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**Droit pénal** Introduction générale En 2021, les juridictions pénales de jugement ont rendu plus de **700 000 décisions** en première instance. Les parquets ont traité plus de **trois millions d'affaires**. Plus de **78 000** étaient incarcérés en France au premier aout 2024 soit bcp plus que le...

**Droit pénal** Introduction générale En 2021, les juridictions pénales de jugement ont rendu plus de **700 000 décisions** en première instance. Les parquets ont traité plus de **trois millions d'affaires**. Plus de **78 000** étaient incarcérés en France au premier aout 2024 soit bcp plus que le nb de places disponibles en détention augmentation de 4000 par rapport à aout 2023 surpopulation carcérale **Les chiffres doivent être interprétés**. Il faut déterminer avec exactitude ce que ces chiffres prétendent mesurer ou prétendent rendre compte Les statistiques judiciaires ne rendent compte que de l'activité des services concernés Quand on dit que les parquets ont traités 3 millions d'affaires, cela ne dit rien du pourcentage de délinquance (certaines n'ont pas donné suite, certaines n'ont pas été portées à la connaissance du parquet, etc...) [Ex :] **Augmentation des infractions sexuelles**. Statistiques ne mesurent pas les agressions sexuelles mais celles qui ont pu passer devant le parquet. - Transformation du droit et transformation selon les enjeux sociaux et juridiques - Les statistiques juridiques et policières ne reflètent pas la délinquance mais sont une cause de la délinquance. La délinquance est tjs supérieure à la délinquance traitée par les systèmes juridiques et policiers **chiffre noir de la délinquance** = *partie inconnue qui n'apparait pas dans les statistiques car ce sont des infos non traitées par le système pénal*. **On ne pourra jamais avoir le chiffre exact de la délinquance commise.** La délinquance est une réalité massive, sociale et non pas une affaire individuelle. C'est un flux, un mvt considérable. C'est d'autant plus un fait social que les coups de la délinquance sont pour la plupart des **coups sociaux**. Il y a évidemment des coups individuels mais il y a d'abord des **coups collectifs** (ex : coups éco, immobilisation de la force de travail, coups sur les protections sociales mais aussi des coups non quantifiables comme l'atteinte de vivre ensemble, l'atteinte au corps social qui entraine une fragilisation du corps social). La délinquance est d'ailleurs un **argument politique pour obtenir davantage de partisans**. La délinquance intéresse pls branches du savoir : La **criminologie** *étude qui se veut scientifique du phénomène criminel et qui relève de la sociologie et la psychologie*. En France la criminologie est une sorte de croisement entre le droit, la sociologie, la psychologie et d'autres domaines comme la géographie, croisement qui envisage la criminologie sous différents aspects =\> **interdisciplinarité.** La **criminalistique** *science essentiellement pratique. Elle nourrit le travail probatoire. Etude des traces ou l'étude des méthodes qui va permettre l'étude des traces laissées par l'infraction*. La **politique criminelle** *a pour objet l'étude de l'ensemble des moyens que l'état peut utiliser pour lutter contre la délinquance ou les infractions en général*. (Ex : lutte contre la pauvreté, l'alcoolisme qui sont envisagés comme des facteurs criminogènes) Deux branches : - **Science d'observation** : *étude des politiques publiques pour prévenir et punir la délinquance* - **Science pratique** : mise en œuvre art d'exécution définition par la puissance publique des stratégies politiques qui peuvent permettre de répondre de manière adéquate à des réponses. - Ces trois disciplines s'intéressent à ce qui est sont la base de constatation d'observation. Par un travail de critique et de conceptualisation, elles peuvent construire des solutions et des méthodes qui seront par la suite utilisées par les inspecteurs. **Les trois se basent sur des faits**. - Le droit pénal travaille aussi sur la prévention et la répression de la délinquance. Mais la spécificité, c'est que le droit porte non pas sur ce qui est (sur des faits) mais porte sur ce qui doit être c'est le devoir être. On fixe ce qui devrait avoir ou ce qu'il ne devrait pas y avoir lieu par le droit pénal. Mais le droit est constamment méconnu ce qui fait qu'il existe des sanctions pour ceux qui ont enfreint les règles. **Le droit pénal précise les sanctions pénales plus énergivores d'ordre juridique qui peuvent s'appliquer lorsque les interdits les plus essentiels ont été méconnus.** Cette direction que donne le droit a évidemment une fonction répressive, punitive en décrivant les sanctions qui peuvent frappées l'auteur de l'infraction. Mais la fonction première du droit pénal c'est la prévention de la délinquance C'est de **la prévention par la dissuasion**. L'existence de la règle se veut **une menace au sujet de droit**. Le but du droit pénal est que l'infraction n'est pas lieu. La meilleure application du droit pénal est celle qui ne se voit pas. Lorsqu'une loi pénale ne trouve pas de traduction concrète, cela peut avoir deux causes : la chaine pénale n'est pas intervenue à la suite d'une **défaillance** ou bien la chaine pénale a bien fonctionné car **la délinquance n'a pas eu lieu**. Section 1 : La définition du droit pénal [Deux façons de définir] : **définition en compréhension** (= *cherche à fixer par une formule abstraite et synthétique l'essence du concept dans lequel on peut en quelque sorte l'objet qu'on cherche à définir. Regarder par comparaison à d'autres objets ce qu'ils ont en commun et ce qui leur est propre*) et **définition en extension** (= *consiste à recenser de façon exhaustive tous les éléments de l'univers qu'on cherche à définir*). I. La définition en compréhension **Droit pénal,** aussi appelé le **droit criminel** consiste dans *l'ensemble des règles de droit ayant pour objet la définition et le traitement spécifique applicable aux transgressions les plus graves de l'ordre social que sont les infractions pénales*. Le droit pénal fixe ce que sont les infractions pénales. Il précise les sanctions et la procédure à suivre. Les infractions peuvent donner lieu à l'intervention d'autres branches du droit (ex : responsabilité civile = Lorsqu'une faute a causé à autrui un préjudice, le droit dit qu'en principe, l'auteur doit réparation à la victime de l'infraction qu'il a commise L'auteur du vol, parce que c'est une infraction pénale s'expose aux sanctions pénales mais aussi aux sanctions civiles en ce qu'il a causé des dommages à autrui en commettant son infraction). - Le droit pénal définit les sanctions concernant les infractions et ne définit pas les compensations par exemple. II. La définition en extension Les règles de droit pénal sont multiples et dans une perspective de lisibilité et de cohérence, un travail a été réalisé de longue date par la doctrine de catégorisation de ces règles en distinguant en droit pénal plusieurs ensembles. A. Droit pénal substantiel et droit pénal formel **Le droit pénal substantiel** *définit les incriminations pénales, les règles qui définissent les sanctions, la théorie des peines et de la resp pénale ainsi que le corps de règles comme l'application dans le temps* Le code pénal est largement dédié au droit pénal substantiel. Le droit pénal est aussi constitué par **le droit pénal formel** *fixe les règles de droit pénal qui définissent la réaction institutionnelle, définissent dans quelles conditions les peines peuvent être prononcées, mises à exécution* (= règles procédurales). B. Droit pénal général et droit pénal spécial Cette distinction-là ne concerne que le **droit pénal substantiel** et ne porte pas sur la procédure. **[Le droit pénal général]** a pour objet la *définition, la détermination des principes directeurs de la répression pénale sur le plan substantiel* ce qui renvoie à 4 objets : **théorie de la resp pénale, théorie de l'incrimination, théorie des peines et la théorie des sources de droit pénal**. **[Le droit pénal spécial]** est dans une première approche *un droit d'application des principes directeurs qui composent le droit général. C'est un sous ensemble du droit pénal qui va décliner pour chaque infraction particulière, les principes directeurs fixés en droit pénal général*. Il s'intéresse au vol, au crime, au génocide. - Rapport de modèle à déclinaisons du modèle. Le droit pénal général est le guide, le cadre de référence pour fixer ensuite, pour chaque infraction particulière, les règles qui lui sont propres en droit pénal spécial. En France mais aussi en Europe, le droit pénal général ne se met en place qu'au 17^ème^ et 18^ème^ siècle contrairement au droit pénal spécial déjà présent en Rome antique **Le droit pénal général s'est construit par abstraction, modélisation du droit pénal spécial**. Certaines sociétés n'éprouvent pas le besoin d'avoir un droit pénal général tandis que d'autres non pas les moyens d'en créer un. Le droit pénal spécial est aussi une matrice du droit pénal général.  - **Les rapports entre droit pénal général et droit pénal spécial sont bilatéraux**. L'un nourrit l'autre et réciproque. Ce couple de mots reçoit deux sens. Le droit général est aussi le droit commun tandis que le droit spécial est celui qui déroge au droit commun théorie du principe/exception. [Ex :] Cours d'assise pour juger les crimes terroristes connait une exception en matière terroriste ici pas de jury populaire mais 9 juges (depuis 1986) C. Droit pénal interne, droit pénal comparé, et droit pénal européen et international Il y a quelques décennies, cette distinction n'existait pas car elle est contraire au principe qui fonde l'Etat **le droit de punir est un attribut de la souveraineté**. Or, la souveraineté est l'apanage de l'Etat donc le pouvoir de punir appartient seulement à l'Etat. Il ne peut alors en principe y avoir que du **droit pénal interne en ce que l'Etat est souverain**. Cependant, l'internationalisation et en particulier l'européanisation de notre société et du droit remettent en cause ce monopole classique de l'Etat. Se dvlpe comme concurrent un droit pénal international et un droit pénal euro. 1. Le droit pénal international **Droit pénal international** : *branche du droit international public qui a pour objet la détermination des règles pénales, des procédures gouvernant la répression et la prévention des infractions intéressant la société internationale dans son entier* mise en place par **[la convention de Rome du 17 juillet 1998]** qui a instituée la CPI qui siège à La Haye depuis 2002. Cette juridiction nouvelle est une **juridiction pénale internationale**. Elle a la charge de connaitre des infractions pénales très réduites : les crimes contre l'humanité, les génocides, les crimes de guerre et les agressions. Un grand nombre d'Etats ont considéré qu'étant donné la dimension de ces infractions là (soit parce qu'elles touchent la dignité de l'être humain ou qu'elles touchent aux relations entre Etats) devaient être dotées d'une protection supplémentaire à celle que leur donne la France. - **La CPI peut prendre le relais et s'ajoute aux juridictions pénales statiques et étatiques**. C'est la première juridiction pénale permanente. [Remarque] : la première juridiction internationale (qui fut provisoire) fut le **[Tribunal militaire de Nuremberg]** (8 août 1945) qui juge les principaux dignitaires du régime nazi. Première à être confrontée aux notions de **crime contre l'humanité et génocide**, deux notions toutes nouvelles. 2. Le droit pénal européen L'européanisation qui se met en place à la suite de la 2GM a conduit à la mise en place de pls Europe, 2 à titre principale : **le conseil de l'Europe et l'UE.** - **[Le conseil de l'Europe]** a été le cadre de la conclusion et maintenant de l'application de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH). La France en fait partie depuis 1974. Selon l'article 55 de la constit, ce traité est supérieur à la loi française. La CEDH protège des **droits fondamentaux** (interdiction de l'esclavage, liberté d'expression, liberté de mariage). Il créé aussi un système international de protection des droits affirmées qui consiste dans une juridiction internationale, **la cour euro des droits de l'homme**. Dans cette convention, il y a des règles pénales. - **[L'Union européenne]** est le fruit, la dernière étape de la construction communautaire qui commence en 1951 et qui s'approfondit par la suite. La construction communautaire n'avait pas vocation à concerner le droit pénal la tradition veut que le droit pénal soit l'attribut du souverain donc de l'Etat. [Conclusion : le droit pénal comparé ] **Le droit pénal comparé** n'est pas un ensemble de règles = ça n'est pas du droit. C'est au contraire de la science du droit. C'est une *discipline intellectuelle qui consiste à travailler sur le droit ou plutôt sur des droits pour les comparer entre eux*. C'est une science qui a un intérêt en termes de construction de la matière et qui intéresse bcp le législateur et le juge. - Le droit pénal ne peut être envisagé sans avoir appréhendé auparavant le droit dans son ensemble. Section 2 : La construction du droit pénal contemporain Le **droit pénal** est *une technique juridique qui est déterminée par une politique pénale*. Une bonne connaissance de l'histoire des droits est essentielle pour comprendre et analyser de manière critique le droit positif. I. La mise en place d'un droit pénal issu des Lumières A. Une réaction à l'Ancien droit Au 18^ème^ siècle, les lumières ont inventé un **nouveau droit pénal** dont nous sommes les héritiers. Autrement dit, cette période marque **une rupture qui produit encore ses effets auj**. C'est une rupture en réaction à l'ancien droit que connaissait les penseurs. L'ancien droit, s'agissant du droit pénal, était marqué par une inspiration romano-canonique. Ce droit était d'une gde sévérité. Il admettait la **torture** notamment en matière d'enquêtes. Il admettait des **sévices** y compris infligés de manière spectaculaire. C'était un **droit largement marqué par le flou**. En matière procédurale, il y avait à partir de 1770, une législation royale assez complète (***[l'ordonnance criminelle]***) qui fut le texte de référence pendant longtemps en termes de droit pénal formel en France. En termes de droit pénal substantiel, il n'y avait pas d'équivalent. Il n'existait seulement qu'une **ordonnance royale incomplète**. L'autorité centrale pour l'application de la répression avec une grande marge d'action était le juge et le parlement. Il y avait un adage : *« En ce royaume, les peines sont arbitraires »*. A l'époque, le mot arbitraire n'avait pas de connotation péjorative. Il était proche du terme **arbitrage**. Cela signifiait simplement que le juge avait une main large sur les peines qu'il prononçait au cas par cas. Le mouvement des Lumières va précisément remettre en cause la structuration de ce système politique et juridique. La refonte du droit pénal constitue à la fin du siècle, un des moteurs de la révolution Fr. *« Dieu nous préserve de l'équité des Parlements »* notamment de l'arbitrage du juge en droit pénal car cette liberté des juges est pour les penseurs des lumières un pouvoir illégitime qui menace les libertés fondamentales de la population que l'on commence à appeler les citoyens. B. Les traits caractéristiques du droit pénal nouveau Un ouvrage domine toute l'époque et a joué un rôle fondamental ; c'est le [Traité des délits et des peines] de **Cesare Beccaria**. Il construit une critique systématique de son temps (de l'ancien droit) et il propose en réaction, un système totalement différent qui est en quelque sorte un programme pénal. Il applique à la matière pénale, les idées nouvelles (comme le contrat social de rousseau de 1760). **Beccaria** dénonce un droit arbitraire (au sens actuel du terme) qui ne permet pas à son époque d'assurer aux citoyens les libertés individuelles que les penseurs des Lumières trouvent essentiels. L'état, par l'exercice du pv est une menace active et redoutable pour les sujets de droit. Ils sont abandonnés à l'arbitraire. **Beccaria** veut un système pénal dont l'objectif soit la **protection des droits de l'homme**. Il propose de repenser le droit pénal. Il propose un droit pénal contrôlé, limité. Par hypothèse, la répression pénale est une atteinte aux libertés fondamentales. La question est alors : comment concilier la répression pénale en matière de maintien d'ordre social et les droits fondamentaux des citoyens ? Ces deux finalités sont en tension et peuvent rentrer en contradiction. Cpt, les deux doivent être conservées. Le sacrifice fait aux libertés individuelles doit être le plus contrôlé et sécurisé possible. Dans l'ancien droit, le pouvoir de punir dans l'Etat est partagé entre le ROI (législateur) et le juge. Or, le seul dont on peut être sûr qu'il définira les règles pénales en conformité avec les libertés fondamentales c'est le **citoyen lui-même, le peuple souverain, la collectivité citoyenne** B. propose que le pouvoir juridique revienne au législateur =\> C'est le principe des délits et des peines. Le législateur n'est plus ici le Roi mais le peuple, le Parlement au sens moderne du terme. **Voltaire** participe aussi à la réforme pénale Si **Beccaria** a une approche systémique et abstraite, **Voltaire**, quant à lui, parle de faits, d'affaires judiciaires dont l'analyse spécifique lui permet de reformer et refondre le droit pénal. **Voltaire** se consacre notamment à [l'affaire Jean Callas]. En 1762, **Jean Callas** est condamné à mort pour le meurtre de son fils. On a retrouvé quelques mois auparavant, le fils Callas mort dans des conditions suspectes. L'enquête met en lumière que la famille Callas était divisée sur le plan religieux. C'était une famille protestante et certains affirment que le fils Callas voulait se convertir au catholicisme. Le père, soupçonné d'avoir tué son fils est alors jugé par les catholiques qui le condamnent sans surprise. La famille callas demande le soutien de **Voltaire** pour réviser le procès. Et **Voltaire** va démontrer l'erreur judiciaire en ce que la culpabilité de **Jean Callas** ne pouvait pas être prouvée et que ce dernier est mort à tort. Il fait de ce cas particulier, le symbole d'une justice pénale défaillante. **Voltaire** va jusqu'à sa mort, continuer ce travail en travaillant sur d'autres affaires pour démontrer les défaillances systémiques du droit pénal de l'ancien droit. La révolution Fr va permettre la réforme pénale telle qu'entendue par les penseurs des Lumières. Le nouveau législateur appelle à un nouveau droit pénal tel que **Beccaria** et **Voltaire** l'ont proposé. La DDHC du 26 aout 1789 réforme le droit pénal. L'article 5 dit qu'il y a une limite aux condamnations. L'article 7 dit que la loi pénale n'est dictée que par le législateur et le juge ne fait qu'appliquer et l'article 8 énonce qu' *« il n'y ait de peine que celle que la loi prévoit »*. =\> La première cible de la réforme pénale est le juge. En septembre 1791, il y a le premier code pénal français mais ne porte que sur les **crimes** (les infractions les plus graves) sont alors construites les bases d'un nouveau droit pénal qui est encore d'actualité aujourd'hui. II. L'évolution du droit pénal issu des Lumières A. L'œuvre transactionnelle du Premier empire Le droit pénal n'est pas la priorité du nv régime qui se met progressivement en place La codification du droit civil a été le grand chantier juridique de napoléon. Et le **droit pénal est resté en arrière-plan**. Il y a quand même en en 1809 un code d'instruction criminelle (1959 devient le code de procédure pénale) puis un code pénal en 1810 (refondu par les lois du 28 juillet 1992 rentrées en vigueur 1^er^ mars 1994). Les deux codes entrent en vigueur en 1811. - Marque une œuvre de compromis car malgré sa **nature autoritaire** le 1^er^ empire **conserve et cristallise les nvx principes fondamentaux** créé par la révolution Fr notamment le principe de légalité criminelle. Cpt, la fidélité à la révolution n'est pas totale et sans surprise la nature autoritaire du régime de l'époque se fait sentir dans la législation pénale. On a même parlé par la suite d'un code de fer qui rappelait certains traits de l'ancien code pénal (notamment avec certaines peines rétablies, peines très dures). - Les principes fondamentaux restent tandis que l'autorité stricte du code disparait. C'est donc par ce régime autoritaire que la dimension libérale de la révolution a été transmise. B. Les contestations doctrinales **Le système transactionnel** légué par la révolution par le 1^er^ empire a svt été **contesté**. Depuis 2 siècles, des mouvements expriment leur **opposition au système pénal libéral et humaniste hérité de la révolution**. Il existe trois mouvements de pensée en particulier : 1. L'Ecole positiviste En Italie, en 1876, un médecin **Cesare Lombroso** publie [L'homme criminel] dans lequel il propose un nouveau système pénal pour remplacer le système de son temps. L'inspiration politique de **Lombroso** est opposée voire inverse à celle de **Beccaria** en s'inscrivant dans une perspective sécuritaire, tout sauf libérale. Il ne s'attaque pas qu'aux principes des Lumières mais **remet aussi en cause la nature humaniste de notre droit**. Il conteste l'idée que l'être humain serait libre. En effet, depuis pls siècles, le droit pénal en occident est fondé sur le fait que **l'être humain serait libre et serait maitre de ses actions**. **Lombroso** pense au contraire que l'**homme est déterminé par tout une série de forces qui lui échappent et dont il est le jouet** si l'homme commet une infraction, ce n'est pas parce qu'il a pris une mauvaise décision mais parce qu'il est soumis à des forces malveillantes. Dans ces conditions, tout le système juridique doit être repensé. Car si liberté = responsabilité (pénale ici) = sanctions et peines. Alors que non liberté = pas de responsabilité (car pas son choix) = pas de peines. **Lombroso** propose un nouveau modèle = **l'homme est déterminé par sa biologie** (hérédité). Il ne s'intéresse pas à l'infraction qui est en quelque sorte un accident mais à la **dangerosité**. Pour lui, certaines personnes sont dangereuses sans que l'on n'y puisse rien. Il ne s'agit pas de constater les infractions une fois commise, il faut **déceler les dangerosités chez les personnes** avant d'agir non pas à postériori mais apriori, avant toute infraction la dangerosité remplace l'infraction. Il n'y maintenant plus qu'un **jugement de dangerosité**. Et cette dangerosité une fois diagnostiquée ne donnera pas lieu à des sanctions mais à des MESURES DE SURÊTE. **Lombroso** veut classer les personnes dangereuses. 2 catégories notamment : - **Criminel né :** la plus dangereuse. Personne qui est définitivement, inexorablement vouée au crime. Elle n'y peut rien = **ennemi de la société**. Et rien ne peut être fait sauf à l'exclure de la société (soit par une mesure de sureté de la mort soit par l'exclusion) - **Criminel d'occasion** : personne qui est influencée par les circonstances. Il faudra alors identifier la source du mal pour la traiter (par des médicaments ou des suivis médicaux) Cette pensée exercera une influence directe sur le régime italien (avec **Mussolini**) mais aussi dans le reste de l'Europe au début du 20^ème^ siècle. Certains des disciples de **Lombroso** ont donné des versions différentes de sa doctrine en particulier, **Enrico Ferry** reprend la théorie du maitre en rajoutant la dimension sociale = l'homme n'est pas libre pour des raisons sociales. **Ferry** proposera non seulement des mesures individuelles mais aussi des mesures collectives. Au début de la IIIème république = opposition à la pensée positiviste dans un contexte libéral. **Emile Garçon** a notamment lutté au premier rang en défendant avec vigueur **le principe de liberté criminelle ainsi que toutes les idées libérales des Lumières.** - Auj, l'influence de cette pensée n'est pas nulle mais réduite La notion de mesure de sureté a été partiellement reçu à la fin du 19^ème^ siècle et existe encore auj. 2. La Défense sociale nouvelle Héritier de la doctrine des positivistes = mvt de la défense sociale dans les années 1920 avec **Philippe Grammatica**. Il s'agit ici des droits de la société plus que de droits individuels. En 1954, **Marc Ancel** publie **[La défense sociale nouvelle]** mvt de **Grammatica** qu'il prétend renouveler. La défense sociale devient un programme. - Critique de la rigidité des règles du droit pénal (Trop rigide contre les délinquants). - La perspective se veut humaniste **Ancel** veut cette réforme partielle du droit pénal permette une meilleure défense de la société mais également une meilleure défense des intérêts des délinquants. - Il propose en particulier de repenser **la fonction des sanctions pénales** qui traditionnellement est rivée sur le passé. Il propose de faire de la peine un instrument permettant de dessiner l'avenir en faisant de la sanction pénale **l'instrument de la socialisation ou de la resocialisation du délinquant.** Puisqu'il a vocation à réintégré le corps social, autant, faire du temps de la peine, un temps utile pour le délinquant et la société elle-même afin de rompre avec le corps de la délinquance et éviter une récidive. Cette fonction de resocialisation est devenue centrale à la fin du 20^ème^. Elle n'a pas remplacé la fonction rétributive qui punit le mal par la peine. Elles sont complémentaires. Au-delà du droit des peines, l'influence de la théorie de défense sociale nouvelle a été très limitée (influences sectorielles). **Le droit pénal des mineurs a quant à lui été très touché par cette pensée.** 3. La théorie du droit pénal de l'ennemi Fin du 20^ème^ siècle un auteur allemand, **Jakobs** propose un nouveau modèle, critiquant le droit positif sur le plan pénal = théorie du droit pénal de l'ennemi. Selon lui, il faut **deux droits pénaux nettement séparés** : - **Droit pénal du citoyen** pour assurer la répression des infractions communes, celles qui sont le fait de membres de la société mais qui ne remettent pas en cause l'existence de la société. - **Droit pénal de l'ennemi** le droit pénal habituel ne permet plus de lutter contre les auteurs de certaines infractions dont la radicalité est telle qu'elle appelle une réaction nouvelle et bcp plus énergique afin de préserver la société d'une menace existentielle (ex : terrorisme). Il y aurait donc des infractions d'un nouvel ordre contre lesquels le droit pénal habituel ne pourrait rien **Il faut un droit pénal de l'ennemi dépourvu des droits fondamentaux.** Cette théorie **d'inspiration autoritaire** a une certaine **incidence en droit positif**. [Aux E-U :] Meilleur accueil (cf. Le contexte du 11/09). La réaction des E-U aux attentats a puisé dans les conceptions juridiques évoquant le droit pénal de l'ennemi. [Ex :] Base de Guantanamo et les « combattants illégaux » = Ni citoyen Ni militaire. La théorie de **Jakobs** n'a pas connu de succès tel qu'il espérait car elle est **incompatible avec le système libéral**. Cette pensée est **fondée sur une discrimination**. Conclusion de la section 2 : Pragmatisme et confusion contemporains Ces différents mouvements n'ont eu à chaque fois qu'une **influence limitée et auj. le débat pénal est largement déconnecté de ces considérations de systèmes théoriques et politiques**. L'heure est au pragmatisme de l'esprit des législateurs. La France a aboli la peine de mort le 9 octobre 1981 par **Badinter**. Le nv code pénal entre en vigueur en 1994 et est marqué par une **révision de sévérité des peines** (pour compenser l'absence de peine de mort) - Confusion de ce qu'est le système pénal le législateur réforme au fil du temps, sans véritable projet qu'il déclinerait de manière pertinente. Flou qui encadre actuellement le droit pénal. Section 3 : Les sources (formelles) du droit pénal positif Le droit pénal est un **objet en mutation**. La tradition pénale qui s'est formée en 1789, fait de la loi, la source des délits et des peines. 20^ème^ : le légicentrisme est critiqué la loi perd en supériorité la loi pénale n'échappe pas à cette évolution globale bien qu'elle est davantage résistée **La loi a cessé d'être une source souveraine pour devenir une source concurrencée et même subordonnée à d'autres dans une hiérarchie des sources revisitée**. I. La loi Le **principe de légalité criminelle** *signifie qu'il n'y a pas d'infractions, il n'y a pas de procédure pénale qui ne sont pas prévue par la loi*. Ce principe de légalité figure notamment aux articles 7 et 8 de la déclaration de lois des 16 et 24 1790 (valeur constit). La loi est la source principale du droit pénale, de fond comme de procédure (article 34) A. La codification La loi pénale est en partie codifiée notamment par le code pénal. Il y a tout de même des limites à cette codification. 1. Puissance de la codification Dispositions du droit pénal général dans le code pénal Code pénal = 2 parties : **législative et réglementaire**. 8 livres : 1^er^ = droit pénal général, de 2 à 6 = droit pénal spécial et livre 8 (ou 7) = dispositions spécifiques aux Outre-mer. Numérotation du code pénal de 1992 pas linéaire combinaisons de chiffres = C'est une référence au plan du code Le premier chiffre renvoie au livre, le deuxième au titre et le troisième au chapitre. Dernier chiffre désigne la place de l'article dans le chapitre. Pour partie réglementaire = même modèle + lettre R devant chaque article. 2. Limites de la codification [Deux limites : ] - **Le code pénal n'est pas complet** : il est complété par deux séries de sources législatives. Certaines sont néanmoins codifiées mais ailleurs. (Dans le code de l'urbanisme, dans le code de l'environnement). - Mais même **ces codes ne sont pas complets** D'autres sources législatives n'ont pas été codifiés (ex : texte du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse). B. L'inflation pénale LE droit contemporain est marqué par **l'inflation normative** = de plus en plus de normes TOUTEFOIS, cette accessibilité est encore plus menacée par l'inflation pénale. Elle présente 2 dimensions complémentaires étroitement liées : - **Augmentation du volume** - **Diminution qualitative/Dégradation** Plus les lois sont nombreuses, moins le législateur peut s'y attarder, et devra donc prendre de nouvelles lois pour corriger leurs lacunes. La loi mal faite doit être refaite La loi est modifié ALORS MEME QUE la position politique n'a pas changé. DE PLUS, cela nuit également à l'accessibilité. - La légalité pénale demeure principale MAIS est dégradée. II. Les sources non législatives A. Les sources infra-législatives Le **règlement** a traditionnellement une **part très réduite dans la détermination des règles** du droit pénal MEME sous le légicentrisme révolutionnaire On admettait seulement à titre très secondaire l'existence de **décrets d'application** et que pour des **raisons techniques** (simple correctifs) Toutefois, un changement s'est opéré avec la Ve Rep :  **Art. 34 et 37 de la C° **: LA loi n'a plus un domaine illimité  La loi doit fixer les règles dans les domaines fixés à l'article 34. En dehors de ces domaines, tout tombe dans le domaine réglementaire. ICI, l'héritage des Lumières pouvait s'attendre à ce que tout ce qui est du domaine pénal demeure dans le domaine de la loi. Or, l'article 34 évoque la **déf des crimes et des délits + la procédure** tandis que **les contraventions font partie du domaine réglementaire** (en ce qu'il s'agit d'un objet secondaire du droit pénal) - La loi perd son exclusivité tandis que la partie réglementaire accueille les contraventions. - Les sources infra-législatives restent limitées contrairement aux sources supranationales B. Les sources supra-législatives Milieu du XXe = Dvlpt de sources au-dessus de la loi avec : - **La Constitutionalisation** (droit interne) ou plutôt le bloc de constitutionnalité - **L'Internationalisation** **Le bloc de constitutionalité** *est le siège des règles constit s'imposant au législateur avec pour sanction le contrôle de constitutionnalité des lois (étendu par la QPC). Ce bloc est apparu par l'arrêt du CC du 16 juillet 1971* Un certain nombre des règles consti sont des règles pénales CAR il y a évidemment un corpus de droits fondamentaux AVEC des dispositions d'ordre pénal = Une part du droit pénal est constitutionnalisé ET échappe donc au législateur. La loi voit donc sa place être modifiée. - Constit = Facteur de libéralisation du droit pénal = progrès des libertés fondamentales. - Mise en place de sources supranationales essentielle à la transformation du droit pénal français. **Droit européen** (conseil de l'Europe + Droit de l'UE) : Il y a des **règles croissantes européennes**. Un ensemble de droits fondamentaux sont garantis par ces droits. Dans un procès pénal, l'une des parties peut invoquer la CEDH (Art 7 sur la légalité criminelle et Art.6 sur le droit à un procès équitable). De plus, le **contrôle de conventionnalité**, opéré par le juge ordinaire peut sanctionner une règle contraire à celle du droit européen (= Art. 55 de la C° + 88-1 pour le droit de l'UE : Organise la supériorité du droit supra-n sur la loi). - SI JAMAIS une loi est contraire au droit européen, le juge refusera de l'appliquer. Toutefois, la loi reste dans l'ordre juridique mais son applicabilité devient douteuse, surtout si la CC entérine la décision. Grand retournement par le fait que le juge n'est plus seulement la bouche de la loi, selon la lettre révolutionnaire **Il devient un censeur de la loi**. [Note :] L'effervescence des normes législatives et supranationales nourrit des redondances. Les mêmes droits sont consacrés. En revanche, ces normes se complètent sur les contrôles auxquelles elles soumettent la loi ! Conclusion de la section 3 : La place du juge (des juges) Rien ne se fait sans le juge en droit pénal. C'est l'opérateur central dans la matière. La question de savoir si l'infraction a été commise suppose une technique juridique qu'on appelle la qualification pénale du fait = Il faut **confronter les faits de l'agent à une notion juridique de référence** : **l'incrimination** (= *def légale d'une infraction*). Au XIXe siècle, dans la tradition légicentriste rév., la place du juge était considérée comme mal posée. La JP ne pouvait pas être une source du droit pénal CAR ce n'était pas la loi et **le juge n'est que la bouche de la loi.** POURTANT, et surtout depuis le dernier tiers du XXe, les signes montrent que la JP existe MEME en matière pénale ET qu'elle est une source du droit (bien qu'elle soit moindre qu'en droit public) Dans **l'acceptation pénale**, l'interprétation de la loi pénale par **le juge doit découvrir le sens de la loi pénale en obéissant à la volonté du législateur**. TOUTEFOIS, on peut soutenir au contraire qu'aujourd'hui, ***le juge ne se contente pas de découvrir MAIS de choisir entre plusieurs sens qu'il estime le meilleur*** Il devient créateur. - La JP devient une source du droit pénal dans le silence de la loi MAIS aussi dans son existence. Attention !!! selon **l'article 111-4**, **La loi pénale est d\'interprétation stricte** le juge est habilité à interpréter la loi mais que dans une double limite : **donner à la loi son sens exacte** = l'interprétation par analogie (soustraction à la loi) et l'interprétation extensive sont interdites. Limite historique des rév qui craignaient que le juge n'abuse de ce pouvoir pour imposer ses choix quant aux sens de la norme nécessité d'encadrer cette interprétation. **Importance JP accrue avec l'émergence de nvx juges :** les Juges internationaux. La JP pénale est un singulier trompeur CAR il y a de la JP ordinaire/constit/européenne/internationale =\> diversité et pluralisme de la JP - Il existe une complexification considérable des sources qui n'aurait pu être imaginé il y a 70 ans. CE MOUVEMENT n'est d'ailleurs pas achevé. **Partie 1 : Le droit pénal, sanction de la liberté de l'homme** **Titre 1. Les conditions de la responsabilité pénale** **Sous-titre 1. L'infraction pénale** L'être humain est supposé libre. Il est libre de ses actions et doit donc en rendre compte (= responsabilité pénale). C'est la sanction par le droit de la commission de l'infraction. Les conditions sont l'existence d'une infraction pénale et l'imputabilité de celle-ci. Il n'y a pas de RP sans infraction. Qu'est-ce que l'infraction ? *c'est le mal que l'agent a choisi de commettre, engageant sa RP.* **Chapitre 1. L'infraction pénale, atteinte à une valeur sociale pénalement protégée** L'infraction est définie par la loi. Mais pourquoi l'infraction est-elle punissable ? Le législateur se pose la question de **pourquoi incriminer un comportement plutôt qu'un autre = Incrimination**. Il faut qu'il établisse une **définition juridique** + y prévoir des **peines** en répression du comportement. Pour comprendre l'incrimination d'un comportement, il faut appréhender la notion de valeur sociale pénalement protégée. Section 1. La notion de valeur sociale pénalement protégée *C'est d'abord une valeur sociale et donc extra juridique*. *Elle est à la base d'une donnée sociologique, un état de la **conscience collective**. Il s'agit des valeurs admises comme **devant être soutenues, défendues par le corps social.** * Cela implique la **relativité de cette valeur** = Chaque corps social à sa propre conception des valeurs à protéger. Le droit pénal décide d'organiser la défense de certaines valeurs sociales par un **travail de sélection** impliquant un travail de **hiérarchisation**. Le droit va déterminer celles qui **appellent son intervention**. Parmi les valeurs juridiquement protégées, certaines seront abandonnées à la défense. D'autres seront sanctionnées par le volet pénal. - Le droit sélectionne des valeurs sociales qu'il estime devoir être protégées par le droit pénal. Section 2. Le rapport entre incrimination et valeur sociale pénalement protégée La loi peut faire d'un comportement une infraction pour **protéger une valeur sociale**, jugée tellement essentielle qu'elle ***doit être protégée de la manière la plus énergique qui soit***. Ces décisions conduisent à la définition de légalité criminelle. Le législateur doit faire une **série d'opérations** dont le résultat sera l'incrimination d'une valeur sociale : - **Sélection des valeurs** qui doivent recevoir la protection la plus énergique selon le législateur (vie humaine, santé publique, propriété, respect de l'environnement, sécurité des travailleurs...) - Le législateur se pose la question des **comportements humains de nature à violer la valeur retenue** (on assure la protection de la vie humaine et réprimant les comportements y portant atteinte = meurtre, empoisonnement...). L'infraction pénale correspond à la def légale donnée par un **texte d'incrimination** : *Décrit un comportement qui, réalisé, constitue la répression qui sera envisagée* [Ex.] Le fait de donner volontairement la mort à autrui constitue un meurtre : **221-1**. Pour que **[l'infraction existe]**, il est nécessaire que ***toutes les données que la loi vise dans la définition qu'elle donne de l'infraction soient réunis.*** S'il en manque une = Exclu l'existence de l'infraction considérée. [Ex :] Meurtre = Mort + volonté  Le **texte d'incrimination légal** est fondé sur la poursuite d'un **objectif politique** = La défense d'une ou plusieurs valeurs sociales pénalement protégées  Pour le meurtre, le législateur compte mieux protéger la valeur essentielle de la vie humaine  La **valeur protégée** *est la ratio legis (raison d'être) de la loi* = Elle n'apparait donc jamais dans le texte d'incrimination car étant extérieur à l'infraction, elle est sa raison d'être. **La cause est extérieure à l'effet qu'est l'incrimination.** TOUTEFOIS, on peut essayer de l'identifier : Pas seulement un exercice intellectuel MAIS AUSSI pour des **raisons juridiques** et joue un rôle dans l'interprétation que le juge donnera de l'incrimination. Comment découvrir la ratio legis ? En découvrant des **indices dans l'environnement du texte** [Ex :] Dans le plan du code : Livre II : a réunit les infractions contre la personne humaine. Si la loi n'est pas codifiée, il y a d'autres infos (ex : titre de la loi et son exposé). Attention ! Ce ne sont que des indices. Dans le code civ, seules les dispositions ont une valeur contraignante. Le plan n'a pas cette valeur = **[SEULEMENT à titre informatif]** On peut modéliser la démarche du législateur pénal lorsqu'il décide l'incrimination d'un comportement : - 1^re^ étape : Décide de la **nécessité de défendre par le droit pénal une valeur social** = Il hiérarchise les valeurs devant être protégée. - 2^ème^ étape : Quels sont les comportements pouvant porter atteinte à ces valeurs ? : Le législateur fait une sélection parmi ces atteintes A NOUVEAU par une hiérarchisation : Parmi ces atteintes : Quelles sont celles suffisamment graves pour mériter la répression ? **Plus la valeur est importante, plus sa protection est large** [Ex :] Propriété : ***Atteintes = Appropriation frauduleuse MAIS pas par imprudence ***ALORS qu'il existe l'infraction d'homicide par imprudence Droit de propriété DONC moins protégée. A noter que **l'incrimination est changeante** l'atteinte à une valeur peut être considérée comme tel hier mais pas demain  PRATIQUEMENT tout est une question de mœurs, d'où le caractère mouvant de ces incriminations [Ex :] religion = avant, blasphème était une incrimination. Aujourd'hui, **dépénalisation** car Etat laïc **Conclusion du chapitre : Le droit pénal, droit public refoulé** **L'infraction pénale** *peut se définir comme une atteinte définie par la loi à une valeur sociale choisie par la loi.* Contrairement à la faute civile, l'infraction pénale n'est **pas une atteinte à des intérêts individuels** = Signe un **rapport entre le délinquant et la société** (NON PAS la victime). TOUTEFOIS, cette atteinte à la société **peut se doubler d'une atteinte individuelle** = Superposition de ces 2 dimensions : Celle sans qui elle ne serait pas (atteinte à l'intérêt social) + celle qui n'est pas de sa nature MAIS accidentel (atteinte individuelle) Il existe des **infractions sans victimes** [Ex :] Infractions dans le **Livre IV contre les atteintes à l'ordre public**. La dimension essentiellement sociale explique la structure du procès pénal : Il repose sur **l'action publique** (art.1 CPP) QUI appartient à l'Etat quelle que soit l'infraction. Confrontation entre une partie privée ET l'Etat CAR C'EST la valeur sociale qui a été touchée rapport vertical. EVENTUELLEMENT, dans le cas où l'infraction a une ou plusieurs victimes, il arrive que le procès pénal s'étoffe par une **2^ème^ action procédurale** : L'action civile (demanderesse = partie civile = SOUVENT la victime). MEME quand cette dernière est présente, elle n'est pas le cœur du procès. L'Etat porte l'accusation vs le suspect devant le juge pénal. Cette analyse devrait conduire à ce que l'on considère que le droit pénal appartient au droit public. OR, ***en France***, **[la tradition RATTACHE le droit pénal au droit privé]** :  - Visible sur le **plan institutionnel** (juges pénaux = juges judiciaires) unité de la justice judiciaire - La **structuration de l'enseignement pénal** a fait le choix d'adjoindre le droit pénal au droit privé. - Choix EMINEMMENT contestable **Chapitre 2 -- La structure de l'infraction pénale** La notion de **consommation** renvoie à l'état de **perfection de l'infraction** : Lorsqu'elle est complète selon ce qui est prévu totalement par la loi. Cet état de consommation est donc l'état final de l'infraction, ce qui explique que la consommation soit le seuil de référence de la répression en principe **: La répression portera sur l'infraction consommée. ** TOUTEFOIS, le seuil de répression PEUT ETRE abaissé : Il est des cas dans lesquels la ***répression peut s'envisager en l'absence de consommation***. [Ex :] La **tentative** = Infraction incomplète mais suffisamment grave pour que le législateur autorise la répression. [Classification tripartite des infractions =] Les infractions pénales telles que la loi les définit sont distribuées par la loi en 3 catégories : - **Contraventions** - **Délits** - **Crimes**  C'est une classification rigoureuse et complète : **AUCUNE infraction n'y échappe**. Elle est **cohérente** : Une infraction ne peut appartenir qu'à une catégorie = non redondance  - Pour déterminer la nature d'une infraction, il faut réfléchir sur l'incrimination (la def légale de l'infraction). Cette nature lui est attribuée par le législateur en fonction de la **gravité** qu'il attribue à l'infraction considéré. Cette classification est **théoriquement politique** mais de façon pratique, elle sert au juge à reconnaitre la nature de l'infraction qu'il doit juger. La nature de l'infraction n'est pas formulée dans l'acte d'incrimination : Le critère pour découvrir cette nature EST via la **peine principale encourue par les personnes physiques**. La **peine encourue** *est celle que la loi fixe de manière générale et abstraite dans le texte d'incrimination.* Ces peines encourues par la personne physique sont hiérarchisées dans l'échelle des peines. Celle-ci est organisée à trois niveaux principaux : - **Peines criminelles (= crime)** - **Les peines correctionnelles (= Délit)** - **Les peines contraventionnelles (= Contravention)** [Ex :] Article 221-1 : meurtre 30 ans de réclusion criminelle peine criminelle = meurtre [Ex :] Article 311-3 : vol simple 3 ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende peine correctionnelle = délit Les conditions de complicité, les tentatives sont + ou - graves selon leur niveau dans la classification des infractions. Article 111-1 du code pénal qui rend compte des niveaux d'infraction : *« les infractions pénales sont classées selon leur gravité en crime, délit ou contravention »*. - En **matière criminelle** : **Réclusion** (peine criminelle = + **détention criminelle**) - **Délits** : **Emprisonnement** + **amendes d'un montant supérieur à 1500^e^** (hors récidive) - **Contraventions** : **Amende d'un montant inférieur ou égal à 1500^e^** (hors récidive) On y trouvera des incidences [Ex :] Les juridictions pénales de jugements prévues par la loi : **Cour criminelle départementales** (pas de jurés : Pose la question de la place des citoyen) + **Cour d'assises** (seule en appel) (crimes) / **Tribunal correctionnel** / **Tribunal de police** Section 1 : L'infraction consommée Depuis la seconde moitié du XIXe, l'infraction fait l'objet en doctrine et en pratique d'une conception structurale qui pense l'infraction comme la **réunion de différentes composantes** = Eléments constitutifs de l'infraction = Infraction = *La somme des éléments constitutifs définis par la loi.* TOUTEFOIS, la doctrine majoritaire aujourd'hui apporte une précision à cette configuration classique Faire une place à côté des éléments constitutifs pour une nouvelle notion : la condition préalable à l'infraction De ce fait on retiendra pour l'infraction la condition préalable + les éléments constitutifs. Sous-section 1 -- Les éléments constitutifs L'infraction définie par les classiques (1870-1925) retient 3 éléments constitutifs formant l'infraction : **Elément légal :** *désigne le texte d'incrimination* traduction du principe de légalité criminelle **Élément matériel** **Élément moral** Aujourd'hui, l'élément légal est largement contesté Deux arguments principaux : - 1\. **La loi est le support nécessaire de l'incrimination**. Mais ce faisant, la loi est extérieure à l'infraction puisque qu'elle l'a défini. Or, la théorie d'élément légal place la loi dans l'infraction difficulté logique : on ne peut pas mettre sur la même place ce qui est décrit et ce qui décrit le texte. - 2\. **La loi est un objet licite, conforme au droit**. Or l'infraction est un objet illicite. Comment peut-on définir un objet illicite (l'infraction) au cœur même d'un objet licite (loi) ? - Notion d'élément légal est mal conçue et doit être remplacée problème du terme élément. Il reste donc 2 éléments à envisager : **L'élément moral + matériel** I. L'élément matériel de l'infraction : l'élément objectif **Pas d'infraction sans élément matériel**. Il est une donnée objective. Le législateur doit viser dans la def qu'il donne de n'importe quelle infraction, un comportement humain Donnée irréductible de toute infraction pénale. A cette première donnée matérielle, la loi peut ajouter dans sa formule d'incrimination, une référence à d'autres données objectives : **le résultat et le lien de causalité**. - Noyau constant de l'élément matériel : l'acte pas d'infraction sans acte. Mais au-delà de ce noyau constant, il y a des variations (résultat + lien de causalité) qui peuvent être ajoutées. A. Une composante nécessaire : l'acte 1. Le principe « Pas d'infraction sans acte » **Il n'y a pas d'infraction sans acte  règle absolue ET constitutionnelle.** La règle est ancienne connue du droit romain = « Cogitationis poenam nemo patitur » (= Pour une simple intention, nul n'est Punissable) - **Pour définir une infraction, le législateur doit décrire au moins un acte**. C'est la traduction technique d'un projet politique (projet des Lumières) le principe vaut surtout pour ce qu'il interdit **il empêche le législateur d'incriminer une simple pensée**. = l'Etat de droit ne peut pas prétendre réprimer ce qui n'est pas entré dans la sphère sociale, ce qui est resté dans l'esprit de l'agent. **Une opinion n'est pas punissable mais l'expression d'une opinion peut l'être selon certaines conditions car il s'agit ici d'un acte.** [Ex :] discours diffamatoire peut tomber sous la loi pénale alors que pensée diffamatoire ne peut pas être incriminée. / le racisme n'est pas une infraction mais l'expression raciste l'est. 2. La variété des actes Il existe pls formes d'actes et le législateur peut jouer sur le nombre d'actes pour formuler différents types d'incrimination. a. La variété des formes d'actes : action et omission En droit pénal, on considère qu'il y a deux formes d'actes possible : - **L'acte positif** : *le fait de faire* - **L'omission **: *ne pas faire quelque chose*. - Cette dualité des formes d'actes donne au législateur, le choix dans la définition des infractions qu'il établit entre l'acte positif et l'omission. On distingue deux catégories d'infraction dans une nouvelle classification : - **L'infraction de commission** celle qui suppose un acte positif / ex : meurtre - **L'infraction d'omission** celle qui suppose une omission / ex : la non-assistance à autrui en danger - Cette distinction s'impose au juge. La loi définit les infractions comme étant soit de commission ou soit d'omission. [Illustration :] Fin 19^ème^/début 20^ème^ [affaire de la séquestrée de Poitiers] : famille du doyen de la faculté des lettres. Une de ses filles a été retrouvée après la mort du doyen. Elle était dans un dénuement extrême. Il est apparu que la famille isolait la fille. Elle était mal nourrie et n'avait accès à presque aucun soin. Famille poursuivit pour ces faits notamment le frère de la fille. Or, **problème ici de qualification des faits**. Pour la défense, il n'y avait **pas d'adéquation parfaite à une infraction.** Telle que la loi définit les violences volontaires, elle suppose un acte positif. C'est une infraction de commission. Or, peut-on retenir une infraction de commission dont le comportement est une omission ? la réponse est non la loi choisit la classification. - Dans cette affaire, la répression a échoué (à noter que la non-assistance n'existait pas encore) Il arrive que pour une infraction, le **législateur accepte pour une infraction, des actes positifs ou des omissions** [Ex :] 221-6 du code pénal : homicide par imprudence en décrivant une série d'actes alternatifs dont un seul suffit. Et certains des actes sont positifs et d'autres sont d'omission. Ici, **le juge recouvre une liberté de qualification** (cas rare). b. La variété du nombre d'acte Il faut un acte un seul suffit. Néanmoins, cela n'empêche pas le législateur d'être plus exigent et de retenir pls actes pour une seule infraction. Création d'une nouvelle classification selon le nombre d'actes pour la commission d'une infraction : - **Infraction simple** : *un acte* [ex :] le meurtre (221-1 du code pénal) En cas de cumul de deux actes ou plus on peut parler soit d'infraction complexe soit d'infraction d'habitude - **Infraction complexe** : *par détermination de la loi, conditionne la consommation d'infraction à la réalisation d'au moins deux actes qui généralement sont complémentaires* [Ex :] escroquerie par manœuvre frauduleuse (article 313-1) : il faut au moins deux actes : un mensonge et la corroboration du mensonge. - **Infraction d'habitude** : *suppose aussi une pluralité d'actes par détermination de la loi mais ici logique de répétition d'actes identiques* C'est la répétition d'un comportement qui va consommer l'infraction Intérêt de cette classification : deux opérations pratiques essentielles sont dépendantes de la structure de l'infraction (un acte ou pls) : - **La localisation de l'infraction** (ex : compétence ratione loci = en raison du lieu + territorialité) - **La datation de l'infraction** (ex : prescriptions) - S'envisagent de manière différente et avec des résultats différents selon que l'infraction est simple ou complexe/d'habitude. B. Des composantes variables : le couple résultat / lien de causalité Certaines infractions supposent que celles-ci aient produit un résultat qui vient s'ajouter à l'acte comme un autre élément constitutif également nécessaire à la consommation de l'infraction. Et le résultat est incontestablement lié au lien de causalité avec l'acte. 1. Le résultat comme élément de l'infraction C'est au **choix du législateur** d'intégrer un résultat à l'infraction il faut alors définir **la consistance et la conséquence du résultat.** a\. La consistance du résultat La **consistance du résultat** est *une certaine conséquence décrite par la loi (par le texte d'incrimination) et définit par la loi comme nécessaire à l'infraction considérée.* [Ex :] résultat du meurtre (article 221-1 du code pénal) donner la mort à autrui : il faut qu'un acte entraine une conséquence qui est le décès d'une victime. Le meurtre n'est pas consommé si l'acte de violence n'a pas causé la mort, si la victime survit. [Ex :] article 313-1 du code pénal : escroquerie  remise à l'agent de la chose escroquée = l'escroc trompe la victime et cette tromperie a pour conséquence la remise de la chose à l'escroc. - Le législateur peut ne pas faire du résultat un élément constitutif de l'infraction. b. Le résultat et la classification des infractions Il y a donc des infractions qui nécessitent un résultat et d'autres qui n'ont pas besoin d'un résultat pour être consommées. **Distinction entre infraction matérielle et infraction formelle** : - **Infraction matérielle** : *infraction qui est consommée avec un résultat obtenu* - **Infraction formelle** : *infraction réduite à une action et qui ne fait pas du résultat un élément constitutif de celle-ci.* [Ex :] 221-5 : l'empoisonnement Infraction formelle (contrairement au meurtre qui est une infraction matérielle). Au sein des infractions formelles, on isole une sous-catégorie qu'on appelle **l'infraction-obstacle**. Le critère est ici politique car il tient à la fonction *C'est l'infraction formelle qui ne porte pas en elle-même atteinte à une valeur protégée.* Elle ne porte pas atteinte directement à l'ordre social. Elle peut toutefois mériter la répression en ce qu'elle apparait comme la préparation, les prémices d'une autre infraction qui, elle, est réprimée pour éviter une infraction grave, le législateur peut réprimer le dvlpt de ce qui pourrait devenir cette infraction. [Ex :] port d'arme est interdit car on craint que le port d'une arme ne soit le début d'une séquence de violence très grave pouvant aller jusqu'au meurtre. 2. Le lien de causalité entre acte et résultat Infraction à donnée unique, s'oppose à l'infraction à données multiples (acte + résultat + lien de causalité le résultat et le lien de causalité sont inséparables). a. Les conceptions possibles du lien de causalité La notion de lien de causalité est une notion ancienne en théorie du droit. Il existe une théorie et un groupe : - Théorie de l'équivalence des conditions.  *Énonce que sont des causes d'un évènement, toutes les conditions sine qua non de cet évènement*. Question qui se pose : Est-ce que le résultat constaté se serait produit sans l'acte ou s'agit-il d'une simple coïncidence ? **Théorie très large qui trouve pls causes parfois très nbses**. Cette théorie dilate le champ concerné et est un risque pour les libertés fondamentales - Bloc des théories discriminantes *sélection des conditions des sine qua non* : le critère de sélection change selon la théorie envisagée. Cause = conditions sine qua non plus X (X varie selon les théories). - X pourrait être le dernier évènement dans la chaine chronologique qui précède le résultat. (Théorie de la causalité immédiate = Théorie de la causa proxima.) Théorie simple mais aucune justification donc pas pratiquée. - Les théories de la causalité adéquate : obéissent au schéma conditions sine qua non + X en changeant le X qui est maintenant **qualitatif**. Il s'agit ici de **sélectionner parmi les conditions sine qua non, en fonction du rôle, dans le processus causal qu'on eut ces conditions sine qua non** b. Le lien de causalité en droit positif La loi ne donne pas de définition générale du lien de causalité dans la théorie de l'infraction. La JP n'en donne pas non plus cela signifie qu'il va y avoir des règles qui vont concerner pour certaines pls infractions et pour d'autres une seule infraction Certaines règles relèvent du droit pénal général et d'autres relèvent du droit pénal spécial. α. Le lien de causalité dans les infractions intentionnelles **Pour les infractions intentionnelles, il n'y a pas de règles générales**. C'est une question de droit pénal spécial. Cpt, on distingue une tendance : le législateur a tendance, pour les infractions intentionnelles, à raisonner en termes d'équivalence des conditions Ces infractions sont suffisamment définies par la précision d'intention coupable pour que le législateur soit plus souple dans cet élément de lien de causalité. β. Le lien de causalité dans les infractions d'imprudence Il s'agit ici *d'infractions non intentionnelles qui sont généralement des infractions matérielles* (qui supposent un résultat). Pour ces infractions, le droit a été profondément réformé par une loi du 10 juillet 2000. Avant, la loi ne disait rien concernant le lien de causalité dans les infractions d'imprudence. Il s'agissait de cas par cas. La JP était sévère et obligeait généralement les infractions d'imprudence à être appréhendée par la théorie de l'équivalence des conditions. Le législateur a considéré que c'était trop sévère, d'où la réforme. En droit positif, pour les infractions d'imprudence, lorsque le lien de causalité est nécessaire, ce dernier s'entend de manière variable selon deux hypothèses : - 1\. **La faute d'imprudence de l'agent est une faute d'imprudence simple, commune, sans gravité particulière** le lien de causalité entre l'acte et le résultat doit être direct il ne suffit plus que ce soit une des conditions sine qua non. - 2\. **La faute d'imprudence qualifiée** (gravité supplémentaire) : la loi ne change rien. Le lien de causalité peut être direct ou indirect (théorie de l'équivalence des conditions). **Conclusion du I. sur l'élément matériel : la distinction des infractions instantanées et des infractions continues** Le critère qui permet de distinguer les deux catégories portent sur la **durée ou l'absence de la consommation**. - **Soit l'infraction se consomme en un trait de temps sans pouvoir se prolonger** infraction instantanée. [Ex :] le meurtre ait consommé par la mort de la victime = la consommation du meurtre se produit en un instant. - **Soit l'infraction se consomme pendant un certain temps** infraction continue ou successive - C'est l'examen du texte qui nous renseigne sur la nature de l'infraction et non pas les faits. Sur certains points, les solutions qui règlent le traitement de l'infraction change selon que l'infraction est instantanée ou en continue. **La localisation et la datation de l'infraction dépendent aussi de cette distinction.** [Ex :] L'action publique ne peut être exercée que pendant un certain temps (prescription extinctive) délai au terme duquel l'action publique sera éteinte et au bout duquel la répression ne pourra plus s'envisager. Il faut trois choses pour définir un délai de manière pratique : - **La catégorie de délai** (délai qui peut être perturbé ou continu) pour l'action publique : délai incontinu - Point de départ est le jour de l'infraction. **Il faut dater l'infraction** - **Les prescriptions** (20 ans pour les crimes, 6 ans pour les délits et un an pour les contraventions) **Pour une infraction continue, il faut savoir comment dater l'infraction** : à partir de quand, la prescription commence ? Dès le premier jour, le dernier jour ou un jour au milieu des deux ? En droit positif : **prise en compte de la fin de la période de consommation.** L'articulation des classifications des infractions pénales : comment les classifications fonctionnent-elles ensemble ? Elles portent toutes sur un même objet : les infractions. Pour organiser cet univers de référence, il existe pls méthodes. Chacune de ces classifications commande certaines règles en termes de régimes. Elles sont indépendantes les unes des autres, bien qu'elles portent sur les mêmes infractions (différents angles : peine, durée...) chaque question, donnera une réponse. Pour qualifier une infraction pénale, il faut confronter la notion juridique d'infraction à successivement, chacune des classifications qui peuvent s'envisager car la qualification d'infractions consiste à déterminer dans quelles catégories d'infractions, l'infraction qui m'intéresse doit-elle être classée. [Ex :] le meurtre constitue un crime. Par ailleurs sa consommation suppose un résultat (= infraction matérielle). C'est aussi une infraction instantanée car la consommation est instantanée c'est donc **un crime matériel instantané** II. L'élément moral de l'infraction Pour qu'il y ait infraction, la loi doit, en plus d'un élément matériel, définir un **élément subjectif** qui est l'élément moral. **Elément moral :** *l'état d'esprit de l'agent à la date de l'acte incriminé, tel que la loi le définit*. Principe de concomitance entre l'acte et l'élément moral. Deux variantes entre lesquelles la loi choisit : - Soit, **la loi requiert une intention coupable** = infractions intentionnelles - Soit, **la loi requiert une faute d'imprudence** = infractions non intentionnelles. - Si la constit exige un élément moral, elle ne décrit pas sa forme. A. Nécessité de l'élément moral : le principe « Pas d'infraction pénale sans faute » **Principe constit** selon lequel il n'y a pas d'infraction sans élément moral exigence qui s'impose au législateur depuis qu'elle a été consacrée par le conseil constit le 16 juin 1999. Exigence sépare de manière radicale le droit pénal du droit de la resp civile : \- En droit de la resp civile : que des données **objectives**. \- A l'inverse, en droit pénal, l'infraction suppose des données **subjectives**. Par philosophie politique, le droit pénal attribue une dimension presque subjective à l'infraction. Plus il y a de données et plus la définition de l'infraction sera encadrée et limitée avantage en termes de libertés fondamentales **ça fixe mieux le champ de la répression et protège davantage l'Etat de droit.** [Restriction :] alors que l'acte est un élément tjs nécessaire à l'infraction, l'élément moral n'est nécessaire qu'en principe. **Si le conseil oblige la définition de l'infraction par un élément moral pour les crimes et les délits, il ne le l'exige pas concernant les contraventions**. B. Variété de l'élément moral Il y a deux formes d'état d'esprit que la loi peut prendre en compte au titre de l'élément moral de l'infraction qu'elle définit : - **L'intention coupable** - **L'imprudence** - Ici, c'est la loi qui choisit. C'est l'une des données qui guide le législateur pour une même valeur sociale mise en cause par un même comportement, l'atteinte sera plus grave lorsqu'elle est intentionnelle que lorsqu'elle est imprudente. [Ex :] meurtre (volontaire = crime) vs homicide (imprudence = délit) - L'intention comme marqueur (secondaire) de gravité de l'infraction. **Intention coupable** = *un agent hostile à la valeur protégée. L'agent a choisi en tout connaissance de cause d'y porter atteinte.* **Faute d'imprudence** = *atteinte portée à la valeur sociale du fait d'un manque de prudence, d'attention.* 1. L'intention coupable a. Domaine d'application de l'intention coupable Article 121-3 : fixe une **cartographie de la distribution des formes d'élément moral dans le champ des infractions** renvoie à la classification tripartite des infractions : - **Les crimes sont intentionnels** - **Les délits sont en principe intentionnels sauf texte contraire**. - Pour les contraventions, **l'intention n'est pas requise en principe sauf si le règlement l'exige**. - Infractions intentionnelles sont donc les crimes, les délits sauf exception ainsi que quelques contraventions. b. Consistance de l'intention coupable α. Définition positive de la notion d'intention L'intention coupable est une notion à deux niveaux : **un niveau nécessaire et un niveau optionnel**. L'intention requiert nécessairement le **dol général**. Un deuxième élément peut être ajouté : **le dol spécial**. **Le dol général **: *la* *conscience et la volonté de l'agent à la date de l'acte de commettre l'infraction* (telle qu'elle est définie par la loi) L'intention suppose donc la connaissance = l'agent devait savoir, à la date de l'acte qu'il a réalisé, que c'est un acte incriminé. L'agent doit avoir **[connaissance du fait et du droit :]** - **Le fait** : *si la connaissance du fait faisait défaut à l'agent à la date de l'acte (erreur de fait) = l'intention est exclue.* - **L'erreur de fait exclue l'intention coupable lorsqu'elle se produit à la date de l'acte.** Par hypothèse, *c'est l'erreur sur un fait juridiquement pertinent, que la loi prend en compte pour déterminer l'existence ou non de l'infraction*. Si élément non pertinent = ne compte pas. - **L'erreur de fait, même fautive, exclue l'intention coupable**. Cpt, cela n'empêche pas forcément la répression (infraction par imprudence). - **Le droit :** *« Nul n'est censé ignoré la loi »* l'agent est présumé connaitre le droit. = l'erreur de droit, en principe, n'est pas admise. **Le dol spécial** (propre à certaines infractions) : *peut s'ajouter au dol général et consiste le plus souvent en un objectif que l'agent devait poursuivre à la date de l'acte pour que l'intention soit retenue*. [Ex :] le meurtre est défini comme une infraction intentionnelle. Le dol spécial consiste dans la volonté de l'agent de causer la mort de la victime. Ce résultat est recherché. β. Définition négative de la notion d'intention **Notion de mobile** : *raisons psychologiques qui expliquent le comportement, qui l'ont poussé à l'acte.* La notion d'intention coupable se définit de manière très abstraite et est constante quel que soit le mobile. Le mobile est extérieur à l'intention coupable L'intention s'intéresse au comment/le mobile au pourquoi. - **Le principe d'indifférence des mobiles** = *les mobiles sont indifférents à la qualification pénale du fait de l'agent quelle que soit l'infraction.* - **[Attention :]** pas une indifférence totale !!!! incidence possible du mobile sur les peines. [Ex :] 30 ans max re réclusion criminelle pour les crimes mais le juge peut décider de sanctionner de façon plus légère. Ne dépend pas de la qualification du fait mais peut être influencé par le mobile. (Différence entre un meurtre d'altruisme comme d'euthanasie et le meurtre de sang-froid). 2. La faute d'imprudence Deuxième forme possible de la faute d'infraction. a. Domaine d'application de la faute d'imprudence Article 321-3 du code pénal : fixe la qualification de la faute d'imprudence - Les **crimes** **sont intentionnels** = ne dépendent pas d'une faute d'imprudence - La faute d'imprudence est l'élément moral de certains délits car **les délits sont en principe intentionnels sauf exceptions.** La faute d'imprudence pour les délits n'est pas un principe. Trois modes de rédaction : - Le texte d'incrimination définit **le délit comme étant intentionnel** [Ex :] vol simple - Des textes d'incrimination définissent des **délits comme non intentionnels**. - **Le texte implicite** = définit un délit sans préciser l'élément moral. Application du principe = délit intentionnel. (Car la faute d'imprudence dans les délits est expressément définie par la loi car exception) - Rédaction peut être explicite ou implicite. b. Consistance de la faute d'imprudence **La forme d'imprudence est une forme de non intention**. Or, l'intention est à base de connaissance (notamment du fait). Donc, la faute d'imprudence est donc à base d'ignorance. **L'erreur de fait participe à établir la faute d'imprudence**. La faute d'imprudence suppose l'ignorance mais à condition d'un critère supplémentaire = c'est l'ignorance fautive qui peut être reprochée comme un tort de l'agent L'agent ne savait ce qu'il aurait dû savoir le juge va devoir apprécier ce que l'agent savait ou non et déterminer ce qu'il aurait dû savoir pour connaitre si l'erreur est valable. **Appréciation in abstracto** : *juge raisonne par rapport à un modèle, un standard pour déterminer ce que l'agent aurait du savoir.* **Appréciation in concreto** : *on se place au niveau de l'agent pour établir ce que LUI aurait dû savoir à la date de l'acte.* - Traditionnellement, les juges raisonnent in abstracto. Article 121 du code pénal modifié en 1996 juge doit désormais prendre en compte les **diligences normales** réalisées ou pas par l'agent. Certains y voient une incitation à la méthode in concreto. Interprétation contestable car le texte n'est pas clair la JP n'a pas changé de solution. Dans la pratique judicaire, cette définition de l'ignorance valable a commencé à s'élargir. **Le juge, en pratique réduit la faute d'imprudence à l'ignorance et donc à l'infraction par imprudence**. Aujourd'hui, trois niveaux d'intensité des fautes d'imprudence : - A l'origine, **faute d'imprudence ordinaire** Et depuis, deux fautes d'imprudence dites qualifiées. - **Faute d'imprudence dit caractérisée** = *faute évidemment blâmable*. Deux situations : - Faute de professionnels. - Cumul de fautes simples - **Faute d'imprudence délibérée** = *esprit du parieur, du joueur. Agent avait une certaine connaissance du risque et a choisi de courir le risque qu'il a minoré*. Lorsque l'infraction d'imprudence est une infraction matérielle, se pose la question du lien de causalité. Article 321-3 en sa version du 10 juillet 2000, distingue deux hypothèses : - Hypothèse dans laquelle le **lien doit être direct** faute d'imprudence ordinaire - Hypothèse dans laquelle le **lien doit indifféremment être direct ou indirect** faute d'imprudence dit qualifiée (caractérisée ou délibérée) Certains auteurs soutiennent qu'il y a une troisième forme d'éléments morals : la faute contraventionnelle : *élément moral de référence pour les contraventions. = autre forme de non attention.* 2 raisons pour lequel ce principe ne peut pas être retenu : - **Principe de légalité criminelle**  il n'y a pas d'évocation de cette possibilité dans les textes de loi pénale. - **Principe absent de la JP** La cour de cass dispose que le juge n'a pas à s'interroger pour les contraventions sur l'existence d'une faute contraventionnelle. Si la défense soulève en moyen de défense qu'il n'y avait pas de faute contraventionnelle, le juge ne doit pas en tenir compte il ne cherche pas cet élément et s'en moque. - Cet élément n'existe pas. **Il y a donc quelques contraventions qui ne sont pas constituées d'un élément moral**. Embarrassant car le droit pénal est spiritualisme et prend en compte l'état de l'agent au moment de l'acte. **Sous-Section 2 -- La condition préalable de l'infraction** On peut distinguer des éléments constitutifs de l'infraction, une condition préalable de l'infraction. La doctrine classique a une **conception large de la notion d'éléments constitutifs de l'infraction.** Toutes les données que la loi exige pour la consommation d'infraction constituent des éléments constit. Toute infraction peut être définit par ses éléments constit. Conception remise en cause par une partie de la doctrine (années 50), notamment par **Robert Vouin** en 1953, il évoque une difficulté à l'analyse de quelques incriminations. Embarrassé par l'idée de la doctrine classique. Pour lui, il manque quelque chose à cette définition : la condition préalable de l'infraction. [Ex :] bigamie intentionnelle constitue un délit pénal. Hypothèse de l'agent alors qu'il se savait engagé dans les liens d'un premier mariage, a consenti à en conclure un deuxième. Pour les classiques, il y a deux actes constitutifs dans l'infraction : le premier mariage et le second mariage. Infraction alors **complexe**. Pour **Vouin**, il y a une **différence entre les deux actes qui ne peuvent pas faire partie de la même catégorie d'acte constitutifs**. Il observe que les deux actes ont une fonctionnalité différente le 2^ème^ mariage consomme à sa date l'infraction, le 1^er^ mariage est quant à lui licite. Intention coupable se mesure à la date du second mariage. Pour **Vouin**, **le premier mariage doit être mis à part dans une autre catégorie** : la condition préalable de l'infraction. - Nouvelle théorie qui propose de considérer que toute infraction suppose l'association d'une condition préalable et d'éléments constitutifs. Il faut distinguer les deux puis les associer afin que l'infraction soit consommée. La **condition préalable** *est* *la situation initiale que la loi protège contre l'agent*. Les **éléments constitutifs** *sont ce que l'agent va faire contre la condition préalable pour la perturber*. - Schéma peut s'appliquer de façon automatique pour toutes les infractions Section 2 : L'infraction tentée I. Hypothèse générale En droit français, le législateur a fait le choix d'admettre **la possibilité de la répression malgré l'absence de la consommation de l'infraction** répression de la tentative de l'infraction Sévérité accrue = risque est plus élevé pour les libertés fondamentales **législateur encadre et limite les tentatives à certaines infractions + conditions qui régulent les tentatives.** Lorsque la tentative est retenue, les peines encourues sont celles que la loi retient pour l'infraction consommée. [Ex :] tentative de meurtre peines encourues sont les mêmes que pour celles du meurtre. **Nuance !** le juge a un **pouvoir d'arbitrage de la peine** (dans la limite de la loi) tendance en pratique du juge qui est moins sévère avec l'auteur d'une tentative que l'auteur de l'infraction. A. Le domaine de la tentative punissable **[Principe]** : La tentative n'est pas punissable pour toutes les infractions Distinction entre les infractions pour lesquelles les tentatives sont punissables et les infractions pour lesquelles elles ne le sont pas. Article 121-4 du code pénal : réponse dans la classification des infractions : - Pour **les crimes, la tentative est punissable** - Pour **les délits, la tentative n'est punissable que si cela est prévu par la loi** ex : délit de vol punissable par l'article 311-13 du code pénal. Si la loi est silencieuse = pas de répression de tentation - Pour les **contraventions** (article 164-4), **la tentative n'est pas admise**. - Les tentatives pour les infractions les plus graves sont incriminées tandis que pour les moins graves, elles sont exclues. Approche qui dit que la **tentative** *serait l'infraction consommée moins le résultat*. Or, affirmation se limite aux infractions matérielles fausse idée. B. Les éléments constitutifs de la tentative punissable **La tentative n'est pas une consommation** c'est l'infraction consommée moins quelque chose. Article 121-5 du code pénal exige pour la qualification des tentatives deux conditions : - 1\. **Commencement de l'exécution de l'infraction** - 2\. Que **l'échec de la consommation de l'infraction soit lié à un facteur externe** *« En raison de circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur »* énonce l'article. 1. Le commencement d'exécution **Tentative** *est un instrument puissant pour étendre le champ de la répression et dangereux pour les libertés* il faut une définition ni trop large ni trop étroite. Le législateur s'efforce de réaliser le double objectif en définissant la tentative comme pré voisine (très proche) de la consommation On peut modéliser le cheminement du délinquant en une succession d'étapes possibles dont la dernière seule est juridique et nécessaire : a. Définition positive Article 121-5 : le commencement de l'exécution y figure mais sans définition. C'est la JP qui a fixé la définition du commencement de l'exécution comme élément nécessaire à la tentative. **Approche objective** : *Définition centrée sur l'acte qui sera antécédent immédiatement de la consommation, acte sur le point de produire la consommation* **Approche subjective** : *concentration sur l'état de l'esprit de l'agent. Si déjà intention coupable nécessaire à la tentative, alors on pourrait retenir dans cette approche, le commencement de la tentative.* **Troisième approche** *qui propose d'associer un critère objectif (élément chronologique) et critère subjectif (état d'esprit de l'agent)* - En droit positif, approche mixte utilisée avec commencement de la tentative qui repose sur les deux critères. Selon JP de la Cour de cassation, **il faut des données subjectives et des données objectives** : - La Cour de cassation fait du commencement de l'exécution, une **notion relative au sens où cette notion ne prend son sens que par référence à une autre notion : la consommation.** [Ex :] meurtre/empoisonnement = infraction proche mais avec un commencement d'exécution différent. b. Définition négative : commencement d'exécution et acte préparatoire **L'agent est supposé avoir traversé pls étapes et l'acte préparatoire n'est pas le commencement d'exécution**. **L'acte préparatoire** *précède le commencement d'exécution* ex : meurtre = acte préparatoire est l'achat de l'arme et commencement d'exécution c'est le début de la violence/ ex : empoisonnement = acte préparatoire est l'achat du poison. La doctrine propose alors un outil de qualification (sorte d'aide à la décision) le plus souvent, l'acte préparatoire serait équivoque quand le commencement d'exécution serait univoque. **Acte univoque** = *acte qui est caractéristique de la recherche de la consommation de l'infraction* **Acte équivoque** = *celui dont la signification est incertaine = on ne peut pas en tirer de conclusions claires sur le comportement de l'agent* ex : achat d'une arme (pour se défendre, pour tuer, pour aller à la chasse) - Le seul critère reconnu est la distance causale entre l'acte de l'agent et la consommation. Si la distance est telle qu'il y a un acte intermédiaire, c'est un acte préparatoire. S'il n'y a aucun acte intermédiaire, il s'agit du commencement de l'exécution. Mais parfois, la Cour de cassation s'écarte de la définition générale qu'elle a elle-même fixé **certains arrêts reconnaissent qu'un acte équivoque (acte préparatoire) peut s'analyser comme univoque par une donnée subjective** (le passé criminel de l'agent). 3. L'absence de désistement volontaire c. Définition positive Pour qu'il y ait tentative, il faut en plus du commencement de l'exécution, l'absence de désistement volontaire. L'agent est sur le point de consommer l'infraction (commencement de l'exécution) mais la consommation n'a pas été obtenue. Deux hypothèses du [non-lieu de consommation] : - 1\. **La consommation a été manquée in extremis malgré l'agent** (circonstances indépendantes de l'agent). - 2\. **La consommation a été évitée in extremis parce que l'agent a changé d'avis, faisant échouer le commencement d'exécution déjà engagé**. Si on incite par la loi, l'agent, a renoncé même in extremis à la consommation de l'infraction, c'est favorable à l'intérêt social. En revanche, si un fait extérieur l'empêche de consommer l'infraction, il n'y a aucune raison qu'il bénéficie de la clémence de la justice car il l'aurait consommé s'il n'y avait pas eu ce facteur externe. Article 121-5 du code pénal : *Le commencement de l'exécution ne constituera pas la tentative s'il a été suivi d'un désistement volontaire de l'agent.* Deux situations claires + 1 plus sombre : - **Désistement spontané** = pas de tentative retenue (désistement volontaire) - **L'agent a été empêché par un évènement extérieur qui s'est imposé à lui** = pas désistement volontaire = tentative peut être retenue - **Hypothèse intermédiaire** (désistement de l'agent mais sous influence d'un fait externe) doit trouver sa place dans l'une des deux catégories. Le désistement non spontané peut être volontaire. Dans ce cas, **le juge doit peser la volonté de l'agent et l'influence du fait externe pour prendre sa décision selon celui qui domine.** d. Définition négative : désistement volontaire et repentir actif Désistement volontaire est proche mais différent du repentir actif. Dans les deux hypothèses, l'agent actif agit à la suite d'un revirement pour essayer de neutraliser les actes qu'il a déjà entrepris contre la loi. La différence est le moment du revirement : - **Le désistement volontaire** : *revirement est intervenu avant la consommation* - **Le repentir actif** : *revirement qui intervient après la consommation* Il est indifférent à la qualification pénale du fait. L'infraction est déjà consommée donc parfaite et on ne peut pas revenir dessus **Il intervient TROP TARD**. [Nuance :] **Le repentir actif n'est pas indifférent au droit** prise en compte par le juge dans l'arbitrage de la peine qu'il prononce (pourra probablement être moins sévère mais ce n'est pas une obligation). [Ex :] Assez fréquent que le juge soit moins sévère si le voleur a rendu l'objet volé que s'il n'a montré aucun remords. - La distinction essentielle entre désistement volontaire et le repentir actif est relative car tout dépend de la date qu'on retient pour l'acte commis. Différence entre infraction matérielle et infraction formelle. II. Application particulière : l'infraction impossible A. Le problème [Deux exemples : ] - Soit un agent qui, pour tuer autrui, lui porte des coups qu'il veut fatal mais l'infraction n'est pas consommée car la victime était déjà décédée, ce que l'agent ignorait = **Meurtre impossible** - Pick Pocket qui essaie de voler le portefeuille dans sa poche infraction n'a pas eu lieu car poche vide = **vol impossible** - Deux exemples de **l'infraction impossible** (expression doctrinale qui n'est pas utilisé par la loi) = *Infraction dont la consommation était impossible sans que l'agent l'ait su au moment de l'acte incriminé. Il a cru consommer l'infraction mais cela ne fut pas le cas.* - **Comment traiter en droit pénal cette infraction impossible ?** Intérêt social à réprimer un tel comportement La dangerosité de l'agent peut apparaitre comparable à celle de l'auteur de l'infraction correspondante. L'agent a fait tout ce qui lui appartenant pour consommer l'infraction. Il a échoué pour des raisons qui lui échappent. Cpt en droit positif, pas de répression. C'est la JP qui a dû envisager la répression de l'infraction impossible. JP décide, au regard des raisons politiques de réprimer. B. La solution en droit positif La JP décide de longue date que l'infraction impossible peut être réprimée sur le fondement de la tentative. **Raisonnement** : cour de cassation qualifie l'infraction impossible d'infraction tentée Il faut alors un **commencement d'exécution et l'absence de désistement de l'agent** : - La Cour de cassation trouve un **commencement d'exécution** dans l'infraction impossible (ex : agent qui a porté des coups qu'il voulait mortels + intention coupable = commencement d'exécution). - D'autre part, la Cour de cassation peut relever dans l'infraction impossible **un échec indépendant de la volonté de l'auteur** en ce que l'agent ne savait pas le fait qui entrainerait l'échec de son infraction. - Conclusion : l'infraction impossible est une infraction tentée et doit et réprimée comme telle. [Limites du raisonnement :] **Hypothèse où l'infraction impossible échappe à la répression comme infraction tentée** si l'infraction tentée n'est pas envisagée comme tentative par le législateur empêche la qualification de l'infraction impossible comme infraction tentée. Le crime impossible est donc punissable mais les contraventions impossibles ne les sont pas (car tentatives n'existent pas). [Ex :] **délit de non aide à la personne**  tentative n'est pas réprimée donc ne peut pas constituer un délit impossible. La Cour de cassation s'écarte ici de la loi et de sa JP générale. **Prétention de juger l'infraction impossible est pour le moins discutable** Est-ce que l'acte de l'agent est bien de nature directe à cause l'infraction ? La réponse est non car jamais l'acte n'a été de nature à causer l'infraction. [Ex :] meurtre impossible jamais ce dernier n'aurait pu conduire à la mort de la victime en ce qu'elle est déjà morte. **Nuance :** l'agent lui, croyait que son acte allait consommer l'infraction ! - La Cour de cassation **tend la loi** en ce qu'elle recherche non pas un acte qui a objectivement tendu à la consommation de l'infraction mais **un acte que l'agent a subjectivement cru qu'il tendrait à la consommation mais on sait qu'il s'est trompé** l'analyse objective de la puissance causale de l'acte qui est nul, est substituée par la représentation que l'agent se faisait de la puissance causale (qu'on savait qui était fausse) La Cour de cassation agit ainsi comme si c'était un commencement d'exécution Dernière limite, l'infraction impossible doit être distinguée de **l'infraction putative** (= croire en latin) dans l'infraction putative, l'erreur est grossière [ex :] empoisonnement avec du sucre car l'agent pensait qu'il s'agissait du cyanure. **L'infraction putative n'est pas punissable**. Comme infraction impossible car basée sur l'erreur de l'agent. Mais contrairement à elle ne tombe pas sous le coup de la loi. Ce n'est qu'une infraction fictive. **Conclusion :** **Responsabilité de l'agent nécessite donc une infraction pénale** : une infraction consommée ou dans la mesure où la loi l'envisage, une infraction tentée. Il est trop tôt pour conclure, à ce stade, à l'existence de l'infraction. En effet, il arrive que le texte d'incrimination soit neutralisé par une norme contraire. Dans ces conditions, ce qui avait l'apparence d'une infraction consommée ou tentée ne sera pas considérée comme une infraction en droit français. **Pour qualifier pénalement un fait, il faut vérifier que l'acte commis par l'agent remplit les conditions préalables et les éléments constitutifs.** Il faut d'autre part que l'infraction ne soit pas neutralisée par un autre texte. (Ne doit pas être une infraction d'apparence fausse). **Chapitre 3 : Les obstacles à la qualification pénale du fait de l'agent** Un fait est incriminé par la loi pénale et le comportement de l'agent correspond à la description légale donnée par le texte d'incrimination. Mais deux types d'obstacles peuvent empêcher de retenir la qualification pénale du fait : l'amnistie et le fait justificatif Les deux relèvent d'un conflit de normes, de règles. Section 1 : L'amnistie **L'amnistie** *est une mesure de clémence dessinée par le législatif (article 34 de la constit) pour des faits passés qui au jour de leur réalisation, était une infraction*. Les actes peuvent être amnistiés perdant leur qualification pénale par un effet rétroactif. **L'amnistie** est une mesure législative (à ne pas confondre avec la grâce). En France, aujourd'hui, l'amnistie a perdu son caractère pratique (depuis une vingtaine d'années). Institution reste toutefois essentielle et n'a pas disparu. Elle pourrait même trouver dans les prochains mois, une nouvelle application. [Deux usages dans la pratique dont un seul qui a un avenir] : **l'usage politique** : sert à la résolution de crise de régime permettrait en quelque sorte de *tourner la page en évitant que la répression continue d'entretenir les rancœurs*. Ne serait pas étonnant que les évènements de Nouvelle Calédonie entrainent une amnistie, au moins partielle, pour calmer la situation. Section 2 : La théorie des faits justificatifs Comme l'amnistie, *il s'agit d'une hypothèse de conflit avec une norme libérale qui va neutraliser la norme* *d'incrimination en empêchant la qualification pénale du fait et donc en empêchant la répression pénale de l'acte*. On dira alors que le fait de l'agent est justifié. Ce conflit de normes procède en réalité d'un conflit de valeur qui est celui qui **oppose la valeur protégée par le texte d'incrimination à une autre valeur sociale que le droit va exceptionnellement préférer**. Préférence se traduit par la mise à l'écart de l'infraction par un fait justificatif. Du côté de la défense, deux types d'argument pour démontrer l'absence d'infraction : - Le défaut d'une des données que le texte d'incrimination exigées pour la consommation ou la tentative de l'infraction. - J'étais exceptionnellement autorisé à commettre cette infraction comportement justifié qui démontre l'inexistence de l'infraction. Sous-section 1 -- Les faits justificatifs dans leur diversité Les faits justificatifs peuvent être classés en **deux domaines** : - **Les faits justificatifs** **généraux** *qui ont vocation à s'appliquer à toute incrimination* - **Les faits justificatifs spéciaux** *qui sont réservés à une ou quelques incriminations*. [Ex :] justificatif de bonne foi est propre à la diffamation. **Tendance ancienne et actuelle à l'admission de nvx faits justificatifs généraux notamment par la JP** raison : les faits justificatifs sont des normes libérales qui empêchent l'infraction du fait que l'interprétation large ne porte pas atteinte au principe de légalité et d'interprétation stricte. Autorisé à le faire et ne s'en prive pas. Articles 122-4 à 122-7 + 122-9 du code pénal : envisage les faits justificatifs. [Note :] **Le consentement de la victime à l'infraction n'est pas un fait justificatif**. **Ex :** un meurtre reste un meurtre même si la victime était consentante cas de l'euthanasie. [Raison :] la **victime peut disposer de ses droits disponibles**. Or, l'incrimination ne protège pas un droit particulier mais les valeurs sociales. Et ces valeurs sociales sont indisponibles. Comme le code pénal protège la Vie, le consentement de la victime ne suffit pas (portant simplement sur sa vie). [Nuance :] il arrive en droit pénal spécial que **certaines incriminations intègrent le non consentement de la victime aux conditions de l'existence d'une infraction** [ex :] infractions sexuelles. I. L'ordre ou l'autorisation de la loi 122-4 alinéa 1^er^ du code pénal : fixe **le fait justificatif de l'ordre ou de l'autorisation de la loi** *: le fait que l'acte réalisé par l'agent, alors même qu'il constitue a priori une infraction, est autorisé voire prescrit par la loi ou le règlement.* [Ex :] chirurgien qui commet a priori un délit de violence volontaire porte atteinte en toute connaissance de cause à l'intégrité physique d'autrui. Mais finalement pas d'infraction car une autre loi autorise le chirurgien a procédé de la sorte (sous certaine condition). [Ex :] article du code de sécurité intérieure qui fixe l'usage et le port d'arme des forces de police pas qualification pénale du fait comme autorisation de la loi [Ex :] soldat tue un ennemi sur le champ de bataille ici le meurtre n'existe pas en droit car il y a une loi d'autorisation à certaines conditions, dont bénéficie le militaire. [Précisions : ] - **La loi ou le règlement peuvent porter l'autorisation justificative. Cela peut également être une coutume justificative** ex : fessée donnée par les parents à leur enfant qui a longtemps été admi. - L'autorisation peut ne pas être justificative au regard de la hiérarchie des sources hiérarchie fait que l'autorisation par un règlement ne peut s'appliquer que lorsqu'il s'agit de neutraliser une infraction définit par la voie règlementaire (sous peine d'atteinte à la loi). - L'autorisation est justificative dans les limites des conditions posées. Celles-ci doivent être respectées sous peine que l'infraction ne soit pas justifiée. II. Le commandement de l'autorité légitime Article 122-4 alinéa 2 prévoit le fait **justificatif par le commandement de l'autorité légitime**. Logique de prescription. Différence est que *la prescription n'est pas celle d'une norme mais celle d'autrui*. *Hypothèse où l'agent a commis un acte qui devrait en temps ordinaire être considéré comme une infraction mais il l'a fait sur ordre. Et dans certaines conditions, cet ordre de l'autorité supérieure justifie la commission de l'acte*. Nuance : il y a des conditions étroites A. Un ordre d'une autorité légitime Seul le commandement d'une autorité légitime peut avoir un effet justificatif la loi énonce que l'autorité légitime ne peut être **qu'une autorité relevant de la puissance publique** (Etat, Collectivités territoires) et non pas de puissances privées. [Hypothèse ]: salarié d'une entreprise privée semble avoir commis une infraction (espionnage concurrentielle), justifie cet acte en ce qui lui a été ordonné par son patron pas un fait justificatif. Mais lorsque le fonctionnaire (militaire ou administrateur) suit les ordres de son autorité, on est bien dans l'hypothèse du fait justificatif. B. Un ordre non manifestement illégal Il ne faut pas que l'ordre donné par l'autorité légitime soit **manifestement** illégal. Il y a dans la construction de la puissance publique, le besoin d'une **structuration hiérarchique**. Pour que le service de l'état soit réalisé conformément... il est nécessaire d'organiser la puissance publique soumettant les agents à des autorités échelonnées sur le pls degrés. **Jusqu'à quel point peut-on pousser cette exigence ?** Certains souhaiteraient que cette discipline soit maximale cad que le fonctionnaire doit, sans restriction, exécuter les ordres qu'il reçoit Dans une telle perspective, l'ordre même illégal doit être exécuté. Or, dans une démocratie libérale pose des risques pour les libertés fondamentales Il faut que certains ordres ne soient pas exécutés. Deuxième approche nuance le devoir des fonctionnaires en prévoyant **une exception lorsque l'ordre est manifestement illégal.** Il est cohérant de ne pas admettre la responsabilité du fonctionnaire au moment où il n'a fait que répon