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LEASING 1. RÉGIMEN JURÍDICO DEL LEASING HABITACIONAL El Leasing Habitacional por ser una modalidad del Leasing es un negocio jurídico y por tanto origina principalmente dos relaciones jurídicas entre los diferentes participantes, que se enuncian a continuación:...

LEASING 1. RÉGIMEN JURÍDICO DEL LEASING HABITACIONAL El Leasing Habitacional por ser una modalidad del Leasing es un negocio jurídico y por tanto origina principalmente dos relaciones jurídicas entre los diferentes participantes, que se enuncian a continuación: la primera, dirigida hacia la adquisición del bien o de los bienes objeto del negocio y la segunda, que va dirigida hacia la financiación del bien para su uso y goce. Es por esto que en ese capítulo se exponen los principales aspectos jurídicos con el fin de tener un conocimiento somero de las implicaciones jurídicas y legales que acarrea un negocio de este tipo. Antes de entrar a definir el concepto de Leasing Habitacional, debemos definir cuál es el concepto de Leasing y sus principales características y modalidades. 1.1. DEFINICIÓN DE LEASING Se entiende por Leasing, "aquel negocio jurídico en virtud del cual una entidad especializada obrando a petición y de conformidad de las instrucciones impartidas por un cliente, se obliga a adquirir de un productor o 1  LEASING fabricante, o constructor, o distribuidor, ya sea nacional o extranjero, uno o más bienes previamente determinados o especificados por aquél, y a entregárselos a título de leasing, financiándole su uso y goce a cambio del pago de unas cuotas periódicas que se causarán durante un plazo determinado, y pactándose para el cliente la facultad de ejercer al final del período una opción de adquisición"6. Dentro de está definición resultan dos principales modalidades del leasing que son el Leasing Operativo y el Leasing Habitacional. 1.2. LEASING OPERATIVO El leasing operativo es una modalidad del leasing cuyas principales características son: § La entrega de un bien por parte de un arrendador que puede ser una persona natural o jurídica, vigilada o no por la Superintendencia Bancaria. § El pago de un canon o precio del arrendamiento de la persona que goza del bien hacia el arrendador. § La posibilidad del bien para producir renta. 6 GARZÓN ROJAS, Ricardo. Manual de Leasing. 1994. 2  LEASING Para la legislación colombiana el llamado Leasing operativo, se asimila a un arrendamiento normal, en donde el riesgo de la obsolescencia de los bienes objetos del mismo lo asume la empresa de leasing, motivo por el cual dichos bienes deberán ser recolocados o vendidos al final del contrato de leasing, para lograr la recuperación de la inversión realizada. 1.3. LEASING FINANCIERO El leasing financiero es una modalidad del leasing cuyas principales características son: § La entrega de un bien por parte de un arrendador que sólo puede ser una persona jurídica, vigilada por la Superintendencia Bancaria. § El pago de un canon periódico, que puede llevar implícito el precio del derecho a ejercer una opción de adquisición. § La existencia, en favor del locatario o usuario, de una opción de adquisición al terminarse el plazo pactado en el contrato, que podrá ejercer siempre y cuando cumpla con la totalidad de las prestaciones a su cargo. § La posibilidad del bien para producir renta. 3  LEASING En este tipo de negocio, la empresa de leasing actúa como proveedor de los recursos necesarios para la adquisición del bien seleccionado por el usuario, por tanto los riesgos asociados a la propiedades del bien son transferidos al usuario. El riesgo en un negocio de leasing financiero para la entidad financiera depende exclusivamente de la solvencia económica del comprador. 1.4. DIFERENCIAS ENTRE LEASING OPERATIVO Y LEASING FINANCIERO La diferencia fundamental consiste en que en el leasing financiero siempre existe una opción de adquisición, pactada desde el inicio del contrato a favor del usuario, mientras que en el operativo sólo se presenta esta opción excepcionalmente, y de existir, es por el valor comercial del bien. Como consecuencia de este hecho, los cánones en el leasing financiero incluyen una parte del precio del derecho para ejercer la opción de adquisición; mientras que el canon en el leasing operativo, se pacta libremente entre el arrendador y arrendatario, con base en el tipo de bien de que se trate, en el plazo del contrato, en las obligaciones que asuman las partes contratantes y en las condiciones del mercado. 4  LEASING 1.5. LEASING HABITACIONAL 1.5.1. Definición El leasing habitacional consiste en "un sistema mediante el cual una persona sin una capacidad suficiente de ahorro selecciona dentro de la oferta disponible una vivienda ajustada a su presupuesto y celebra un contrato de arrendamiento con una entidad bancaria o sociedad de financiamiento comercial7, por medio del cual ésta compra la vivienda y se la entrega en arrendamiento al comprador potencial, a cambio de una cuota mensual que incluye el canon de arrendamiento, una cuota de ahorro con la cual puede comprar la vivienda terminado el período definido, y una comisión por seguros (incendio, vida y terremoto, etc).8 1.5.2. Características Como se enunció al principio del capítulo el Leasing Habitacional es una modalidad del Leasing, que presenta algunas características especiales que se describen a continuación: § El Leasing Habitacional se puede asociar a un Leasing Financiero, y por tanto mantiene las características expuestas anteriormente. 5  LEASING § En un contrato de Leasing Habitacional, los bienes objetos de financiación son bienes inmuebles únicamente, que deberán ser destinados exclusivamente a vivienda. Por tanto no son susceptibles de generar renta. 1.5.3. Participantes 1.5.3.1. Proveedor Es la persona natural o jurídica que "provee" el bien inmueble objeto del leasing. Puede ser un constructor de vivienda, que suele intervenir en el contrato sin que sea parte estrictamente necesaria. 1.5.3.2. La Empresa de Leasing Es la persona jurídica que adquiere del proveedor el bien inmueble objeto del negocio para entregársela a un cliente a título de leasing. Dado que los negocios de Leasing Habitacional sólo pueden ser ejecutados por personas jurídicas que se encuentran bajo el control de la Superintendencia Bancaria, las empresas de leasing sólo podrán ser Compañías de Financiamiento Comercial o Instituciones Bancarias. 7 En Colombia, los contratos de leasing habitacional pueden ser suscritos solamente por estos dos tipos de entidades. 8 Misión del mercado de capitales. 6  LEASING 1.5.3.3. El usuario Pueden ser cualquier persona natural o jurídica. Siendo un poco más claros, es la persona que tiene dificultades para reunir la cuota inicial para comprar un bien, y selecciona dentro de la oferta disponible de inmuebles uno que se ajuste a sus necesidades y presupuesto. El bien seleccionado será comprado por un empresa de leasing la cual financiará el goce y disfrute del bien a cambio del pago de un canon mensual, y tiene la opción de ejecutar una opción de compra al final de contrato. 1.5.3.4. Empresas Titularizadoras Dado que los contratos de leasing habitacional y el inmueble arrendado, se pueden someter a procesos de titularización, las empresas titularizadoras se encargan de estructurar dichos procesos y ponerlos en el mercado de capitales. Esta es una operación por medio de la cual activos fijos e ilíquidos con significativo riesgo de crédito son transformados en valores negociables, líquidos y con bajo riesgo de crédito. 7  LEASING 1.5.4. Requisitos para la Existencia del Leasing Habitacional En el caso de Leasing Habitacional, que es un negocio estructurado como leasing financiero, los siguientes elementos son esenciales: 1.5.4.1. El Bien Debe existir un bien objeto del contrato de leasing. Para el caso del Leasing Habitacional es el inmueble seleccionado por el usuario, para que la empresa de Leasing lo compre a un proveedor para su beneficio. 1.5.4.2. El Precio Es el dinero que el usuario se compromete a pagar por el uso y goce del bien objeto del leasing. El precio del inmueble destinado para el negocio del Leasing deberá ser determinado por medio de un avalúo comercial. En la determinación del precio es necesario identificar tres factores: i) el costo del uso y goce del bien; ii) la amortización; y iii) el valor residual que debe pagar el usuario en caso de hacer uso de la opción de compra. 1.5.4.3. La Opción de Compra Constituye un elemento esencial dentro del leasing habitacional, en donde la empresa de leasing se obliga a transferir al usuario la propiedad objeto del leasing, al vencimiento del contrato, previa cancelación de la opción de compra. 8  LEASING Dentro de la industria inmobiliaria es poco frecuente que los bienes pierdan valor por obsolescencia por tanto, la opción de compra es casi obligatoria por parte del usuario. Si después de realizar la totalidad de los pagos de los cánones mensuales, el usuario decide no ejercer la opción de compra, la compañía de leasing no está en la obligación de devolver ninguna suma de dinero al usuario. 1.5.5. Efectos Jurídicos del Negocio del Leasing Dado que el negocio del leasing habitacional implica una relación entre dos figuras, la empresa de leasing y el usuario, se deben mencionar los principales deberes y derechos adquiridos por cada una de las partes. 1.5.5.1. El Usuario 1.5.5.1.1. Obligaciones Las principales obligaciones del usuario son: § Pagar el canon mensual en las condiciones preestablecidas con la empresa de leasing, correspondiente al goce del bien. § Restituir el bien al final del contrato en el supuesto caso en que no se ejecute la opción de compra final. El bien deberá estar en las 9  LEASING condiciones similares a como fue recibido, salvo el deterioro normal por el uso del bien. § Abstenerse de realizar mejoras sin consultar con la empresa de leasing. § Informar a la empresa de leasing cualquier siniestro ocurrido al inmueble. 1.5.5.1.2. Derechos Los principales derechos del usuario son: § Rechazar el bien objeto del leasing, si: i) no corresponde al bien elegido por el usuario en las condiciones pactadas con el empresa de leasing; y ii) incumplimiento en la entrega del bien. § Dar por terminado el contrato de leasing, si ocurre alguna de las condiciones anteriores. § Ceder el derecho al goce y disfrute del bien a un tercero previa autorización de la empresa de leasing. § Recibir información mensual por parte de la empresa de leasing donde se relacione: i) nombre del titular; ii) sistema de amortización; iii) cotización de la UVR (tratándose de contratos pactados en ésta); iv) fecha de corte de la obligación y fecha límite de pago del canon; v) número del canon que se cancela; vi) número de cánones pendientes; 10  LEASING vii) saldo por amortizar y; viii) la discriminación del pago efectuado indicando el monto amortizado, costos financieros, así como los pagos efectuados por seguros u otros conceptos. Las cifras que se incluyan en el extracto deberán reflejarse en UVR y en pesos, si la obligación se encuentra denominada en UVR9. 1.5.5.2. Empresa de Leasing 1.5.5.2.1. Obligaciones Las principales obligaciones de la empresa de leasing son: § Realizar la compra del bien objeto de leasing al proveedor. § Entregar el bien al usuario a título de leasing para su goce durante el tiempo estipulado en el contrato. § Ceder el título del bien al usuario, cuando el comprador ejerza la opción de compra una vez finalizado el contrato de leasing. 1.5.5.2.2. Derechos Los principales derechos de la empresa de leasing son: § Exigir judicial o extrajudicialmente el pago de los cánones mensuales causados y no cobrados junto con correspondientes los intereses de mora. 9 Circular Externa 22 de 2003. Superintendencia Bancaria. 11  LEASING § Dar por terminado el contrato cuando haya incumplimiento en el pago de una o más cuotas, que evidencien la no cancelación de las obligaciones futuras del contrato por parte del usuario. § Si el contrato se cancela anticipadamente, como consecuencia del punto anterior, la empresa de leasing: i) no está obligada a restituir al usuario ninguna suma de dinero por concepto de los cánones mensuales; ii) puede exigir la restitución del bien; iii) ceder a un tercero el goce del bien. 1.6. VENTAJAS DEL LEASING HABITACIONAL El leasing habitacional es una herramienta para combatir el déficit habitacional, pues en él unen esfuerzos el sector privado y el público, en aras de un beneficio recíproco. El estado se beneficia al no tener la responsabilidad de financiar las viviendas10, mientras que el sector privado obtiene un lucro. El leasing habitacional incrementa el movimiento en el mercado de vivienda, tanto nueva, usada, como en construcción. Se disminuye el déficit, pues, se le da movilidad al mercado (a las propiedades), y se disminuyen los costos de transacción. 12  LEASING Adicionalmente presentan ventajas paras los diferentes participantes que intervienen en el proceso. A continuación se describen las principales ventajas asociadas a cada uno de ellos: 1.6.1. Usuario Las principales ventajas asociadas al futuro comprador son: 1.6.1.1. Adquisición de la Vivienda sin el Pago de Cuota Inicial El atractivo principal de esta modalidad de leasing radica en la posibilidad de adquirir la vivienda sin el requisito de pagar una cuota inicial. El leasing habitacional permite al futuro comprador pagar unas cuotas de arrendamiento, las cuales hacen parte del abono del valor total pactado del inmueble, junto con la opción de compra final que puede ejerce el comprador. Por lo tanto, cuando se haya completado ese valor, el arrendador tendrá el derecho de dominio sobre el inmueble. 10 En su esencia el Leasing Habitacional debe ser financiado por instituciones privadas. Sin embargo, para ser utilizado como mecanismo de financiación de vivienda social, el estado deberá apoyar con subsidios a las familias de menores ingresos. 13