Tema 3 Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresarial PDF

Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresarial I. Definición de merc...

Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresarial I. Definición de mercado II. Concepto de empresario III. Empresa IV. Actividad empresarial V. Bibliografía I. Definición de mercado En la disciplina jurídica mercantil se conceptualiza el mercado en un sentido más amplio que por los economistas, no teniendo además una conceptualización sectorial, aun a pesar de la importancia de los usus de plaza o sectoriales. Ha de quedar patente que el mercado es mucho más que la economía, puesto que el mercado es en realidad, el tráfico económico en su globalidad. Y la economía, según la RAE es la “ciencia que estudia los métodos más eficaces para satisfacer las necesidades humanas materiales, mediante el empleo de bienes escasos”1. “El mercado, entendido como centro de transacciones o intercambios múltiples de activos, es una institución social enraizada hondamente en nuestra cultura, que presenta una faz de naturaleza inequívocamente económica por su objetivo y por sus fines, pese a poderse escudriñar desde otros ángulos; y lo es también en su pluralidad reconocedora de su diversidad, esto es, en su referencia multiforme y conjunta, que encierra el concepto de mercado y su unidad de funcionamiento, pero reconoce sus variantes y 1 [economía | Definición | Diccionario de la lengua española | RAE - ASALE [Consulta 19/8/2023] Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria especialidades; de ahí que se hable comúnmente, y no solo entre los economistas, de “los mercados”, evocando a la par a la institución y a un tiempo a sus manifestaciones locales o tecnológicas, cada vez más ricas merced a la omnipresencia de la tecnología que posibilita operar en tiempo real.”2. Una diferencia entre los intercambios de bienes y servicios en el ámbito civil frente al mercantil, lo da la finalidad del mismo. Así pues el art. 325 del CCo determina la mercantilidad de los mercados, cuando, refiriéndose a la compraventa “de cosas muebles” su finalidad es “para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa”. Mientras que la compraventa civil del 1445 CC “uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente”. Es decir, se adquiere un bien o servicio, para revenderlo, no con la idea de satisfacer una necesidad, sino de lucrase con la operación. Así pues, el mercado tiene varios aspectos definitorios: Intercambio de bienes y/o servicios: donde unos operadores ofrecen y otros buscan. Naturaleza económica: se realiza a cambio de precio, sea este in natura o in specie3. 2 Definición del Mercado - Diccionario Jurídico (diccionariojuridico.mx) [Consulta 19/8/2023] 3 No obstante en la definición de mercancías, estableció que como mercancías “hay que entender los productos valorables en dinero y susceptibles como tales de ser objeto de operaciones comerciales”. STJUE de 10 diciembre 1968 (Caso de la Comisión contra la República Italiana); STJCE 21 octubre 1999 (TJCE 1999, 246)(Caso Ja gerskio ld contra Gustafsson). Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria Existencia de unas reglas: tanto “naturales” como son: ✓ la de la oferta y la demanda; ✓ la tendencia al monopolio por parte de los oferentes; ✓ la tendencia al control por parte del Poder4. Como reglas establecidas por el Poder, con especial interés en la actualidad, la defensa del consumidor. Y ello porque se parte de la premisa fundamental de que los mercados son un orden5. Orden que ya deja fuera la vida tribal y de una sociedad cerrada, para pasar a una sociedad abierta, donde en realidad, ya no se busca la satisfacción de una necesidad propia, sino el mercadear con necesidades de otros para obtener lucro. Aquí nace el empresario. Interactúa con los bienes y servicios, no para su propio consumo, sino para ofrecer a sus conciudadanos, a cambio de un precio. Esto conlleva además, la necesidad de mantener relaciones mediadas por símbolos, normas y cálculos abstractos6, lo que derivará en la monetarización de la civilización. 4 Sobre las diferencias entre el mercado monetario tradicional y el mercado monetario paralelo, vide Einzig, P.; “Parallel Money Markets. Volumen I”, Macmillan ST. Martin´s Press. Londres, 1972 Pág. 5. 5 HAYEK, F., “Derecho, Legislación y Libertad, vol. I Normas y Orden”, Unión Editorial, Madrid, 1978, p. 64 6 Francés Gómez, P.; Derecho y reglas de mercado. [derecho-y-las-reglas-del-mercado.pdf [Consulta 19/8/2023]. Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria Así pues, los mercados son inherentes a nuestra concepción de la vida en sociedad, donde el Poder encuentra un escenario donde ejercer su influencia y gestionar la riqueza de las naciones. Ya hemos indicado que hay mercado cuando hay intercambio de bienes y/o servicios: donde unos operadores ofrecen y otros buscan. Es evidente que los mercados serán legales cuando este intercambio sea de res comercium. Podemos hacer una breve identificación de los mercados en virtud del objeto de intercambio, siempre estando dentro de las res comercium. Así pues, podemos tener: a) Mercancías: No podemos perder de vista el entorno socio económico en el que se aprobó la primigenia codificación mercantil, donde el principal intercambio era la compraventa de mercaderías, aunque a día de hoy, ya este aspecto no sea tan relevante. No deja de ser paradójico que, a pesar de la situación socioeconómica del SXIX en Europa, quedara fuera de la legislación mercantil cualesquiera intercambio o actividad económica vinculada con lo agropecuario, aun a pesar de la importancia económica de esta actividad en la Europa pre industrial y en las primeras fases de la industrialización, y ello no era sino derivado de la pretensión de querer separar la “nueva economía” de los vestigios de otras actividades económicas de otras épocas, con componentes sociales ahora no deseables. Es pues, en este entorno en el que se da mucha importancia al intercambio de las mercancías, entendidas estas como bienes muebles corporales con valor ínsito en ellos mismos y que están en la actualidad en el tráfico económico. Al ser bienes muebles corporales con valor intrínseco en ellos mismos quedan fuera los derechos incorporados al mismo, pues solo se paga o se valora el bien en sí mismo. Cuando se empieza a mercadear con los derechos vinculados a un determinado bien, el valor varía en función de la utilidad de este Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria derecho accesorio, de la posible disposición del mismo, y en ultimo término de los frutos futuros que genere, tanto el bien, como los derechos adjuntos. Resulta palmario que el vendedor ha de poseer la cosa mueble cuya propiedad se trasmite, partiéndose de la presunción de que “la posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título” (art. 464 CCo). El comprador de buena fe, deberá ser restituido en su perjuicio si el vendedor no era el poseedor legítimo de la cosa, y se vea despojado el comprador de la misma7. Es evidente que, a día de hoy no tiene mucho sentido la exclusión de las operaciones agropecuarias- de hecho el proyecto de Código Mercantil las venía a incluir como actividades mercantiles-, los mercados de futuros8, así como la evolución de las transacciones digitales, y especialmente, el marco de la UE, imponen una nueva realidad al intercambio de mercancías. Por lo tanto, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la calificación de determinados bienes muebles como mercancías tiene una enorme trascendencia, al ser uno de los pilares de la misma, tanto que aparece regulada libre circulación de mercancías entre los Estados miembros en los artículos 28 y ss. TFUE, prohibiendo concretamente a los Estados miembros imponer cualesquiera restricciones a las importaciones u operaciones intracomunitarias, con algunas excepciones9. b) Bienes inmuebles La enajenación inmobiliaria no aparece en el CCo, quedando regulados en el CC y las normas reguladoras del mercado hipotecario, como son el Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, y Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, más conocida como LCI. 7 También vide art. 298CP sobre la receptación. 8Para entender el concepto de mercados de futuros, vide [CNMV - Futuros [ Consulta 20/8/2023] 9 Art. 36 TFUE Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria Una de las principales diferencias entre la enajenación de las cosas muebles frente a las inmuebles es que estas últimas, requieren formalizarse en documento público (art. 1280CC). Ello explica también que, a pesar de integrarse las operaciones sobre inmuebles en el tráfico económico dentro del mercado, su regulación se mantenga en el ámbito del Derecho civil. No obstante, a nadie se le escapa que, a día de hoy la actividad de agente inmobiliario (Código CNAE 6831), sea una actividad meramente mercantil, diferenciada claramente de la compraventa de inmuebles entre particulares. Una derivada de los bienes inmuebles la encontramos en los bienes inmateriales, los cuales, también son intangibles como muchos de los derechos sobre créditos o los propios títulos. En este elenco de bienes inmateriales hace referencia a los derechos de propiedad industrial, que otorgan derechos exclusivos de explotación sobre las invenciones industriales, el diseño industrial, las marcas y otros signos distintivos de la empresa, y también los derechos de exclusiva que otorga la protección de la propiedad intelectual, como son los derechos de autor que atribuyen a su titular los derechos de explotación exclusiva sobre las obras literarias, artísticas, científicas, así como software o bases de datos, emisiones radiofónicas o las producciones audiovisuales. c) Créditos, valores y títulos valores Dentro del mercado también circulan y son objeto de negocios los créditos que un operador económico pueda tener frente a terceros. Los negocios sobre los créditos plantean toda una serie de paradigmas distintos a los bienes tangibles. El primer desafío está en comprobar la existencia del crédito negociable y cuáles son las características del mismo. Es igualmente relevante averiguar si el crédito no ha sido transferido ya a otra persona; es decir, al igual que en la enajenación de la cosa mueble se presupone que en tenedor es su poseedor, en el caso de los créditos, se presupone lo mismo, no obstante hay mecanismos - más o menos eficientes como la emisión de títulos- valores- para Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria averiguarlo, y el transmitente del crédito notifique la transferencia del crédito al deudor. Otra cuestión vital en la enajenación de los créditos, como garantía al adquirente, es comprobar que el deudor no tenga ninguna excepción que pueda oponer a quien pretenda cobrar ese crédito. Mediante la emisión de los títulos valores, el derecho incorporado al documento se independiza, de las relaciones jurídicas que originaron el crédito. El prototipo del título-valor ha sido y es la letra de cambio, así como el pagaré y el cheque, regulados todos ellos en la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985. Pero también pueden tener la consideración de títulos-valores las acciones y las obligaciones emitidas por sociedades anónimas. A estas acciones y obligaciones, que se emiten en series de títulos o anotaciones en cuenta, siendo que todos ellos tienen las mismas características se los ha denominado habitualmente como valores mobiliarios. Las acciones y las obligaciones de sociedades anónimas pueden estar representadas bien por medio de títulos o10, por medio de anotaciones en cuenta11. El conjunto valores negociables son los activos financieros que se denominan productos de inversión que se negocian en el mercado de valores. En la negociación de estos productos hay dos mercados, el mercado primario y el mercado secundario. I) Mercado primario: El mercado primario de valores es en el que se realiza el proceso de emisión inicial de títulos de renta fija o variable (bonos, acciones, etc.), junto con la deuda o los derechos que reconocen. En los mercados primarios, los instrumentos financieros nacen (se ponen a la venta por primera vez) y las empresas y Administraciones obtienen 10Arts. 92.1 y 412.1LSC; 11Art. 6 Real Decreto Legislativo 4/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores. Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria su financiación mediante la captación pública del ahorro de los inversores. II) Mercado secundario: El mercado secundario es un mercado de negociación entre inversores; los inversores compran y venden valores que ya existen a otros inversores. Por lo tanto, el mercado secundario da liquidez a los títulos ya emitidos, al facilitar su compra y venta. Los precios se establecen en función de la oferta y demanda en ese momento. Las empresas no reciben fondos de estas transacciones, aunque se pueden beneficiar porque el valor de la empresa aumenta si sube el precio de sus acciones. La inmensa mayoría de operaciones se ejecutan en el mercado secundario12. ¿Cuáles son los mercados regulados en España? Como hemos indicado anteriormente, centrados en las res comercium, en España los mercados financieros regulados son los siguientes: o Las bolsas de valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia, que participan en el capital de la Sociedad de Bolsas, gestora del mercado continuo o Sistema de Interconexión Bursátil (SIB)13. o El mercado regulado de futuros, opciones y otros instrumentos financieros derivados, MEFF14. o El mercado regulado de deuda en renta fija pública y privada integrado en Bolsas y Mercados Españoles (BME), AIAF 15. Siendo la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el organismo encargado de la supervisión e inspección de los mercados de valores españoles y de la actividad de cuantos intervienen en 12 Cif. [ManualUniversitarios.pdf (cnmv.es) [Consulta 20/8/2023] 13 Sobre BME vide [Qué es BME | BME Bolsas y Mercados Españoles [Consulta 20/8/2023] 14 Sobre este mercado, vide [MEFF [Consulta 20/8/2023] 15 Sobre este mercado vide [AIAF e Iberclear | Tesoro Público [ Consulta 20/8/2023] Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria ellos, cuyo objetivo es el de velar por la transparencia de estos mercados y la correcta formación de precios, así como la protección de los inversores16. d) Servicios. En los países desarrollados este mercado es la actividad económica principal, máxime cuando Europa y USA, dejando a China ser la fábrica del mundo, iniciaron procesos de desindustrialización, que ahora, aun a pesar de la crisis climática, se quiere recuperar la soberanía industrial, para no depender tanto de mercados externos en el suministro de materias primas y componentes vitales para nuestro desarrollo tecnológico17. La importancia y diversidad de los servicios como objeto del tráfico económico se pone de manifiesto en las cifras de negocio y mano de obra empleada en nuestro país, llegando a suponer el 74% de nuestro PIB18. No obstante, entroncando nuevamente con la génesis de nuestro CCo, este nace en un entorno en el que el tráfico económico se basaba en el comercio de mercancías, careciendo de regulación específicamente mercantil al contrato de prestación de servicios. El arrendamiento de servicios, regulado en los artículos 1583 a 1587 CC, que se refiere al “servicio de criados y trabajadores asalariados” ya no es aplicable a la realidad del mercado de servicios, ni, por descontado, al de los trabajadores. 16 Sobre los productos de ahorro e inversión, vide García, C.; Gómez, S. “Técnicas para Capacitación de formadores en Productos de Ahorro e Inversión”, DB Comunicación, Toledo, 2017. 17 Sobre el particular se aprobó por el Consejo de Ministros de 24 de Mayo de 2022 el Proyecto Estratégico para la Recuperación y Transformación Económica de Microelectrónica y Semiconductores, PERTE cuyo objetivo es reforzar las capacidades de diseño y producción de la industria de la microelectrónica y los semiconductores en España. Sobre la estrategia en la UE, vide [ Ley Europea de Chips (europa.eu) [Consulta 20/8/2023] 18 Vide [Sector servicios, facturación y empleo, datos y estadísticas (epdata.es) [ Consulta 20/8/2023] Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria La regulación del arrendamiento de obra en los artículos 1588 a 1600 CC tampoco abarca la realidad económica actual a cabalidad, pues, se refiere exclusivamente al contrato de obra material u obra en cosa material, teniendo difícil encaje en estudios de mercado, encargos de campañas publicitarias, proyectos de investigación, etc., los cuales, en muchos casos tienen normas propias y/o usos sectoriales propios. Esta expansión extraordinaria que han experimentado y continúan experimentando los servicios como objeto del tráfico económico ha tenido lugar fundamentalmente al amparo del principio de libertad de pactos del artículo 1255 del CC, y respecto de determinados tipos de servicios se han dictado normas legales sectoriales, relacionadas con la naturaleza de los servicios de que se trata, y que en ocasiones tienen un marcado carácter administrativo. Especial y creciente importancia tiene la prestación de servicios en el ámbito del comercio electrónico, de manera que los servicios de acceso, almacenaje y transmisión19, son también objeto de contratación, igual que es preciso contratar con los prestadores de servicios de certificación20. e) Dinero. La evolución del comercio llevó implícita la creación de la moneda como valor de intercambio, y a su vez, símbolo del Poder. Las fábricas de moneda más importantes en la Edad Media eran las Cecas de los reinos cristianos de la Península Ibérica, cuyo valor venía determinado por la cantidad de oro que contuviera la moneda, siendo famosa la Ceca de Toledo y muy valoradas sus monedas. La moneda evolucionó- entre otras cosas por la escasez del oro y por la inflación- al papel moneda, los billetes. 19 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. 20 Ley 6/2020, de 11 de Noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza. Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria Durante la Edad Media, ante la ausencia de los bancos centrales, la emisión del billete por un banco o empresario era totalmente válido y aceptado en las transacciones21. El dinero es el instrumento general de cambio en el mercado, siendo un instrumento de valoración de todos los bienes y servicios, y los daños y perjuicios. Cada Estado tiene una moneda de curso legal, aunque haya Estados que puedan asumir la de otros, como es el caso de Andorra, San Marino y Montecarlo que asumen el Euro, o el caso de Ecuador que tiene dolarizada su economía. El valor de las monedas hasta la Segunda Guerra Mundial venía respaldado por las reservas de oro que tuviera cada banco central depositadas. Tras la IIGM, la pujanza económica de Estados Unidos hizo que se cambiara el patrón oro por la tenencia de dólares; en la actualidad. La fortaleza de una moneda viene determinada por la interacción de diversos factores locales e internacionales, a saber: - la demanda y la oferta en los mercados de divisas; - los tipos de interés del Banco Central que respalda cada divisa; - la inflación y el crecimiento de la economía nacional; y, - la balanza comercial del país en cuestión. No todas las monedas compiten libremente en los mercados, pues por ejemplo, en el caso del yuan chino, también llamado renminbi, 21Einzig, P.; “Parallel Money Markets. Volumen II”, Macmillan ST. Martin´s Press. Londres, 1972 Pág. 23. Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria una parte de su cotización está sujeta a las políticas del Banco Popular de China (banco central). En el tráfico mercantil, cuando se contrata a cambio de un precio, se pacta (en países con estabilidad financiera como España) en la moneda local, y al tratarse de una deuda dineraria, es decir una deuda de suma, se pagan en moneda de curso legal, sin que deban entregarse billetes o monedas determinados (art. 1170 CC). No obstante en el precio se pueden pactar intereses, que serían abonados en la moneda pactada, como parte del precio o como sanción ante incumplimientos contractuales. Al ser la deuda dineraria propiamente dicha una deuda de suma, según la doctrina tradicional, regían para ella dos consecuencias fundamentales. I) La primera sería que, cuando se constituye un depósito de dinero, se consideraba con carácter general como depósito de una suma de dinero, los billetes o monedas entregados, dado su carácter fungible, se integraban total e indiferenciadamente con el resto del patrimonio del deudor que recibe el depósito. Por consiguiente, el depositario adquiría la propiedad de los billetes o monedas recibidos, asumiendo solamente la obligación de devolver la misma suma en dinero de curso legal (art. 1753 del CC). La evolución más reciente de la doctrina sobre el depósito de dinero pone de manifiesto un planteamiento distinto y de grandes consecuencias prácticas, al amparo de la disposición adicional decimocuarta, Régimen aplicable en caso de concurso de una entidad de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Así pues, cuando el depósito es de dinero, siendo el depositante una persona física o una microempresa, o pequeña o mediana empresa, y la cantidad depositada excede de aquella cuyo devolución está especialmente garantizada por las normas sobre entidades de crédito, se acentúa el mantenimiento de la titularidad del dinero depositado, que ya no se transforma en una simple obligación contractual, de manera que en caso de concurso del depositario las cantidades depositadas puedan recuperarse gozando para ello de un privilegio general dentro del concurso. Así se dispone en. Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria II) La segunda característica fundamental de las deudas dinerarias es el principio nominalista. Es decir, en países sin una gran inflación y con estabilidad financiera y cambiaria, el deudor cumple entregando la suma de dinero pactada, sin que pueda afectar a esa obligación de pago la pérdida de valor adquisitivo que la moneda haya experimentado como consecuencia de la inflación, esto es, del incremento del índice de precios al consumo (IPC)22. Derivado de la magnitud de las operaciones económicas diarias, obligaciones dinerarias pueden satisfacerse, evidentemente en billetes o monedas de curso legal; pero cada vez es más frecuente la realización de los pagos por medio de simples anotaciones en las cuentas de las entidades de crédito, o ni siquiera, como es el caso de los servicios de pago, como por ejemplo, Bizum, regulados por el RDLey 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. Igualmente tiene cabida la utilización de dinero electrónico regulados por la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico. El dinero electrónico se define como el valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor, que esté almacenado en un soporte electrónico o magnético, que sea emitido al recibir fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago, y que sea aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor. No podemos dejar de reseñar la existencia de un mercado monetario internacional de divisas, donde hay cotizaciones y cambios intradía, que fijan los precios de los bienes y servicios a nivel internacional, así como los índices a efectos de indemnizaciones por daños y perjuicios23. II. Concepto de empresario 22 U otras referencias como el Euribor o el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) 23 Vgr. Convenio de Montreal el 28 de mayo de 1999 para la Unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional. Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria El empresario es la persona que organiza los recursos, materiales, financieros y humanos de una actividad económica con ánimo de lucro. Si estamos en una sociedad mercantil, también el equipo directivo asume el rol de empresario. El hecho de que una de las partes contratantes sea empresario (o empresa) determina la mercantilidad del contrato o actividad como acto de comercio quedando fuera del perímetro civilista, de ahí que sea importante definir al empresario. El empresario, el comerciante, es aquella persona física o jurídica que realiza actos de comercio (Art. 1 CCo), presuponiéndose un ejercicio habitual “desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil”. (art.3 CCo). Es el profesional en el que se pensó en la redacción del CCo de 1885, así como en las empresas de aquella época. Ya hemos indicado que la actividad agropecuaria quedaban extramuros del CCo (art.326 del CCo) aunque a día de hoy, no cabe duda alguna de que los profesionales que se dedican a estas actividades son empresarios y sus empresas, mercantiles. Podemos encontrar una definición legal de empresario en el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que “a efectos de lo dispuesto en esta norma se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”. No obstante desde una perspectiva mercantilista, también sería empresario el “productor”, entendido este como cualquier “fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario, o al importador del bien o servicio en el territorio de la Unión Europea, así como a cualquier persona que se presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo” (Art. 5 LGDCU), y el de proveedor, entendido este como el “empresario que suministra o distribuye productos en el mercado, cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución” (Art. 7 LGDCU)24. Existe una categoría híbrida entre empresario y consumidor, que está conformada por las personas que realizan “conjuntamente funciones de consumo y de producción o provisión de bienes, servicios, recursos y contenidos, en relaciones de consumo no monetarizadas, en el ámbito del autoconsumo, la economía colaborativa, la innovación social y tecnológica y la cocreación de valor compartido” (Art.2.b) Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha) En cualquier caso, la definición de empresario determina que algunos de los contratos sean mercantiles, por la intervención de un empresario como parte, como por ejemplo, la comisión mercantil (art. 244CCo), del depósito mercantil (art. 303CCo), del préstamo mercantil (art. 311CCo). Derivado de las necesidades de salidas profesionales, y en atención a modelos de éxito empresarial vinculadas a la tecnología, desde los poderes públicos se ha potenciado la figura del emprendedor25, que cristalizó en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Esta norma define a los emprendedores como “aquellas personas independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional en los términos establecidos en esta Ley” (Art. 3 Ley 14/2013); en el apartado II del preámbulo de la Ley que declara que “el concepto de emprendedor se define de forma amplia, como aquellas personas que independientemente de su condición de persona física o jurídica están desarrollando una actividad económica productiva”. Esa actividad económica productiva es la “actividad empresarial, que se vincula en la Ley, en el artículo 1, a la figura del emprendedor”. Así pues, el emprendedor es una empresa o un empresario idéntico al del CCo, con el matiz antes dicho del desarrollo tecnológico (o no) 24 A estos efectos, también vide art. 2 Ley 3/2019, de 22 de marzo, del Estatuto de las Personas Consumidoras en Castilla-La Mancha 25 Art. 27 Ley 20/2007. Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria pues se le presupone al emprendedor la realización de actividades especialmente novedosas, tanto en las técnicas como en los mercados a los que se dirige26. El empresario puede realizar su actividad de forma individual, entendido este como autónomo que al amparo del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del trabajo autónomo, se define este como “personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena”. Si este trabajador autónomo desarrolla su actividad de tal modo que al menos el 75% de sus ingresos provienen de un único cliente, estaríamos ante la figura del trabajador autónomo dependiente (art.11 Ley 20/2007). En cualquier caso, los empresarios individuales están sometidos al principio de la responsabilidad patrimonial universal (Art.1.911CC) Si el empresario realiza su actividad en forma societaria, estaríamos en el caso de las empresas, aunque puede ser autónomo y realizar su actividad con otros contratados, sin tener forma jurídica societaria. III. Empresa El Código de Comercio no recoge una definición del concepto de empresa27. Tampoco lo hace el art. 38CE que reconoce la libertad de empresa. No obstante podemos tener una aproximación legal al concepto en el Anexo I artículo 1º del Reglamento (UE) nº 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en 26 Téngase en cuenta la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 27 Real Decreto 1520/1982 sobre ordenación y regulación de la artesanía define como “la actividad de producción transformación y reparación de bienes o prestación de servicio realizada mediante un proceso en el que la intervención personal constituye un factor predominante, obteniéndose un resultado final Individualizado que no se acomoda a la producción industrial, totalmente mecanizada o en grandes series”. Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado, en la definición de PYME indica: “Se considerará empresa toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerza una actividad económica. En particular, se considerarán empresas las entidades que ejerzan una actividad artesanal u otras actividades a título individual o familiar, así como las sociedades de personas y las asociaciones que ejerzan una actividad económica de forma regular.” También este Reglamento recoge que es una empresa asociada, empresa vinculada, etc.28. En cualquier caso, la empresa es el sistema más perfecto de gestión económica, que se basa en la organización de un capital y del trabajo destinado a la producción y/o distribución de bienes o de servicios para el mercado, generando riqueza, tanto al empresario como a la sociedad. Siendo nuestra sociedad capitalista, la empresa constituye un elemento esencial de la economía, en la sociedad, en la cultura, filosofía, etc. En el ámbito de las personas jurídicas, tanto las sociedades anónimas como las sociedades de responsabilidad limitada, que son las que predominan en nuestro mercado, serán siempre mercantiles por disposición legal, cualquiera que sea el objeto al que se dediquen, aunque sea la agricultura, la ganadería o la artesanía29. Por tanto, siempre que hay una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada estamos ante un comerciante social al que le son aplicables todas las normas de los comerciantes. A modo de resumen introductorio, a tenor del artículo 1 CCo, se puede afirmar que las normas aplicables a los comerciantes serán igualmente de aplicación a todas las sociedades mercantiles en general. 28Art. 3 Reglamento (UE) nº 651/2014 de la Comisión. 29No será por lo tanto el caso de las sociedades cooperativas de la Ley 27/1999, ni el de las Sociedades Agrícolas de Transformación, SAT reguladas por el RD 1776/1981, de 3 de agosto, por el que se aprueba el estatuto de las Sociedades Agrarias de Transformación Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria IV. Actividad empresarial Habiéndose definido la empresa como la organización de capitales y trabajo, pues la organización en sí misma tiene su propio valor con independencia del valor que corresponda a cada uno de los elementos personales materiales e inmateriales que integren esa organización. Es relevante pues la realización de una actividad mercantil, donde se destine el capital y la fuerza de trabajo, a la obtención de beneficios, visando esa organización la mejora en la eficiencia, para ser lo más rentable posible. Implica por lo tanto la realización de una actividad económica productiva30. La realización de tal actividad ha de ser continua, es decir, no esporádica ni eventual, presuponiéndose que habrá continuidad si, como indica el artículo 3 CCo., “la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil” A tenor del artículo 2 CCo, la realización de tales actividades o actos de comercio, definirá su naturaleza como actividad mercantil, entendidos estos como los contratos recogidos en el CCo u otros de naturaleza análoga. Ya el propio CCo de 1885 intuía que pudiera haber contratos mercantiles extramuros a la codificación. Sin perjuicio de ulteriores estudios en esta materia, el Tribunal Supremo ha utilizado también criterios diversos para considerar como actos de comercio algunos que no estaban regulados en el Código, como en el caso de la STS de 8 de octubre de 1929 indicando los factores que determinarían la mercantilidad de los contratos, como es el valor permutable de las cosas, que su tráfico 30Preámbulo de la Ley 14/2013. Te x t o p r o p i e d a d d e C é s a r G a r c í a. P r o fe s o r A s o c i a d o U C L M.  Manual derecho mercantil i. Tema 3: Introducción al tratamiento jurídico de la empresa, del empresario y de la actividad empresaria busca la circulación de la riqueza, que el operador lo ejerce con habitualidad y, evidentemente, son onerosos. En la STS de 13 de marzo de 1936 añade además como elemento de mercantilidad, el volumen del negocio. Hemos de reseñar que este componente de mercantilidad, derivado de los actos de comercio, es lo que diferencia un contrato de compraventa civil, a uno mercantil; un contrato de obra civil, a una promoción urbanística, etc. Es una diferenciación objetiva que atiende a la naturaleza del acto o contrato. V. Bibliografía. Bércovitz Rodríguez- Cano, A.; “Apuntes de Derecho Mercantil. Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y propiedad Industrial”. 22ª edición. Aranzadi, Zizur. 2021. CAMPUZANO, A.B./PALOMAR OLMEDA, A. (Dirs.), La regulación del comercio minorista, 1.ª ed., Pamplona, 2014. GALÁN CORONA, E.: «La empresa como destinataria de las normas de defensa de la competencia», ADI, 1975, págs. 291 y ss. García, C.; Gómez, S. “Técnicas para Capacitación de formadores en Productos de Ahorro e Inversión”, DB Comunicación, Toledo, 2017. GISPERT PASTOR, M.ª T.: «La noción de empresa en la Constitución española», en La empresa en la Constitución española. Pamplona, 1989, págs. 37 y ss. 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