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DROIT DES OBLIGATIONS INTRODUCTION Cette matière est essentielle car elle porte sur des concepts fondamentaux de la science juridique (obligation, contrat, responsabilité). De plus, elle constitue le tronc commun à toutes les disciplines qui se sont développées à partir de cette branche du droit....

DROIT DES OBLIGATIONS INTRODUCTION Cette matière est essentielle car elle porte sur des concepts fondamentaux de la science juridique (obligation, contrat, responsabilité). De plus, elle constitue le tronc commun à toutes les disciplines qui se sont développées à partir de cette branche du droit. Si cette matière couvre un champ très vaste, l’objectif de ce cours est d’étudier la théorie générale des obligations c'est-à-dire des sources et des règles juridiques communes à toute obligation. La source principale du droit des obligations se trouve dans le code civil. Plusieurs projets européens relatifs au droit des contrats ont été élaborés : - sous l'égide d'Unidroit 1, les Principes relatifs aux contrats du commerce international ont été publiés en 1994 et refondus en 2004 puis en 2010; - un avant-projet de code européen des contrats a été rédigé en 2001 par l'académie des privatistes européens, sous la direction de M. Gandolfi ; - les Principes européens de droit des contrats ont été élaborés par plusieurs commissions successives de 1974 à 2002, sous la direction du professeur Lando, travaux repris sous la direction du professeur Von Bar. La commission de l’Union européenne 2 souhaite qu’un instrument optionnel puisse être adopté et qu’un cadre commun de référence puisse servir « de boite à outils » afin d’encourager les transactions transfrontalières. Suite à ces travaux, plusieurs groupes de travail composés de juristes français se sont penchés tant sur la réforme du droit des obligations à mener au plan national que sur l’élaboration d'un droit commun européen : - Un avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, émanant d'un groupe de travail sous la présidence du professeur Catala sous le parrainage de l’association Henri Capitant 3, a été remis au garde des Sceaux le 22 septembre 2005 4. 1 L'Institut international pour l'unification du droit privé (UNIDROIT) est une organisation intergouvernementale indépendante et compte 63 Etats membres. Son objet est d'étudier des moyens et méthodes en vue de moderniser, d’harmoniser et de coordonner le droit privé. http://www.unidroit.org/) 2 (http://ec.europa.eu/justice/contract/index_fr.htm la Commission a élaboré un Livre vert le 1er juillet 2010, énumérant sept options possibles, allant de la simple publication de règles de droit des contrats non contraignantes jusqu’à l’élaboration d’un code civil européen http://europa.eu/rapid/press- release_IP-10-872_fr.htm?locale=fr) 3 (http://www.henricapitant.org/) 4(P. CATALA, Bref aperçu sur l'avant-projet de réforme du droit des obligations, D. 2006, chron. 535 ; http://www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf) 1  - Un groupe de travail s’est créé au sein de l'Académie des sciences morales et politiques présidé par le Professeur Terré 5 - Un autre groupe de travail a été constitué à la Cour de cassation présidé par Pierre Sargos et ayant donné lieu à un rapport 6. Le droit des obligations devrait connaître certaines réformes qui interviendront par étapes successives suite à des consultations réalisées par le Ministère de la Justice 7. La réforme intervenue par l’ordonnance N°2016-131 du 10 Février 2016 porte sur le droit des contrats ; cette réforme a pour objectif d’harmoniser le droit français avec les autres droits européens, en particulier les principes du droit européen des contrats ainsi que le projet de cadre commun de référence, d’accroître la sécurité juridique en codifiant la jurisprudence. Le ministère de la justice a élaboré un projet de réforme de la responsabilité civile et lancé une consultation publique le 29 avril 2016 qui s’achèvera le 31 juillet. L’objectif de ce cours est de présenter les obligations qui peuvent être variées, car elles peuvent naître de la volonté des parties ou indépendamment de toute volonté. Auparavant, il convient de cerner la notion d’obligation (section 1) et de présenter leur classification (section 2). SECTION 1 – LA NOTION D’OBLIGATION L'obligation est une notion polysémique. Le terme « obligation » vient du latin obligare (ligare veut dire lier). Le code civil n'a pas donné de définition de la notion d'obligation, se contentant d'en indiquer l'objet dans la définition du contrat 8. Au sens juridique, l’obligation est un rapport juridique (vinculum juris) unissant deux personnes, le débiteur et le créancier. En vertu de ce lien de droit (rapport juridique), le débiteur, est tenu d'exécuter une prestation au profit d'une autre, le créancier. Dans un sens économique, l'obligation est un élément du passif du patrimoine du débiteur (dette), et corrélativement, un élément de l'actif du patrimoine du créancier (créance). L’obligation est donc envisagée du côté passif c’est-à-dire du débiteur qui doit donner 5(F. TERRE Pour une réforme du droit des contrats, 2008, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires ; F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit de la responsabilité civile, Dalloz, coll. "Thèmes et commentaires", 2011.) 6(http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_publications_documentation_2/autres_publications_dis cours_2039/discours_2202/2007_2271/groupe_travail_10699.html) 7 (V. Entretien avec P. FOMBEUR, La réforme du droit des contrats, D. 2008. 1972 ; http://www.textes.justice.gouv.fr/projets-de-reformes-10179/reforme-du-regime-des-obligations-et-des- quasi-contrats-22199.html) 8Article 1101 du Code civil « Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. » 2 quelque chose, faire quelque chose ou ne pas faire quelque chose. La créance, son corollaire, est envisagée du côté actif, le créancier peut exiger du débiteur le respect de son obligation. L’obligation est juridiquement sanctionnée. Dans la pratique notariale, l'obligation désigne le titre (instrumentum 9) qui constate le prêt, c'est-à-dire l'acte authentique par lequel le débiteur s'engage à rembourser la somme empruntée. En droit commercial ou en droit financier, l'obligation est définie comme étant une valeur mobilière négociable constatant une créance et conférant à chaque titulaire un même droit de créance pour une même valeur nominale. Dans le langage courant, le terme « obligation » correspond à une contrainte qu’une personne se voit imposer (obligations professionnelles, morales etc…). Seul le sens juridique devra retenu, l’obligation désigne le rapport juridique c’est-à-dire le lien qui unit un créancier et un débiteur, ce dernier devant accomplir une prestation au profit d’un créancier déterminé. Envisagée du côté actif, il s’agit du droit de créance (du latin credere : faire confiance, crédit) ; envisagée du côté passif, il s’agit de la dette (du latin debere : devoir). SECTION 2 – LES CARACTÈRES DE L’OBLIGATION Les caractères de l'obligation civile résident dans un rapport de droit (§ 1) et un rapport personnel qui lie le créancier et le débiteur (§ 2). § 1 – Un rapport de droit Le droit romain repris par le droit Allemand considère que l’obligation réunit deux éléments : une dette et un pouvoir de contrainte (A). A – La dette (debitum) La dette (ou debitum) correspond au rapport juridique qui lie le créancier et le débiteur, au devoir d'exécuter la prestation sous forme d'action ou d'omission. Ce rapport ne pouvait pas être transmis à un tiers. Aujourd’hui, le droit ayant évolué des créances peuvent être transmises à des tiers car elles représentent une valeur patrimoniale. Ainsi, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme considère qu'une créance est un bien, au sens de l'article 1er du protocole additionnel n°1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme10. En droit interne, la jurisprudence admet également la transmission non seulement de l'obligation, mais aussi du contrat en son entier à certaines conditions. 9 (Le mot latin « instrumentum qualifie le support matériel d’une opération juridique, il constitue la preuve d'un évènement ou du contenu des conventions conclues entre les parties. L’opération juridique voulue par les parties se désigne sous le nom de « negotium ».) 10(Cour EDH 9 déc. 1994, RTD civ. 1996. 1019, obs. J.- P. Marguenaud ; 6 oct. 2005, JCP 2006. II. 10061 ; 14 févr. 2006, JCP 2006. I. 164) 3 B – Le pouvoir de contrainte (obligatio) La contrainte permet au créancier d'avoir recours à l'exécution forcée en cas d'inexécution du débiteur. Elle s'exerce sur le patrimoine de celui-ci. L'obligation donne naissance à un droit personnel ou droit de créance, le créancier dispose donc d'un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. Ainsi, selon l'article 2284 du Code civil : « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir » et l’article 2285 du Code civil précise que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Ce créancier chirographaire ne dispose que d’un droit de gage général portant sur le patrimoine du débiteur, ce droit de gage général n’emporte aucun droit de suite, ni aucun droit de préférence. Afin d’accroître les chances de paiement, le créancier a tout intérêt à obtenir une garantie par une sûreté, qui, le transforme en créancier privilégié. En conclusion, les obligations produisent un effet général qui comprend à la fois un devoir d'exécuter la prestation sous forme d'action ou d'omission et la contrainte permet au créancier d'avoir recours à l'exécution forcée en cas d'inexécution du débiteur. Ce rapport de droit permet de distinguer l’obligation juridique d’autres obligations qui ont leur source dans la morale, les règles de bienséance ou la religion, ces dernières n’étant sanctionnées par la coercition étatique. C – Les obligations naturelles Les obligations naturelles sont une catégorie intermédiaire entre les obligations civiles (ou juridiques) et les obligations morales. Contrairement à l'obligation civile, l'obligation naturelle n'est pas juridiquement obligatoire ; mais, dans certaines circonstances, elle va produire des effets juridiques : par exemple, si une personne, qui se sent tenue d'un devoir de conscience, accomplit volontairement une prestation, en sachant qu'elle n'est pas liée juridiquement, elle ne pourra pas réclamer de restitution. Cette obligation naturelle s'est transformée ou novée en obligation civile. Cette novation peut résulter de l'exécution volontaire dès lors celui qui a effectué la prestation ne peut pas en exiger le remboursement, soit parce que le débiteur a promis d’exécuter cette obligation et cette promesse lie juridiquement son auteur. Les obligations naturelles peuvent être classées en deux catégories résultant de : - La novation d'un devoir moral, une personne exécute un devoir purement moral, en l'absence de toute obligation civile préexistante. - La novation d'une obligation civile ou imparfaite, une obligation civile a bien existé, mais s'est éteinte ou elle ne remplissait pas les conditions de validité. Si le débiteur, qui a connaissance de cette extinction ou de ce défaut de validité, décide néanmoins de payer, son paiement ne donne pas lieu à remboursement. L’exécution d’une obligation naturelle correspond au paiement d’une dette et non à une donation. 4 L’obligation naturelle est une obligation juridique qui n’a pas toutes les composantes de l’obligation civile. Elle possède le devoir, mais pas la contrainte. Selon la jurisprudence récente, la promesse d'exécuter constitutive d'un engagement unilatéral transforme l'obligation naturelle en obligation civile, sans qu'un commencement d'exécution en soit nécessaire. L’exécution volontaire de l’obligation empêche la répétition de ce qui a été versé. § 2 – Un rapport de droit liant le créancier et le débiteur Le rapport lie deux personnes déterminées. Si la loi peut imposer des devoirs à toute personne (car la loi est générale et s’applique à tous) l’obligation est relative, elle ne concerne que le rapport qui unit tel créancier à tel débiteur. A la différence du droit réel, l'obligation n'a qu'un effet relatif qui découle de son caractère individuel : seul le créancier peut exiger l'exécution de la prestation et seul le débiteur est tenu de l'exécuter 11. Ce lien entre deux personnes permet de distinguer les droits personnels des droits réels. L'obligation donne naissance à un droit personnel ou droit de créance, le créancier dispose donc d'un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. Ainsi, selon l'article 2284 du Code civil : « Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir » et l’article 2285 du Code civil précise que « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence ». Cependant la doctrine a eu recours à la notion d’obligation réelle appelée également obligation propter rem 12. Le principe en droit français positif veut que les obligations soient toutes personnelles, elles sont liées à un sujet de droit. Exceptionnellement une obligation peut être liée à une chose. L’obligation réelle ou propter rem est attachée à la chose, elle pèse sur tous les propriétaires ou détenteurs successifs de la chose (servitude, voisinage, ou encore en matière d’usufruit) et non sur un débiteur à titre personnel. § 3 – la transmission du rapport de droit La créance représente aussi un élément du patrimoine, il apparut nécessaire de faciliter la transmissibilité de l'obligation. Il fut d'abord admis la transmission des créances et des dettes à cause de mort avec l'ensemble du patrimoine c’est-à-dire une transmission à titre universel. Le transfert de créance à titre particulier fut finalement rendu possible lorsque la créance apparut comme une valeur patrimoniale, l'aspect économique prenant le pas sur le 11 (FLOUR, AUBERT et SAVAUX, op. cit., no 9) 12 (MICHON, Des obligations propter rem en droit civil, thèse, Nancy, 1891 ; H. ABERKANE, thèse préc. ; SCAPEL, La notion d'obligation réelle, thèse préc. ; LE GALL, L'obligation de garantie dans le louage de choses, thèse, Paris, 1962, p. 392) 5 caractère strictement personnel du lien d'obligation. L’ordonnance du 10 février 2016 a introduit, en droit français, la cession de dette et la cession de contrat. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme considère qu'une créance est un bien, au sens de l'article 1er du protocole additionnel n° 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme 13. SECTION 2 - LES CLASSIFICATION DES OBLIGATIONS Plusieurs classifications ont été proposées par la doctrine. La première est basée sur les sources des obligations, la seconde sur l’objet des obligations. § 1 - Les sources des obligations La source d’une obligation est le facteur qui lui donne naissance. Le code civil (article 1100): - Les actes juridiques (article 1100-1), - Les faits juridiques (article 1100-2), et - la loi. Le titre 3 du Code civil intitulé des sources des obligations distingue trois sources d'obligations: - la première résulte du sous-titre I qui est consacré aux « contrats ou obligations contractuelles en général » (articles 1101 et suivants) qui naissent de la volonté de contractants afin de créer des obligations et - la seconde résulte du sous-titre II du livre III qui est consacré à la « responsabilité extracontractuelle » (articles 1240 et suivants), - La troisième source résulte du sous-titre 3 qui est consacré aux « autres sources d’obligations » (articles 1300 et suivants) étant précisé que cette catégorie comprend les quasi-contrats 14 qui résultent d’un fait volontaire et licite obligeant son auteur envers les tiers et parfois les tiers envers lui, Néanmoins c’est à partir du regroupement de ces sources issu du code civil qu’une distinction apparaît entre l'acte juridique et le fait juridique, classification développée par la doctrine et reprise par les différents projets de réforme du droit des obligations. La doctrine a fait observer que si le droit subjectif puise sa force dans la règle de droit, sa source est donc législative, mais « sa naissance suppose un élément concret qui, dans un cas particulier, déclenche l'application de la règle objective, élément qui peut être qualifié de 13(Cour EDH 9 déc. 1994, RTD civ. 1996. 1019, obs. J.- P. Marguenaud ; 6 oct. 2005, JCP 2006. II. 10061 ; 14 févr. 2006, JCP 2006. I. 164) 14 (Article 1300 du Code civil définit les quasi-contrats comme étant « des faits purement volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui. ») 6 source du droit subjectif » 15. Les circonstances de cet élément concret à l’origine du droit subjectif résultent soit des faits juridiques soit des actes juridiques, cette classification est actuellement adoptée par la plupart des auteurs des ouvrages consacrés aux obligations. A – Distinction des actes et des faits juridiques L'acte juridique correspond à toute manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit, qu'il s'agisse d'un accord de volontés ou de la manifestation d'une volonté unilatérale 16, les effets juridiques sont recherchés. Cette manifestation de volonté peut créer des obligations ou produire un effet de droit quelconque tel que la création de droits réels. Les dispositions légales en matière de contrat constituent le droit commun des actes juridiques. Le fait juridique résulte d'un événement quelconque auquel une règle de droit attache des effets juridiques. Les faits juridiques proviennent de tout événement entraînant des effets juridiques, les effets étant prévus par la loi. Les faits juridiques peuvent être volontaires ou involontaires (la naissance ou la mort peuvent avoir pour effet de créer ou d’éteindre des obligations). Ils peuvent être licites (gestion d’affaires, paiement de l’indu, enrichissement sans cause) ou illicites (faits générateurs de responsabilité). L’article 1100-2 du Code civil définit le fait juridique comme l'agissement où l'événement auquel la loi attache des effets de droit puis, il opère une distinction entre le fait qui procure à autrui un avantage auquel il n'a pas droit (les quasi-contrats) et le fait qui cause sans droit un dommage à autrui, (le délit et quasi-délit générateur de responsabilité civile). En effet cette classification repose sur une distinction entre les obligations volontaires : actes juridiques (les effets étant voulus) et les obligations non volontaires : faits juridiques (les effets étant imposés par la loi). B – Distinction des obligations expresses et implicites Les principes européens du droit des contrats opèrent une distinction entre les obligations expresses et les obligations implicites issues du droit Anglais qui admet les « implied terms » afin de combler les lacunes des contrats. Les obligations expresses trouvent leur source dans l’acte lui-même, elles ont été voulues par les parties. Les obligations implicites sont déduites par le juge soit de l’acte lui-même, elles découlent alors de l’intention des parties, de la nature et du but du contrat et de la bonne foi, soit de la loi, des usages et de l’équité. Actuellement en application des dispositions de l’article 1194 du code civil, les juges peuvent compléter les dispositions contractuelles en ayant recours à la bonne foi, aux usages et à l'équité. § 2 – L’objet des obligations 15 (G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil. Les obligations, t. 1, Les sources, 2e éd., 1988, Sirey, n°18. ; t. 2) 16(L'engagement unilatéral est un acte juridique qui crée une obligation à la charge d'une personne par sa seule volonté ; tel est le cas de l'offre de contracter, accompagnée d'un délai, exprès ou tacite, pour l'acceptation, ou de la promesse de récompense. La volonté unilatérale produit des effets car le débiteur est obligé et le créancier devient titulaire d'un droit.) 7 Deux classifications sont fondées sur l'objet des obligations, la première distingue les obligations de résultat et les obligations de moyens, la seconde est issue du Droit romain et opérait une distinction entre les obligations de donner, de faire et de ne pas faire ; cette distinction a quasiment disparu suite à la réforme du Droit des obligations opérée par l’ordonnance du 10 février 2016. Une troisième classification opère une distinction entre les obligations civiles et les obligations naturelles. A – Les obligations de résultat et les obligations de moyens Le débiteur d’une obligation de résultat s'engage à un résultat précis, par exemple à payer une somme d'argent, à transporter sains et saufs des passagers ou des marchandises. L'existence d'une telle obligation permet au créancier d’engager la responsabilité de son débiteur par la simple constatation que le résultat promis n'a pas été atteint, le débiteur n'a pas exécuté son obligation, sans avoir à prouver une faute. Lorsque le débiteur est tenu d'une obligation de moyens, le débiteur ne promet pas le résultat, mais s'engage à utiliser tous les moyens dont il dispose pour y parvenir, par exemple, un médecin ne promet pas la guérison, mais s'engage à soigner le malade de son mieux, conformément aux données actuelles de la science. La responsabilité du débiteur d'une obligation de moyens ne peut être engagée du seul fait qu'il n'a pas atteint un résultat. Le créancier doit donc prouver que le débiteur a commis une faute, qu’il n'a pas été assez diligent dans sa tentative d'exécution de l'obligation. B – Les obligations de donner, de faire et de ne pas faire Cette distinction entre obligation de donner, de faire et de ne pas faire, issue du Droit romain, disparaît du code emportant avec elle ses difficultés de classification Les effets des obligations sont précisés dans les articles 1193 et suivants du Code civil. Seule l’obligation de donner est conservée au sein des dispositions relatives à l’effet translatif du contrat (articles 1197 à 1199 du Code civil). Le mot donner signifie transférer la propriété d'un bien (du verbe latin dare). En principe, dans les contrats qui ont pour objet la transmission du droit de propriété (la vente, l’échange, la donation, l’apport en société en pleine propriété), ce transfert a lieu immédiatement, dès la conclusion de l'acte. L'obligation de donner est exécutée au moment même où elle naît. Par conséquent, le vendeur n'est tenu d'une obligation de donner que dans le cas où la date du transfert est retardée en vertu d'un accord entre les parties ou s’il s’agit d’une chose de genre. C – La distinction des obligations pécuniaires et des obligations en nature L'obligation pécuniaire ou monétaire porte sur une somme d'argent, elle impose au débiteur de fournir une somme d’argent, elle consiste dans le transfert d’une somme d’argent au profit du créancier. Elle est présente dans tous les rapports à titre onéreux. 8 Les obligations en nature englobe toutes les obligations autres que les sommes d’argent, ce qui inclut l’obligation de transférer soit un corps certain soit une chose de genre autre que l’argent, L'obligation en nature impose également au débiteur d'accomplir une prestation au profit du créancier ou de se soumettre à une abstention. L'obligation pécuniaire ou monétaire obéit à un régime juridique propre quant à son paiement prévu aux articles 1343 et suivants du Code civil. Son exécution forcée est facilitée car la monnaie est fongible, elle est susceptible d’exécution forcée en nature. Son inexécution est sanctionnée par des règles spéciales contenues dans le Code civil. PARTIE 1 – LES SOURCES DES OBLIGATIONS L’ordonnance du 10 février 2016 oppose les obligations qui naissent d’un acte juridique et celles qui naissent d’un fait juridique. Selon l’article 1100 du Code civil : « Les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi. Elles peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui. » L’acte juridique est toute manifestation de volonté destinée à produire des effets juridiques (par exemple un contrat, un testament). Le fait juridique est tout événement, volontaire ou non, qui fait naître des obligations. Cette catégorie regroupe les délits, les quasi- délits et les quasi-contrats. Les faits juridiques découlent soit de la responsabilité civile extracontractuelle, soit d’autres sources, qui correspondent aux quasi-contrats, catégorie que l’ordonnance du 10 février 2016 n’évoque plus en tant que telle, ce qui ne saurait pour autant la faire disparaître. Nous étudierons donc successivement les actes juridiques (première sous-partie), les quasi- contrats (seconde sous-partie) et la responsabilité civile extracontractuelle (troisième sous partie). SOUS- PARTIE 1 : L’ACTE JURIDIQUE Aux termes de l’article 1100-1, « les actes juridiques sont des manifestations de volonté destinées à produire des effets de droit ». Le contrat est la composante principale des actes juridiques. TITRE 1 – LES PRINCIPES DIRECTEURS DU DROIT DES CONTRATS L’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 a édicté des dispositions liminaires dans lesquelles sont posés des principes qui structurent le droit des contrats que l’on examinera dans un premier chapitre. L’ordonnance du 10 février 2016 contient également des dispositions relatives aux classifications des contrats. Ces classifications présentent les grandes familles de contrats et l’intérêt qui s’attache à chacune des distinctions faites. CHAPITRE 1 – LES DISPOSITIONS LIMINAIRES Le sous-titre 1 consacré au « contrat » comprend un chapitre 1er intitulé « Dispositions liminaires ». Dans le Rapport fait au Président de la République, il est précisé que les règles générales ainsi posées..., sont destinées à donner des lignes directrices au droit des contrats, 9 destinées à faciliter l'interprétation de l'ensemble des règles applicables au contrat, et au besoin à en combler les lacunes. L'article 1102 pose le principe de la liberté contractuelle (§1), l'article 1103 celui de la force obligatoire du contrat (§2), l'article 1104 celui de la bonne foi (§3). SECTION 1 – LA LIBERTE CONTRACTUELLE Le Conseil constitutionnel considère que la liberté contractuelle relève de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen 17 qui consacre le principe de liberté en général. Le conseil constitutionnel a refusé, dans un premier temps, de contrôler les lois s’attachant à la formation des contrats car aucune disposition de la constitution ne garantit le principe de liberté contractuelle. Puis, le conseil constitutionnel a admis que la liberté contractuelle puisse être invoquée quand elle était liée à une atteinte à un autre principe l’était comme le droit de propriété ou la liberté d’entreprendre. Actuellement, le conseil constitutionnel consacre la liberté contractuelle considérant qu’elle relève du principe général de liberté relevant ainsi de l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. C’est ainsi que dans une décision le conseil constitutionnel a admis qu’il est « loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre et à la liberté contractuelle qui découlent de l’article 4 de la déclaration des droits De l’homme et du citoyen des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi » 18. De ce fait, le législateur peut cependant prévoir des dérogations à cette liberté, dès lors qu'elles sont justifiées par un but d'intérêt général, et que les atteintes qui lui sont portées sont proportionnées au but recherché. Dans un premier paragraphe, nous allons donc examiner les éléments constitutifs de la liberté contractuelle. Puis nous soulignerons les limites ou restrictions imposées à cette liberté contractuelle dans un second paragraphe. Enfin nous consacrerons un dernier paragraphie au fondement de la liberté contractuelle. § 1 – Le champ d’application de la liberté contractuelle Aux termes de l’article 1102 alinéa 1 du Code civil, « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ». A - Liberté de contracter ou de ne pas contracter. La conclusion d'un contrat nécessite un échange des consentements ; conclure un contrat est donc en principe un acte volontaire empreint de liberté qui ne saurait être imposé. 17 La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. 18 (Cons. Const., 13 juin 2013 , JCP 2013, éd. G, 929, note J. Ghesthin ; JCP 2013, éd. G, 974, n° 1, obs. M. Mekki ; RDC 2013, p. 1285, obs. C. Pérès ; RTD. civ. 2013, p. 832, obs. H. Barbier) 10 Cependant cette liberté ne peut être exercée que « dans les limites fixées par la loi ». De surcroit, le législateur peut porter atteinte à cette liberté en imposant, dans certaines circonstances, la conclusion d'un contrat. B - Liberté de choisir son contractant. Tout contractant est en principe libre de choisir son contractant et, par conséquent, libre de ne pas contracter avec d'autres. Cependant, le législateur peut interdire le refus de contracter ; ainsi un commerçant ne peut pas refuser de vendre ou de fournir une prestation de services à un consommateur en l’absence de motif légitime19. Le législateur peut également accorder un droit de préemption à certaines personnes et ainsi priver un contractant du choix de son partenaire. C - Liberté de déterminer le contenu et la forme du contrat. Les parties sont libres de déterminer le contenu de leur contrat. En application du principe de liberté contractuelle, de nouveaux types de contrats émergeront et entreront dans la catégorie des contrats nommés s’ils sont fréquemment utilisés. Cependant, le libre choix du contenu du contrat connaît des restrictions. Ainsi, l'article 1102 du Code civil précise expressément, dans son alinéa 1, que la liberté contractuelle ne se déploie que dans « dans les limites fixées par la loi » et, dans son alinéa 2, que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public ». Ce dernier alinéa 2 de l’article 1102 renvoie à celles de l’article 6 du Code civil selon lesquelles « on ne peut déroger par des conventions particulières aux règles qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ». Les limites sont innombrables comme le montrent le droit de la consommation ou le droit du travail. L’ordonnance du 10 février 2016 ne mentionne pas ni le respect des bonnes mœurs par les contractants ni l'atteinte qu'un contrat pourrait porter aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées. L'article 1102 du code civil précise également que les parties sont libres de choisir la forme de leur contrat. Le principe du consensualisme , expressément affirmé au sein de l'article 1172, alinéa 1, du code civil (« Les contrats sont par principe consensuels »), résulte ainsi de la liberté contractuelle. La rencontre d'une offre suffisamment ferme et précise (C. civ., art. 19Article L121-11 du Code la consommation) Modifié par Ordonnance n°2018-361 du 16 mai 2018 - art. 11 Est interdit le fait de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime ; Est également interdit le fait de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L. 121-1. Est également interdit le fait de subordonner la vente d'un bien ou la fourniture d'un service à la conclusion d'un contrat d'assurance accessoire au bien ou au service vendu, sans permettre au consommateur d'acheter le bien ou d'obtenir la fourniture du service séparément. Pour les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, les règles relatives aux ventes subordonnées sont fixées par les dispositions du 1 du I de l'article L. 312-1-2 du même code. Les dispositions du présent article s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public. 11 1113 et 1114) et d'une acceptation pure et simple (C. civ., art. 1118), quel qu'en soit le mode d'expression, suffit à emporter la conclusion du contrat (C. civ., art. 1113). § 2 les limites à la liberté contractuelle Le législateur peut donc établir des restrictions ou des limites à la liberté de contracter sans qu’il n’ait une entrave à la constitution. Ces limites tiennent aux lois d’ordre public au respect des bonnes mœurs et aux droits et libertés fondamentaux que nous étudierons dans des paragraphes respectifs. A – Les lois impératives. L’article 1102 alinéa 2 dispose que « la liberté contractuelle ne permet pas de déroger au règles qui intéressent l’ordre public ». Cette disposition reprend celle de l’article six du Code civil selon lequel on ne peut déroger aux lois d’ordre public et aux bonnes mœurs. Il n’est donc pas possible de déroger par convention aux règles relatives à l’ordre public et aux bonnes mœurs B – Le respect des droits fondamentaux L’ordonnance du 10 février 2016 et la loi d’habilitation du 20 avril 2018 ne contiennent aucune disposition relative à l’atteinte qu’un contrat pourrait porter aux droits et libertés fondamentaux des contractants. L’article 1102 du projet d’ordonnance prévoyait que la liberté contractuelle ne permet pas de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées à moins que cette atteinte soit indispensable à la protection des intérêts légitimes et proportionnée au but recherché. Si le respect des droits fondamentaux est de plus en plus répandu et touche tous les domaines du droit, le contrat jusqu’alors épargné est de plus en plus concerné par le respect de ses droits fondamentaux. La doctrine est divisée quant à l’application de la Convention Européenne des Droits de l’Homme dans le droit des contrats. La liberté contractuelle est une manifestation du principe de l'autonomie de la volonté que nous allons étudier dans un troisième paragraphe. § 3 - le fondement de la liberté contractuelle (autonomie de la volonté) Le principe de l'autonomie signifie que les parties sont libres de consentir et de se soumettre aux obligations qu'elles veulent. Nous allons examiner dans un grand A le rôle de la volonté dans les contrats. A– le rôle de la volonté dans les contrats : la doctrine de l’autonomie de la volonté Influencée par la philosophie du XVIIIe siècle, la liberté serait à l’origine de la doctrine de l’autonomie de la volonté. La liberté naturelle de l'homme veut que l'homme naisse libre et ne soit assujetti qu'aux obligations auxquelles il consent. Le contrat social est la seule 12 justification des contraintes qu'impose la vie en société. L'homme ne peut s'enchaîner que par sa volonté, la loi serait issue du contrat social. L’autonomie de la volonté est une doctrine d'après laquelle la force obligatoire des actes juridiques dépend essentiellement de la volonté ; l'acte oblige parce qu'il a été voulu. L'autonomie de la volonté s'explique et se comprend par les principes politiques et économiques qui dominaient en 1804. Cette doctrine est à son apogée à la fin du XIXe siècle, puis elle est entrée dans une période de déclin. Dans sa thèse consacrée à l’autonomie de la volonté Emmanuel Gounot soulignait dès 1912 ce déclin. Cependant ce principe demeure le fondement du droit des contrats. La théorie des Physiocrates (au XVIIIè siècle) connue sous l’expression de « laisser faire, laisser passer » aurait comme corollaire en droit le « laisser contracter ». Le libéralisme économique qui consiste à laisser faire et laisser passer librement est un principe qui a pour effet de libérer et accélérer les échanges. Les hommes doivent pouvoir aménager leurs échanges et les réaliser comme ils le souhaitent. Une obligation imposée est injuste, l'obligation consentie est toujours juste. Le rôle important de la volonté se retrouve aussi en droit public. Selon la théorie du contrat social, exposée par Jean Jacques Rousseau, les rapports sociaux sont organisés en vertu d'un accord entre les hommes qui acceptent des contraintes pour vivre en société. Dès lors, la loi elle-même, qui est l’expression de la volonté générale, a pour fondement le contrat. Cette théorie a été affinée par Emmanuel Kant qui utilise pour la première fois dans « les Fondements de la Métaphysique des Mœurs » en 1789, les termes « autonomie de la volonté ». Cette expression signifie que la volonté individuelle est à elle-même sa loi et constitue la seule source des obligations : « L'autonomie de la volonté est cette propriété que possède la volonté d'être à elle-même sa loi » Selon ces doctrines, l'obligation contractuelle repose exclusivement sur la volonté des parties, toute obligation doit être fondée sur la liberté de créer le droit et les obligations qui leur conviennent. Le corollaire veut que toute personne soit libre de ne rien créer. Il ne peut y avoir d’obligation non consenties. Le contrat est, par certains côtés, supérieur à la loi car sa force obligatoire provient de la volonté et non de la loi ; de plus, la loi ne joue en principe qu'un rôle supplétif c’est-à-dire qu’elle permet de régler les questions que les contractants n'ont pas envisagées. B - Les conséquences juridiques du principe de l'autonomie de la volonté Le principe de l'autonomie de la volonté a influencé les rédacteurs du Code civil de 1804 et l'interprétation doctrinale de ce code. Le principe a une portée très vaste, il concerne le fond du droit c'est-à-dire les règles de principe applicables et il a en plus des effets sur la forme. Il explique plusieurs règles importantes relatives au régime du contrat. 13 1 - Quant à la formation du contrat La liberté contractuelle permet à l’individu de contracter ou de ne pas contracter. Le contenu du contrat est librement déterminé par les parties avec pour seule limite de ne pas porter atteinte à l'ordre public ni aux lois impératives. Cependant, l'ordre public n'est que l'exception et la liberté contractuelle, la règle. Les autres lois, plus nombreuses, sont dites supplétives et n'ont pas un caractère obligatoire, puisqu'elles servent uniquement à remplacer la volonté des parties lorsqu'elle ne s'est pas manifestée sur un point. La volonté est libre de créer des formes qu'elle veut. Ce principe s'appelle le consensualisme. Les contrats sont valables par le seul échange des consentements, ils sont consensuels, sauf exceptions. Le contrat se forme en principe solo consensu, par la seule force des consentements. En général, les formes sont seulement nécessaires pour la preuve de l'acte juridique, non pour sa validité. 2- Quant aux effets du contrat Loysel a exprimé la force obligatoire du contrat en un célèbre aphorisme : « on lie les bœufs par le joug, et les hommes par le contrat ». La force obligatoire du contrat résulte des dispositions de l’article 1103 (anciennement article 1134 alinéa 1) du Code Civil qui dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. L’article 1193 précise que les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que par un nouvel accord de volonté. De cette force obligatoire du contrat, deux conséquences en découlent : Le contrat doit donc être respecté par les parties et le juge, qui ne peut modifier le contrat. Les conventions ne peuvent être révoquées de façon unilatérale mais uniquement par consentement mutuel. Le juge n'a aucun pouvoir pour réviser les contrats en cours et les changements législatifs sont sans influence sur le sort du contrat. Le contrat ne lie que ceux qui l'ont voulu, c’est-à-dire les parties. Le contrat ne peut donc nuire ni profiter aux tiers (article 1199 du Code civil) c'est ce qu'on appelle le principe de l'effet relatif des contrats. 3 - Quant à l’interprétation du contrat Lors d'un conflit entre des contractants, le juge doit interpréter un contrat et s'attacher à la volonté réelle des parties. La volonté réelle des parties l'emporte sur leur volonté déclarée (article 1188 du Code civil). 4 - Quant aux conflits de lois relatifs aux contrats Pour les conflits de lois dans le temps, une loi nouvelle n'a pas d'effet en principe sur un contrat antérieur, qui reste régi par la loi en vigueur au moment il a été conclu. C’est l’application stricte de l’article 2 du Code civil. Pour les conflits de lois dans l'espace, les parties peuvent choisir elles-mêmes la loi applicable à un contrat international. En droit français la jurisprudence a affirmé que « tout 14 contrat international est nécessairement rattaché à la loi d’un Etat ». La loi applicable est la loi d’autonomie à savoir la loi choisie par les parties. Ce choix est exprès s’il résulte d’une clause de choix de loi. Le choix est tacite en l’absence d’une telle clause, ou s’il y a des stipulations ambigües ou contradictoires. Dans ce cas le juge recherche les éléments qui peuvent être considérés comme révélant la volonté des parties. Ces éléments peuvent être le lieu d’exécution, le lieu de conclusion, le domicile ou la nationalité des parties, la langue du contrat. L’article 3 du règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) consacre la liberté de choix en affirmant que « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties ». B – Les limites à la doctrine de l’autonomie de la volonté Deux critiques principales ont été faites à cette théorie. 1°) En plaçant la volonté des parties au-dessus de la loi, la théorie bouleverse la hiérarchie des normes. Le Code civil subordonne d'ailleurs la validité du contrat au respect de la loi. Selon l'article 1103 du Code civil si les contrats tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits, c'est à la condition d'avoir été légalement constitués. La volonté n'est pas toute puissante : elle ne tire sa force que de la loi. Le contrat crée des droits subjectifs ; mais il n'a de valeur juridique qu’à la condition d’être conforme à la règle de droit objectif. 2°) La volonté joue certes un rôle important, mais il faut aussi tenir compte d'impératifs de loyauté, de bonne foi (article 1104 du Code civil) et d'équité (article 1194 du Code civil). Le déclin de la doctrine de l’autonomie de la volonté est le résultat : - de l'évolution de la jurisprudence qui, en interprétant le contrat, lui fait produire des effets que les parties n'avaient sans doute pas envisagés, mais qui paraissent plus justes ; - de réformes législatives et notamment des lois qui visent à protéger une partie, considérée comme plus faible que l'autre (salarié, consommateur) : elles sont notamment à l'origine du droit du travail et du droit de la consommation. Ces lois sont impératives et certaines s'appliquent même aux contrats conclus antérieurement. Le déclin du principe de l'autonomie de la volonté résulte de l’intervention croissante du législateur et à la naissance d’un droit protecteur des personnes considérées comme « faibles ». Cette intervention se manifeste de diverses manières : - en rendant obligatoire la conclusion de certains contrats, - en interdisant la conclusion de certains contrats dans des circonstances bien spécifiques, - en imposant ou interdisant certaines clauses dans les contrats (clauses abusives du droit de la consommation), - en multipliant les exigences de forme ou les mentions obligatoires. 15 SECTION 2 – LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT L’article 1103 du code civil précise que « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits ». Si les normes contractuelles doivent être respectées, c'est parce qu'elles sont issues d'un lien contractuel que la loi dote de force obligatoire. Deux principes sont issus de la force obligatoire du contrat : l'intangibilité du contrat et l'irrévocabilité du contrat. § 1 – L’intangibilité du contrat L'intangibilité du contrat s’impose aux parties et au juge. A – Intangibilité à l’égard des parties Le contrat conclu ne peut être modifié par la volonté unilatérale d’une des parties. En revanche, d’un commun accord les parties au contrat peuvent modifier les dispositions contractuelles. B – intangibilité à l’égard du juge Le contrat est la chose des parties si bien que le juge ne peut pas s’immiscer dans le rapport contractuel liant les parties, sinon il en résulterait une insécurité juridique. Le pouvoir de révision du juge lui permet de modifier le contenu de l'accord des parties. Le juge peut annuler un contrat conclu sous l'empire d'un état de dépendance, lorsqu'un abus du cocontractant a entraîné un avantage manifestement excessif, mais il ne peut pas corriger ce déséquilibre (article 1143 du Code civil). L’intervention du juge n'est possible que par exception. Ainsi, le juge dispose du pouvoir de réviser le contrat pour imprévision, à la demande d'une partie (article 1195 du Code civil), le juge peut soit corriger le déséquilibre survenu soit mette fin au contrat. Le législateur a également octroyé un pouvoir de modération au juge. C'est le cas par exemple de la clause pénale, le juge peut modifier le montant de la peine prévue en cas d'inexécution du contrat pour éviter les injustices manifestes (article 1231-5, alinéa 2 du Code civil). Tel est le cas également des délais de grâce que le juge peut accorder « compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier » (article 1343- 5 du Code civil). § 2 – irrévocabilité du contrat Comme les conventions « tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites » : les parties ne peuvent pas revenir sur leur accord. L'irrévocabilité du contrat connaît quatre tempéraments 16 1°) Le contrat peut être révoqué du « consentement mutuel des parties » (article 1193 du Code civil. Cette révocation obéit au droit commun des contrats. Les parties peuvent définir elles-mêmes son étendue : révoquer le contrat pour l'avenir (résiliation conventionnelle) ou l'anéantir rétroactivement. En l'absence de stipulation, le principe est la résiliation, sauf si la nature globale de l'opération impose une disparition rétroactive. 2°) Le législateur permet parfois à une partie de résilier unilatéralement le contrat. Il faut d'abord rappeler qu'exceptionnellement, le législateur peut accorder à une partie la faculté de revenir sur un engagement en lui offrant un délai pour se rétracter. Une fois exercée, cette faculté de rétractation fait disparaître le contrat (article 1122 du Code civil). D'une manière plus générale, chaque contractant peut résilier unilatéralement un contrat à durée indéterminée pour éviter d'être lié par un engagement perpétuel. 3°) Plusieurs stipulations contractuelles peuvent être prévues pour permettre à une partie ou aux deux de se désengager telle est le cas de la clause de résiliation dans un contrat à exécution successive ou de la clause de dédit, qui permet à une partie, généralement moyennant le versement d'une indemnité, de se délier. 4°) La jurisprudence et aujourd’hui l’article 1226 du Code civil, considère que l'inexécution d'une obligation essentielle, permet à l'autre de mettre fin de manière unilatérale au contrat, qu'il soit à durée déterminée ou indéterminée La bonne foi est le principe contenu à l’article 1104 du Code civil qui nous reste à examiner dans une troisième section. SECTION 3 – L’EXIGENCE DE BONNE FOI Le concept de bonne foi, érigé en règle substantielle, s'est donc diversifié, et a été progressivement étendu à tous les stades de la vie du contrat. L'article 1104 nouveau dispose que « les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public ». Il montre la généralisation de l'exigence de bonne foi puisque l'ancien article 1134 al. 3 se contentait de préciser que les conventions « doivent être exécutées de bonne foi ». En précisant que la bonne foi joue non seulement dans la formation et l'exécution du contrat, mais également lors de sa négociation, l'ordonnance penche pour la qualification de devoir général. La notion de bonne foi est suffisamment souple pour permettre l'émergence, de manière plus ou moins directe, de nouveaux devoirs qui véhiculent des degrés différents de bonne foi. L'exigence de bonne foi est minimale dans les contrats confrontant des intérêts antagonistes, comme la vente ; elle prend ainsi la forme d'une simple exigence de loyauté. Au contraire, elle atteint son paroxysme dans les contrats s'inscrivant dans la durée, et/ou au sein desquels les contractants poursuivent, au moins en partie, des buts communs ; la bonne foi se muant alors en véritable devoir de coopération. L’article 1104 du Code civil ne précise pas la sanction encourue en cas de comportement de mauvaise foi d’un des contractants. Actuellement, lors de l'exécution du contrat, la Cour de cassation opère une distinction, passablement difficile à mettre en œuvre, entre l'usage déloyal d'une prérogative contractuelle, pour lequel la mauvaise foi est sanctionnée, et la 17 substance des droits et obligations légalement convenus, pour laquelle la mauvaise foi est indifférente. Les juges devront retenir la sanction la plus appropriée, en fonction des circonstances et du domaine dans lequel le comportement contraire à la bonne foi se manifeste. CHAPITRE II - LES CLASSIFICATIONS DES CONTRATS Il existe plusieurs classifications des contrats qui sont les suivantes : SECTION I - LES CLASSIFICATIONS DU CODE CIVIL § 1 - Les contrats nommés et innomés (article 1105 du Code civil) Les contrats nommés sont ceux dont la définition et le régime ont été précisés par la loi. La loi instaure des règles supplétives de volonté, les parties peuvent y déroger par contrat et en cas de silence des parties, les dispositions de la loi sont alors applicables. Ce sont par exemple les contrats régis par le Code Civil dans les articles 1582 et suivants et en particulier. Les contrats spéciaux nommés sont souvent classés de la façon suivante : - les contrats translatifs de propriété : vente, échange, apport en société, - les contrats de prestations de services : louage ou bail (article 1709 du Code Civil), entreprise (article 1779 du Code civil), prêt d’argent (article 1895 du Code civil), dépôt (articles 1915 du Code civil), mandat (article 1984 du Code Civil), - les contrats aléatoires : jeu et pari (article 1965 du Code civil), constitution de rente viagère (article 1968 du Code civil), transaction (article 2044 du Code Civil) Des contrats ont par ailleurs été développés par la pratique, mais ont vu leur régime fixé par des normes législatives, tels que le crédit-bail. Compte tenu de l'autonomie de la volonté, les parties à un contrat peuvent convenir d'engagements qui ne sont pas précisés par la loi. Contrairement aux contrats nommés, les contrats innommés ne font pas l'objet de dispositions légales spécifiques les réglementant. Ces contrats lorsqu'ils sont suffisamment courants ont été définis et leur régime fixés par la jurisprudence. Quand le contrat est innommé, il faut essayer de déterminer sa nature juridique en le rattachant à une catégorie de contrats nommés pour connaître le régime juridique applicable à ce contrat. Quand le contrat n’entre pas dans une catégorie juridique nommée, il faut analyser chaque obligation et les rattacher à une catégorie nommée. § 2 - Les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux (articles 1106 du Code civil) Le contrat synallagmatique ou bilatéral (art. 1106, alinéa 1) crée des obligations à la charge de chaque partie ; il contient un engagement réciproque des contractants. Le contrat unilatéral (art. 1106, alinéa 2) ne crée d'obligation qu'à la charge d'une des parties, une seule partie est obligée sans qu'il y ait d'engagement réciproque. 18 L'intérêt de la distinction se situe quant à : A - la preuve Le principe veut que chaque créancier ait intérêt à détenir un titre qui constate l'engagement du débiteur; par conséquent: - le contrat synallagmatique doit être établi en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct et chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux (art. 1375); en revanche, - le contrat unilatéral doit être constaté dans un titre comportant outre la signature de celui qui s'engage, « la mention écrite de sa main de la somme ou de la quantité de biens en toutes lettres et en chiffres » (art. 1376).En cas de différence, la somme écrite en lettres prévaut. B – l'inexécution des contrats Dans un contrat synallagmatique, les obligations sont interdépendantes, donc si une partie n'exécute pas son obligation, l'autre peut refuser d'exécuter la sienne : c'est l'exception d'inexécution (articles 1219 et 1220 du Code civil). Elle peut aussi demander la résolution du contrat c’est-à-dire sa disparition rétroactive; la résolution est même de droit si l'inexécution est causée par un cas de force majeure (articles 1224 à 1230 du Code civil). § 3 - Les contrats à titre gratuit et les contrats à titre onéreux (articles 1107 du Code civil) Le contrat est conclu à titre onéreux lorsque chaque partie s'oblige en vue d'obtenir de l'autre un avantage correspondant. Le contrat est conclu à titre gratuit si l'une des parties procure à l'autre un avantage sans prestation réciproque. L'intérêt de la distinction se situe quant à : - l'intuitu personae c'est-à-dire à la personnalité du cocontractant : cet élément est pris en considération essentiellement dans les contrats à titre gratuit et ne l'est pas, en principe, dans les contrats à titre onéreux ; - l'obligation du débiteur : celle-ci est moins stricte dans les contrats à titre gratuit ; - la forme : des règles de forme plus strictes sont édictées pour les contrats à titre gratuit. § 4 - Les contrats commutatifs et les contrats aléatoires (article 1108 du Code civil) Le contrat est dit commutatif lorsque « chacune des parties s'engage à procurer à l'autre un avantage qui est regardé comme l'équivalent de celui qu'elle reçoit ». La prestation de chaque partie est certaine et déterminée dès la formation du contrat. 19 Le contrat est dit aléatoire lorsque « les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d'un événement incertain ». La prestation de l'une des parties dépend donc d'un événement incertain. Cette distinction présente un intérêt, car la lésion n'est pas prise en considération dans les contrats aléatoires. § 5 - Les contrats consensuels, solennels et réels (article 1109 du Code civil) L’article 1109 du Code civil définit les contrats consensuels et solennels mais il convient d’ajouter les contrats réels à cette distinction. Les contrats consensuels se forment par le seul accord des parties, sans aucune forme particulière. Les contrats formels ou solennels exigent que le consentement soit donné en une forme déterminée qui consiste soit dans la rédaction d'un acte notarié soit dans l'exigence d'un écrit. L’écrit, dans un contrat solennel, est requis pour sa validité (ad validatem). Les contrats réels impliquent, outre l'accord des parties, la remise de la chose déposée, prêtée ou donnée en gage. La remise de la chose, objet du contrat, est nécessaire pour que le contrat devienne parfait et crée des obligations à la charge de celui qui a reçu la chose. § 6 - Les contrats d’adhésion et les contrats négociés (article 1110 du Code civil) L’article 1110 du Code civil introduit dans le droit commun la distinction générale entre les contrats de gré à gré et les contrats d’adhésion. Le critère de cette distinction est la négociation du contenu du contrat par toutes les parties. Cet article nous donne la définition des contrats de gré à gré et des contrats d’adhésion, « Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties ». « Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties ». Le contrat d'adhésion se forme par l'adhésion de l'une des parties au contrat, sans qu'elle ait pu en discuter les termes. Une des parties ne peut que contracter ou ne pas contracter. Le 1 er alinéa de l’article 1102 du Code civil, aux termes duquel « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi » offre à chacun des contractants la liberté de déterminer le contenu du contrat. Cette liberté de chaque contractant de déterminer le contenu du contrat vaut essentiellement pour les seules parties aux contrats de gré à gré : s’agissant des contrats d’adhésion, seule exerce cette liberté celle des parties qui détermine à l’avance les stipulations contractuelles ; l’autre n’a d’autre liberté que de souscrire ou de ne pas souscrire aux mêmes stipulations. § 7 – Les contrats-cadre et les contrats d’application (article 1111 du Code civil) L’article 1111 du Code civil donne la définition suivante « le contrat cadre est un accord par lequel les parties conviennent des caractéristiques générales de leurs relations contractuelles futures. Des contrats d'application en précisent les modalités d'exécution » 20. 20 http://www.creda.cci-paris-idf.fr/colloques/pdf/1996-contrat-cadre-distribution/03-France-notion.pdf 20 Lorsque les relations d’affaires vont se dérouler sur une longue période, l’organisation de ces relations est effectuée par des contrats cadres qui vont fixer les modalités d’exécution des contrats accessoires. Les applications sont multiples. Le secteur d'élection des contrats cadres est la distribution où il a connu ses premiers développements juridiques, avec le contrat d’approvisionnement exclusif, mais aussi avec le contrat de concession et le contrat de franchise. § 8 - Les contrats à exécution instantanée et les contrats à exécution successive (article 1111-1 du Code civil) Les contrats à exécution instantanée créent des obligations susceptibles d'être exécutées en une seule prestation; le contrat s'éteint immédiatement avec l'exécution des obligations. Les contrats successifs créent des obligations dont l'exécution des obligations d’au moins une partie s'étend sur une certaine durée, déterminée ou indéterminée. L'intérêt de la distinction réside dans les règles particulières pour les contrats successifs concernant : l'exécution du contrat. SECTION II - LES CLASSIFICATIONS DOCTRINALES Ces classifications établissent une distinction entre : § 1 - Les contrats individuels et les contrats collectifs Les contrats individuels ne créent de droits ou d'obligations qu'au profit ou à la charge des parties au contrat. Les contrats collectifs sont conclus entre deux ou plusieurs personnes et qui seront obligatoires pour un ensemble d'autres individus ayant un intérêt commun, mais qui n'ont pas été parties au contrat. § 2 - Les contrats principaux et les contrats accessoires Le contrat principal permet d'atteindre seul le but recherché ; tel est le cas de la vente. En revanche, le contrat accessoire est un contrat autonome, mais il est lié par un lien étroit avec le contrat principal. Le contrat principal (la vente) dépend du contrat accessoire (le contrat de prêt). Si le prêt n'est pas obtenu ou si l'emprunteur utilise son droit de rétractation, la vente est annulée. Une clause visant à obliger l'acheteur à prendre possession du bien serait abusive. Ces classifications ne portent pas atteinte à l’unité des contrats, ils ont tous un point commun issu du principe de l'autonomie de la volonté. 21 TITRE 2 – LES CONDITIONS DE FORMATION ET LES SANCTIONS DE CES CONDITIONS Pour produire des obligations, un contrat doit être « légalement formé » (article 1103 du Code civil). Dans un premier chapitre, les conditions de formation seront examinées. Si le contrat n’est pas légalement formé, il est nul. Cependant, dans certains cas, la sanction est seulement l'inopposabilité à certaines personnes. Le second chapitre sera donc consacré aux sanctions des conditions de formation. CHAPITRE 1 — LES CONDITIONS DE FORMATION ET DE VALIDITÉ DES CONTRATS Les conditions sont énumérées par l'article 1128 du Code civil 21 qui exige que trois conditions de formation du contrat soient réunies pour que celui-ci soit valable. 1 - Le consentement de la partie qui s'oblige (en réalité, il faut le consentement des deux parties, car si une seule consent, ce n'est pas un contrat, mais un acte unilatéral); 2 - La capacité de contracter, 3 - Un contenu licite et certain qui forme la matière de l'engagement ; Si l'une fait défaut, le contrat est en principe nul. Parfois des conditions de forme s'imposent aussi, mais les sanctions de leur omission sont variées. SECTION 1 - LE CONSENTEMENT Le consentement se définit comme l'accord de deux ou plusieurs volontés. Le consentement est l'accord des volontés des parties, du débiteur qui s'oblige, du créancier envers lequel il s'oblige. La validité du consentement suppose : 1 – qu’un échange de consentements intervienne, 2 – que chaque manifestation de volonté soit exempte de vices. § 1 – L’existence du consentement Tout contrat suppose la rencontre d'une offre et d'une acceptation. Si l'une fait défaut, le contrat n'est pas formé. En revanche, des contrats importants sont conclus après des négociations complexes et se forment par étapes, ou point par point (théorie dite de la punctation). A – Les négociations contractuelles : les pourparlers 21Article 1128 du Code civil ; « Sont nécessaires à la validité d'un contrat : 1° Le consentement des parties ; 2° Leur capacité de contracter ; 3° Un contenu licite et certain. 22 Le droit commun applicable à la conclusion du contrat était entièrement prétorien avant la réforme du droit des obligations. Les négociations préalables à la conclusion du contrat peuvent revêtir ou non une forme contractuelle. 1 - pourparlers non contractuels L’article 1112 du Code civil qui précise que l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. L'invitation à des pourparlers est une simple offre de négociation et deux règles définissent le régime des pourparlers : - Les pourparlers peuvent être rompus, puisque les parties ne sont pas encore liées par un contrat, - les paries doivent conduire les négociations de bonne foi. Si une partie rompt sans motif légitime et brutalement des pourparlers avancés, en n'ignorant pas que son partenaire a engagé des frais, elle agit de mauvaise foi et commet une faute qui cause à son partenaire un dommage ; de ce fait elle engage sa responsabilité. Cette responsabilité est souvent qualifiée de responsabilité précontractuelle, mais ce n'est qu'une application de la responsabilité délictuelle, visée à l'article 1240 du Code civil, et qui suppose une faute, un dommage et le lien de causalité entre les deux. Les pourparlers peuvent également aboutir à un premier accord. « En cas de fautes commises dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu » (article 1112, alinéa 2 du Code civil). En effet, le principe reste celui de la liberté de rompre les négociations ; de ce fait, seule la faute commise dans l'exercice du droit de rupture sera sanctionnée et non la rupture en elle-même. Dès lors la réparation du préjudice ne correspond pas à l’exécution du contrat, mais à la simple indemnisation des frais de négociations. La partie victime doit démontrer quels sont ses préjudices, et le juge appréciera quels sont les frais raisonnables, quels sont les usages, quelle a été la durée des pourparlers, quel est le degré de faute commis par le partenaire. Les articles 1112-1 et 1112-2 du Code civil introduisent dans le droit commun des obligations, d’une part, un devoir général d'information indépendamment du principe de bonne foi et d’autre part, une obligation de confidentialité pesant sur les partenaires à la négociation. a – le devoir général d’information L’article 1112-1 du Code civil consacre un devoir d'information lors de la formation du contrat. Cette obligation connue du droit de la consommation, entre dans le droit commun des contrats. Ce devoir est d'ordre public (article 1112-1, alinéa 5). L’article 1112-1 contient des dispositions et des conditions précises quant à l'entendue de l'obligation précontractuelle générale d'information. En ce qui concerne les parties, le partenaire qui détient une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre a le devoir de la fournir à celui qui ignore cette information et qui 23 fait confiance à son contractant. L'ignorance et la confiance dépendront de la nature du contrat et de la qualité des parties. Comme pour les vices du consentement, ce devoir d’information sera, sans doute, apprécié in concreto par les juges. En ce qui concerne le contenu du contrat, ce devoir ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation (article 1112-1, alinéa 2). En revanche, le devoir d'information doit porter sur les informations qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties (article 1112-1, alinéa 3). Le consentement doit avoir été donné à cause de l'absence d'information. La preuve de l'existence du devoir d’information pèse sur le partenaire ignorant l’information déterminante et la preuve de son exécution sur le contractant qui devait la fournir (article 1112-1, alinéa 4). Le manquement à cette obligation d'information est sanctionné par la responsabilité et, le cas échéant, par la nullité du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants (article 1112-1, alinéa 6) s’il a provoqué un vice du consentement. Il est donc possible de cumuler ou non, selon les circonstances, la nullité du contrat et la responsabilité extracontractuelle. b – l’obligation de confidentialité L’article 1112-2 du Code civil précise que « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun ». Les parties doivent garder secrètes et confidentielles les informations échangées lors de la négociation. Le préjudice qui découle de l'utilisation d'une information confidentielle est réparé par l'action en concurrence déloyale en l'absence d'accord de négociation ou par la responsabilité contractuelle en présence d'un tel accord. Les parties ont intérêt à conclure un accord de confidentialité en vue notamment de délimiter les informations considérées comme confidentielles er celles qui relèvent du domaine public. Elles pourront également préciser si elles se donnent une exclusivité ou non lors des négociations. Cette obligation est le corollaire de la bonne foi qui doit prédominer en matière contractuelle. 2 - Pourparlers contractuels Ce sont des contrats, ils sont soumis aux conditions de validité de tous contrats et ils ont force obligatoire. Cependant, ils sont préalables à la conclusion du contrat définitif, ils portent les noms d’avant-contrat, ou de contrat préalable, ou encore de promesse car ils sont provisoires. L'étendue et les modalités de ces accords sont très variables. a- Accords de principe ou protocoles d'accord Les parties se sont mises d'accord sur un certain nombre de points, mais il manque certains éléments essentiels à la conclusion du contrat définitif, les parties s'engagent à continuer les discussions à partir des bases acquises. L'accord crée une obligation de nature contractuelle, à la charge de chaque partie, de continuer de bonne foi la discussion. 24 La rupture sans raison sérieuse justifie la condamnation de la partie défaillante à indemniser son partenaire pour réparer le dommage subi, si tel est le cas. Sa responsabilité contractuelle est engagée, puisqu'un accord a été conclu et que la partie défaillante n’a pas respecté ses obligations. Mais la partie défaillante ne sera pas condamnée à conclure le contrat définitif. b- Pacte de préférence Selon l’article 1123 du Code civil « le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s'engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter ». Le pacte de préférence est un contrat unilatéral par lequel une personne s'engage, pour le cas où elle se déciderait à conclure un contrat, à faire d'abord une offre à l'autre partie. Les conditions du futur contrat peuvent ou non être déterminées ou proposées par un tiers. Le bénéficiaire dispose d'un droit de préemption. Quant à la sanction en cas de non-respect du pacte de préférence, l’article 1123 du Code civil opère une distinction selon que le tiers est de bonne ou de mauvaise foi codifiant la jurisprudence antérieure 22. Si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir. De ce fait, si le tiers est de bonne foi, le bénéficiaire n'a pas de recours contre celui-ci, seul le promettant engagera sa responsabilité. En revanche, si le tiers est de mauvaise foi, la responsabilité délictuelle de ce tiers est engagée ; le bénéficiaire peut alors soit exiger l'annulation du contrat, soit le substituer. L’article 1123 du Code civil introduit une action interrogatoire afin de lever une période d’incertitude en offrant au tiers la possibilité de mettre en demeure le bénéficiaire d'avoir à confirmer ou non l'existence d'un pacte de préférence et son intention de s'en prévaloir (alinéas 3 et 4). c- Promesse unilatérale L’article 1124 du Code civil définit la promesse unilatérale de contrat en ces termes « La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l'autre, le bénéficiaire, le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Le bénéficiaire de la promesse a un droit d'option. Si le bénéficiaire accepte de conclure le contrat définitif, il « lève l'option. » La promesse unilatérale doit être constatée par un acte sous seing privé enregistré dans les 10 jours, à peine de nullité ou par un acte authentique enregistré dans le mois qui suit sa conclusion. 22 Chambre mixte, du 26 mai 2006, 03-19.376, Publié au bulletin, http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007055468&dateTexte= http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/chambres_mixtes_2740/sarcelet_avocat_8745.html 25 Comme la promesse unilatérale est un contrat et que le promettant est lié dès le jour de la conclusion, sa capacité et la réalité de son consentement s'apprécient à cette date. Si la révocation de cette promesse intervient avant la levée de l'option, l'exécution forcée du contrat pourra être poursuivie (article 1124 alinéa 2). Ces dispositions mettent fin à des solutions jurisprudentielles contradictoires et critiquées par la doctrine 23. En revanche, si le promettant se rétracte alors que le bénéficiaire avait déjà accepté, donc si le promettant se rétracte après la levée de l’option, la Cour de cassation considère que le contrat a été valablement formé. L’alinéa 3 précise que « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul ». Souvent la promesse est assortie d'une clause de dédit, appelée clause d'indemnité pour immobilisation, destinée à compenser le préjudice subi par le promettant qui s'est engagé à ne pas contracter pendant la durée de l'« option ». Bien que le bénéficiaire soit ainsi tenu lui aussi d'une obligation, la jurisprudence considère que la promesse reste unilatérale, car les obligations (conclure tel contrat pour l'un et payer une indemnité d’immobilisation pour l'autre) ne sont pas rigoureusement symétriques. d- Promesse synallagmatique: C’est une convention par laquelle deux ou plusieurs parties s'engagent réciproquement à conclure un futur contrat déterminé. La promesse synallagmatique de vente vaut vente (article 1589 du Code civil). La distinction avec le contrat définitif n'est pas toujours très nette. Il convient de rechercher ce que les parties ont voulu. - Souvent la promesse synallagmatique de vente intervient dans un acte sous seing privé (appelé « compromis de vente »), en stipulant que l'accord devra être ultérieurement constaté dans un acte notarié (destiné surtout à la publicité foncière, c’est à dire pour informer les tiers de la vente). Dans ce cas, les parties sont déjà engagées de façon définitive et la rédaction ultérieure de l'acte notarié apparaît seulement comme une formalité accessoire, destinée à permettre la publicité de la vente. En conséquence, si une partie refuse de signer l'acte notarié, préparé dans les conditions convenues, un jugement pourra en tenir lieu. En effet, le contrat était parfait dès la promesse, un nouvel échange des volontés n'est donc pas nécessaire. - Parfois, la promesse synallagmatique se distingue plus nettement du contrat définitif à intervenir. Par exemple, si les parties stipulent que leur accord doit être réitéré, avant telle date, dans un acte notarié et que l'acquéreur ne deviendra propriétaire qu'à compter du jour de la signature de cet acte, la promesse synallagmatique ne se confond pas avec l'engagement définitif. Par conséquent, si 23 Caas, 3ème Civ. 15 décembre 1993, bulletin N°137 « tant que les bénéficiaires n’ont pas déclaré acquérir, l’obligation de la promettante ne constituait qu’une obligation de faire et que la levée de l’option, postérieure à la rétractation de la promettante, excluait toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir ». Cass, civ 3, 16 sept. 2011, D. 2011, p. 2838, note C. Grimaldi 26  une partie refuse de réitérer sa volonté, elle pourra être condamnée à des dommages et intérêts, mais non à la conclusion du contrat définitif. La promesse unilatérale et la promesse synallagmatique ne doivent pas être confondues. Par la promesse synallagmatique, les deux parties sont liées, elles se promettent réciproquement de contracter. Dès lors, celui qui se rétracte peut être contraint par les juges de conclure ce contrat final. La promesse synallagmatique n’a d’intérêt que si les parties ont voulu retarder la conclusion du contrat à l’accomplissement d’une certaine formalité, qui correspondra à une condition de validité, comme l’obtention d’un prêt par exemple. Cependant, une promesse apparemment unilatérale peut être requalifiée de promesse synallagmatique, lorsqu'elle contient une clause de dédit ou d'indemnité d'immobilisation d'un montant très élevé. Les tribunaux doivent alors donner à l'acte sa qualification exacte, résultant de sa nature véritable et lui appliquer le régime des contrats synallagmatiques. L’article 1113 du Code civil définit la formation du contrat par la rencontre d'une offre et d'une acceptation. Les articles 1114 à 1122 réglementent l'offre et l'acceptation. Nous allons donc examiner les composantes de l’accord de volonté. B - Les composantes de l’accord de volonté Le consentement s'identifie, toujours, à une offre suivie d'une acceptation. Si l'offre ou l’acceptation fait défaut, le contrat n'est pas formé. Le consentement peut être exprimé sans respecter un quelconque formalisme sauf pour les contrats formels limitativement énumérés par la loi. 1 - L'offre de contracter L'offre est définie à l’article 1114 du le Code civil24. L'offre, encore appelée pollicitation, est une manifestation de volonté unilatérale par laquelle une personne appelée offrant ou pollicitant fait connaître son intention de s’engager et les conditions essentielles du contrat à condition que son partenaire accepte. a- Les caractères de l’offre L’offre doit présenter certains caractères pour être valable, elle doit être : 1°) précise : 24Article 1114 du Code civil : « L'offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. A défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation ». 27 L’offre doit contenir les éléments essentiels du contrat, elle doit être complète de telle sorte que l'acceptation de ses termes suffise à parfaire le contrat. L’offre ne doit pas être conditionnelle. 2°) ferme : L’offrant ou le pollicitant doit avoir l'intention de s'engager. La Cour de cassation souligne en effet que l'offre doit exprimer la volonté d'être lié en cas d'acceptation. Le principe veut que l’offre ne soit pas assortie de réserves. 3°) non équivoque : Si l’offre ne réunit pas ces caractères, ce n'est pas une offre véritable, c'est une simple invitation à entrer en pourparlers. b- Modalités de l'offre 1°) Modes d'expression L'offre peut être : - expresse, exprimée soit par écrit (lettre, catalogue, menu affiché), soit oralement; - tacite, c’est à dire résulter d'un comportement (autobus attendant des passagers) ou d'une exposition (en vitrine) 2°) Destinataires L'offre peut être destinée : - à une personne déterminée : elle est alors caractérisée par l'intuitus personae ; - à des personés indéterminée, au public (annonces). L'offre faite au public lie le pollicitant à l'égard du premier acceptant comme l'offre à personne déterminée. Mais si le contrat présente un aspect d'intuitu personae, l'auteur de l'offre se réserve de droit de choisir son cocontractant (offres d'emploi en général). Il s'agit alors plutôt d'une invitation à entrer en pourparlers. 3°) Durée L'offre est parfois assortie d'un délai exprès, elle est faite à durée déterminée. A défaut de précision sur le délai de validité de l’offre, elle est implicitement accompagnée d'un délai, apprécié en fonction des circonstances et des usages (article 1116 du Code civil alinéa 1). c- Effets de l’offre : L'offre n'a pas pour effet d'engager son auteur qui peut la retirer tant qu'elle n'est pas acceptée sauf si elle est accompagnée d'un délai. 28 1°) Principe : L'offre peut être rétractée tant qu'elle n'a pas été acceptée. Si l'offre n'est pas encore parvenue au destinataire, son auteur peut la révoquer librement (article 1115 du Code civil). Si l'offre est déjà parvenue au destinataire, le droit de la révoquer est limité car il faut éviter une rétractation abusive de l’offre. 2°) Obligation de maintenir l'offre pendant un certain délai : - Si l'offrant a fixé un délai, il est tenu de maintenir son offre pendant ce délai. - Si aucun délai n'a été prévu, l'offrant ne peut pas la révoquer pendant un délai raisonnable; ce délai est apprécié par les juges compte tenu des circonstances, mais il est généralement bref, surtout en matière commerciale. - Parfois la loi précise le délai pendant lequel l'offre doit être maintenue. La révocation intervenue avant l'expiration du délai expressément prévu ou raisonnable est sanctionnée. L'auteur de l'offre qui la révoque commet une faute qui engage sa responsabilité délictuelle (article 1116 du Code civil alinéa 3), et non pas contractuelle, puisque le contrat n'est pas formé. Mais il ne peut pas être condamné à conclure le contrat. 3°) Caducité de l'offre : Aux termes de l’article 1117 du Code civil, plusieurs causes de caducité existent, il s’agit : - de l'expiration du délai (prévu ou raisonnable); - du décès ou de l'incapacité du pollicitant qui rend son offre caduque. - de la contre-proposition faite par le destinataire de l'offre. 2 - L'acceptation C’est la manifestation de volonté par laquelle une personne donne son consentement à l’offre qui lui est faite (article 1118 du Code civil). L'acceptation a pour effet de réaliser l'accord des volontés. Aucune forme n'est exigée pour l'acceptation. a– Caractères : 1°) L’acceptation doit être pure est simple : Si son auteur fait des réserves ou en modifie les termes, c'est une contre-proposition ou nouvelle offre, qui rend la première caduque (article 1118 du Code civil). 2°) L’acceptation peut être expresse ou tacite, à condition de ne pas être équivoque. Le principe veut que le silence ne valle pas consentement, mais exceptionnellement il vaut acceptation, s'il est « circonstancié » (article 1120 du Code civil) 25. La jurisprudence estime 25(Cass. civ. 25 mai 1870, « le silence de celui qu'on prétend obligé ne peut suffire, en l'absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de l'obligation alléguée ») 29 que le silence est circonstancié, et que donc l'acceptation du destinataire de l'offre est présumée, dans les cas suivants: - lorsque les parties étaient en relation d'affaires antérieures et que le contrat est de même nature que les précédents (tacite reconduction) - Parfois c'est la loi elle-même qui fait produire des effets au silence, - lorsque des usages professionnels ou commerciaux l'admettent. - lorsque l'offre était faite dans l'intérêt exclusif de son destinataire (offre de remise de dette ou d'assistance). b- Effets de l’acceptation Quand le contrat est conclu, ni l'auteur de l'offre, ni celui de l'acceptation ne peut revenir sur sa décision, sauf nouvel accord. Aux termes de l’article 1119 du Code civil reprend les conditions générales doivent être acceptées (alinéa 1). Si un conflit survient entre les conditions générales incompatibles élaborées par chacune des parties, il ne peut y avoir rencontre des consentements dans cette hypothèse, les conditions générales de vente se neutralisent (alinéa 2). En cas de discordance entre des conditions générales et des conditions spéciales, les conditions spéciales l’emportent sur les conditions générales (alinéa 3). Mais des lois spéciales accordent à certains cocontractants, considérés comme « faibles » un droit de repentir appelé rétractation dans un délai précis 26. Certaines lois prévoient que le destinataire de l'offre ne peut pas valablement accepter pendant un délai déterminé 27. L’article 1122 du Code civil définit le délai de rétraction et le délai de réflexion. Toutes ces dispositions légales sont impératives et les clauses contraires sont nulles. Avec l'acceptation, l'accord des volontés est réalisé. Le contrat est conclu lorsqu'à l'offre correspond une acceptation. La cour de cassation, adoptant une vision plus large que ces exceptions, a d'ailleurs récemment jugé que si, en principe, le silence n'a pas de valeur, « il n'en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d'une acceptation » (Cass. civ.1ère, 24 mai 2005, JCP 2005, éd. G, I, 194, obs. C. PERES-DOURDOU; CCC 2005, comm. n°165, obs. L. LEVENEUR; RDC 2005, p. 1005, obs. D. MAZEAUD; RTD civ. 2005, p. 588, obs. J.MESTRE et B. FAGES) ; dans le même sens : Cass. civ. 1ère, 4 juin 2009, RDC 2009, p. 1330, obs. TH. GÉNICON ; D. 2009, p. 2137, obs. F. LABARTHE ; RTD. civ. 2009, p. 530, obs. B. FAGES ; adde Cass. civ. 1ère, 28 février 2008, RDC 2008, p. 709, obs. TH. GENICON). 26 (c’est le cas de la loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage et la vente au domicile d'une personne physique, qui a le droit de se rétracter dans les 7 jours de sa commande; de la loi du10 janvier 1978 l'emprunteur en matière mobilière dispose du même délai; de la loi du loi 5 juillet 1985 qui donne le droit à la victime d'un accident de la circulation de dénoncer la transaction dans les 15 jours de sa conclusion; de la loi du 31 décembre 1989 qui donne un droit de rétractation à l'acquéreur non professionnel d'un immeuble neuf d'habitation dans les 7 jours suivant la signature de l'acte sous seing privé) 27 (par exemple 10 jours dans la loi du 13 juillet 1979 sur le prêt immobilier: on oblige l'emprunteur à réfléchir avant de consentir) 30 C - le lieu et le moment de formation du contrat Le contrat conclu entre personnes présentes est formé au moment et au lieu ou est réalisé l'accord des parties. Cependant, il est fréquent que des contrats soient conclus entre personnes qui ne se trouvent pas au même endroit, le contrat est conclu entre absents, il s'agit de savoir où et quand le contrat a été conclu. - par téléphone : seul le problème du lieu se pose ; - par lettre : s'ajoute le problème du moment. 1 – la réception de l’acceptation Pour déterminer le moment de formation du contrat, plusieurs possibilités pouvaient être retenues. a- les théories en présence Comme la simple coexistence des deux volontés suffit pour former le contrat, en conséquence, le contrat est formé : - Dès qu'il a été accepté ; il s’agit de la théorie de la déclaration d'acceptation. Comme il s'agit d'un acte psychologique difficile à établir, une variante plus facile à mettre en œuvre a été proposée, il s’agit de la théorie de l'expédition de l'acceptation ou théorie de l’émission (le cachet de la poste fait foi). - Dès que le pollicitant a pris connaissance de l'acceptation ; il s’agit de la théorie de l'information (du pollicitant). Comme ce moment est également difficile à connaître, le recours à une variante a été proposé, il s’agit de la théorie de la réception de l'acceptation selon laquelle le contrat est formé au lieu et au moment où l'offrant reçoit la lettre d'acceptation. La position de la Cour de cassation a fluctué entre ces possibilités : elle a souvent affirmé qu'il s'agissait d'une question de fait, relevant du pouvoir souverain des juges du fond. L’article 1121 du Code civil précise que le contrat est formé au moment où l'acceptation parvient à l'offrant, conformément à la théorie dite de la réception. Cette solution apporte d’une part, une plus grande sécurité juridique sur la date de formation du contrat et d’autre part, elle est conforme à celle retenue dans différents projets d'harmonisation européens. Entre professionnels, les contrats se forment aujourd'hui par l'échange de conditions générales. L'article 1119 du Code civil précise que les conditions générales doivent être portées à la connaissance de l'autre partie et être acceptées par elle. La connaissance et l'acceptation des conditions générales et particulières rend les clauses opposables à l’autre partie mais ne conditionnent pas la formation du contrat. Une clause renvoyant aux conditions générales de vente suffit à les rendre opposables. L’article 1119 du Code civil précise qu'en cas de discordance des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. Cette solution avait déjà été retenue par la jurisprudence. Les clauses contradictoires se neutralisent de ce fait, le droit commun s’applique et notamment la règle du transfert immédiat de propriété et des risques. 31 b- Intérêts de la discussion : De nombreux intérêts s'attachent à la détermination du moment de la conclusion du contrat. - Le contrat est formé et produit ses effets : il a force obligatoire et une partie ne peut pas revenir sur son engagement. - Les conditions de validité (consentement, capacité etc.) s'apprécient au jour de la conclusion de l'acte. - La loi qui régit le contrat est en principe celle qui était en vigueur au jour de sa conclusion. Si de nombreux intérêts sont liés à la détermination du moment, les intérêts sont plus limités pour la détermination du lieu. Actuellement, la compétence territoriale des tribunaux ne dépend plus du lieu de conclusion, sauf éventuellement pour le contrat de travail (article R.1412-1 du Code du travail 28); En droit international privé, la loi applicable à la forme d'un contrat est en principe celle du lieu de sa conclusion, la loi d’autonomie est celle applicable au fond.. 2 - l'échange de conditions générales Entre professionnels, les contrats se forment par l'échange de conditions générales. L'article 1119 du Code civil précise que les conditions générales doivent être portées à la connaissance de l'autre partie et être acceptées par elle. L'acceptation soulève la question de savoir si l'acceptation des conditions générales forme le contrat ou rend seulement opposables ses clauses à celui qui les accepte. Cette question a été très clairement tranchée par la Cour de cassation dans un contentieux en droit des assurances où un promoteur avait accepté les offres émises par un assureur. Selon la Cour de cassation, la connaissance et l'acceptation des conditions générales et particulières conditionnent leur opposabilité à l'assuré et non la formation du contrat 29. Quant aux modalités de l'acceptation, le moyen préférable consiste à faire signer les conditions générales par le contractant qui les accepte. Mais le fait d'avoir exécuté le contrat sans jamais avoir élevé d'opposition quant aux conditions générales ne vaudrait plus 28Article R.1412-1 du Code du travail Créé par Décret n°2008-244 du 7 mars 2008 - art. (V) L'employeur et le salarié portent les différends et litiges devant le conseil de prud'hommes territorialement compétent. Ce conseil est : 1° Soit celui dans le ressort duquel est situé l'établissement où est accompli le travail ; 2° Soit, lorsque le travail est accompli à domicile ou en dehors de toute entreprise ou établissement, celui dans le ressort duquel est situé le domicile du salarié. Le salarié peut également saisir les conseils de prud'hommes du lieu où l'engagement a été contracté ou celui du lieu où l'employeur est établi. 29 (Civ. 3ème, 20 avril 2017, n° 16-10696, D. 2017, p. 917 ; JCP E 2017, 1393, note S. Le Gac-Pech ; JCP E 2017, 1358, n° 4, obs. J.-B. Seube ; JCP G 2017, 668, note C. Cousin) 32 acceptation tacite. Cette solution avait pourtant été admise 30. Elle semble désormais condamnée. Les conditions générales et particulières d’un contrat d’assurance sont opposables au contractant qui reconnaît avoir eu connaissance de celles-ci en signant un contrat. L’article 1119 du Code civil précise qu'en cas de discordance des conditions générales invoquées par l'une et l'autre des parties, les clauses incompatibles sont sans effet. Cette solution avait déjà été retenue par la jurisprudence. Ces deux clauses se neutralisent et l'on revient à l'application du droit commun c'est-à-dire la règle du transfert immédiat de propriété. Cette règle heurte cependant des règles propres au droit commercial qui font des conditions générales de vente « le socle de la négociation commerciale ». D - réglementation des contrats conclus sur internet La loi du 21 juin 2004 sur la confiance dans l'économie numérique (LCEN) a inséré dans le Code civil aux articles 1125 à 1127-6 certaines dispositions relatives à la conclusion des contrats sur internet 31. La formation du contrat qui doit passer par 4 étapes : 1°) L'offre faite par le professionnel doit être accompagnée des conditions générales de vente et d’informations concernant les produits ou les services visées à l'article 1125 32; 2°) La commande doit être établie par le destinataire de l'offre ; 3°) La confirmation de cette commande se fait par un double clic après correction d'éventuelles erreurs ; 4°) L'accusé