Italian Law - Divorce Procedures (PDF)

Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio...

Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO Ai sensi dell’art 1 della Legge 898 del 1970 lo scioglimento del matrimonio può essere pronunciato quando la comunione materiale o spirituale tra i coniugi, che costituisce l'essenza stessa del matrimonio, diviene impossibile e in presenza di una delle cause tassativamente elencate all’art 3 della stessa legge. In altre parole non è sufficiente l’accertamento della sussistenza di una delle cause indicate (tra cui la separazione personale), ma è necessario che sia accertato che la comunione materiale e spirituale tra i coniugi non possa più essere mantenuta o ricostituita. Si evidenzia che non esiste nel nostro ordinamento il divorzio consensuale. Pertanto la sola volontà delle parti non è sufficiente a ottenere lo scioglimento del matrimonio, ma devono necessariamente sussistere le cause previste dalla legge. Con il divorzio viene meno lo stesso vincolo matrimoniale e con esso i doveri che ne scaturiscono, nella separazione invece, come abbiamo visto, il matrimonio permane seppur attenuato. È inoltre utile precisare che con il divorzio cessano anche gli effetti civili del matrimonio concordatario, mentre il vincolo religioso resta indissolubile. LE CAUSE DI DIVORZIO Le cause che consentono la proposizione della domanda di divorzio ai sensi dell’art 3 della Legge 898 del 1970 sono: 1) Esistenza di una condanna definitiva che sia intervenuta dopo il matrimonio anche per fatti commessi prima delle nozze (l’altro coniuge peraltro non deve essere condannato per concorso nel reato): a) all’ergastolo o a una pena detentiva superiore ai quindici anni di reclusione, anche con più sentenze, per uno o più delitti non colposi con l’esclusione dei casi in cui la suddetta condanna derivi da reati politici o da fatti commessi per motivi di particolare valore morale e sociale; b) a qualsiasi pena detentiva per incesto (art 564 cod pen), violenza sessuale, o per induzione, costrizione, sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione. La Legge 898 del 1970 in realtà fa riferimento ai reati di violenza carnale (art 519 cod pen), atti di libidine violenta (art 521 cod pen), ratto a fine di matrimonio (art 523 cod pen) o di libidine (art 524 cod pen): tutte queste ipotesi però sono state abrogate e vanno ricomprese sotto l’art 609 bis cod pen indicativo della fattispecie della violenza sessuale; c) a qualsiasi pena detentiva per omicidio volontario (art 575 cod pen) di un figlio o per tentato omicidio (artt 575 e 56 cod pen) a danno di un coniuge o di un figlio; d) a qualsiasi pena detentiva per lesioni personali gravissime (art 582 e 583 cod pen), o per violazione degli obblighi di assistenza familiare (art 570 cod pen) o per maltrattamenti in famiglia (art 572 cod pen) o per circonvenzione di persone incapaci in danno del coniuge 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio o del figlio (art 643 cod pen). In questi casi il giudice accerta l’inidoneità di tale soggetto alla prosecuzione o ricostituzione della convivenza. 2) Sentenza di assoluzione per vizio totale di mente in relazione ai delitti di cui alle precedenti lettere b) e c) qualora il giudice competente a pronunciare lo scioglimento del matrimonio accerti l’inidoneità del coniuge a mantenere o ricostituire la convivenza familiare. 3) Sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato ( amnistia) in relazione ai delitti di cui alle precedenti lettere b) e c) qualora il giudice competente a pronunciare lo scioglimento del matrimonio accerti che comunque nei fatti commessi sussistono gli elementi costitutivi e le condizioni per la punibilità dei delitti stessi. 4) Sentenza di proscioglimento o assoluzione relativa al delitto di incesto (art 564 cod pen) che dichiari non punibile il fatto per mancanza di pubblico scandalo. 5) Divorzio o annullamento del matrimonio ottenuto all’estero dall’altro coniuge o anche nuovo matrimonio contratto all’estero. 6) Mancata consumazione del matrimonio: è questa l’ipotesi del matrimonio rato e non consumato considerato anche dal diritto canonico come causa di dispensa. Se la mancata consumazione del matrimonio dipende da impotenza e questa era sconosciuta al coniuge al momento delle nozze il vincolo può anche essere annullato ai sensi dell’art 122 cod civ purché non sia passato un anno dal momento della scoperta. La mancata consumazione in sé peraltro, a differenza di quanto accade nell’ordinamento canonico, non incide sulla validità del matrimonio civile ma è causa del suo scioglimento. 7) Passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione di sesso ai sensi della Legge 4 aprile 1982 n 164 (transessualismo). Detta legge prevede un immediato scioglimento del vincolo matrimoniale o cessazione degli effetti civili in conseguenza della sentenza di rettificazione di sesso: requisito fondamentale del matrimonio infatti è che lo stesso sia contratto da due persone di sesso diverso. 8) Separazione personale dei coniugi pronunciata con sentenza passata in giudicato (sia giudiziale che consensuale). È questa statisticamente la causa di divorzio più ricorrente. La separazione deve essersi protratta ininterrottamente per almeno 12 mesi dal momento della comparizione dei coniugi in udienza nel caso di separazione giudiziale e sei mesi nel caso di separazione consensuale o convenzione di negoziazione assistita. L’interruzione della separazione e cioè la riconciliazione deve essere eccepita dalla parte convenuta. In altre parole il coniuge di fronte alla domanda di divorzio presentata dall’altro può portare in giudizio le prove dell’avvenuta riconciliazione. 9) Separazione di fatto iniziata almeno due anni prima del 18 febbraio 1970 e protrattasi per almeno tre anni a decorrere dal momento in cui è cessata la convivenza: è questa una norma chiaramente a carattere transitorio. 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio IL PROCEDIMENTO Lo scioglimento del matrimonio, come la già vista separazione, si svolge attualmente con un nuovo rito introdotto dal D lgs 149 del 2022 e regolato dall’art 473 bis e seguenti del codice di procedura civile. Il rito è pertanto lo stesso già esaminato in sede di separazione. Come già precisato dunque la competenza territoriale è stabilita in via generale in base alla residenza del minore. Organo giudicante è il tribunale che decide in composizione collegiale. La domanda va presentata con ricorso che deve tra l’altro contenere la determinazione dell’oggetto della richiesta e la chiara e sintetica esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali la domanda si fonda, con le relative conclusioni. Quando nel procedimento sono coinvolti figli minori al ricorso occorre allegare un “piano genitoriale”, che indica gli impegni e le attività quotidiane dei figli relative alla scuola, al percorso educativo, alle attività extrascolastiche, alle frequentazioni abituali e alle vacanze normalmente godute. Depositato il ricorso viene fissata l’udienza di prima comparizione delle parti che deve tenersi entro 90 giorni dal deposito del ricorso. Viene inoltre assegnato il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire almeno trenta giorni prima dell’udienza. Le parti possono poi presentare ulteriori difese (entro termini fissati a pena di decadenza). All’udienza le parti devono comparire personalmente, salvo gravi e comprovati motivi. Nei casi in cui siano allegate o segnalate violenze di genere o domestiche, la comparizione deve avvenire separatamente e in orari differiti e il tentativo di conciliazione non viene esperito. Il giudice sente le parti, congiuntamente o separatamente, alla presenza dei rispettivi difensori, ne tenta la conciliazione. Può anche formulare una motivata proposta conciliativa della controversia. Se la conciliazione riesce, il giudice assume i provvedimenti che si rendono necessari e rimette la causa in decisione. Se la conciliazione non riesce dà con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che ritiene opportuni nell’interesse delle parti nei limiti delle domande proposte e dei figli. I provvedimenti: regolamentano l’affidamento dei figli e la loro collocazione; regolano le modalità di esercizio della facoltà di visita del genitore non collocatario o non affidatario; determinano l’ammontare di un eventuale assegno di mantenimento a carico di uno dei due e a favore dell’altro, e ne regolano le modalità per la corresponsione; assegnano la casa familiare. Il prosieguo della causa Il giudice provvede sempre con ordinanza sulle richieste istruttorie e dispone il rinvio per l’assunzione dei mezzi di prova nei successivi 90 giorni. Si ha poi l’udienza di rimessione della causa in decisione. Il giudizio termina con sentenza. I coniugi possono anche presentare una domanda congiunta di divorzio indicando le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici. Contro la sentenza che decide sullo stato delle persone è ammesso solo appello immediato (art 473 bis 22). 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio Le parti possono chiedere in ogni tempo la revisione dei provvedimenti a tutela dei minori e in materia di contributi economici. La sentenza che dichiara il divorzio tra i coniugi: - ha efficacia inter partes dal passaggio in giudicato, - ha efficacia erga omnes dal momento in cui, passata in giudicato, è annotata in calce all’atto di matrimonio: lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio hanno efficacia a tutti gli effetti civili dal giorno dell’annotazione della sentenza (art 10 Legge 898 del 1970). Per essere annotata comunque la sentenza deve essere passata in giudicato e pertanto non può più essere soggetta a mezzi di impugnazione. Il giudicato cade solo sulla pronuncia principale, relativa allo scioglimento del matrimonio. I capi accessori relativi quindi agli effetti tra coniugi e verso i figli sono soggetti alla clausola rebus sic stantibus qualora infatti sopravvengano giustificati motivi il tribunale, su istanza di parte, può disporre la revisione delle disposizioni accessorie. Competente a giudicare sull’affidamento dei figli in seguito a separazione e divorzio è sempre il tribunale ordinario. La causa principale: la separazione. Come abbiamo visto il nostro ordinamento prevede il divorzio diretto in casi gravi, ossia in ipotesi di commissione di reati, nel caso in cui il coniuge abbia ottenuto già divorzio o la nullità del matrimonio all’estero o nel caso in cui uno dei due cambi sesso. Peraltro l’ipotesi di gran lunga più frequente nella prassi è quella della separazione personale. La coppia prima si separa, poi successivamente chiede il divorzio. Attualmente i tempi per ottenere la sentenza di divorzio sono più rapidi. È infatti sufficiente al fine di presentare ricorso per lo scioglimento del matrimonio il trascorrere di sei mesi di separazione ininterrotta nel caso di separazione consensuale e di dodici mesi nel caso di separazione giudiziale. Il termine inizia a decorrere dal momento in cui moglie e marito compaiono in tribunale. Sono equiparabili alla separazione consensuale sia l’accordo di separazione raggiunto attraverso la negoziazione assistita, sia l’accordo di separazione raggiunto dai coniugi senza figli con l’assistenza facoltativa di un avvocato davanti all’Ufficiale di stato civile. In tali ipotesi il termine decorre dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione assistita da avvocati, oppure dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso dinanzi all’ufficiale dello stato civile Per essere presentata domanda di divorzio è dunque necessario che sia trascorso il tempo prescritto dal momento della prima udienza e anche che sia passata in giudicato la sentenza di separazione. In altre parole è necessario che ci sia il provvedimento giudiziale costitutivo dello stato di separazione che si aggiunge al requisito del trascorrere del tempo. In questo tempo, come già precisato i coniugi devono essere rimasti separati, non vi deve pertanto essere stata riconciliazione. 4  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio Riassumendo il ricorso per ottenere lo scioglimento del matrimonio, tranne nel caso di divorzio diretto può essere presentato: decorsi sei mesi dalla separazione consensuale, decorsi dodici mesi dalla separazione giudiziale, decorsi sei mesi dalla negoziazione assistita, decorsi sei mesi dall’accordo concluso di fronte al Sindaco. 5  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio UN ISTITUTO IN MOVIMENTO Il matrimonio era un tempo considerato VINCOLO INDISSOLUBILE Secondo il previgente art 149 cod civ “il matrimonio non si scioglie che con la morte di uno dei coniugi.” I coniugi potevano separarsi, ma il vincolo coniugale, con tutte le conseguenze ad esso connesse sul piano personale e patrimoniale, non poteva esser sciolto. ****** La L 898 del 1970 ha introdotto l’istituto dello SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO La legge è entrata in vigore solo successivamente a un referendum popolare il 12 maggio 1974 **** In origine era necessaria una separazione interrotta della durata di almeno 5 anni e nel caso in cui la separazione fosse addebitata a uno dei coniugi il periodo di separazione necessario era di 7 anni ******** La L 74 del 1987 ha portato il periodo ininterrotto di separazione necessario per presentare domanda di divorzio a tre anni senza differenze tra separazione con addebito o senza addebito La legge 74 del 1987 ha inciso anche sul procedimento rendendolo più rapido e semplice e ha introdotto la possibilità di presentare ricorso congiunto ******* Con la L 55 del 2015 è stato introdotto il cd “divorzio breve” 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio UN ISTITUTO IN MOVIMENTO Il matrimonio era un tempo considerato VINCOLO INDISSOLUBILE Ai sensi del previgente art 149 cod civ “il matrimonio non si scioglie che con la morte di uno dei coniugi.” I coniugi potevano separarsi, ma il vincolo coniugale, non poteva esser sciolto. ****** La Legge 898 del 1970 ha introdotto l’istituto dello SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO successivamente confermato dal referendum popolare del 12 maggio 1974 **** In origine era necessaria una separazione interrotta della durata di almeno cinque anni, che diventavano sette nel caso in cui la separazione fosse addebitata a uno dei coniugi ******** La Legge 74 del 1987 ha portato il periodo ininterrotto di separazione necessario per presentare domanda di divorzio a tre anni senza differenze tra separazione con addebito o senza addebito e ha introdotto la possibilità di presentare ricorso congiunto ******* La Legge 162 del 2014 ha introdotto l’istituto della negoziazione assistita da avvocati con un procedimento molto più veloce rispetto a quello che si instaura innanzi ad un tribunale. ******* Con la Legge 55 del 2015 è stato introdotto il divorzio breve: è stata ridotta a dodici mesi la durata del periodo di separazione ininterrotta dei coniugi necessaria per poter proporre la domanda di divorzio nei casi di separazione giudiziale e a sei mesi nel caso di precedente separazione consensuale. ******* 2  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio Il D Lgs 149 del 2022 ha profondamente inciso sugli aspetti processuali rendendo il processo uniforme a quello predisposto per le altre questioni relative alla famiglia 3  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio L’APPROFONDIMENTO: LA RETTIFICAZIONE DI SESSO L’ordinamento italiano attribuisce rilevanza giuridica al transessualismo già dal 1982, allorché fu approvata la legge 14 aprile 1982, n 164 che disciplina le modalità per la rettificazione di attribuzione di sesso. La normativa è stata modificata dall’art 31 del D lgs 150 del 2011. Secondo la nuova disciplina il processo deve seguire le regole degli ordinari giudizi di cognizione. In particolare si prevede che il tribunale, quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali, da realizzare mediante trattamento medico-chirurgico, lo autorizza con sentenza. Condizione necessaria per l’intervento chirurgico o per la terapia ormonale è il consenso dell’interessato. Problematica e controversa è a questo proposito la questione che riguarda un minore. Discusso in giurisprudenza è infatti se vige il principio della rappresentanza dei genitori o se trattandosi di diritto personalissimo la richiesta non possa essere avanzata da questi ultimi. La sentenza del tribunale passata in giudicato che attribuisca ad una persona un sesso diverso da quello enunciato nell’atto di nascita, a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali, consente di rettificare gli atti dello stato civile. Si sostiene comunque che ai fini dell’ottenimento della rettificazione del sesso nei registri dello stato civile, non è obbligatorio l’intervento chirurgico modificativo dei caratteri sessuali primari. L’acquisizione di una nuova identità di genere può essere il frutto di un processo individuale che non ne postula la necessità, purché la serietà ed univocità del percorso scelto e la compiutezza dell’approdo finale sia oggetto, ove necessario, di accertamento tecnico in sede giudiziale. In proposito si sottolinea in giurisprudenza che “l’interpretazione costituzionalmente adeguata della legge n 164 del 1982 consente di escludere il requisito dell’intervento chirurgico di normoconformazione. E tuttavia ciò non esclude affatto, ma anzi avvalora, la necessità di un accertamento rigoroso non solo della serietà e univocità dell’intento, ma anche dell’intervenuta oggettiva transizione dell’identità di genere, emersa nel percorso seguito dalla persona interessata; percorso che corrobora e rafforza l’intento così manifestato” (Cass 269 del 2022). Le attestazioni di stato civile riferite a persona della quale sia stata giudizialmente rettificata l’attribuzione di sesso devono essere rilasciate con la sola indicazione del nuovo sesso e del nuovo nome (art 5). Rilevante è infatti l’attenzione posta al rispetto della privacy del soggetto interessato in quanto, in seguito alla rettificazione di sesso, nessuna traccia deve permanere circa il sesso ed il nome originario a salvaguardia del futuro inserimento nei rapporti sociali e lavorativi della persona. Questo peraltro non è sempre possibile in relazione a “curricola scolastici ed accademici, attestati accademici, certificazioni, abilitazioni” che non sempre possono essere compilati con i nuovi dati anagrafici, perché si è trattato di realtà episodiche, o perché pur essendo le attestazioni ancora valide sono state emesse da istituzioni estinte, il tutto con grave pregiudizio della privacy. 1  Corso di Laurea: Servizi giuridici Insegnamento: Diritto di famiglia Numero lezione: 21 Titolo: Lo scioglimento del matrimonio Si sottolinea altresì che in relazione alla legittimità della Legge 164 del 1982 è intervenuta la Corte costituzionale che, nella sentenza del 24 maggio 1985, n 161, oltre a stabilire che la normativa non è in contrasto con la Carta Costituzionale, ha sostenuto l’esistenza di un diritto inviolabile all’identità di genere. Nel caso di matrimonio Problematica diviene la questione del mutamento di sesso in presenza di un matrimonio. La legge consente di chiedere il mutamento di sesso anche alla persona coniugata. Non è pertanto richiesto come presupposto per la domanda di mutamento di sesso l’assenza di un vincolo coniugale. La domanda va comunque notificata al coniuge e ai figli. Il D lgs 150 del 2011 all’art 31 stabilisce che la sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso … determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. Il mutamento di sesso porta pertanto secondo la prevalente interpretazione giurisprudenziale allo scioglimento automatico del matrimonio essendo requisito necessario la differenza di sesso tra i due coniugi. Peraltro si precisa che il passaggio attraverso il tribunale è necessario per decidere tutte le questioni connesse allo scioglimento del vincolo, quali assegno, affidamento dei figli e altro. Si evidenzia inoltre la legge 76 del 2016 che ha regolamentato le unioni civili tra persone dello stesso sesso. In particolare, per ciò che in questa sede rileva, l’unione può anche costituirsi in seguito alla rettificazione anagrafica di sesso di uno di due coniugi, ove gli stessi, abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili. In questo caso infatti l’unione civile tra persone dello stesso sesso si instaura automaticamente. (In proposito la Corte Costituzionale con sentenza 11 giugno 2014, n 170, aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt 2 e 4 della Legge 164 del 1982 nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalità da statuirsi dal Legislatore). Riassumendo: il mutamento di sesso comporta l’automatico scioglimento del matrimonio, se i due lo desiderano si costituisce un’unione civile. 2