Derecho Penal: Tema 1: Concepto y Consecuencias

Tema 1: Derecho Penal 1\. Concepto de Derecho Penal La expresión Derecho Penal normalmente designa al Derecho penal objetivo, pero a veces alude al \"derecho penal subjetivo\". - **Derecho penal objetivo:** es el conjunto de normas jurídicas que regulan la vida social de una comunidad, es decir, es el conjunto de normas jurídicopenales (*ius poenale*), que rigen un sector especialmente conflictivo de la vida social. - **Derecho penal subjetivo:** es a la facultad de actuar de alguien dentro de (o al margen de) ese conjunto de normas: se alude, pues, a la "facultad", al tener "derecho a" algo. Será por ello a facultad que tiene alguien: la sociedad, el Estado u otra comunidad de castigar o imponer otras sanciones criminales (medidas de seguridad). (Ius puniendi) El nombre de Derecho penal debe reservarse para el Derecho en sentido objetivo, esto es, para el ordenamiento penal. En cuanto a la contraposición entre Derecho penal y Ciencia del Derecho penal, hay que estar atentos para en cada caso deducir del contexto si \"Derecho penal\" se refiere a la disciplina o a su objeto, o sea, a la ciencia jurídicopenal o al Derecho penal propiamente dicho. 2\. Concepto formal de Derecho Penal **Normas jurídicopenales** Existe un sistema ordenado de normas penales (muy imperfecto) y es ese orden interno entre las normas jurídicas el presupuesto lógico para el orden externo que el derecho pretende conseguir. Es decir, esto supone una función ordenadora de la convivencia social y por ello recibe el nombre de ordenamiento jurídicopenal. La norma es una regla, disposición o regulación de algo, es decir, un factor de ordenación y delimitación de posiciones, ámbitos y relaciones entre sujetos u objetos. En el caso de las normas jurídicas, éstas ordenan y regulan, esto es, prescriben cómo deben o pueden ser las distintas relaciones interhumanas y situaciones de la vida social. Respecto a las normas jurídicas en general se discute si sólo consisten en imperativos o autorizaciones de comportamientos, o si también pueden consistir en ordenación y valoración de situaciones, estados, relaciones o acontecimientos. En cuanto a la norma jurídicopenal se discute si es norma de determinación de conductas (mandato o prohibición) o norma de valoración. Las normas penales regulan con carácter vinculante, con pretensión de justicia e imponiéndose coactivamente si es preciso, determinados aspectos externos de la vida del hombre en sociedad. La estructura de las normas jurídicopenales, desde una perspectiva lógico-formal, es la de una proposición, compuesta de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y articulada como proposición hipotética y de deber ser formulada así: *sí sucede el supuesto de hecho, debe darse la consecuencia jurídica.* El supuesto de hecho es el delito o, en algunos casos, las circunstancias de peligrosidad del autor, y las consecuencias jurídicas pueden ser penas, a veces medidas de seguridad o en otros supuestos también consecuencias accesorias. **El delito como infracción de la norma penal (tipo): conducta típicamente antijurídica (y culpable)** Desde el punto de vista formal el delito es: - La infracción de la norma penal, infracción que ha de ser culpable. Sólo es delito la que infringe o es contraria a la norma jurídicopenal, o sea, la que es penalmente antijurídica. - Es la conducta prevista o descrita por la ley penal, es decir, la que cumple los requisitos y por tanto encaja en la descripción de la norma jurídicopenal. Por tanto, el delito simultáneamente cumple e infringe uno y otro aspecto de la norma penal: cumple o encaja en la descripción de la proposición jurídicopenal, precisamente porque infringe la prohibición implícita en ella (y lógicamente previa). Si una conducta coincide con la ley penal (\"tipo\") se califica de conducta \"típica\". En consecuencia, el delito es la conducta "típicamente antijurídica" (legal-penalmente antijurídica). Además, esa infracción de la norma penal ha de ser además culpable; es decir, que el delito requiere, además de la tipicidad o antijuridicidad penal de la conducta, culpabilidad. Podemos definir la "culpabilidad" como el conjunto de condiciones que permiten atribuirle la infracción penal, hacer responsable de la misma a su autor. En cambio, un sector minoritario considera que la culpabilidad es una característica del sujeto, y no un requisito del delito, que consiste simplemente en la acción penalmente antijurídica, tanto si su autor es culpable como si no lo es. El CP prevé con toda claridad la posibilidad de que inimputables como los enajenados, menores o quienes sufran alteraciones en la conciencia, es decir, personas no culpables cometan un "hecho delictivo" o una "infracción penal". **Consecuencias jurídicas del delito** La **pena** es la privación o restricción de derechos, de bienes jurídicos, aplicada obligatoria y, si es preciso, coercitivamente al delincuente, es decir, un mal desde el punto de vista natural que se le impone y que es la reacción más grave del ordenamiento (privación o restricción especialmente dura de los bienes jurídicos más importantes). La pena presupone inexcusablemente culpabilidad en el delito cometido, pero en cambio no la peligrosidad criminal del sujeto para el futuro. Por tanto, nunca se puede imponer una pena a un inculpable, mientras que sí se puede penar a un sujeto con independencia de su peligrosidad, o sea, tanto si no es probable que vuelva a delinquir, como si sí lo es. Por último, la pena se ha de imponer en un proceso criminal por el juez (o tribunal) penal La **medida de seguridad** es un instrumento distinto de reacción frente al delito, cuyo fin es la prevención de futuros delitos por parte del sujeto concreto (prevención especial). Ello se puede lograr mediante procedimientos asegurativos, de control, inocuizadores o neutralizadores, pero también mediante métodos de corrección del sujeto (educativos, curativos, asistenciales\...). Su contenido no tiene por qué ser forzosamente un mal, una privación de derechos. Puede consistir exclusivamente en un tratamiento corrector: curativo, psiquiátrico, desintoxicador, educativo, etc., sin ir acompañada de privación de libertad, sino en régimen abierto. Las medidas de seguridad presuponen peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto, si en un sujeto que ha cometido un delito no se da esa probabilidad de que vuelva a delinquir, no se le someterá a una medida de seguridad. Como garantía de seguridad jurídica se requiere además que la situación del sujeto encaje en lo que se denomina un "estado peligroso". Dicho estado peligroso puede venir constituido por la comisión de uno o varios delitos junto con determinadas circunstancias del sujeto antes, en o después del delito o delitos; en ese caso estamos ante una medida de seguridad postdelictiva. También han existido en el Derecho Español hasta el CP95 medidas predelictivas, en las que el estado peligroso no requiere la previa comisión de un delito y que no solo son rechazadas por la doctrina, sino que incluso es discutible su naturaleza jurídicopenal. Las medidas de seguridad no requieren culpabilidad: ni es preciso que en el delito cometido concurra culpabilidad, ni tampoco hace falta que el peligro de futuros delitos sea de acciones culpables. Basta con que se trate de acciones típicas, penalmente antijurídicas. Ahora bien, que no requieran culpabilidad no quiere decir que sean incompatibles con las mismas, y a las personas culpables también se les puede aplicar una medida de seguridad si encajan en un estado peligroso. Las **sanciones criminales o penales a las personas jurídicas** que no son penas ni medidas de seguridad, sino un *tertium genus*, un tercer género o clase de sanciones del Derecho penal. Éstas están reguladas en los art. 127 a 129 CP95 con el nombre de consecuencias accesorias. (comiso de instrumentos y efectos del delito, así como de las ganancias provenientes del mismo; clausura, disolución, suspensión, intervención o prohibición de actividades de empresas o personas jurídicas) No son penas, porque tienen la característica esencial de que afectan a terceras personas no responsables del delito, pues las personas jurídicas no lo son, dado que no realizan ellas mismas una acción humana voluntaria, por lo que no son sujeto activo del delito ni pueden actuar con dolo o imprudencia propia, ni por todo ello cometen ellas el delito, es decir que no son autores y en todo caso no son ni pueden ser culpables. Y tampoco son medidas de seguridad en sentido estricto ya que en las "medidas" aplicables a personas jurídicas no hay peligrosidad criminal. Son una tercera clase de sanciones criminales similares a las medidas de seguridad. Son de naturaleza jurídicopenal, pues son consecuencias precisamente del delito y, impuestas por el juez penal (y previstas en normas penales), que suponen privaciones de derechos de entidad considerable y en todo caso de carácter preventivo. 3\. concepto material de derecho penal **El delito como conducta gravemente nociva/lesiva para la sociedad** El delito materialmente supone una conducta gravemente nociva para la sociedad, perturbando considerablemente bienes jurídicos importantes, es decir, condiciones mínimas de convivencia social de modo reprobable y no justificado y poniendo en cuestión la vigencia del orden jurídico (antijuridicidad material). Si se da aquella gravedad material, por su especial dañosidad social y reprobabilidad, requerida por la antijuridicidad material, y por su reprochabilidad individual requerida por la culpabilidad, en las conductas que son presupuesto de las sanciones, entonces resulta inexacta la consideración del delito simplemente como "conducta desviada". **Las sanciones penales como restricción de los bienes jurídicos más importantes y sus finalidades preventivas (prevención general y prevención especial).** En las penas, sus finalidades fundamentales son: la prevención general de delitos, la realización de la justicia y finalmente la prevención especial. Es decir, prevenir que las personas cometan delitos, realizar o restablecer la justicia y prevenir futuros delitos del delincuente al que se le impone la pena. (salvaguardar la libertad y la justicia art.1.1 CE). Por eso las penas tienen como presupuesto la previa comisión culpable, responsable de un delito, y no forzosamente la futura comisión de un delito. En las medidas de seguridad como su finalidad es exclusivamente preventivo-especial presuponen ineludiblemente la probable comisión futura de un delito (aunque no sea culpable), es decir, peligrosidad, pero no siempre la previa comisión de un delito y, en cualquier caso, no requieren, aunque pueda darse, la previa comisión culpable de un delito. Las sanciones criminales a personas jurídicas cumplen una función de prevención general (tienen eficacia disuasoria frente a potenciales delincuentes) y especial (evitar que los sujetos que han delinquido y por ello potencialmente peligrosos vuelvan a utilizar instrumentos para el delito). 4\. Función de la norma jurídicopenal **Protección de bienes jurídicos importantes mediante la prevención** La norma jurídicopenal en las sociedades democráticas no tiene una función de mero control social, sino que cumple o intenta cumplir la función de protección de bienes jurídicos importantes, esto es, de las condiciones indispensables de la convivencia social frente a ataques graves y, a través de ello, de protección de la sociedad mediante la prevención de delitos. La finalidad de la prevención (general y especial) asignada a las penas y medidas de seguridad es el procedimiento por el que las normas penales intentan cumplir su función de protección de bienes jurídicos. Es decir, a través de su función de prevención se realiza la función de protección: tanto la prevención general como la especial sirven para la protección de bienes jurídicos. - Prevención general (negativa y positiva): se intenta evitar, prevenir, que la generalidad de los ciudadanos cometa delitos. - Prevención general negativa: pretende, mediante la coacción psicológica (reforzamiento de los mecanismos inhibidores con la amenaza de pena), influir sobre los posibles delincuentes. - Prevención general positiva: socialmente integradora o estabilizadora, opera reforzando el respeto y la aceptación de las normas y los valores jurídicos y de su vigencia por los ciudadanos. - Prevención especial: intenta evitar futuros delitos del delincuente concreto a través de diversos medios: resocialización (reinserción social), intimidación especial, y aseguramiento o inocuización. Sin embargo, no es la función esencial de las penas, que por eso pueden imponerse, aunque en el caso concreto no haya necesidad de prevención especial por no ser peligroso ese delincuente concreto. **Justicia, retribución y satisfacción de las víctimas** Las normas jurídicopenales tienen una función de retribución inherente a la pena o al castigo (justo pago, realización de la justicia frente a un hecho injusto y culpable). En consecuencia, las normas penales cumplen, además de la prevención, una función de restablecimiento de la justicia frente al injusto (ilícito) culpable que supone el delito. (satisfacción de las exigencias de la comunidad y del Derecho, satisfacción de las víctimas) **Función simbólica del DP** Es el efecto simbólico que implica ya la creación legislativa de normas penales y su aplicación judicial, expresando claramente ante la sociedad el grave desvalor y reprobación de las conductas consideradas criminales. Va vinculada a la prevención general y puede admitirse dentro de los mismos limites que esta. Sin embargo, no debe confundirse con la utilización meramente simbólica del Derecho penal, que es claramente rechazable. **Función de garantía y límites: el DP también sirve a la autocontención del poder punitivo estatal** El Derecho penal con sus normas, sanciones y procedimientos supone siempre una intervención formalizada, sometida a formalidades, en vez de pura aplicación fáctica de fuerza. Además, en un Estado democrático de Derecho, el DP cumple también la función de (auto)limitar el poder del Estado, trazando e imponiendo límites a la responsabilidad penal en las tres fases de su actuación: legislativa (los límites al ius puniendi), aplicación judicial (colaboración de la ciencia penal) y ejecución de las sanciones; dichos límites constituyen garantías para los individuos que pueden ser condenados como delincuentes. 5\. Parte general y parte especial del DP El Derecho penal se divide para su estudio en Parte general y Parte especial. La Parte general (Libro primero del CP, más algunas normas de leyes penales especiales) se refiere a cuestiones comunes a todas o múltiples figuras delictivas y comprende las reglas sobre las normas penales y en especial la ley penal, su interpretación, aplicación y ámbito de vigencia temporal y espacial, las reglas sobre el delito en general y sus subelementos, y sobre las diversas sanciones penales: penas, medidas y consecuencias accesorias. (también reglas sobre responsabilidad civil por delito) Y en la Parte especial se agrupan los delitos y faltas en particular, contenidos en los Libros II y III del CP y en diversa legislación penal especial. Tema 2: Ius puniendi 1\. Concepto de ius puniendi La potestad punitiva o "*ius puniendi*" se refiere a la facultad que corresponde a un determinado sujeto de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisión de delitos. 2\. Fundamento del ius puniendi: fundamento funcional y fundamento político-constitucional Fundamento **funcional**: necesidad para garantizar la protección de la sociedad a través de la prevención general y especial de delitos: protección de los bienes jurídicos más preciados contra los ataques a los mismos más intolerables. Fundamento **político-constitucional**: sólo se legitima la grave restricción de derechos que supone la aplicación del Derecho penal en su estricta necesidad, o sea en la medida en que sea estrictamente imprescindible precisamente para proteger los derechos y libertades de todos, idea que se mantiene en los actuales modelos de Estado social y democrático de Derecho como el que consagra el art. 1.1 CE. 3\. Límites del ius puniendi **Principio de legalidad penal** El principio de legalidad penal responde al aforismo "*nullum crimen, nulla poena sine lege"*, es decir, que es necesario una ley previa aprobada por el parlamento (art. 25.1 CE), implicando también la necesidad de sentencia firme para apreciar responsabilidad penal. Nadie puede ser juzgado por un hecho que en el momento de su comisión no está tipificado como delito. Se concibe como una garantía de libertad, certeza y seguridad jurídica del ciudadano que encaja en las exigencias del Estado democrático. **Principio de responsabilidad por el hecho ("Derecho penal del hecho")** "Derecho penal del hecho" como garantía de seguridad jurídica frente al "Derecho penal de autor"), que implica una posterior concreción y limitación del principio de legalidad en materia penal, en la línea de evitar la inseguridad jurídica y garantizar el máximo de libertad posible al ciudadano. La formulación completa del principio es: *nullum crimen, nulla poena sine actione, o sine actu, et sine praevia lege*. Prohíbe por tanto que se pueda apreciar delito e imponer pena sin una acción o hecho concreto que pueda ser soporte del delito y que esté probado, o sea que se pueda penar sólo por el modo de ser o carácter negativo o peligroso del sujeto o por el dato impreciso de su modo de conducirse o comportarse a lo largo del tiempo. **Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (principio de ofensividad/lesividad)** Según el cual el Derecho penal sólo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos y el legislador no está facultado en absoluto para castigar sólo por su inmoralidad o su desviación o marginalidad conductas que no afecten a bienes jurídicos. Se fundamenta desde la perspectiva del moderno Estado social y democrático (art. 1.1 CE) considerando que los bienes jurídicos son condiciones básicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y la participación de los ciudadanos en la vida social. **Principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario** El Derecho penal ha de ser la *"ultima ratio"* o la "*extrema ratio*", el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales (es decir, existe subsidiariedad respecto de otras normas), no es preciso ni se debe utilizar éstos, aunque haya que proteger bienes jurídicos (exigiendo la necesidad de una gravedad relevante). Sería una intervención innecesaria e injustificable. También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras. En relación con tal principio está el llamado "carácter fragmentario del Derecho penal", según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes. Estos principios derivan del principio de (estricta) necesidad, es decir, del fundamento "funcional", pero obviamente tienen un claro origen en la idea liberal (art. 1.1 CE) de la mínima intervención indispensable. Estos principios de subsidiariedad, ultima ratio y carácter fragmentario conducen a exigir la desincriminación de conductas en diferentes sectores, en los que puede bastar perfectamente con medidas sancionadoras o preventivas de otros sectores del Derecho. Asimismo, conducen a legitimar la intervención penal manteniendo o incluso ampliando la incriminación de nuevas figuras típicas en casos de ataques graves a bienes jurídicos importantes cuando para su intervención no sea bastante con medidas extrapenales. Si bien esta tendencia contrapuesta a la de ultima ratio da lugar al riesgo del exceso. Esto da lugar a la aparición del Derecho penal del riesgo, y de modo claramente más intolerable, aparece la tendencia de configurar, aparte del Derecho penal normal o común, un Derecho penal del enemigo, según el cual se procede a una intervención anticipada, más dura, y con menos garantías, incluso procesales, que en el \"Derecho penal de los ciudadanos\". Ya el propio concepto de Derecho penal del enemigo es peligroso y preocupante por su aptitud o propensión a introducir excesos en la reacción contra los \"enemigos\", que son en cualquier caso rechazables. **Principio de eficacia, efectividad o idoneidad** El Derecho penal sólo puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz y adecuado para la prevención del delito y, por tanto, hay que renunciar a su intervención cuando sea político-criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado o incluso contraproducente para evitar delitos. **Principio de proporcionalidad** Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto. Aquí cuenta fundamentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por el grado de desvalor del resultado y de la acción (importancia y número de bienes jurídicos afectados, entidad del daño, peligrosidad de la acción y desvalor de la intención). Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro más grave. **Principio de culpabilidad** Contiene una doble limitación: que no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabilidad, plena o normal o disminuida. Se puede fundamentar constitucionalmente el principio de culpabilidad en los valores superiores de la libertad, justicia e igualdad (1.1 CE); la libertad del individuo (9.2 CE); y en la dignidad personal y libre desarrollo de la personalidad (10.1 CE). **Principio de responsabilidad subjetiva** Este principio, que también se puede denominar "principio del desvalor (subjetivo) de la acción", supone asimismo dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia (art. 5 CP), y que, en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción, por lo que, como regla general y salvo alguna excepción justificada por peculiaridades de algún delito, la comisión imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa. Se trata por consiguiente de una concepción de la responsabilidad penal y del desvalor del hecho injusto absolutamente opuesta a la pura "responsabilidad objetiva" o "responsabilidad por el resultado" con independencia de que haya o no desvalor de la intención y de la acción del sujeto. La doctrina tradicional y una parte de la moderna consideraba dolo e imprudencia como formas de culpabilidad. Pero la doctrina mayoritaria considera que dolo e imprudencia no pertenecen a la culpabilidad, sino a la parte subjetiva del injusto típico y que constituyen grados diversos del desvalor subjetivo de la acción. **Principio de responsabilidad personal** Sólo se puede responder penalmente por los hechos propios delictivos y no por los hechos ajenos en los que no tenga ninguna influencia ni responsabilidad (por deberes de control) el sujeto. Significa que no hay pena sin un delito propio (*nulla poena sine proprio crimine*). Es decir, no puede haber condena penal si no es por acciones u omisiones propias que constituyan delito o falta según la ley ("nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o\..., según la legislación vigente en aquel momento"). **Principio de humanidad y de resocialización** El "principio de humanidad" marca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones penales haciéndolas menos duras en duración y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas. No sólo se prohíben las penas y medidas inhumanas o degradantes (art. 15 CE), que son incompatibles con la garantía constitucional (art 10 CE) de la dignidad personal, sino que se marca una paulatina reducción del contenido aflictivo de las sanciones y un intento de compatibilizarlas en lo posible con el máximo disfrute de derechos del condenado, cuya restricción no sea imprescindible para el fin de las sanciones (art. 25.2 CE). Este es también el sentido del "principio de resocialización", propio de un Estado social y democrático (art. 1.1 CE) y consagrado igualmente en el art. 25.2 CE. **Principio non bis in idem** El principio *non bis in idem* , es decir, no sancionar (en su vertiente penal sustantiva; o no juzgar, en su vertiente procesal) dos veces por el mismo hecho. Tema 3: Ciencia jurídicopenel y ciencias penales 1\. La ciencia del Derecho Penal. Disciplina científica que tiene una doble vertiente: la dogmática jurídicopenal y la política criminal. **Dogmática jurídicopenal** - Concepto y funciones Analiza el Derecho penal positivo como si fuera un \"dogma\". Tiene por objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo: su misión es averiguar y determinar el contenido del Derecho penal. Por eso permite conocer y aplicar lo dispuesto en el Derecho penal vigente de modo riguroso y sistemático. - Método dogmático [a) Interpretación] El punto de partida es la interpretación literal (lo que está plasmado en el artículo o título correspondiente, que una vez plasmado puede adquirir diversas interpretaciones), teniendo en cuenta que el \"sentido literal posible\" de los términos legales marca el límite máximo de toda interpretación y que, debido al necesario respeto al principio de legalidad penal, siempre que se trate de fundamentar o agravar la responsabilidad penal, está prohibido recurrir a la analogía -semejanza con una regulación legal- o a otros procedimientos de creación o integración del Derecho para colmar lagunas legales. Cuando se trata de limitar -excluir o atenuar- la responsabilidad penal está permitido recurrir a la analogía, a principios generales jurídicos y a otras fuentes. [b) Elaboración de categorías o conceptos generales] La dogmática del Derecho penal elabora categorías generales (por ejemplo, en la teoría del delito, los conceptos de acción o falta de acción, causas de justificación, dolo directo o eventual\...). [c) Sistematización] La dogmática penal forma un sistema en donde se ordenan dichas categorías y también las normas del Derecho vigente. El conocimiento científico del Derecho vigente requiere, por una parte, la agrupación y ordenación sistemática de las diversas normas penales y de estas con las normas de otros sectores del ordenamiento jurídico, ordinario y constitucional, estableciendo relaciones, conexiones y en su caso jerarquía entre ellas. Por otra parte, y sobre todo, requiere la ordenación sistemática de los conceptos y categorías generales elaborados por la propia dogmática tanto en la teoría general del delito como en la teoría general de la pena y otras consecuencias jurídicas del delito. La elaboración del sistema de la teoría general del delito permite clarificar la ubicación de sus diversos elementos integrantes y los subelementos que los componen y establecer las características de cada categoría o elemento. [d) Subsunción de hechos y concreción de la ley.] Para la aplicación de la ley es precisa la inclusión en ella y en su caso en la correspondiente categoría sistemática de los supuestos reales concretos. **Política criminal** - Concepto La política criminal es aquella ciencia que trata de determinar conforme a diversos criterios (no sólo técnico-jurídicos, sino fundamentalmente políticos en sentido amplio), en primer lugar, las conductas que deben ser consideradas y definidas (tipificadas) como delitos y, en segundo lugar, los medios que es posible, necesario, eficaz y adecuado emplear para prevenir delitos, examinando con arreglo a esos criterios fundamentales los medios jurídicopenales, pero también otros medios no penales, jurídicos o extrajurídicos, que pueden contribuir a esa tarea. Su misión básica es la valoración crítica, la creación y modificación del Derecho penal, e incluso la contribución a su elaboración dogmática. - Método: orientación al legislador, interpretación de la norma conforme a valoraciones políticocriminales y crítica del Derecho vigente (propuestas de lege ferenda) Como principios políticocriminales fundamentales cabe mencionar los de los fines de las penas y medidas de seguridad, es decir, las exigencias de prevención general y especial y la relación entre ambas, así como los principios fundamentadores y limitadores del ius puniendi. De estos principios básicos se derivan a su vez múltiples exigencias concretas para la adopción de medidas extrapenales, jurídicas y de política social en su sentido más amplio, que contribuyan a la evitación de delitos, para la configuración o modificación de diversas regulaciones penales y, por último, también para la adecuada interpretación y sistematización dogmática de las mismas. Se pueden distinguir tres fases en su actuación: 1. La política criminal actúa orientando al legislador para la creación del Derecho penal o de nuevas instituciones jurídicopenales, o también extrapenales, para la prevención de delitos. 2. Ya establecida la ley penal, la política criminal interviene dentro del proceso mismo de la elaboración dogmática, animando, orientando o confirmando, las categorías sistemáticas y las tendencias interpretativas. 3. La política criminal interviene criticando el Derecho vigente a la vista de los resultados de la labor dogmática y haciendo propuestas de reforma de *lege ferenda.* 2\. Otras ciencias penales **Penología** La penología se ocupa del estudio y sistematización de las diversas sanciones penales, fundamentalmente de las penas, pero también de las medidas de seguridad y de las medidas aplicables a personas jurídicas y consecuencias accesorias, e incluso, en sentido amplio, también de medidas cautelares procesales previas a la pena, como la detención o la prisión provisional. Desde hace algo más de dos décadas, una parte de la penología, la teoría de la determinación o medición de la pena surge con pretensiones de disciplina autónoma. **Ciencia del Derecho Penitenciario** El Derecho penitenciario se ocupa del cumplimiento o ejecución de una clase de penas, las privativas de libertad, que siguen suponiendo la sanción principal en muchos sistemas penales y cuyo cumplimiento, en cualquier caso, por las peculiaridades, duración y dureza de la prisión plantea los mayores problemas; igualmente se ocupa del cumplimiento de las medidas de seguridad de internamiento o privativas de libertad y del de ciertas sanciones sustitutivas de la prisión, como la condena condicional, la libertad condicional, el arresto domiciliario, el arresto de fin de semana o el trabajo de utilidad pública o al servicio de la comunidad. Su enfoque es, al igual que el de la penología, multidisciplinar. **Criminología** La criminología es la disciplina que se ocupa del estudio de las diversas manifestaciones del delito o crimen como fenómeno empírico, es decir de las características y cuantía con que se presentan en la realidad de una determinada sociedad y momento histórico las diversas clases de delitos, y asimismo de las características de los delincuentes, como también de las diversas causas de los delitos. Se trata por tanto de una disciplina científica empírica, y no jurídico-normativa. Pero sus relaciones con las otras ciencias del Derecho penal son muy estrechas. En la criminología moderna hay una gran multiplicidad de corrientes, que en buena parte son desarrollo o modificación de los enfoques tradicionales. En cualquier caso, en la criminología moderna, por influencia de las diversas corrientes sociológicas, está muy extendida la consideración de la conducta delictiva o criminal como una manifestación más de un fenómeno más amplio que es la "conducta desviada", socialmente desviada o desviada respecto de la norma, de lo normal socialmente; y asimismo se considera que la respuesta a esa conducta desviada a través del Derecho penal es una manifestación parcial de un sistema más amplio que se denomina "control social", sólo que en el caso del Derecho penal se trata de un control social formalizado a través de reglas jurídicas y sometido a las garantías jurídico-formales de la Justicia penal. En los años 70 surge, dentro de esta teoría, una nueva corriente, de orientación marxista, que se autodenomina "criminología crítica" o "nueva criminología". La criminología crítica insiste sobre todo en que la selección que se produce tanto en la criminalización primaria como en la secundaria no es puramente aleatoria, sino que obedece fundamentalmente a motivos de clase, de tal modo que los representantes de las clases dominantes seleccionan, a través de las instancias oficiales, como conductas criminales precisamente conductas que perjudican a los intereses de las clases dominantes y son cometidas por las clases bajas, y como criminales precisamente a miembros de esas clases proletarias. **Victimología** La victimología, o estudio de la víctima, tanto en su papel activo o pasivo en el surgimiento y producción del delito como posteriormente en la resolución del conflicto provocado por el delito surge primero como un segmento parcial de la criminología, pero actualmente tiende a independizarse, al menos en buena medida, de aquélla, por más que continúa habiendo múltiples defensores de su encuadramiento dentro de la criminología. **Otras ciencias auxiliares:** - Criminalística La criminalística es el conjunto de conocimientos y técnicas utilizados para la averiguación y esclarecimiento del delito, descubrimiento del delincuente y aportación de pruebas sobre el delito y el delincuente para el juicio penal; y aunque ese es su objeto principal, ese conjunto de conocimientos sobre hechos pasados también puede utilizarse para evitar la comisión de delitos futuros. - Medicina legal y psiquiatría forense La medicina legal supone el conjunto de conocimientos médicos aplicados a las necesidades de la Administración de Justicia, tanto para materias no penales como, sobre todo, para materias penales, especialmente en los delitos contra las personas, para la determinación y prueba de los hechos, los medios comisivos y los resultados y su gravedad, tiempo y circunstancias. La psiquiatría forense es fundamental para el dictamen pericial sobre la existencia, perturbación o anulación de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del delincuente, pero también sobre la comprobación de circunstancias psíquicas del sujeto pasivo en otros delitos, como los daños a la salud psíquica en las lesiones, o en los abusos sexuales abusando del trastorno mental del art. 181.2 CP, la privación de sentido o trastorno mental del sujeto pasivo y el abuso de esa circunstancia. - Otras La Historia del Derecho penal, el Derecho comparado como método auxiliar muy importante tanto para la dogmática penal como para la política criminal, la ciencia del Derecho procesal penal, indisolublemente unido y entremezclado con los más diversos aspectos del Derecho penal material, o la metodología, teoría y filosofía del Derecho, la psicología y la sociología ---especialmente las jurídicas--- o la estadística, disciplinas estas que, según los casos, pueden ayudar en el estudio técnico-dogmático, en el políticocriminal o en el criminológico. Tema 5: Fuentes del Derecho Penal 1\. Origen, significado y reconocimiento constitucional y legal del principio de legalidad penal: *nullum crimen, nulla poena sine lege* El principio de legalidad de los delitos y penas, expresado por Feuerbach con el aforismo *"nullum crimen, nulla poena sine lege"*, tiene su origen en la filosofía liberal de la Ilustración (con la teoría rousseauniana del contrato social y con la idea de la división de poderes de Montesquieu), y supone que sólo la ley (previa) aprobada por el Parlamento ---y no el poder ejecutivo ni el judicial--- puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas; lo cual constituye además una garantía esencial para la seguridad jurídica del ciudadano. En la actual Constitución española de 1978, tras reconocerse en el art. 9.3 el principio de legalidad en general, referido a todo el ordenamiento, se consagra el principio de legalidad penal, aunque imperfectamente y junto con el de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, en el art. 25.1: "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento" En el CP 1995, aparte de reproducir en el art. 10 la fórmula tradicional del principio de legalidad criminal en la definición de los delitos del art. 1 de los anteriores Códigos, en el Tít. preliminar ("De las garantías penales\...") se consagra el principio de legalidad en el art. 1.1: "No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración" y en el art. 2.1, inciso 1.º: "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración" Este se refuerza en el artículo 4.2 con una disposición sustancialmente igual a la del artículo 2.1º. Finalmente se recoge el principio de legalidad para las medidas de seguridad en los arts. 1.2 y 2.1 del CP 1995. Art.1.2 CP95: "Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley". 2\. Garantías del principio de legalidad y repercusiones materiales (prohibiciones). **Ámbitos a que afecta:** - *Nullum crime sine lege* Supone que la definición de una conducta con una calificación tan grave como la de delito ---en sentido amplio--- sólo puede ser efectuada por la ley, con la consiguiente seguridad jurídica de una norma precisa y con carácter general, y emanada además del poder legislativo, que ostenta la representación de la soberanía popular, y no por el poder ejecutivo ni por el judicial, que sólo aplicará la ley penal. Esta garantía está recogida por el art. 25.1 CE y por los arts. 1.1 y 10 CP95. La garantía criminal significa, pues, que para la creación de delitos, y también de circunstancias agravantes o tipos cualificados ---que influyen en la gravedad e incluso clase del delito--- sólo la ley puede ser fuente de Derecho penal; pero en cambio, el principio de legalidad de los delitos, con su significado de garantía para la seguridad jurídica a través de las descripciones típicas efectuadas por el legislativo, no se opone a que se recurra a otras fuentes para la apreciación de eximentes, que excluyen la calificación como delito, o de circunstancias atenuantes, que disminuyen su gravedad. - *Nulla poena sine lege et sine crimine* La misma supone que no sólo la definición del delito, sino también la previsión de la pena o penas para el mismo ha de efectuarla la ley ---por las mismas razones de seguridad jurídica y de competencia exclusiva del legislativo para establecer una sanción tan grave---, y no por el poder ejecutivo ni tampoco libremente por el judicial. Por tanto, no puede haber pena sin ley que la prevea; y, como consecuencia de la garantía criminal a la que la penal está íntimamente vinculada en el texto constitucional y en el legal, no puede haber pena legal sin crimen ---delito--- legal mente previsto. La garantía penal está implícita, aunque no formulada con total precisión, en el art. 25.1 CE y recogida, como se ha visto, en el art. 10 CP95 ("penadas por la ley" también significa que la ley ha de prever la pena) y más expresamente aún en el art. 2.1 CP. - Garantía para las medidas de seguridad Supone que la creación de medidas de seguridad y la definición de su presupuesto, un estado peligroso ---unido a la previa comisión de un delito en las medidas postdelictivas, que son las únicas aceptables--- sólo puede formularse igualmente por ley, (arts. 1.2 y 2.1 CP). - Garantía de ejecución Con posterioridad a la formulación de la garantía penal se ha querido extender la misma, más allá de la previsión legal abstracta de las penas, hasta el momento de su ejecución o cumplimiento, y lo mismo se ha exigido después respecto de las medidas de seguridad. De modo que la ejecución penal o de las medidas no se pueda efectuar sino como esté previsto por la ley. - Garantía jurisdiccional (*nullum crime, nulla poena sine judicio*) Es independiente del principio de legalidad penal. Viene derivada del Estado de Derecho y de sus principios de división de poderes, seguridad jurídica y tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Según ella, no se pueden apreciar delitos ni aplicar penas ni medidas sin un juicio (que finaliza con sentencia) a cargo del órgano judicial (independiente). Y posteriormente se ha añadido también esa garantía de control judicial a la ejecución de las penas y medidas. Así, el art. 3.1 CP 1995 dispone: "No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales". **Repercusiones materiales: prohibiciones (*lex praevia, scripta et stricta*)** - Prohibición de retroactividad (de la ley desfavorable o más grave) Está contenida en la fórmula "*nullum crimen, nulla poena sine praevia lege*" (exigencia por tanto de *lex praevia*). En cuanto suponga creación o agravación de la responsabilidad criminal la ley no puede actuar retroactivamente, o sea aplicarse a hechos anteriores a la ley (arts. 9.3 y 25.1 CE, 1 y 2.1 CP), sino que ésta ha de crear o agravar la responsabilidad criminal (delitos, penas, medidas, sanciones a personas jurídicas o consecuencias accesorias) previamente a la realización del hecho. - Prohibición de remisión a instancias normativas inferiores Este es un aspecto de la exigencia de *lex stricta*, ya que, si ha de ser una ley formal o en sentido estricto, o sea aprobada por el Parlamento, y no un reglamento del poder ejecutivo, la norma que cree o agrave la responsabilidad penal, no se puede burlar materialmente esa exigencia mediante el expediente formal de que una ley penal se remita sin embargo a otras normas inferiores, y por tanto a otras instancias normativas pero de rango inferior al poder legislativo, para definir el contenido de tal o cual delito o para señalar las sanciones. - Prohibición de indeterminación o imprecisión Se conoce también como "mandato de precisión, determinación, certeza o taxatividad" (y sería también una derivación de las exigencias de *lex stricta (certa) et scripta*, en el sentido de que sea un texto escrito formulado con precisión). Supone que el aspecto de seguridad jurídica del principio de legalidad se vería vulnerado si se utilizan fórmulas vagas, imprecisas o indeterminadas en la descripción de la conducta típica, o en la definición de los límites de sus consecuencias jurídicas; pues además ello acaba significando dejar en manos del juez la precisión de los límites, vulnerando así la exclusividad del legislativo en esta materia. - Prohibición de analogía *in malam partem* El principio de legalidad implica la consecuencia material de que está prohibida en Derecho penal la analogía desfavorable al reo o *in malam partem* (nueva derivación de las exigencias de *lex scripta et stricta*). Por ello, el principio de legalidad penal, en su doble sentido material de garantía para la seguridad jurídica y de garantía para el ciudadano de exclusividad del legislativo en la definición de delitos y sus consecuencias, prohíbe taxativamente la utilización de la analogía para crear o agravar la responsabilidad penal; pero en cambio, ninguno de esos dos aspectos, en su significado garantista para el ciudadano, se opone a que se utilice judicialmente la analogía *in bonam partem* o favorable al reo, es decir, para atenuar o excluir la responsabilidad penal. 3\. La Ley penal: "reserva de ley" en materia penal **Rango de la ley penal** Tras la Constitución de 1978 la cuestión del rango de la ley penal ha sido muy debatida, dada la redacción de los arts. 25.1, 53.1 y 81-86 CE. Pero, aunque finalmente haya acuerdo en que constitucionalmente se exige Ley estricta para la previsión de delitos y penas (ello al margen de que la propia Constitución contenga mandatos de incriminar conductas, que deben desarrollarse por ley), inmediatamente comienza el desacuerdo sobre si basta o no cualquier clase de ley: ley orgánica, ley ordinaria, decreto legislativo o decreto-ley, a la vista de los otros preceptos constitucionales indicados. A. La doc. mayorit. (no el TC) considera que todas las leyes penales, establezcan penas o medidas de seguridad, restringen y afectan a derechos fundamentales (regulados en la Secc. 1ª, Cap. II, Tít. I CE), que son por ello "relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas" y que por consiguiente han de ser leyes orgánicas conforme al art. 81.1 CE. B. Una posición minoritaria sostiene que las leyes penales nunca han de tener el rango de LO por no ser relativas al desarrollo de derechos fundamentales; por ello pueden ser leyes ordinarias o legislación delegada. C. El TC y un sector doctrinal dice que la ley penal ha de tener rango de LO sólo si por las penas o medidas que imponga afecta o limita derechos fundamentales, lo cual ciertamente ocurrirá en la mayoría de los casos, pero no siempre; y aparte de ello también cuando el bien jurídico protegido en los tipos delictivos sea algún derecho fundamental. **Aprobación y publicación de la ley penal** En cuanto a procedimiento legislativo de elaboración y aprobación, sanción y promulgación, publicación y *vacatio legis*, no hay peculiaridades en las leyes penales respecto de la teoría general de las leyes (salvo en que la aprobación, modificación y derogación ha de ser por mayoría absoluta según el art. 81.2 CE para la mayoría de las leyes penales que requieren el rango de LO). **Estructura de la ley penal (la norma jurídicopenal)** - Estructura lógica o formal: proposición hipotética de futuro y de deber ser (normativa) Desde el punto de vista lógico-formal la norma jurídica constituye una proposición, con dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Normalmente consiste en una proposición hipotética, y de futuro, es decir, que su presupuesto es condicional e incierto (si sucede tal cosa, se darán tales consecuencias), aunque la proposición también puede consistir en asignar efectos a algo realmente producido o existente. Pero en cualquier caso se trata de proposiciones de deber ser o normativas, que se estructuran así: si es A, debe ser B. - Normas completas e incompletas Normas estructuralmente completas son las que describen el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica; en el caso de las normas jurídicopenales aquellas que describen el delito (o, en su caso, la probabilidad de cometerlo) y la pena o la medida de seguridad. Así sucede en la mayoría de los artículos de la Parte Especial. Las normas incompletas son: - las que contienen sólo el supuesto de hecho o sólo la consecuencia jurídica, en cuyo caso naturalmente hay que unirlas con otra proposición que defina, respectivamente, la consecuencia o el supuesto de hecho para formar la norma completa. - las que complementan, limitan o aclaran el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica previstos en otras proposiciones jurídicas distintas. Ello explica la existencia de las normas de la Parte General del CP (Libro I, que contiene preceptos comunes al delito en general o a la graduación y aplicación de cualesquiera penas). - Leyes penales en blanco Es frecuente considerar leyes penales en blanco (concepto procedente de Binding) aquellas en las que su supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto de hecho viene recogido o regulado por otra norma extrapenal a la que se remiten (para un sector minoritario la otra norma a la que remiten puede ser también penal). En cuanto al rango de la norma complementadora o de remisión (a la que efectúa la remisión la norma remitente), un sector defiende un concepto estricto de la ley penal en blanco, según el cual tal nombre debe reservarse para las leyes penales cuya remisión es a una norma de rango inferior, reglamentario (o incluso a una disposición particular o acto administrativo de una autoridad), y que por tanto suponen una delegación a una autoridad inferior, pues ese es el origen histórico de las leyes penales en blanco y precisamente ese supuesto de determinación del supuesto de hecho delictivo por parte de una norma inferior a la ley es el que plantea dudas sobre su compatibilidad con el principio de legalidad. En cambio, la doc. mayor. defiende un concepto amplio de ley penal en blanco, que también comprende los casos en que la norma penal se remite a otra con rango igualmente de ley. Estas razones hacen preferible el concepto amplio de ley penal en blanco, sea norma extrapenal de remisión un reglamento o una ley. - Admisibilidad constitucional o no de la ley penal en blanco **[Posición del TC]** El TC español se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de tal fenómeno de remisión de leyes penales a reglamentos, admitiendo la "colaboración reglamentaria"19 en la legislación sancionadora, que a veces es "obligada por la naturaleza de las cosas", siempre que se cumplan ciertos requisitos: Así muchas STC21 exigen para la constitucionalidad de las leyes penales en blanco: "que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, o\... se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisa con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada". **[Necesidad estricta de la remisión (a reglamentos o leyes ordinarias) y consecuencias: ha se ser estrictamente necesaria técnicamente; la remisión en bloque nunca es estrictamente necesaria, y la remisión ha de ser a normas concretas.]** Es aceptable la posición del TC, pero sólo si se acentúa el requisito de la necesidad de tener que recurrir la ley a una remisión a reglamentos (o en su caso a leyes ordinarias) y se extraen de ahí consecuencias adicionales. Es decir, el recurso a tal técnica ha de ser absolutamente excepcional por resultar estrictamente necesario, imprescindible, y no meramente conveniente, para completar la descripción típica. Si es así, la remisión normativa viene efectivamente "obligada por la naturaleza de las cosas", y entonces no vulnera las exigencias constitucionales del principio de legalidad y de reserva de ley en materia penal: pues aunque conforme a ellas sólo el poder legislativo y la ley están habilitados para establecer y fijar los límites de lo punible, la ley lo cumple del único modo posible en los casos excepcionales en que es absolutamente imprescindible técnicamente la remisión a reglamentos (pues resulta imposible la exclusiva descripción legal sin acudir a esa remisión, con lo que rige el principio clásico "*imposibilium nulla est obligatio").* Ahora bien, de esta fundamentación se derivan las siguientes consecuencias: 1. La remisión a reglamentos (o a leyes ordinarias extrapenales) ha de ser estrictamente necesaria técnicamente por razón de la materia para acabar de precisar y delimitar el ámbito de lo prohibido y lo permitido, y no basta con que sea simplemente conveniente, adecuado, que permita una mayor flexibilidad en la descripción, etc. 2. La remisión en bloque o absoluta a los reglamentos (o a legislación ordinaria extrapenal) no es nunca estrictamente necesaria o imprescindible. Siempre es posible y, en tanto en cuanto, obligado que la propia ley penal describa forma y características de la acción típica, indicando la afectación del bien jurídico y si se exige o no un resultado; pero es más, no hay que conformarse con que la ley penal en blanco describa el "núcleo esencial" de la acción prohibida (con la imprecisión que tal concepto implica), sino que debe exigirse que la ley penal (orgánica por lo general) describa todos los elementos típicos objetivos y subjetivos que delimiten el sentido de la conducta penalmente prohibida salvo justamente aquello que no se pueda precisar técnicamente sin recurrir a los reglamentos o leyes extrapenales. 3. El principio de justificación de la remisión sólo en lo estrictamente necesario impone una limitación adicional: que la ley penal no hable de infracción de reglamentos o leyes (sobre una materia) sin más, sino que, si es posible, seleccione y concrete la clase de esas normas. 4\. Otras fuentes del Derecho penal **Costumbre, principios generales, jurisprudencia** El art. 1, ap. 1 CC establece que "las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho", mencionando además el ap. 5 a los tratados internacionales, y el ap. 6 a la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico. Pues bien, en el campo penal, como consecuencia del principio de legalidad hay acuerdo absoluto en que, fuera de la ley, todas las demás fuentes de Derecho, directas o indirectas, de ningún modo pueden crear o agravar la responsabilidad penal, pero en cambio sí pueden operar como fuentes para excluir o atenuar la responsabilidad criminal, aunque con una eficacia bastante limitada, ya que la mayoría de las eximentes y atenuantes están ya recogidas por la propia ley penal (o incluso por la CE, como en el caso de inmunidades). **Tratados internacionales y Derecho comunitario europeo** Por las exigencias del principio de legalidad penal y de LO para la mayoría de las leyes penales, los tratados internacionales no pueden ser fuente directa de Derecho penal para la creación o agravación de responsabilidad criminal, de modo que, si los mismos obligan en ese sentido al Estado español, deberán ser objeto de desarrollo por una ley penal, generalmente con rango de LO, relativa a la tipificación o agravación de delitos o a la previsión de penas, medidas o consecuencias accesorias. En lo que no tenga ese alcance, sino que pudiera influir en la exención, desincriminación o atenuación de conductas delictivas, pueden operar, igual que hemos visto respecto de la costumbre o los principios generales, como fuente de Derecho penal, con tal de que sean directamente ejecutivos (pues otros no lo son y precisan su desarrollo por otra norma). Singular importancia tiene el Derecho comunitario europeo, debido al tratado de adhesión de España a la Comunidad Europea en 1985, con la consiguiente repercusión en el Derecho interno del Derecho comunitario, pese a que la materia penal sigue siendo competencia exclusiva de los Estados. De todos modos las normas del Derecho comunitario pueden tener aplicación en el ámbito penal en la medida en que leyes penales con elementos normativos o en blanco remitan a materias ---p.ej. socio-económicas, transportes, medio ambiente, contrabando, etc.--- que son objeto de regulación por normas comunitarias, de aplicación directa; e incluso éstas pueden dar lugar a la exención o desincriminación en algunos casos, como los de los delitos de contrabando o monetarios, en la medida en que las normas comunitarias garantizan a partir de determinados plazos la libre circulación de mercancías o capitales entre los territorios de los Estados miembros. 5\. Fuentes del Derecho internacional penal: el Estatuto de la Corte Penal Internacional Además del Derecho penal interno, de cada Estado, ha comenzado a formarse en el ámbito mundial, y para algunas materias muy concretas (delitos contra la humanidad) un Derecho internacional penal, aún en sus inicios y aplicable por un tribunal internacional (después de otros antecedentes ratificados o creados por la ONU tras la 2ª guerra mundial: tribunales de Nürenberg o Tokio, y para Ex-Yugoslavia o Ruanda), cuya norma básica es el Estatuto de la Corte o Tribunal Penal Internacional, (Roma, 1998, aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas, que entró en vigor el 1-7-2002: cfr. infra 8/29. Tema 6: Interpretación de la ley penal 1\. *Voluntas legis*: voluntad o sentido objetivo de la ley, prioritaria frente a la *voluntas legislatoris* En Derecho penal la interpretación consiste en la operación de buscar y descubrir el sentido de los preceptos jurídicopenales, para lo cual se sirve de los criterios tradicionales de interpretación de la teoría general del Derecho. Hay dos teorías de interpretación: - Teoría subjetiva: que pregunta por la voluntad del legislador histórico que redactó el precepto (*voluntas legislatoris*). - Teoría objetiva: en la que el intérprete ha de preguntarse cuál es la voluntad o sentido objetivo de la propia ley en el momento actual (*voluntas legis*). La doctrina dominante se pronuncia a favor de la teoría objetiva porque el \"legislador\" es un ente plural con diversas intenciones, lo que dificulta identificar una voluntad legislativa única. Además, una vez aprobada, la ley se independiza de esa intención y puede adaptarse a nuevas circunstancias sociales y jurídicas. Para evitar inseguridad jurídica, la interpretación debe respetar el sentido literal posible del precepto. 2\. Interpretación de la ley según el sujeto que la efectúa **Interpretación auténtica** La efectúa el legislador, pero no en la fundamentación o exposición de motivos de la ley ni haciéndola constar en los diarios de sesiones parlamentarios, lo que carece en ambos casos de fuerza vinculante, sino expresando el auténtico sentido que quiere dar a un concepto o expresión legal en el texto de la propia ley o de otra ley distinta, pero en cualquier caso con total fuerza vinculante por ser la propia ley quien efectúa la interpretación. Dado el principio de legalidad penal, en Derecho penal es la única vinculante a efectos de creación o agravación de la responsabilidad criminal. **Interpretación doctrinal** Es la propuesta por la doctrina científica, que tendrá mayor peso si es doctrina unánime o claramente dominante o mayoritaria, pero que en cualquier caso tiene el valor de la solidez de la argumentación y su consiguiente fuerza de convicción, hasta el punto de que, aunque en un determinado periodo la interpretación jurisprudencial no coincida con la doctrinal dominante o con una determinada interpretación doctrinal minoritaria, nada impide que su capacidad de convicción determine que a partir de otro momento sea acogida por los aplicadores del Derecho. **Interpretación jurisprudencial** Es la efectuada por los aplicadores del Derecho, en el caso del Derecho penal por los jueces y tribunales. En sentido más restringido sólo se habla de interpretación jurisprudencial a la efectuada por el TS y por el TC (en materia penal). La interpretación judicial en materia penal no es vinculante en los sistemas jurídicos ---la mayoría--- en que rige el principio de legalidad, por lo que la jurisprudencia puede oscilar o cambiar en cualquier momento. Pero en cualquier caso tiene la enorme importancia práctica, sobre todo cuando es interpretación uniforme o constante, de ser la aplicación real del Derecho penal de un país. 3\. Interpretación de la ley según los efectos a los que llega: restrictiva y extensiva Atendiendo a los efectos, la interpretación puede ser: - Extensiva cuando, atendiendo al *telos* o finalidad de la ley, atribuye al tenor de ésta absolutamente todos los significados que caben en el sentido literal posible, sin excluir ninguno. - Restrictiva la que conduzca al resultado de elegir, atendiendo a la voluntad o finalidad legal, sólo alguno de los diversos significados en principio posibles del tenor literal, excluyendo otros. Como ni siquiera la interpretación extensiva rebasa el sentido literal posible de la ley penal, tal interpretación extensiva (que no desbordará el marco de la interpretación) es admisible no sólo cuando la ley atenúa o exime, sino también cuando crea o agrava responsabilidad penal. 4\. Interpretación de la ley según el método **Interpretación literal o gramatical** Con este método se averigua el significado o significados de las palabras de la norma en su sentido lingüístico y conforme a la significación gramatical en que son empleados los vocablos dentro de la frase correspondiente, generalmente en el sentido usual del lenguaje, pero a veces en un sentido jurídico diferente del normal o técnico-científico o algún otro especial. Es cierto que, salvo cuando un término sólo admite un significado unívoco (porque sólo posea ese sentido o porque en el contexto gramatical en que se encuadra sólo admita ese sentido), la interpretación literal suele limitarse a fijar el marco de posibles significados semánticos de una palabra o frase ---el "sentido literal posible"---, sin decir la última palabra sobre cuál o cuáles de los significados posibles son los que deben tomarse para la norma en cuestión, sobre lo que hay que acudir en definitiva a los otros medios de interpretación; pero el sentido literal posible es el límite máximo de toda interpretación. **Interpretación histórica** Este método consiste en atender a los antecedentes y génesis histórica de la norma actual, a la regulación anterior, si la había, y su comparación con la vigente, a la situación de la sociedad que pretendió regular la norma, a los anteproyectos, proyectos, enmiendas y trabajos legislativos, así como a la exposición de motivos o memorias de la propia ley. La interpretación histórica no tiene generalmente carácter decisivo, pues ya hemos visto que sobre ella domina la interpretación objetiva del sentido y finalidad de la ley en el momento actual, pero sirve sin duda de refuerzo a otros criterios, y en algunas ocasiones puede ser la clave para la comprensión de preceptos cuyo significado pueda resultar dudoso o contradictorio, al menos aparentemente, con otros **Interpretación sistemática** Se basa en que los Códigos suelen constituir un todo orgánico y sistemático, siendo además sus preceptos supletorios respecto de las leyes penales especiales, de tal forma que las palabras y disposiciones legales están normalmente coordinadas entre sí e integradas en un sentido general, de lo que se deduce que puede y debe atribuirse un significado lógico a la utilización de un mismo concepto con un determinado sentido en otros preceptos. **Interpretación teleológica y valorativa** El criterio teleológico y valorativo atiende a la finalidad de la norma (fundamentalmente la ley), a su voluntad "objetiva" en su configuración actual y a las valoraciones implícitas o explícitas de la misma; y en el caso de las leyes penales, a los objetivos de política criminal que el sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo de preceptos. Este criterio va a ser decisivo en multitud de casos, para elegir finalmente uno u otro de los significados (en sentido restrictivo o extensivo) que permite el sentido literal posible cuando éste no sea absolutamente unívoco, para confirmar si es correcta o no la solución que nos indicaría una interpretación histórica, o para optar por una interpretación analógica o a *sensu* *contrario* en casos dudosos tras la comparación sistemática. Y la interpretación teleológico-valorativa es el vehículo que permite realizar la orientación y confirmación políticocriminal de la labor dogmática, o sea la introducción de las finalidades y valoraciones de la política criminal en la propia tarea dogmática básica de la interpretación de las leyes penales. 5\. Interpretación y analogía Como hemos visto, toda interpretación ha de moverse dentro del sentido literal posible de la norma (en nuestro caso, la ley penal), que marca el límite máximo de la interpretación. A partir de ahí, toda aplicación de la ley a un supuesto semejante a los que encajan en su tenor literal, por muy similar o incluso idéntico en su sentido material que sea, desborda la interpretación y entra en el campo de la analogía como procedimiento de creación o integración del Derecho. Y en virtud del principio de legalidad en Derecho penal está estrictamente prohibida la analogía si supone creación o agravación de la responsabilidad criminal ---analogía contra reo---; mientras que es admisible la analogía favorable al reo, es decir, la que conduzca, por similitud morfológica o de significado material, a una atenuación o incluso exención de la responsabilidad. 6\. Interpretación y principio *in dubio pro reo* ***In dubio pro reo*** El principio *in dubio pro reo* ---en la duda a favor del reo--- es en su origen y en sentido estricto un principio del Derecho procesal penal relativo a la prueba de cuestiones fácticas, y no un principio de interpretación de las normas penales sustantivas. Actualmente, dada la consagración en el art. 24.2 CE como derecho fundamental de la presunción de inocencia, se considera el *in dubio pro reo* como una de las consecuencias de tal presunción constitucional. El principio *in dubio pro reo* establece que, si tras una actividad probatoria adecuada el juez no alcanza una convicción clara y persiste una duda insuperable sobre los hechos fundamentales para la condena o la peligrosidad criminal del acusado, se debe resolver a favor de este. Esto implica absolver si los hechos dudosos son la base de la acusación, o considerar la hipótesis más favorable. Por ejemplo, si en un juicio sobre un robo violento o agresión sexual hay testimonios contradictorios sobre la identificación del acusado, y el juez no logra determinar la fiabilidad de los mismos, deberá absolver. Asimismo, en un caso de sustracción de un objeto de un vehículo, si no se puede probar si el coche fue abierto con una ganzúa o si estaba abierto, el juez optará por la hipótesis más favorable (hurto, en lugar de robo con fuerza). Este principio está vinculado a la presunción de inocencia, aunque el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han destacado que tienen ámbitos distintos. La presunción de inocencia no se vulnera si el juez lleva a cabo una actividad probatoria suficiente, mientras que el principio *in dubio pro reo* se aplica cuando, a pesar de esa actividad probatoria, persiste una duda razonable que favorece al acusado. **¿*In dubio pro reo* como principio hermenéutico?** No obstante, no es correcto que la interpretación de las normas penales deba ser siempre y necesariamente *pro reo o pro libertate* (del inculpado). Solamente cuando la aplicación de los diversos criterios siga sin dar una solución clara o preferible y subsistan fuertes dudas entre los argumentos, ventajas e inconvenientes de una u otra acepción, entonces sí que es preferible inclinarse por el principio *in dubio pro reo o pro libertate* en materia de interpretación de las normas penales. **Apreciación alternativa de los hechos** La llamada "apreciación o determinación alternativa de los hechos" consiste en una solución intermedia entre la condena más dura y una total absolución, injusta e ilógica, a la que conduciría una aplicación demasiado rígida del principio procesal *in dubio pro reo*. Se trata de que los datos existentes y las reglas de la lógica indican que un sujeto ha realizado un delito u otro (o una forma u otra de codelincuencia o de grado de ejecución), pero no se puede probar cuál de los (las) dos ha sido. Si se aplicara inflexiblemente y de modo aislado para cada posible hecho alternativo el in dubio pro reo, resultaría que no sólo habría que dar como no probado el hecho más grave, sino que tampoco estaría probado el hecho menos grave y habría que absolver totalmente. Pero como no hay duda, sino que se está totalmente seguro de que una de las dos hipótesis fácticas sí concurre en el sujeto, y la duda es únicamente sobre si será o no la más grave, entonces, sin vulnerar el principio *in dubio pro reo* y conforme a su sentido material, se elige la hipótesis fáctica condenatoria pero de consecuencias más favorables para el reo. Tema 7: Ámbito temporal de la ley penal 1\. Promulgación y entrada en vigor de la ley penal, *vacatio legis* Una vez aprobada la ley por el parlamento, debe producirse la promulgación o acto en que el Jefe del Estado declara la existencia de la ley y manda que se ejecute, ordenando su publicación (art. 91 CE). Para su entrada en vigor rige la regla general del art. 2.1 CC, según el cual las leyes entran en vigor a los veinte días de su publicación si en ellas no se dispone otra cosa. Para el cómputo de esos días, conforme al art. 5 CC cuentan también los días inhábiles. Durante el tiempo de *vacatio legis* (desde la publicación hasta la entrada en vigor) la ley carece aún de efectos. 2\. Derogación y anulación por inconstitucionalidad Sobre derogación rigen también las reglas del art. 2.2 CC, según el cual las leyes sólo se derogan por otras posteriores, junto a la derogación expresa cabe también la derogación tácita en todo aquello en que la nueva ley sea incompatible con la anterior, y por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado. Una forma especial de derogación ---que Cobo/Vives llaman derogación judicial--- es la anulación de leyes que producen las Sentencias del TC que, ante recursos de inconstitucionalidad o cuestiones de inconstitucionalidad, declaren la inconstitucionalidad de una ley penal y que según el art. 164.1 CE tienen eficacia frente a todos. 3\. Irretroactividad de la ley penal Retroactividad de una ley significa aplicarla a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrás. El principio general que rige en las leyes penales es el de la total prohibición de retroactividad de las leyes que crean o agravan la responsabilidad penal. El principio goza de rango constitucional reconocido en los art. 9.3 y 25.1 CE. El principio de irretroactividad de la ley penal garantiza que los ciudadanos no sean sancionados por conductas que, al momento de realizarlas, no eran delito. Aunque una ley posterior pueda reflejar mejor la valoración jurídica de ciertos actos, aplicarla retroactivamente vulneraría la seguridad jurídica. Esta protección es clave en un Estado de Derecho, especialmente en materia penal, y está respaldada por el art. 9.3 CE. Por ello, se debe respetar el principio \"*nullum crimen, nulla poena sine praevia lege\".* 4\. Retroactividad de las leyes penales favorables Es una excepción a la regla general sobre aplicación de la ley penal en el tiempo es que los hechos serán castigados conforme a la ley que estaba en vigor en el momento de su comisión. **Regulación** Art. 2.2, inciso 1.º, CP 1995: "No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". **Fundamento** El fundamento de la retroactividad de la ley más favorable responde principalmente al cambio de valoración jurídica en sentido desincriminador o atenuatorio que expresa la nueva ley, por lo que parece más justo6 aplicarla también a los hechos anteriores, tratándolos igual que a los cometidos con posterioridad. **Alcance de la retroactividad** El art. 2.2 CP obliga a aplicar retroactivamente la nueva ley más favorable no sólo cuando aún no se ha dictado sentencia sobre los hechos anteriores, sino también, después de dictarse una sentencia firme, obligando a modificarla antes de su cumplimiento, e incluso posteriormente, durante el cumplimiento de la condena, haciendo que cese, se acorte o cambie en sentido beneficioso. El artículo 2.2 CP no menciona qué ocurre cuando una condena ya ha sido cumplida en su totalidad, lo que ha generado división en la doctrina. Algunos consideran que la retroactividad favorable debería aplicarse incluso después del cumplimiento de la pena, eliminando o modificando los antecedentes penales, ya que esto sería más justo. Otros, en cambio, sostienen que la norma no abarca este supuesto y que, si el legislador hubiera querido incluirlo, lo habría hecho explícitamente. Esta última interpretación se considera más acorde con la norma general, salvo que una ley específica indique lo contrario. 5\. Determinación de la ley más favorable El art. 2.2, inciso 2.º, CP 1995: "En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo". Doctrina y jurisprudencia dominantes consideran con razón que hay que optar por una o por otra ley, pero que no se pueden combinar los preceptos más favorables de la ley anterior y la posterior, pues eso sería formar una ley nueva. 6\. El supuesto especial de las leyes intermedias Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad o no de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero que antes del juicio o, en su caso, antes del fin del cumplimiento de la condena ha sido derogada y sustituida por una ley posterior. Naturalmente, la posible retroactividad de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino sólo cuando sea la más favorable. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia defienden que la ley intermedia si es aplicable en virtud del arrt.2.2 CP porque es la posición mas favorable al reo. Y además la única que puede evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de trato que se produciría en caso de lentitud del proceso frente a los supuestos de mayor celeridad que permitieran una sentencia estando aún vigente la ley anterior intermedia. 7\. El supuesto especial de las leyes temporales El art. 2.2, inciso 3.º, CP establece: "Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario". La redacción es tan contundente que (aunque no sea la solución ideal) no cabe excepción a la aplicación de la ley temporal a los hechos cometidos bajo su vigencia, salvo la prevista expresamente ---y no simplemente de modo tácito y contundente--- por la ley. 8\. Momento de comisión del delito (relevante para ley aplicable, para prescripción, para culpabilidad...) La determinación de cuándo se entiende cometido el delito: si en el momento del acto o en el de producirse el resultado, y si en el primer acto o en los últimos actos, tiene en primer lugar trascendencia en caso de sucesión de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad de la ley posterior. Ahora bien, el momento de comisión del delito también interesa a otros efectos distintos del de la aplicación de la ley penal en el tiempo. **Supuestos de prolongación temporal entre la acción y el resultado: teoría de la valoración jurídica o diferenciadora.** En el supuesto de delito que, sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo por su concreta forma de ejecución desde la acción hasta el resultado. La teoría de la valoración jurídica o diferenciadora propone no seguir un criterio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y función de cada institución respecto de la cual se quiere fijar el momento de comisión, y en virtud de ello aplicar el criterio que más convenga. Esta solución parece la preferible; pues el criterio temporal que resulte más justo p. ej. a efectos de prescripción puede no ser el más adecuado a efectos de retroactividad o no de una ley posterior. Así, respecto de prescripción del delito se suele coincidir en que lo indicado ---desde el punto de vista teleológico-valorativo--- es fijar como momento de comisión del delito, para comenzar el cómputo del plazo de prescripción, el de la producción del resultado (siempre, claro está, que se trate de un delito de resultado, y que no se haya interrumpido o frustrado su ejecución); de lo contrario podría haber prescrito el delito antes de que se produjera su resultado, sobre todo en aquellos delitos cuyo plazo de prescripción es breve. En cambio, para el supuesto de sucesión de leyes es mayoritaria, y con razón, la solución del momento de la acción como momento de comisión del delito. - Para el supuesto de sucesión de leyes penales, atender al momento de la acción: art. 7 CP: "a los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar". - Para el supuesto de prescripción del delito, atender al momento de producción del resultado. Tema 8: Ámbito espacial de la ley penal 1\. El principio de territorialidad de la ley penal como regla general **Aplicabilidad de la ley penal en el territorio del Estado** Para la aplicación de la ley penal en el espacio rige en la inmensa mayoría de los países como regla el principio de territorialidad de la ley penal, o sea que la misma se aplica a los hechos cometidos en el territorio del Estado, sean nacionales o extranjeros los participantes en el delito, y que, a la inversa, en principio la ley penal de un país no es aplicable a hechos cometidos fuera de su territorio. Ello se debe a que el ius puniendi es una manifestación clarísima de la soberanía de cada Estado. Así el art. 8.1 CC dispone que "Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español". Ello se ve confirmado por el art. 23.1 LOPJ 1985 (aunque se refiere a la jurisdicción y no a la ley aplicable), al decir: "En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales en los que España sea parte". **Ámbito del territorio** Se entiende por territorio a estos efectos todos los lugares sobre los que el Estado ejerce su soberanía y jurisdicción: no solo el territorio terrestre, sino también el mar territorial, y a efectos penales asimismo los buques y aeronaves españoles. ![](media/image2.png) ![](media/image4.png) ![](media/image6.png) 2\. La extraterritorialidad de la ley penal como excepción **Principio personal (de personalidad) o de la nacionalidad: art. 23.2 LOPJ** La primera excepción viene constituida por la condición personal del delincuente como nacional del Estado correspondiente, en cuyo caso y con ciertos requisitos se le puede aplicar la ley penal de su Estado, aunque el ciudadano cometa el hecho en el extranjero. El fundamento actual es la evitación de una injustificada impunidad de los ciudadanos que, tras delinquir en el extranjero, se refugiaran en su país, dado que en la mayoría de los países rige el principio de la no entrega (extradición) del nacional a otro Estado que lo reclame; y entonces la contrapartida de la no entrega es el castigo del nacional conforme a la ley penal de su país, conforme al principio de Derecho internacional penal *aut dedere, aut punire* (o entregar o castigar). Requisitos del principio personal, art.23.2 LOPJ: a. Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución (doble incriminación) salvo Tratado. b. Querella del agraviado o del MF ante tribunales españoles. c. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, rebajarle proporcionalmente la que le corresponda (*non bis in idem*). **Principio real o de protección de intereses: art. 23.3 LOPJ** Se habla de principio real, o también de defensa o de protección de intereses, en supuestos en que, aunque el hecho se cometa en el extranjero y con independencia de la nacionalidad de sus autores, afecta a intereses o bienes jurídicos importantes para el Estado. Se consagra del siguiente modo en el art. 23.3 LOPJ: "Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a. De traición y contra la paz o independencia del Estado. b. Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente. c. Rebelión y sedición. d. Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales. e. Falsificación de moneda española y su expedición. f. Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado. g. Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles. h. Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración pública española. i. Los relativos al control de cambios". **Principio de universalidad o de Justicia universal: art. 23.4 LOPJ.** En algunos casos es aplicable la ley penal de un país a determinados hechos, aunque se cometan fuera del territorio de ese Estado, aunque no sean nacionales los autores y aunque los hechos no afecten a intereses esenciales del Estado, por tratarse de delitos que se entiende que afectan y perturban gravemente a todos los países, es decir a la comunidad internacional, que por tanto está interesada en que se persigan y castiguen por cualquier Estado, sin tener que recurrir a la extradición al otro país cuya ley penal sería aplicable. El principio universal se establece en el art. 23.4, párrafo 1º para los siguientes delitos siempre que se cumplan las condiciones expresadas para cada uno: a. Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado. b. Delitos de tortura y contra la integridad moral. c. Delitos de desaparición forzada. d. Delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados. e. Terrorismo. f. Delitos contenidos en el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves. g. Delitos contenidos en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil. h. Delitos contenidos en el Convenio sobre la protección física de materiales nucleares. i. Tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. j. Delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal o delitos cometidos en el seno de los mismos. k. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos sobre víctimas menores de edad. l. Delitos previstos en el Convenio del Consejo de Europa de prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. m. Trata de seres humanos. n. Delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales. o. Falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud pública. p. Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro. Desde la reforma de 2014, se han introducido múltiples requisitos de vínculos de conexión con España y de que los hechos no se estén ya investigando y persiguiendo por otros países o tribunales internacionales que limitan considerablemente la aplicabilidad del principio. Esos vínculos de conexión pueden ser: por encontrarse el delincuente en nuestro territorio, que alguna víctima sea de nacionalidad española, que el sujeto activo sea español o persona con residencia habitual en España o que actúa por cuenta de entidad con sede en España, o en que el sujeto pasivo sean entidades con residencia o sede en España o el objeto del delito sean buques o aeronaves con pabellón español o instalaciones oficiales españolas. 3\. Lugar de comisión del delito resulta problemático para la aplicación espacial de la ley penal cuando hay separación geográfica entre la acción/comienzo de ejecución (en un país) y la consumación/producción del resultado (en el territorio de otro Estado). Sobre esta cuestión se defienden tres teorías en la doc. y jurispr. (a falta de regulación legal expresa en el actual Derecho español). - La **teoría de la actividad o de la acción** sostiene como lugar de comisión del delito aquel lugar (en este caso, país) en que se realiza la acción o en que se omite la acción debida. - La **teoría del resultado** considera cometido el delito en el territorio en que el resultado se produce, con independencia de que la conducta se haya realizado en otro país. - La **teoría de la ubicuidad** (mayor. en nuestra doctrina, de *lege ferenda*, pero también de *lege lat*a) considera cometido el delito tanto en el territorio donde se realiza (o se omite) la acción, como en aquel en que se produce el resultado. La actual LOPJ no regula expresamente esta cuestión, es perfectamente posible aplicar la mayoritaria teoría de la ubicuidad, que es la preferible políticocriminalmente, por verse afectada la finalidad del principio de territorialidad tanto por los actos como por el resultado de un delito que se produzcan en ese territorio. 4\. Derecho penal internacional e internacional penal **Derecho penal internacional.** Se entiende mayoritariamente el conjunto de preceptos del Derecho interno de cada país sobre aplicación extraterritorial de la ley penal, añadiendo algunos autores también la regulación de la ayuda judicial internacional en materia penal y en especial la extradición. **Derecho internacional penal**. Se denomina, también mayoritariamente, a un sector del Derecho internacional que pretende establecer una legislación penal de la comunidad internacional que proteja los intereses fundamentarles de la misma, y que sea aplicable por tribunales internacionales a ciudadanos de todos los países Un comienzo auténtico del Derecho internacional penal se ha producido con la aprobación del Estatuto de la Corte Penal Internacional, aprobado en Roma en 1998, que entró en vigor el 1 de julio de 2002. El Estatuto permite el enjuiciamiento y castigo por la Corte de delitos contra la humanidad, genocidio, crímenes de guerra y de agresión, pero de modo complementario. 5\. La extradición: institución de derecho procesal penal. 6\. En el ámbito de la UE: - Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (regula, entre otras, la Orden Europea de Detención y Entrega) - LO 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones penales en la Unión Europea Tema 9: El delito 1\. La formación del concepto de delito. La teoría general del delito formula un concepto general del delito, con una serie de elementos/categorías que es válido para todas las figuras de la parte especial, aportando seguridad jurídica. Dicha teoría general del delito se puede resumir en la siguiente estructura básica: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. El delito será, pues, la acción típica, antijurídica y culpable. Algunos autores añaden un quinto elemento, que sería la punibilidad; según ello, para que exista delito, tiene que haber una acción típica, antijurídica, culpable y punible. 2\. Antecedentes históricos La definición actual arranca de las aportaciones de la doctrina alemana en la segunda mitad del siglo XIX, que bajo la influencia del método analítico propio del moderno pensamiento científico van precisando más el análisis de los diversos elementos del delito. 3\. Concepto legal de delito en derecho español: art. 10 CP La definición legal de delito en Derecho español viene dada por el art. 10 CP, que declara que "son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley". Ante esa definición legal, que no es idéntica al concepto doctrinal, se ha discutido sin embargo si los elementos del concepto teórico de delito están reflejados aun con otras palabras en la definición legal. Y eso es lo que sucede al menos con varios de dichos elementos. En efecto, "acciones y omisiones" designan el elemento básico de la acción o conducta en sus modalidades activa y pasiva. La expresión "penadas por la ley" implica, en primer lugar, la tipicidad como descripción legal de la conducta y por otra parte, si se entiende que las penadas abstractamente por la ley son las acciones, las conductas, con independencia de que se pene o no al sujeto en el caso concreto, significa también penalmente (típicamente) antijurídicas, esto es, acciones desvaloradas y prohibidas de modo general por la ley penal. En cambio, no parece que el concepto legal de delito recoja la exigencia de culpabilidad, a no ser que se interpretara que 'penadas por la ley' significa también que la acción sea en concreto punible en vista de las condiciones del sujeto, lo que no parece muy plausible. Por otra parte, el adjetivo "dolosas o culposas" (del anterior CP), o "dolosas o imprudentes", no significa culpables. En definitiva, el concepto legal de delito no incluye la culpabilidad. 4\. Distinción legal de delitos graves, menos graves y leves (art. 13 y 33 CP) **Artículo 13.** 1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. 3. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve. 4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve. El **Art. 33 CP** clasifica las penas en graves, menos graves y leves, según su naturaleza y duración: 1. Penas graves incluyen: - Prisión permanente revisable y prisión superior a 5 años. - Inhabilitaciones absolutas y especiales por más de 5 años. - Suspensión de empleo o cargo público por más de 5 años. - Privaciones de derechos (conducir, portar armas, residir en ciertos lugares, aproximarse o comunicarse con la víctima) por más de 5 u 8 años. - Privación de la patria potestad. 2. Penas menos graves abarcan: - Prisión de 3 meses a 5 años. - Inhabilitaciones especiales y suspensión de empleo hasta 5 años. - Privación de derechos (conducir, portar armas, residir, aproximarse o comunicarse con la víctima) de 6 meses a 8 años. - Multas superiores a 3 meses, trabajos comunitarios de 31 días a un año. 3. Penas leves comprenden: - Privación de derechos (conducir, portar armas, residir, aproximarse o comunicarse con la víctima) por menos de 6 meses. - Multas de hasta 3 meses, localización permanente de 1 día a 3 meses, trabajos comunitarios de 1 a 30 días. 4. Las penas para personas jurídicas son siempre graves, incluyendo disolución, suspensión de actividades, clausura de locales, prohibiciones, inhabilitaciones y la intervención judicial. Tema 10: La acción o conducta como fundamento del delito 1\. La acción como elemento autónomo del delito Aunque algunas exposiciones sistemáticas de la estructura del delito, sobre todo en tiempos recientes, no consideran a la acción como un elemento independiente y previo a los otros elementos del delito, sino simplemente como parte integrante del primero de dichos elementos ---para unos el tipo, para otros el injusto---, parece preferible la posición clásica de considerar a la acción o conducta humana como elemento autónomo, que es la base de todos los demás elementos delictivos: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad ---en su caso punibilidad---, que califican y caracterizan a aquélla (aunque la culpabilidad pueda considerarse tb. como característica del sujeto). La acción tiene un papel relativamente modesto, y no el fundamental que le han asignado algunas teorías, para delimitar el campo de lo punible y lo no punible, de todos modos, su concurrencia es presupuesto indispensable para los demás requisitos del delito y, por tanto, la ausencia de acción dispensa ya de examinar cualquiera de los otros elementos, que (en un Derecho penal del hecho) no pueden darse sin una acción a la que referirse. Por lo demás, la conducta o acción humana es requisito tanto de los delitos comisivos como de los omisivos, por lo que debe examinarse antes de pasar a la división de ambas clases de delitos. 2\. El concepto de acción como concepto básicamente ontológico Los elementos ontológicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos corresponden al ámbito de las normas ---no necesariamente jurídicas--- y, por tanto, del deber ser y de lo axiológico (valorativo). El carácter ontológico o normativo del concepto de acción depende de la concepción que se defienda. Así la concepción causalista y la finalista han sostenido conceptos de acción que las mismas consideran de carácter puramente ontológico, mientras que la teoría social o los conceptos negativos de acción parten declaradamente de conceptos normativos de acción. Hay que partir de un concepto ajustado a la condición de manifestación de un sector del mundo real que es la conducta o acción humana, es decir, de un modesto concepto ontológico (o al menos básicamente ontológico) coincidente con el que puedan formular otras ciencias antropológicas. Los contenidos normativos ya le serán añadidos (a la acción) por los restantes elementos del delito. 3\. La acción o conducta como manifestación de voluntad humana al exterior: concepto personal (humano) de acción **Manifestación activa o pasiva de la voluntad humana al exterior** El concepto de acción o conducta, por una parte, debe destacar los elementos característicos y diferenciales de la actuación humana, pero, por otra parte, debe intentar coincidir al máximo con lo que consideran acciones o conductas tanto las concepciones usuales en la sociedad como cualesquiera otras disciplinas científicas. Para esas características quizás el nombre más adecuado sea el propuesto por Roxin y Arthur Kaufmann de "concepto personal de acción"; para Luzón Peña el contenido de la "manifestación de la personalidad" al exterior ha de concretarse más, precisamente en el sentido de las últimas formulaciones del concepto causal de acción como manifestación de voluntad humana al exterior, que a su vez puede consistir en una conducta humana activa ---movimientos--- o, más raramente, pasiva ---inmovilidad--- impulsada, ordenada por la voluntad. Y como, a diferencia del ser humano, la persona jurídica no tiene auténtica voluntad propia, sino que es la voluntad de sus representantes o directivos la que decide y ejecuta sus "actos", debe aclararse que estamos hablando del concepto personal-humano de acción. **Control de la voluntad humana** Lo que caracteriza y diferencia las conductas o actuaciones del hombre de los fenómenos naturales o de los actos animales es su dependencia de la voluntad humana, que a su vez presupone la situación de consciencia (e inteligencia) del aparato cerebral y del sistema nervioso central. Ello supone que no son acciones humanas las manifestaciones activas o pasivas procedentes de impulsos del sistema neurovegetativo, sin control cerebral, o procedentes exclusivamente de la parte inconsciente del sistema cerebral sin control de la consciencia y voluntad. No importa aquí si esa conducta voluntaria es o no libre, en el sentido de condicionada o no por determinadas motivaciones, pues a quienes exigen para la acción una libre respuesta o elección, eso es un problema de culpabilidad, pero, aunque no sea culpable, la actuación dependiente de la consciencia y voluntad es una acción; no lo será, en cambio, si la actuación no depende de ello, si no es físicamente libre, es decir, si el sujeto físicamente no podía decidir si llevar o no a cabo esa actuación. Ahora bien, el movimiento o inmovilidad ha de ser ordenado, controlado por la voluntad humana. **Existencia de acción en supuestos de formas mínimas de voluntad consciente (aun sin reflexión pausada o individualizada): actos automatizados o por impulsos defensivos o pasionales** Pero que son suficientes para afirmar la existencia de acción. Una excepción podría darse en aquellos casos, más raros, en que la consciencia no abarque en absoluto ni siquiera el conjunto de la actividad automatizada, porque la misma se realice en estado de sonambulismo o porque se deba exclusivamente a impulsos de lo inconsciente sin pasar por el umbral de la conciencia, entonces hay que negarle el carácter de acción humana. **Para la existencia de acción basta la manifestación de la voluntad considerada en sí misma, con independencia de su relación con procesos causales o de otras circunstancias que influyan en su relevancia social o jurídica.** Y esa voluntad respecto de la conducta activa o pasiva en sí misma puede perfectamente existir, aunque no haya voluntad consciente de realizar una imprudencia y sus efectos o de estar omitiendo cumplir un deber. En

Derecho Penal: Tema 1: Concepto y Consecuencias

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