Negotiations PDF - Contract Formation

P ARTI E II : L’ ÉLABORATI ON DU CONTRAT Plan. Une fois la notion de contrat abordée, il s’agit d’envisager le processus de formation de cet acte juridique multilatéral. L’emploi du terme « processus » renvoie au fait que si le contrat est bien un accord de volontés, il reste à voir comment ces volo...

P ARTI E II : L’ ÉLABORATI ON DU CONTRAT Plan. Une fois la notion de contrat abordée, il s’agit d’envisager le processus de formation de cet acte juridique multilatéral. L’emploi du terme « processus » renvoie au fait que si le contrat est bien un accord de volontés, il reste à voir comment ces volontés sont exprimées et comment elle « se rencontrent »5. D’abord, on observera que cette rencontre des volontés, peut (et non pas doit) être précédée par une discussion des futurs cocontractants sur les termes de la relation contractuelle future, c’est la négociation du contrat (Titre I). Une fois les éléments essentiels définis, vient alors la phase de conclusion du contrat. C’est à ce moment précis que l’offre de contracter rencontre l’acceptation. Or, pour la formation du contrat, il faut et il suffit qu’une offre de contracter rencontre l’acceptation de celle-ci (Titre II). Enfin, la question de la validité du contrat sera abordée (Titre III)6 ainsi que celle de la nullité comme sanction de l’absence de validité du contrat (Titre IV). TITRE I : LA PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE : LA NÉGOCIATION DU CONTRAT Plan. Les juristes n’ont pas attendu la réforme portée par l’ordonnance du 10 février 2016 pour connaître des difficultés que pouvait soulever la période précontractuelle. Jusqu’à l’ordonnance de réforme, les règles qui la régissaient étaient cependant d’origine jurisprudentielle étant donné que cette période précontractuelle était absente du Code de 1804. Cette phase de négociation préalable à l’émission d’une offre et d’une acceptation peut être informelle, c’est-à-dire soumise à aucun autre cadre particulier autre que celui prévu par la loi (Chapitre I). Cette négociation n’est pour autant pas une condition imposée pour que le contrat soit formé et il peut ainsi y avoir de contrat sans négociation. Toutefois, il arrive que les protagonistes à la négociation d’un contrat décident d’en conclure un premier, appelé « avant-contrat », dans le but de sécuriser le processus de formation du contrat (Chapitre II). Enfin, la période contractuelle met à la charge des parties un devoir d’information voire des obligations d’informations (Chapitre III). 5 Sur la distinction entre volonté et consentement : si la volonté peut toujours évoluer, le consentement consiste en une volonté que le contrat vient figer pour l’avenir, privant d’effet toute modification ultérieure de ce que les contractants « veulent » par la suite. Le consentement est finalement l’appréhension juridique d’une volonté à un instant déterminé. 6 Sauf l’exception du devoir précontractuel d’information, qui peut engendrer l’annulation du contrat, cette question concerne en réalité la validité du contrat et non sa formation. Objectif Barreau – Droit des obligations 20 CHAPITRE I : LA NÉGOCIATION INFORMELLE N.B. à titre préliminaire : L’écrasante majorité des contrats conclus dans la vie de tous les jours sont des contrats qui ne donnent lieu à aucune négociation préalable. En effet, un contrat peut être conclu sans qu’aucune négociation n’ait eu lieu, car de fait, la négociation n’est pas nécessaire à la formation ou à la validité du contrat. Art. 1112 Code civil issu de la loi de ratification du 20 avril 2018 (modification à valeur interprétative) : « L'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi. En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu ni la perte de chance d’obtenir ces avantages. » (la partie soulignée et en gras est un ajout de la loi de ratification). On expliquera d’abord que les négociations sont libres (section I) avant de voir la question de leur rupture (section II). SECTION I : LA LIBERTÉ DES NÉGOCIATIONS Si le principe est que les négociations sont libres (I) leur déroulement doit néanmoins répondre aux exigences de la bonne foi (II). I. Le principe de la liberté des négociations Les négociations ne figuraient pas au sein du Code civil de 1804. C’est donc la jurisprudence qui avait bâti les règles autour de cette période précontractuelle. Depuis la réforme portée par l’ordonnance du 10 février 2016, l’article 1112 du Code civil reprend l’essentiel des principes dégagés en matière de négociation. En effet, l’article 1112 du Code civil, induit par la liberté contractuelle 7, rappelle que le principe est celui de la liberté dans l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations. Les négociations s’ouvrent par ce que l’on nomme l’invitation à entrer en pourparlers. En principe, on ne saurait forcer quelqu’un à entrer en négociations, ni à l’y faire demeurer, et encore moins à conclure le contrat projeté, ce qui serait directement attentatoire à la liberté contractuelle. 12F Point consultation : Attention, il faut bien distinguer cette invitation à entrer en pourparlers, qui est un acte juridique unilatéral, de l’offre8 (qui sera traitée plus tard). En effet, l’invitation à entrer en négociation ne comprend pas les éléments essentiels du contrat à conclure, elle est uniquement le point de départ des négociations qui, si elles sont fructueuses, aboutiront sur l’émission d’une offre. Elle n’est donc pas soumise au régime juridique contraignant de l’offre de contracter. II. Le déroulement des négociations de bonne foi Nécessité d’une négociation de bonne foi. Cette période de négociation précontractuelle ouverte, son déroulement doit « impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi » dispose l’article 1112 du Code civil. 7 Art. 1102 Code Civil. Art. 1114 Code civil : L'offre, faite à personne déterminée ou indéterminée, comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et exprime la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. À défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation. 8 Objectif Barreau – Droit des obligations 21 En termes pratiques, il faut donc concilier le principe de liberté des négociations et les exigences de la bonne foi auxquelles les contractants doivent se conformer dans cette phase précontractuelle. Mener des négociations de bonne foi suppose notamment de transmettre des informations utiles 9 à son partenaire. Il faut négocier en étant loyal avec son partenaire. Pour autant, ce n’est pas parce qu’il faut négocier de bonne foi que cela signifie qu’il faut aller à l’encontre de ses propres intérêts. N’oublions pas que par nature le contrat est la rencontre d’intérêts contraires : ceux de deux parties qui veillent chacune à son propre intérêt. Être de bonne foi ne signifie donc pas œuvrer contre soi-même. → Exemple : il a été jugé que l’obligation de négocier de bonne foi ne saurait engendrer l’obligation pour une partie de communiquer à l’autre des notes internes à son entreprise (Com., 24 mai 2016, n°14-25.921). → Autre exemple : la jurisprudence a, en revanche, pu retenir le manquement à la bonne foi précontractuelle du négociateur qui entamait ou poursuivait des négociations alors même que sa décision de ne pas contracter était arrêtée (Com., 18 juin 2002, n°99-16.488). Sanction du manquement à la bonne foi. En tout état de cause, le manquement aux exigences de la bonne foi est sanctionné selon les règles de la responsabilité extracontractuelle. Les informations confidentielles échangées durant les négociations. L’article 1112-2 du Code civil, qui est d’une certaine manière un prolongement logique de la bonne foi précontractuelle, prévoit que « celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité ». ▪ De façon littérale, l’article prévoit que si dans le cadre des négociations on a accès à des données confidentielles, il ne faut ni les utiliser ni les divulguer. Cela ne semble pas signifier pour autant que les négociations sont, dans leur globalité, confidentielles. En effet, tout ce que l’on échange durant les négociations n’est pas forcément confidentiel. ▪ En pratique, cela pourrait engendrer certaines difficultés et il faudra alors, pour engager la responsabilité de celui qui a divulgué l’information, réussir à caractériser que l’information était confidentielle. Si tel est le cas, c’est la responsabilité extracontractuelle de droit commun qui sera engagée. ▪ N.B. lorsqu’un accord de confidentialité a été conclu, cela permet d’imposer une confidentialité pour toutes les négociations. De plus, en ce cas, ce sont les règles de la responsabilité contractuelle qui s’appliqueront en cas de manquement de l’une des parties. SECTION II : LA RUPTURE DES NÉGOCIATIONS Toujours par application du principe de liberté contractuelle, la rupture des négociations est libre (I) sauf à engager sa responsabilité en cas de rupture fautive (II). I. Le principe de libre rupture Déjà avant la réforme, la jurisprudence retenait que le simple fait de rompre les négociations n’était pas fautif et l’on présentait classiquement cette solution en considérant qu’il ne saurait y avoir de faute dite « de rupture »10. L’article 1112 reprend ce principe en affirmant que la rupture des négociations est libre. On peut donc arrêter de négocier sans engager sa responsabilité. En revanche, par exception, la faute commise dans la rupture peut engager la responsabilité de son auteur. 9 L’utilité des informations n’est pas le critère retenu par l’article 1112-1. Il semblerait donc que la bonne foi dans les négociations impose de transmettre des informations dont le caractère ne serait pas déterminant pour le consentement de l’autre partie. En effet, l’utilité ou la pertinence de l’information semble moins restrictif que son caractère déterminant. 10 J. GHESTIN, « La responsabilité délictuelle pour rupture abusive des pourparlers », JCP G, 2007.I.155. Objectif Barreau – Droit des obligations 22 II. L’exception de la rupture fautive En cas de faute commise, il est possible d’engager sa responsabilité (A) pour réparer le préjudice subi (B). A. La caractérisation de la faute La Cour de cassation retenait déjà que l’existence d’une faute « dans la rupture », et qui dénotait généralement l’intention de nuire ou la mauvaise foi de son auteur, pouvait engager la responsabilité de son auteur. L’article 1112 alinéa 2 reprend cette idée puisqu’il dispose que « la faute commise dans les négociations » engage sa responsabilité. Encore faut-il pour cela caractériser l’existence d’une faute. → Exemple : le simple fait que des pourparlers se soient éternisés ne justifie pas que la faute de celui qui les rompt soit retenue (Com., 4 nov. 2008, n°07-17.142). En réalité, la faute dans la rupture consiste généralement en un changement brutal de comportement de celui qui rompt les pourparlers. → Exemple : le fameux arrêt Manoukian où la rupture de longs pourparlers dont la conduite aurait pu laisser croire à la conclusion du contrat fut jugée fautive, notamment en considération du fait que l ’auteur de la rupture menait des négociations parallèles (Com., 26 nov. 2003, n°00-10.243). Attention, le simple fait de mener des négociations parallèles (avec d’autres personnes), n’est pas en soi fautif. → Autre exemple : fut également jugé fautif l’industriel qui ne donna pas suite aux négociations après avoir annoncé sa volonté de reprendre une entreprise en grandes difficultés et dont l’activité avait été prolongée dans cette attente (Com., 28 juin. 1994, n° 92-13.135, Bull. civ., IV. n°243). B. Le préjudice réparable La question de l’étendue du préjudice réparable en cas de faute dans la rupture s’était également posée en jurisprudence. L’article 1112 alinéa 2 en a repris les enseignements. Il dispose en ce sens que « la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d'obtenir ces avantages ». ▪ Ainsi, le préjudice réparable comprend les frais exposés pour la négociation (la Cour de cassation a récemment fait une évaluation large de ces frais, voir. Com. 22 mars 2017, n°15-14.875). ▪ En revanche, n’est pas réparée la perte de chance de conclure le contrat (Com., 26 nov. 2003, n°0010.243, Manoukian : « Mais attendu que les circonstances constitutives d'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers précontractuels ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat ») ni les avantages qui auraient découlé de sa conclusion. L’inclusion des avantages positifs au sein du préjudice réparable aurait été en contradiction évidente avec le principe de liberté de rupture des pourparlers et reviendrait indirectement à donner un effet à un contrat jamais conclu. Cette solution n’était pas envisageable pour la simple raison qu’il n’y a jamais eu accord des volontés sur le principe du contrat. ▪ En outre, les gains espérés étant exclus du préjudice réparable, il est bien évident que la conclusion forcée du contrat n’est pas envisageable. Cette solution se comprend selon un argument technique simple : la rupture des négociations marquant une manifestation de volonté de ne pas conclure le contrat, forcer sa conclusion serait en contradiction avec la définition du contrat comme accord de volontés. Si l’article 1112 du Code civil reste silencieux sur la nature de la responsabilité engagée au cours des négociations, il ne fait guère de doute qu’elle soit extracontractuelle. Cette dernière ne saurait être contractuelle puisque, par définition, aucun accord de volontés n’est encore intervenu. Objectif Barreau – Droit des obligations 23