Droit 3

Introduction

• Le droit positif est le droit en vigueur, opposé à l'école jusnaturaliste.
• L'école positiviste voit le droit comme un reflet de la société, variant avec le temps.
• L'école jusnaturaliste considère le droit comme découlant de la nature, créé par Dieu, avec des valeurs universelles primordiales.
• Les sources formelles sont pertinentes au sein du droit positif.
• Au sens étroit, l'étude des sources formelles dépend de l'origine et de l'endroit où l'on cherche l'information.
• Au sens large, elle fait référence à ce que le juge peut utiliser pour appliquer la loi, englobant toutes les lois.
• Le droit de l'environnement fait partie du droit public, tandis que le droit de la famille relève du droit privé.

Distinction entre sources formelles et sources matérielles

• Les sources formelles sont l'ensemble des sources d'où proviennent les règles de droit, pouvant être invoquées devant une juridiction pour la reconnaissance d'un droit.
• Le terme "formel" indique un texte résultant d'un processus législatif fédéral, cantonal ou communal.
• Les sources matérielles englobent les faits, besoins, et idées ayant mené à l'adoption d'une norme ou d'un ensemble de normes, rendant les lois acceptables et effectives.

La coutume au niveau juridique

• La coutume est un ensemble de règles juridiques issues d'un usage ancré dans une collectivité et considéré comme juridiquement obligatoire.
• Elle se compose de deux éléments :
  • Un élément matériel : la répétition d'une pratique, usage ou comportement déterminé (longa consuetudo).
  • Un élément psychologique : la conviction des citoyens de devoir suivre une règle juridique (opinio juris).
• Sans ces deux éléments, la coutume n'existe pas.
• Les positivistes n'apprécient pas la coutume car elle n'est pas édictée par l'autorité étatique, échappant ainsi au contrôle du législateur, et elle est difficile à prouver.
• La coutume se trouvait autrefois dans des coutumiers, compilations du Moyen Âge.
• Au niveau international, la coutume est très répandue et se trouve dans la jurisprudence et la doctrine.
• Il est important de ne pas confondre une coutume politique avec une coutume juridique.

La loi au sens large

• La loi au sens large englobe tout le droit écrit : traités, conventions internationales, constitutions fédérales et cantonales, lois au sens strict (fédérales, cantonales), ordonnances, règlements.
• Ces textes sont toujours des règles générales et abstraites, différant par leur procédure d'élaboration et leur degré de précision.
• Les codes sont des lois fédérales, mais les lois ne proviennent pas nécessairement de la même instance.
• La Constitution fédérale mentionne la dignité humaine (art. 7) sans la définir.
• La Constitution fédérale et les lois fédérales forment les "lois-cadres", impliquant un faible degré de précision.
• Plus on monte dans la hiérarchie des normes, moins les concepts sont précis.
• Les ordonnances sont plus précises et complètent les lois fédérales, listant des informations comme les éléments considérés comme stupéfiants ou psychotropes.
• La loi décrit ce qu'est un stupéfiant de manière générale, tandis que l'ordonnance liste précisément les substances concernées.
• Il est important de distinguer une décision d'une règle de droit.
• Une décision est un acte juridique d'une autorité, adressée à une personne particulière dans un cas concret, contrairement à une règle générale et abstraite.
• Une décision n'est en principe pas considérée comme un acte de loi.

La loi au sens étroit

• La loi au sens étroit peut être fédérale, cantonale ou communale.
• Le processus législatif existe dans chaque canton et au niveau fédéral.
• Les lois peuvent être spécifiques à chaque canton.
• En principe, la loi est supérieure à la coutume.
• Des exceptions existent, comme la coutume internationale supérieure à la loi et le système de la common law.

La jurisprudence

• La jurisprudence est l'ensemble des décisions prises par les autorités investies du pouvoir de dire le droit dans un litige.
• Par la jurisprudence, le juge applique en principe une norme générale et abstraite à une situation particulière.
• La jurisprudence n'est pas une source formelle du droit au sens large.
• La jurisprudence au sens de droit prétorien intervient lorsque le juge légifère en cas de lacune de la loi (art. 1 al. 2 CC).
• Le juge agit comme législateur si une loi ou une coutume fait défaut, menant à une substitution.
• La jurisprudence au sens de droit prétorien est une source formelle du droit au sens étroit, le juge créant ainsi une autre loi.

Histoire d'une loi fédérale: Processus législatif

• Consultation des cantons et communes sur le sujet à légiférer.
• Élaboration d'un projet de loi après avoir pris en compte les avis.
• Publication du projet de loi accompagné d'un message explicatif du Conseil fédéral dans la Feuille Fédérale (FF).
• Délibération parlementaire: analyse du texte par les deux chambres (Chambre des États et Chambre Nationale).
• Les discussions sont consignées dans le Bulletin Officiel (BO CN/CE) de chaque chambre.
• Après plusieurs échanges, les chambres doivent parvenir à un accord.
• Vote du parlement une fois que les deux chambres se sont accordées (BO CN et CE).
• La date de la loi correspond à la date du vote parlementaire, pas à sa date d'entrée en vigueur.
• Publication du texte voté dans la FF, marquant le début du délai référendaire.
• Notification des résultats d'un éventuel référendum dans la FF.
• Si aucun référendum n'est demandé et que le délai est échu, publication de la loi dans le Recueil Officiel (RO), classée par thème.
• Entrée en vigueur de la loi et inscription dans le Recueil Systématique (RS).
• En l'absence de notification contraire dans le Recueil Officiel, la loi entre en vigueur 5 jours ouvrables après sa publication.
• La loi acquiert une grande légitimité grâce à ce processus long permettant au peuple de se manifester.

Hiérarchie des sources: Trois étapes

• Ordres juridiques : international/national ⇒ fédéral/cantonal/communal.
• Sources : loi (au sens large)/coutume/jurisprudence (au sens de droit prétorien).
• Loi au sens large : Cst./loi au sens étroit (ou formel)/ordonnance/règlement.

Hiérarchisation des sources en droit suisse

• Exercice de classement des sources de droit suisse par ordre hiérarchique.
• HDP représente les éléments "hors droit positif".

Les sources formelles au sens large

• La jurisprudence et la doctrine sont considérées comme des sources formelles au sens large, auxquelles le juge peut se référer pour interpréter la règle.

La jurisprudence (sens large)

• La jurisprudence se trouve dans les deux sources du droit.
• C'est l'ensemble des décisions prises par les autorités investies du pouvoir de dire le droit dans un litige.
• Le juge est vu comme "la bouche de la loi", appliquant la loi existante à une situation sans la créer.
• Il donne un sens à la loi appliquée en appliquant le droit tel quel.
• La hiérarchie des autorités habilitées à faire jurisprudence est la suivante: TArr (tribunaux d'arrondissement), TC (tribunaux cantonaux), TF (Tribunal fédéral).
• Le Tribunal fédéral prime sur tout.

La doctrine

• La doctrine est l'ensemble des opinions et avis exprimés par les juristes (avocats, notaires, professeurs d'université) sur le droit et sur les règles élaborées par l'autorité législative et interprétées par la jurisprudence.
• Elle se trouve dans les ouvrages de droit, manuels, traités, revues juridiques.
• Certains auteurs reconnaissent les principes généraux du droit comme une autre source formelle atypique du droit.
• Soustraire = briser la possession de qqch à qnn.