Derecho Matrimonial - Prof. Marcela Acuña y Jorge del Pico PDF

69 Derecho matrimonial COLECCIÓN MATERIALES DOCENTES Tramitación electrónica Jorge del Picó Rubio Marcela Acuña San Martín de causas 2023  Jorge del Picó Rubio...

69 Derecho matrimonial COLECCIÓN MATERIALES DOCENTES Tramitación electrónica Jorge del Picó Rubio Marcela Acuña San Martín de causas 2023  Jorge del Picó Rubio Doctor en Derecho de la Universidad de Zaragoza y profesor de Derecho Civil de Familia en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile). Es autor de diversas monografías, capítulos de libro y artículos en revistas especializadas indizadas, al tiempo que integra la Academia Iberoamericana de Derecho de Familia, en calidad de miembro ordinario. Marcela Acuña San Martín Doctora en Derecho de la Universidad de Zaragoza y profesora de Derecho Civil de Familia en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile). Es autora de diversas monografías, capítulos de libro y artículos en revistas especializadas indizadas, al tiempo que integra la Academia Iberoamericana de Derecho de Familia, en calidad de miembro ordinario. Derecho matrimonial materiales docentes 69 © Jorge del Picó Rubio, Marcela Acuña San Martín, por los textos, 2023 © Academia Judicial de Chile, por esta edición, 2023 Amunátegui 465, Santiago de Chile academiajudicial.cl [email protected] edición y diseño: Tipográfica (tipografica.io) Todos los derechos reservados. Resumen Este material docente busca entregar una síntesis actualizada del derecho matrimonial chileno, en un formato académico que aborda los desafíos concretos que las sucesivas reformas legales conllevan para el trabajo judicial. El orden de las materias tratadas obedece a una sistematización disciplinaria propia del derecho matrimonial, aplicando las valoraciones y perspectivas de las temáticas actuales, e incorporando los requerimientos específicos establecidos por la Academia Judicial. Se introduce la materia desde la realidad social de la pareja, para luego desarrollar el reconocimiento civil de dicha unión y la recepción legal en el derecho nacional. Se tratan de manera particular los sistemas civilmente reconocidos referidos a la unión afectiva sexual de la pareja. Se han incluido todas las reformas legales dentro del contexto estructural del derecho matrimonial chileno, es decir, en cada materia se ha hecho referencia a los temas que han sido objeto de una reforma legal para facilitar una lectura sistemática del orden civil de la pareja, que considere de manera especial las tendencias de valorización personal de los sujetos celebrantes y el respeto de la autonomía de su voluntad en la dimensión de intimidad de su personalidad. El trabajo considera la legislación vigente a 2023 y la jurisprudencia pertinente, con menciones a las referencias influyentes de instrumentos internacionales, las monografías escritas por ambos autores, y la doctrina de referencia usual dentro del derecho de familia. Academia Judicial de Chile Autocuidado Materiales Docentes  Contenido 6 Introducción 8 Capítulo 1 La unión afectivo-sexual de pareja y su ordenación jurídica en el derecho matrimonial chileno 8 Persona, unión de hecho, unión civil y matrimonio 14 Unión de hecho y unión jurídicamente formalizada 23 El acuerdo de unión civil: Recepción legal del pacto de convivencia civil 31 El matrimonio: Visión general de la institución, sus fundamentos y su justificación jurídica y social 46 Capítulo 2 Régimen legal del matrimonio: Desarrollo particular del matrimonio como acto jurídico 46 Introducción al régimen legal del matrimonio 47 El matrimonio como acto jurídico 57 Requisitos del matrimonio y sistemas matrimoniales 63 Celebración del matrimonio: Sistemas matrimoniales, matrimonio civil y matrimonio religioso 73 Capítulo 3 El matrimonio como estado 73 El estado matrimonial: Efectos personales y patrimoniales 82 Bienes familiares 90 Convenciones matrimoniales y pactos de sustitución 94 Regímenes económicos del matrimonio 143 Momento crítico del matrimonio 154 Capítulo 4 La terminación del matrimonio y sus efectos civiles 154 Introducción 155 El divorcio 4  169 Disolución del matrimonio por voluntad del cónyuge de quien ha obtenido rectificación de partida de nacimiento por razones de identidad de género 170 La compensación económica 213 Capítulo 5 Algunas cuestiones particulares del matrimonio desde la función judicial 226 Glosario 234 Referencias Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Introducción Introducción Este libro tiene como finalidad entregar una síntesis actualizada del derecho matrimonial chileno, utilizando un formato académico para abordar los desafíos concretos que las sucesivas reformas legales con- llevan para el trabajo judicial. Se inscribe dentro del Programa de Per- feccionamiento de la Academia Judicial de Chile, destinado a quienes ya pertenecen al Poder Judicial, con la finalidad de promover la adqui- sición de nuevos conocimientos y el desarrollo de habilidades que per- mitan un mejor desempeño profesional. De este modo, se contribuye a dotar a los miembros del Poder Judicial de las destrezas y de los criterios básicos necesarios para desempeñar sus funciones, así como a fortalecer los principios que informan el quehacer jurisdiccional. El orden de las materias tratadas en este trabajo obedece a una sis- tematización disciplinaria propia del derecho matrimonial, dentro del marco que brinda el derecho civil de familia. En el desarrollo de las ma- terias aquí tratadas se aplican las valoraciones y perspectivas temáticas actuales, con una aproximación inclusiva de la pluralidad de visiones doctrinarias, e incorporando, en cada uno de los apartados en que se divide, los requerimientos específicos que la Academia Judicial ha esta- blecido. En particular, el libro introduce la materia desde la realidad social de la pareja, incorporando diversos aspectos debatidos contemporá- neamente en relación con las personas que integran dicha unión afec- tivo-sexual. Luego, desarrolla el reconocimiento civil de dicha unión y la recepción legal en el derecho nacional, considerando al matrimonio en tanto acto jurídico y estado emergente a partir de dicho acto, y el acuerdo de unión civil como estatuto de la pareja. Considera, por tanto, una lectura particular de los sistemas civilmente reconocidos referidos a la unión afectivo-sexual de la pareja, que en el caso del matrimonio in- cluye los requisitos exigidos para la validez de su celebración civil luego de la entrada en vigor de la Ley 21.400, así como el régimen personal y económico del estado conyugal y de la terminación del matrimonio, con énfasis en el divorcio y sus efectos. 6 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Introducción La elaboración de este libro ha priorizado la inclusión de las reformas legales realizadas luego de la entrada en vigor de la Ley 19.947 de 2004, dentro del contexto estructural del derecho matrimonial chileno, esto es, en cada materia que ha sido objeto de una reforma legal se hace la respectiva referencia, con el propósito de facilitar una lectura y estudio sistemático del orden civil de la pareja, que considera de manera espe- cial las tendencias de valorización personal de los sujetos celebrantes y el respeto de la autonomía de su voluntad en la dimensión de intimidad de su personalidad. Incluye, por tanto, todas las temáticas y prioridades establecidas por la Academia Judicial de Chile, incorporadas dentro de un marco sistemático disciplinario que facilita su aplicación interpreta- tiva y la integración. El trabajo ha tenido en vista y consideración la legislación vigente, en especial las leyes 19.947, 21.120, 21.334, 21.367, 21.400 y 21.515, sin que esta mención tenga un carácter taxativo, así como la jurisprudencia que se ha estimado pertinente, con menciones a las referencias influyentes provenientes de instrumentos internacionales, las monografías previa- mente elaboradas por ambos autores y la doctrina de referencia usual en cada campo disciplinario específico dentro del derecho de familia. Asimismo, se han tenido en consideración las orientaciones prácticas para el uso del lenguaje inclusivo de la Academia Judicial, basado en el Manual para el uso del lenguaje inclusivo no sexista del Poder Judicial de Chile. 7 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 Capítulo 1 La unión afectivo-sexual de pareja y su ordenación jurídica en el derecho matrimonial chileno Persona, unión de hecho, unión civil y matrimonio La persona en pareja: Tendencias tradicionales y contemporáneas sobre la identidad de las y los contrayentes en la perspectiva de la unión de pareja Un estudio del matrimonio como institución del derecho matrimonial requiere una detención previa en la noción actual de la personalidad de quienes pretenden contraerlo. Tradicionalmente, el concepto de perso- na —y específicamente su recepción como persona natural en nuestro derecho civil— no ha sufrido mayores cambios ni ha suscitado debates sustantivos, salvo el referido a la capacidad relativa de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal durante los años de su vigencia y que, en cierta medida, aún subsiste con ocasión de los actuales regímenes patrimoniales matrimoniales. Por otra parte, la incidencia e influjo de concepciones morales y re- ligiosas en el derecho de la persona, la pareja y la familia ha sido cons- tante. Tanto de manera explícita como implícita estas concepciones han sido un factor determinante que permite explicar, por ejemplo, la resis- tencia al cambio en cada uno de los institutos que a lo largo de los años han sido reformados en nuestro país. Así ha quedado en evidencia con ocasión de la filiación, la introducción del divorcio vincular o el recono- cimiento civil de las uniones afectivas entre personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la noción de género y las teorías que han desarrollado su contenido y significado han influido —e incluso han sido determinantes— en la producción normativa más reciente en el campo de la persona, la pareja y la familia. Considerado el lado no se- xual del sexo, el concepto de género refiere a «los significados culturales que acepta el cuerpo sexuado». El género se relaciona con aspectos de origen social (y no meramente biológicos), que aluden a lo que se espera 8 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 socialmente de una persona por tener una determinada forma corporal, constituyendo una expectativa que involucra roles y pautas de compor- tamiento socialmente condicionados (López Guzmán, 2016: 20; Butler, 2007: 50). Adquiere importancia, entonces, la construcción del denominado sexo psicológico que todo sujeto tiene en una sociedad y cultura determinadas y que se identifica con las imágenes ideales de las demás personas (López Guzmán, 2016: 20; Noriega, 2005: 35; Del Picó, 2019: 55, 56, 60 y 61). A partir de aquí, el sexo biológico ha adquirido una connotación de algo puramente «neutro, plasmable en diferentes maneras, sin inciden- cia alguna en la identidad del género de la persona, el cual viene a ser susceptible de recibir distintas modalidades de inclinación» (Noriega, 2005: 32). De manera consecuente, se establece que ser hombre o mujer no depende del sexo, sino del modo como cada persona quiera situarse en una sociedad concreta, en relación con la cultura y educación que ha recibido. El ser humano tiende naturalmente a unirse en pareja. Antropológi- camente la naturalidad de la unión es un hecho evidente que se remonta al origen de la humanidad. En sus inicios la unión se limitaba a la atrac- ción sexual y la propensión instintiva a la mantención de la especie, en tanto que, en la actualidad, la unión de las personas en pareja se aprecia mayoritariamente como una opción abierta a la voluntad de ambos in- dividuos, que con propósitos compartidos establecen fines igualmente consensuados (Duch y Mèlich, 2009: 14 y 15). La historia humana es pródiga en motivaciones públicamente domi- nantes que han asentado el fundamento de la unión de pareja a través del tiempo. Entre ellas destacan la primaria atracción sexual, la necesidad de alianza, la pasión, el sentimiento romántico, las creencias religiosas, la búsqueda de seguridad personal y comunitaria, el interés económico; diversas y heterogéneas causas concurrentes unas con otras. La unión afectiva de pareja, sexualmente caracterizada, puede ser permanente, dando lugar a una relación entre dos sujetos cuyos efectos se proyectan a la sociedad de la cual forman parte. Sexualidad y persona La atracción sexual tiene una importancia fundamental en la formación primaria de la pareja, constituyendo a la vez un factor biológico que 9 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 insta a la satisfacción personal, y un acontecimiento personalista que define su esencialidad y enaltece la propia condición del ser humano. Desde la perspectiva que brinda el derecho, primero la doctrina y luego el legislador, han avanzado en reconocer la relevancia de la se- xualidad en la conformación de la personalidad y su correspondiente inclusión en la reserva del ámbito privado de la persona humana —pro- gresivamente más cercana a la competencia moral que a la jurídica— salvo en lo que respecta a la tutela de dicha reserva en la esfera pública. En este último sentido, el derecho consolida la primacía progresiva de la autonomía personal y establece legalmente la garantía de la libertad sexual como una manifestación de la libertad humana. Lo anterior, con las diferencias propias de cada ordenamiento jurídico en su recepción positiva de los derechos sexuales y reproductivos progresivamente reco- nocidos y tutelados. La unión sexual puede ser única, ocasional o permanente, con una misma persona, con diferentes personas, simultáneamente o de manera sucesiva, siendo la experiencia de la sexualidad un resultado de prác- ticas históricas, que han cambiado a lo largo del tiempo y que se han reflejado en diversos puntos de vista sobre la manera de vivirla. La sexualidad es una experiencia de nuestro presente, cuya valora- ción y significado reconoce raíces en el cristianismo y parecidos nota- bles con los códigos sexuales de griegos y romanos, lo que se proyecta a la preocupación moral sobre las prácticas sexuales. Al ser estos elemen- tos de continuidad —la valoración diversa de la sexualidad— relevantes, es la experiencia de las personas lo fundamental, ya que si describimos una sociedad con base en lo que dicen sus códigos prescriptivos —y a si estos han sido obedecidos o no por el comportamiento real de los suje- tos— se deja fuera la forma en que los individuos aceptan o rechazan la manera en la que viven en relación con ellos mismos (Vélez-Pellegrini, 2008: 46 y 47). Homosexualidad y transexualidad Justificamos este apartado por su incidencia en la comprensión de las fuentes materiales de la Ley 21.400, que regula en igualdad de condicio- nes el matrimonio entre personas del mismo sexo (Ley de Matrimonio Igualitario); el contexto y necesidad de la aprobación de la Ley 20.830, que crea el Acuerdo de Unión Civil; la legitimación jurídica de las rela- 10 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 ciones afectivo-sexuales con la derogación del artículo 365 del Código Penal, en 2022.1 Como se adelantó, el género puede ser definido como el sentimiento de pertenecer a un determinado sexo —biológica o sicológicamente— por lo que constituye una condición propia de la persona que se confun- de con su identidad personal. Se distingue de la noción de orientación sexual, la que se entiende como la preferencia sexual del individuo, esta- blecida principalmente —pero no exclusivamente— en la adolescencia, pudiendo ser genéricamente homosexual, heterosexual, bisexual, no bi- nario y otras expresiones contemporáneamente identificadas. Una perspectiva de la realidad centrada en el género, con la cual ini- ciamos este texto, ofrece una nueva lectura de la homosexualidad, favo- reciendo una positiva realidad contemporánea gracias al predominio cultural de los conceptos anexos a la modernidad política, como la no discriminación y la inclusión positiva de las minorías sociales. Esto, por cuanto la perspectiva de género disminuyó o eliminó la dependencia de los sistemas de base integrista —hasta hace poco dominantes—, sustitu- yéndola por la idea de autonomía y libertad individual proyectada en la noción de ciudadanía activa como sujetos de derecho en su dimensión ciudadana. Dicho lo anterior, en la perspectiva normativa de la disciplina, la ho- mosexualidad se relaciona con la orientación sexual de una persona y con su comportamiento sexual asumido; se caracteriza por la atracción sexual hacia personas del mismo sexo, acompañada de un débil o nulo interés e impulso erótico por personas del sexo opuesto; en un sentido más comprensivo, se trata de la preferencia por la compañía sexual de una persona del mismo género (Vélez-Pelligrini, 2008; Del Picó, 2019; Butler, 1999: 9-31). La perspectiva jurídica sobre la homosexualidad, específicamente en el campo legal, ha tenido una notoria evolución con un marcado énfasis inclusivo en las últimas décadas. En tal sentido, el tratamiento legal ha evolucionado desde la proscripción y penalización de la homosexuali- dad (tanto de la conducta como de la «condición»), hasta su aceptación 1 La derogación del artículo 365 del Código Penal, el 24 de agosto de 2022, estuvo precedida por la reforma de dicho artículo en 1999, que suprimió la criminalización de la homosexualidad en Chile por medio de la sanción penal de la sodomía entre adultos, subsistiendo la especificidad discriminatoria respecto de los menores de dieciocho años. 11 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 como una diferencia legítima y la consiguiente despenalización absoluta de las conductas antes castigadas.2 Por otra parte, la transexualidad es considerada como un cambio de la identidad de género (Beloff, 2013: 434). La persona transexual es aquella que pertenece físicamente a un sexo, pero tiene el sentimiento de perte- necer al otro, razón por la cual se somete a la realización de tratamientos médicos o procedimientos quirúrgicos para lograr la adaptación de sus caracteres físicos a su identidad psicológica. No existe en las personas transexuales una inversión del instinto sexual, sino de la identidad se- xual, lo que determina que no se busque un reconocimiento de una op- ción sexual diversa, sino ser considerada o considerado socialmente con el sexo que biológicamente no se tiene, buscando las relaciones entre un hombre y una mujer, y no entre iguales (López Guzmán, 2016: 20-28; Medina, 2001: 36-38). Afectividad y pareja La afectividad, junto con la atracción sexual, es uno de los elementos de la visión contemporánea de pareja que recepciona el derecho. En ella se conjugan armónicamente el afecto —entendido en su expresión difusa como amor— y la voluntad compartida que da origen al compromiso de mantener la unión a través del tiempo vital de los participantes, incluso cuando la atracción física se atenúa con el paso de los años, o derecha- mente se extingue. 2 Dentro de las formas genéricas identificadas con la homosexualidad, la comu- nidad formada por personas lesbianas ha tenido grandes diferencias en cuanto a la dirección de sus demandas, optando por priorizar la discriminación de género por sobre la lucha contra la homofobia, cuando en los hechos la una era un producto de la otra y ambas determinaban que la invisibilidad política de este colectivo se reforzara por su invisibilidad identitaria con respecto al conjunto de las minorías se- xuales. Considérese, por su alta significación jurídica sobre la materia, el caso Atala Riffo e Hijas con Chile, en que se declaró la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación en perjuicio de la jueza Karin Atala, a quien se le había retirado ju- dicialmente la custodia de sus hijas menores de edad basado en argumentos discri- minatorios en torno a su orientación sexual. La Corte Interamericana de Derechos Humanos constató que a partir de una visión estereotipada sobre los alcances de la orientación sexual de la señora Atala se generó una injerencia arbitraria en su vida privada, «dado que la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paterni- dad o maternidad» (sentencia de la Corte IDH, caso Atala Riffo e Hijas con Chile, 24 de febrero de 2012). Asimismo, Bertoni y Zelada (2014). 12 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 Una persona puede sentir afecto por otra persona o incluso por una cosa. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho, la persona es un sujeto de derecho, en tanto que la cosa, primariamente, es un objeto. De aquí entonces que las relaciones entre sujetos que implican apropiación y disposición de uno de ellos implican la desnaturalización de la perso- nalidad y constituyen un objeto al margen de la licitud jurídica y de la legitimidad moral en la sociedad contemporánea. La valoración social de la afectividad y su expresión en la pareja se re- laciona con los fines que esa misma sociedad atribuye a dicha relación, con la pretensión —consciente o inconsciente— de reciprocidad por parte del sujeto emisor respecto del sujeto receptor. La afectividad amo- rosa de pareja participa de esta pretensión de reciprocidad, pero suma, además, un elemento de satisfacción plena constituido por la unión se- xual de los sujetos que son partícipes de ella. Recepción jurídica de la afectividad En la perspectiva del derecho matrimonial, amar a alguien puede ser un sentimiento poderoso, pero que solo interesa jurídicamente en la medi- da que se traduce en una decisión, un juicio y una promesa; vale decir, en un acto de voluntad. La mera consideración sentimental no brinda base suficiente para asentar la promesa de amarse eternamente, promesa que, de una u otra forma, recoge el derecho en los votos de compromi- so perpetuo que contempla el matrimonio civil. Por esta razón, aunque generalmente es recogido de manera implícita en los convenios matri- moniales y pactos de unión civil, se promueve y tutela esencialmente el acto de voluntad, que garantice la continuidad del amor, justificando su materialización jurídica en la forma contractual (Del Picó, 2019: 60-63). Efectos de las reformas de 2004 y 2021 En consonancia con esta tendencia, la posibilidad de poner término a una relación afectiva para iniciar una segunda o una tercera con idénti- ca validez jurídica implica reconocer que no es propio de la competen- cia del Estado condicionar o cuestionar la motivación de dicho cambio, el que se entiende originado y justificado en razones que permanecen dentro de la esfera de intimidad del individuo, siendo solo aceptable es- tablecer los requisitos para la validez formal del acto jurídico respectivo. 13 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 Igual lectura debe hacerse en el caso de las reformas introducidas a los sistemas matrimoniales vigentes. Estas incluyen la eliminación del re- quisito de diversidad de sexo, ya que con ellas se desliga definitivamente al matrimonio de su conexión con la procreación como justificación social del interés y privilegio legal establecido en favor del matrimonio. Actualmente, el matrimonio —el instituto civil privilegiado del vín- culo de pareja— depende absolutamente del amor/sentimiento, pues hoy el instituto existe y subsiste en función estricta de la permanencia de la voluntad individual. Esta situación ha afectado el carácter inicial- mente heterónomo de la relación de pareja del ordenamiento civil. Hoy la afectividad constituye un factor determinante de la construcción de la relación interpersonal de carácter no patrimonial y del sustento del vínculo ya construido; además, es una causa o antecedente causal de la finalización del vínculo, ya que siendo el amor el elemento base del ma- trimonio, su desaparición también se refleja en la terminación jurídica de este. Lo contrario, continuar el matrimonio sin amor, implica mante- ner la apariencia de algo inexistente y, por tanto, ineficaz.3 La afectividad, en su recepción en el derecho matrimonial, conlleva un intercambio personal de carácter sexual. De esta forma, al asumir que el matrimonio está integrado por la convivencia de la pareja —en- tendida como conyugalidad—, el centro de la atención de la vida de pareja está en el intercambio sexual y en el afecto, al momento de validar socialmente el vínculo de pareja y traducir esta valoración en un régi- men ordenador privilegiado. Unión de hecho y unión jurídicamente formalizada Reconocimiento social de la unión de pareja A través del tiempo y en todas las culturas, la unión de pareja ha teni- do una reconocida importancia social, cuya justificación varía según la perspectiva disciplinaria desde la cual se analiza, o según el objeto que concita en su núcleo de atención. Así, la unión de pareja puede ser resal- tada como un acontecimiento más o menos perdurable, caracterizado por el hecho mismo de la convivencia, motivada sexual y/o afectiva- 3 Véase Del Picó en relación con lo expuesto por Eduardo Sambrizzi y concordan- te con lo expresado por Federico Engels, en el sentido que, «si el matrimonio funda- do en el amor es el único moral, solo puede ser moral el matrimonio donde el amor persiste» (Del Picó, 2019: 38). Otra perspectiva en Martínez de Aguirre (1996: 35). 14 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 mente, y justificada luego por la existencia de la prole. Este hecho, puede ser reconocido por la comunidad, la sociedad o el Estado, brindando así legitimidad social a la unión por medio de su expresión socialmente más valorada: el matrimonio. Existen diferentes lecturas disciplinarias en torno a la pareja. Así, des- de una perspectiva filosófica, la unión de pareja es una parte fundamen- tal del plan de vida de las personas, cuya motivación y eje central discu- rre entre la protección mutua, el intercambio sexual y la formación de la familia, hasta el logro de la plenitud del amor como expresión afectiva. Por su parte, una perspectiva sociológica tradicional asume la unión de pareja matrimonial como una estructura social fuertemente influida por las visiones de los grupos de poder predominantes, donde destaca su pretensión de organizar la sexualidad de varones y mujeres en función de la crianza de los hijos e hijas que pudieran nacer de esa convivencia social. En un sentido económico, se destaca el impacto positivo del ma- trimonio en la conformación armoniosa de la sociedad, en especial si al matrimonio válidamente celebrado se asocia un régimen patrimonial de comunidad de bienes o, al menos, de distribución de los gananciales originados en la empresa familiar común. Con notorio impacto contemporáneo, la perspectiva de género des- taca que la diversidad de modelos identitarios de pareja y de familia vi- gentes se deben traducir en una propuesta igualitaria de conformación de la pareja. Esta propuesta no debe atender a roles preestablecidos y debe considerar la autodeterminación de la identidad genérica en rela- ción con los afectos concurrentes y con el tipo de relación que se cons- truye entre los cónyuges, definiendo al vínculo como un pacto entre dos individuos que buscan su plena realización a través del amor. Finalmente, en la perspectiva jurídica, la unión de pareja que concen- tra el interés normativo es una relación estable de cohabitación sexual y domiciliar o territorialmente establecida, entre dos personas —un hom- bre y una mujer en el derecho matrimonial tradicional o sin distinción de sexo o género en una parte importante de los ordenamientos civiles actuales— y reconocida por la sociedad como una institución domi- ciliar y educativa de la prole que eventualmente pueda ser generada o adoptada. Así entendido, el derecho matrimonial tiene un nexo con la familia que se forma o se relaciona en torno a la pareja. 15 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 Reconocimiento jurídico de la unión de pareja Sobre la base de los elementos aportados por las perspectivas discipli- narias precedentes, se configura una visión social contemporánea —ge- neralmente compartida y valorada— de la unión de pareja en nuestro medio. Esta visión reconoce un sistema ideal de consolidación centrado en el matrimonio celebrado entre personas iguales ante la ley cuyo nú- cleo lo constituye una relación personal e íntima entre las y los cónyu- ges, a la que tiende denominarse de forma muy amplia como afecto o, específicamente, amor. Además de la forma jurídicamente privilegiada del matrimonio, coe- xisten otras realidades más o menos formalizadas, como las uniones ci- viles no matrimoniales y las uniones de hecho, dando cuenta del modo en que actualmente, y de manera progresiva, se reconoce a los indivi- duos la capacidad y posibilidad legal de elegir entre distintas formas de constitución civil de su vínculo de pareja, jurídicamente tuteladas. Los conceptos de unión de hecho y régimen jurídico, atendiendo el significado de facto y de iure de cada expresión, aparecen como diso- nantes entre sí. Sin embargo, la realidad determina soluciones jurídicas más flexibles, siendo usual que —de modo independiente de la voluntad de los sujetos involucrados— la sociedad proceda a normar la relación de hecho; en particular, su origen y los efectos de su ruptura. Cabe, por tanto, distinguir dos situaciones susceptibles de regulación jurídica: i) los efectos de la ruptura de una unión de hecho y ii) la disposición de un régimen legal diferente al matrimonio. La primera situación supone normar los efectos de la ruptura de la vida en común de dos personas, cuando no ha mediado entre ellas un compromiso formal reconocido por el derecho. Se justifica tal interven- ción por el interés social involucrado, que incluye enfrentar problemas de diversa naturaleza que reconocen origen en la ruptura, como los que se suscitan respecto del dominio sobre los bienes adquiridos con base en el esfuerzo común de las y los convivientes. Se estima también, que la ausencia de regulación puede dar lugar a la generación de efectos negati- vos para aquel o aquella conviviente que posea una situación económica precaria, y que por tal razón depende facultativamente de los recursos que su pareja le proporcionaba. En ese sentido, la desprotección de la o el conviviente social y económicamente más débil también es evidente 16 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 tras el fallecimiento de su conviviente, pues las normas de la sucesión intestada no le favorecen.4 La segunda situación —radicalmente diferente de la anterior y res- pecto de la cual no sería pertinente emplear la expresión «unión libre»— implica considerar un régimen específico que norme las relaciones mu- tuas en una pareja que comparte un vínculo afectivo y sexual, diferente del matrimonio, pero que se le asemeja toda vez que se constituye ci- vilmente un vínculo entre quienes forman la pareja, desde el inicio de dicha unión. Jurídicamente, asume la forma de una unión civil no ma- trimonial o more uxorio, cuya expresión legal en Chile es el Acuerdo de Unión Civil (AUC). Uniones de hecho Las uniones de pareja naturales o fácticamente conformadas que carecen de formalización jurídica desde su inicio se denominan uniones concu- binarias, uniones libres o uniones de hecho. Han sido definidas como: La unión duradera, exclusiva y estable de dos personas, del mismo o diferente sexo o género, que poseen capacidad suficiente, y que con au- sencia de toda formalidad y desarrollando un modelo de vida en co- munidad como cónyuges, cumplen espontánea y voluntariamente los deberes de responsabilidad y solidaridad recíprocos, compartiendo con el matrimonio similitudes en los fines de auxilio mutuo y convivencia, y, cuando se trata de convivientes de distinto sexo o género, también la finalidad de procreación.5 Respecto de las causas de las uniones de hecho, pueden distinguirse variados fundamentos para las distintas motivaciones que concurren en quienes se unen fácticamente como pareja.6 Se destacan como factores principales los siguientes: 4 «Corte Suprema recurre a la equidad para compensar a una mujer cuyo convi- viente murió sin haber testado en su favor», El Mercurio Legal, 14 de mayo de 2012, disponible en https://bit.ly/3rOHnWs. 5 Del Picó (2019: 82) con base en Estrada Alonso (1986). Considérese, además, Tapia (2011: 39), Barrientos Grandón y Novales Alquézar (2004: 65) y Ramos Pazos (2007: 627). 6 Para la apreciación de la magnitud del fenómeno, véase «Mujeres chilenas. Ten- dencias en la última década (Censos 1992-2002), Vol. II», Instituto Nacional de Es- tadísticas. 17 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 Factores sociales: como el temor a disgustar al entorno familiar o social inmediato en caso de la elección de una pareja que su entorno juzga como perteneciente a otra clase social, raza o gru- po religioso. Estos factores determinan fuertemente la decisión de pareja. Factores legales: tienen lugar cuando existe un matrimonio prece- dente no disuelto. Factores económicos: centrados en que el matrimonio implica un compromiso económico mayor. Factores ideológicos: sostenidos por quienes sustentan la búsque- da del amor libre y al margen de la normativa estatal. Al igual que el matrimonio, las uniones de hecho se diferencian de las uniones sexuales ocasionales o esporádicas y también de la amistad carente de significación sexual, por la concurrencia de elementos bá- sicos como la convivencia, la habitualidad de relaciones sexuales entre quienes conviven y, eventualmente, la disposición común para enfren- tar el efecto procreativo de las relaciones sexuales, generando socioló- gicamente una familia. Respecto del matrimonio, existe una diferencia principal de orden cualitativo, que atiende a la calidad del compromiso de unión, el cual es jurídicamente diferenciado y regulado de modo di- ferente por el Estado. Desde el punto de vista del interés social involucrado, la respuesta ju- rídica al fenómeno de las uniones de hecho está centrada, generalmente, en la posibilidad de establecer legalmente alguna forma de reconoci- miento civil, ya sea al hecho mismo de la convivencia cuando esta pueda ser acreditada con una duración mínima a petición de uno de los con- vivientes para obtener algún beneficio social, o mediante su inscripción voluntaria en un registro público que sirva igualmente de base para el reconocimiento de algún derecho o beneficio derivado de dicha calidad de conviviente. En ambos casos la inscripción registral facilita la prue- ba del hecho convivencial —incluso sin declaración voluntaria sobre su ocurrencia por parte de los convivientes, como en el caso que constituya un hecho público y notorio— con alcances tanto civiles (hijos nacidos de convivientes y tratados como tales) como penales (configuración del feminicidio). Una manera de justificar socialmente la normativa legal sobre unio- nes de hecho es su reconocimiento a nivel constitucional en algunas 18 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 legislaciones, por ejemplo, en Brasil en 1996 y en Uruguay en 2007, con el propósito de brindar seguridad jurídica a las familias en su más di- versas expresiones, sin depender necesariamente de su relación con el matrimonio. Incluso, como en el caso de la unión marital de hecho en Colombia, la unión fáctica puede ser declarada mediante sentencia ju- dicial, variando entre los diferentes sistemas legales en cuanto a la exi- gencia de un plazo mínimo de convivencia acreditada para requerir su declaración formal o, derechamente, sin requerir plazo alguno. En todo caso, lo común de estas normativas radica en la regulación de derechos y obligaciones para los convivientes y en que la mayor dificultad se pre- senta respecto a aquellas relaciones no inscritas, toda vez que el acto registral constituye evidencia acreditable de la convivencia. En la figura 1 se presentan las diferencias entre el matrimonio y las uniones de hecho, en un esquema que permite revisar de mejor manera como se desenvuelven ambas formas de unión ante la sociedad. Matrimonio Unión de hecho Goza de legitimidad social Tiene por base de y jurídica, la que nace en el sustentación un momento de su celebración, compromiso externamente que ampara la realidad (formalidades) precario. conyugal y familiar que Surge en la marginalidad surge de dicho acto. social y jurídica. Se orienta a consagrar Se desarrolla en la social y jurídicamente una desprotección jurídica. unión perpetua, de por vida. Se caracteriza por la indisolubilidad del vínculo (entendida como indisponibilidad de su término por parte de las y los propios cónyuges). Figura 1. Tipos de unión de pareja. Fuente: Elaboración propia. 19 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 Sin perjuicio de lo anterior, las diferencias sociales entre las uniones civiles y las uniones de hecho han tendido a relativizarse a la par de la li- beralización del derecho matrimonial, manteniendo vigencia parcial en costumbres sociales que aún permanecen arraigadas voluntariamente a códigos morales o religiosos, antes que por el efecto de una prescripción jurídicamente normativa. Uniones civiles no matrimoniales A diferencia de las uniones de hecho en sentido estricto, las uniones civiles tienden a asemejarse al matrimonio, por lo que se centra gran atención en justificar su existencia paralela con el instituto matrimonial. Generalmente, esto se debe a la legitimación progresiva de la unión en- tre personas del mismo sexo y, excepcionalmente, se trata de un medio de enfrentar socialmente las uniones de hecho y aminorar los efectos negativos de las rupturas. En general, las uniones civiles no matrimoniales dan cuenta de la po- sibilidad legal de establecer pactos reguladores de la convivencia con voluntad de permanencia, que ordenen la vida futura de dos individuos adultos bajo un mismo techo, normando los distintos aspectos de su vida en común. En una perspectiva amplia, antes de la entrada en vigor de la Ley 20.400, se comprendía aquí la unión de parejas heterosexua- les que, por razones justificadas en valores y principios particulares, no deseaban celebrar un matrimonio de acuerdo con las normas vigentes. Asimismo, se comprendía la unión de parejas heterosexuales impedidas de celebrar matrimonio debido a la existencia de un matrimonio prece- dente válido y no disuelto o anulado. Finalmente, en lo que ha constitui- do el antecedente general de las legislaciones dictadas sobre la materia, las uniones civiles no matrimoniales comprenden la unión de parejas de personas del mismo sexo o género, en una perspectiva de mayor in- clusión. El primer supuesto, referido a las uniones de hecho de manera estric- ta, considera la situación de las parejas constituidas al margen del de- recho, ya sea por opción o por imposibilidad legal de su formalización. Aquí, si bien las situaciones se diferencian en la causa que les da origen, se asimilan en los efectos que genera su término, lo que justifica la dicta- ción de normas que solucionen los problemas de índole patrimonial que se suscitan tras la ruptura de la convivencia (siempre que la legislación 20 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 común no regule la materia), evitando así la innecesaria dictación de un régimen especial. El segundo supuesto considera la ordenación de la convivencia me- diante normas jurídicas, presentes desde el inicio de la convivencia o a partir de algún momento de la convivencia ya iniciada, en ambos casos por voluntad de ambos convivientes. La iniciativa legislativa se expresa aquí en la disposición de pactos de unión de pareja civilmente recono- cidos, que ordenan «la vida en común por un tiempo determinado, ra- zonablemente prolongado y cuyo mínimo suele fijarse por la ley, que un hombre y una mujer llevan a cabo sin haber contraído matrimonio, por la que forman una familia, con o sin descendencia y a la vista de la co- munidad» (Domínguez Martínez, 2009: 413). Son asimilables a los con- tratos, con un eje patrimonial notorio y un alejamiento de la dimensión familiar que caracteriza al matrimonio e incluso a las uniones de hecho. Críticamente, se ha sostenido que su existencia afectaría al matrimonio, al erigirse como una institución paralela que con la aprobación de le- yes que consagran el matrimonio igualitario habría perdido su justifica- ción social, persistiendo solo como un estatuto más bien simbólico para quienes rechazan la idea misma del matrimonio. El tercer supuesto considera el reconocimiento civil de las uniones de personas del mismo sexo o género que se ven impedidas de celebrar ma- trimonio por incumplir con el requisito legal de diferencia de sexo de las personas que lo contraen. Esta es, con seguridad, la modalidad que his- tóricamente ha tenido mayor justificación social, pero que con el correr de los años —y la notoria evolución hacia posturas más receptivas al re- conocimiento civil de las uniones de pareja formadas por personas ho- mosexuales— ha terminado por dar lugar al reconocimiento progresivo del matrimonio igualitario y la consiguiente eliminación del elemento de diferencia de sexo de los diferentes ordenamientos del derecho de familia en el derecho occidental. En particular, el derecho chileno ha tenido una notoria evolución en los últimos años en el tratamiento legal de la homosexualidad; los hitos más importantes son: la derogación del delito de sodomía entre personas adultas en las postrimerías del siglo XX,7 la aprobación legal de las uniones afectivas y convivencias entre 7 «Cuando en Chile tener relaciones homosexuales era un crimen: 20 años de la derogación del artículo 365 del Código Penal», La Tercera, 3 de abril de 2019, disponible en https://bit.ly/43I1uCR. Durante años el artículo 365 del Código Pe- 21 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 personas del mismo sexo (AUC) y, finalmente, la entrada en vigor de la Ley de Matrimonio Igualitario en 2021.8 Régimen civil de la unión de pareja en el derecho chileno El derecho civil chileno contempla dos formas de reconocimiento de la unión afectivo-sexual entre dos personas con voluntad de permanencia: el matrimonio civil y el acuerdo de unión civil; y carece, a la fecha, de un estatuto que ordene específicamente a las uniones de hecho. El matrimonio civil, incorporado en nuestro ordenamiento jurídico en 1884 y reformado sustantivamente en 2004, es la forma privilegia- da por el legislador —favor iuris— para disponer el orden social de la unión de pareja. El matrimonio ha sido ampliado ostensiblemente en su eficacia y extensión luego de la entrada en vigor de la Ley 21.400 en 2021, que dispone igualdad de condiciones para la celebración del ma- trimonio entre personas del mismo sexo. El acuerdo de unión civil, por su parte, ha perdido parte de su justificación social, precisamente, por la legalización del matrimonio igualitario. Puede justificarse la extensión de su vigencia si es entendido como un estatuto de la pareja antes que como un contrato basal de la constitución familiar. Atendiendo esta nueva realidad legal, y sin perjuicio del campo pro- pio que posee cada estatuto, analizaremos sucintamente el acuerdo de unión civil, para luego extendernos latamente en el matrimonio civil, que luego de las últimas dos reformas ha recuperado parte importante de la centralidad social utilitaria. nal representó simbólicamente la expresión normativa de la discriminación legal de las personas homosexuales, al criminalizar las relaciones sexuales entre persona del mismo sexo. En el periodo precedente a la aprobación de la nueva Ley de Matrimo- nio Civil, un eficaz movimiento ciudadano consiguió eliminar de la ley su principal efecto, suprimiendo el delito de sodomía en el caso de la relación consentida entre adultos, subsistiendo la especificidad discriminatoria respecto de los menores de dieciocho años, hasta el 24 de agosto de 2022, en que la norma legal fue definitiva- mente derogada. 8 La ley se promulgó durante el gobierno del presidente Sebastián Piñera, quien destacó el hito de su aprobación expresando: «Es un buen día para la libertad y la familia en nuestro país». «Presidente Piñera promulga Ley de Matrimonio Igualita- rio», La Tercera, 9 de diciembre de 2021, disponible en https://bit.ly/3Kkec3M. 22 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 El acuerdo de unión civil: Recepción legal del pacto de convivencia civil Introducción La recepción de los pactos civiles de convivencia en el derecho chileno tomó forma con la dictación, en 2015, de la Ley 20.830, que crea el Acuer- do de Unión Civil. El acuerdo fue concebido por el legislador como una respuesta a la necesidad principal de legalizar las uniones afectivas de pareja entre personas del mismo sexo, 9 las que estaban impedidas de ce- lebrar un matrimonio por no cumplir con el requisito legal de diferencia de sexo (exigido por la Ley de Matrimonio Civil vigente hasta diciembre de 2021). En un segundo plano, otra de las prioridades del AUC era el recono- cimiento de efectos jurídicos a las uniones de hecho, debate postergado desde 2004, para facilitar la aprobación de la Ley de Matrimonio Civil y legalizar el divorcio vincular, objeto principal del empeño legislador (Del Picó, 2015: 20). La ley ha tenido diversas lecturas respecto de la finalidad y funcio- nalidad del acuerdo de unión civil. Una primera perspectiva lo destacó como una alternativa al matrimonio que permitiera la subsistencia de este con sus características tradicionales —en especial el elemento de diferencia de sexo— y alejara a la institución de la demanda por el ma- trimonio igualitario. Para otros, el AUC constituyó un paso previo para seguir bregando por la aprobación del matrimonio igualitario, lo que finalmente ocurrió en 2021.10 Desde un punto de vista evaluativo, el AUC formalizó jurídicamente una relación de pareja ya legitimada socialmente, satisfaciendo una ne- cesidad social apremiante por la discriminación negativa de una mino- ría. Sin embargo, la posterior aprobación del matrimonio igualitario ha determinado una duplicidad de estatutos jurídicos de la pareja, por lo que es necesario establecer una clara diferencia entre ambos. En nuestra 9 «Primeras parejas en contraer el AUC cuentan cómo vivieron el histórico mo- mento», www.biobiochile.cl, 22 de octubre de 2015, disponible en https://bit.ly/3rQ- BqIz. 10 «Nuestros hijos tendrán los mismos derechos que todos: Así fue el primer ma- trimonio igualitario en Chile», www.cnnchile.com, 10 de marzo de 2022, disponible en https://bit.ly/3Qi58jR. 23 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 opinión, la diferencia debe radicar en la consideración del AUC como un estatuto de la pareja y del matrimonio como un estatuto basal de la familia. Con todo, la persistencia de esta indeterminación en cuanto a sus respectivas especificidades funcionales deja abierto el camino para la derogación del acuerdo. Definición Conforme dispone el artículo 1 de la Ley 20.830, el acuerdo de unión civil es: Un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente. Los contrayen- tes se denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil. En cuanto a su efecto principal, el inciso segundo del artículo 1 dispone: Su celebración conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26. A partir de los elementos provistos por la ley, podemos definir el acuerdo de unión civil como la unión estable de dos personas mayores de edad, que no tengan vínculo matrimonial entre sí ni parentesco en la línea recta de los ascendientes y descendientes o en la colateral dentro del segundo grado de consanguinidad, incluyendo la filiación adoptiva, con base en una relación afectiva precedente y con independencia de su orientación sexual (Del Picó, 2015: 646). Caracterización El acuerdo de unión civil se enmarca en los principios de autonomía de la voluntad, igualdad jurídica de los convivientes que concurren a su constitución civil, la no discriminación debido a su género o sexo, la consideración del interés superior del conviviente más débil y el res- guardo de la intimidad de ambas o ambos convivientes. 24 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 El propósito principal del AUC, explícitamente establecido en el ar- tículo 1 de la ley, es regular la vida afectiva en común de dos personas; particularmente, para brindarse ayuda mutua y solventar los gastos que irrogue dicha convivencia, conforme a sus respectivas facultades o al ré- gimen económico existente entre ellos. Asimismo, pueden existir otros propósitos o finalidades accesorias determinadas por las particularida- des del modo de vida de ambos convivientes. En cuanto a sus características específicas, podemos mencionar: Tiene naturaleza jurídica contractual. Es de carácter puro y simple, lo que impide la sujeción de la sus- cripción contractual a plazo, condición, modo o gravamen alguno. El sexo o género de los contrayentes es irrelevante jurídicamente. Tiene unidad de vínculo, lo que excluye la pluralidad de contra- yentes. Formaliza jurídicamente la estabilidad y permanencia de la con- vivencia. Su motivación causal está en el afecto recíproco de los convivien- tes. Sus finalidades están abiertas a la determinación de las partes, sobre la base del cumplimiento extensivo de la regulación de los efectos jurídicos de su convivencia. Es posible disolverlo consensualmente por mutuo acuerdo de los convivientes civiles. Requisitos Considerando la distinción entre requisitos de existencia y validez, el acuerdo de unión civil es válido cuando ha sido suscrito por dos con- trayentes legalmente capaces, que hayan consentido de manera libre y espontánea, y cumplido las formalidades legales pertinentes y es inexis- tente cuando es celebrado sin el consentimiento de los contratantes o en ausencia de la autoridad civil competente. Al igual que en el matrimonio, la capacidad exigida para celebrar el acuerdo incluye elementos personales de carácter físico, como la aptitud mental y la capacidad para expresar claramente la voluntad del contra- yente. Diferente es la situación en cuanto a la exigencia de la mayoría de 25 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 edad en el AUC, aspecto que lo diferenciaba del matrimonio civil hasta la reforma introducida por la Ley 21.515, de 28 de diciembre de 2022, que establece la mayoría de edad como un requisito esencial para la celebra- ción del matrimonio.11 Además de la mayoría de edad, la ley exige que los contrayentes del acuerdo tengan la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de que el disipador que se halle en interdicción de administrar lo suyo po- drá celebrar, por sí mismo, este acuerdo (artículo 7 de la Ley 20.830). Junto con lo anterior, la ley exige que los contrayentes hayan consenti- do libre y espontáneamente en celebrar el acuerdo (artículo 8 de la Ley 20.830). El consentimiento libre e informado falta en caso de error en la identidad de la persona del otro contrayente y si ha habido fuerza, en los términos dispuestos por los artículos 1456 y 1457 del Código Civil. En cuanto a los elementos personales de naturaleza moral del AUC, estos comprenden: la prohibición de celebrarlo cuando una de las partes se encuentre casada o haya suscrito un AUC que se encuentre vigente; y la prohibición de celebrar el contrato entre los ascendientes y descen- dientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consangui- nidad en el segundo grado. Cabe incluir en este listado las restricciones que afectan a quienes tienen la patria potestad o la guarda de un hijo o hija y deben sujetarse a lo prescrito en los artículos 124 a 127 del Código Civil. Finalmente, fue derogada la norma que prohibía celebrar un nue- vo AUC, cuando la mujer que haya convivido civilmente se encontra- re embarazada, debiendo esperar el hecho del parto o un determinado plazo cuando no hubiere habido señales de preñez (artículos 7 a 10 de la Ley 20.830). 11 La Ley de Matrimonio Civil (LMC) de 2004, en la versión original del artículo 5 inciso segundo, dispuso que no podrán contraer matrimonio «los menores de dieci- séis años». Dicha disposición, previa al aumento de edad dispuesto por la Ley 21.515 de 2022, ya había introducido un cambio importante respecto de lo dispuesto en la primitiva LMC de 1884, que fijaba la edad mínima en 12 y 14 para mujeres y varones respectivamente. Aquí el fundamento para establecer el umbral de edad suficiente para la celebración del matrimonio civil radicaba en la llegada de la pubertad y la consiguiente capacidad física para procrear, aun cuando se tratara de niños. Luego, la reforma de 2004 cambió dicho fundamento, radicándolo en la presumible ma- durez mínima para comprender la relevancia del vínculo que los contrayentes se proponen establecer civilmente, eliminando consecuentemente la diferencia de la edad requerida para hombres y mujeres. Sin embargo, al normar la relación de per- sonas menores de edad, se mantuvo el germen de una causal de nulidad, civilmente corregida por la reforma introducida por la ya citada ley de 2022. 26 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 En cuanto a las formalidades legales, cabe distinguir las formalidades preliminares de las constitutivas. Las primeras incluyen la solicitud de hora para suscribirlo ante cualquier oficial del Registro Civil e Identifi- cación, la manifestación de la voluntad de suscribir el acuerdo y la de- claración de cumplimiento de los requisitos personales (información). Las segundas refieren a la celebración en sentido estricto, la que debe realizarse ante el oficial del Registro Civil, en presencia de dos testigos y posteriormente inscribirse en el registro especial que lleva este servicio (artículos 5 y 6 de la Ley 20.830).12 Según dispone el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 20.830, en el acto de celebración, «los contrayentes deben declarar, bajo juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de señas acerca del he- cho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no disuelto o un acuerdo de unión civil vigente». Los acuerdos de unión civil o contratos similares celebrados en el extranjero por personas del mismo o distinto sexo, tendrán validez en Chile siempre que sean inscritos en el Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil del Registro Civil y que no contravengan las normas sobre capacidad y consentimiento (artículo 12 de la Ley 20.830). El artículo 13 de la ley establece que los convivientes civiles que hayan celebrado un acuerdo o contrato de unión equivalente en territorio extranjero, «se considerarán separados de bienes, a menos que al momento de inscri- birlo en Chile pacten someterse a la comunidad prevista en el artículo 15 de esta ley, dejándose constancia de ello en dicha inscripción». Efectos El principal efecto del acuerdo es conferir a los contrayentes el esta- do civil de convivientes civiles (inciso segundo del artículo 1 de la Ley 20.830). Junto con ello, los principales efectos personales incluyen la sa- tisfacción de los deberes mutuos de apoyo y contribución a los gastos generados por su vida en común y la consideración de la opinión de uno de los convivientes respecto de actuaciones de terceros que afecten al 12 El Registro Especial de Acuerdos de Unión Civil que llevará el Servicio de Re- gistro Civil e Identificación deberá incluir las siguientes referencias: nombre com- pleto y sexo de los contrayentes; fecha, hora, lugar y comuna en la que se celebra este contrato; y la certificación realizada por el oficial del Registro Civil del cumplimien- to de los requisitos establecidos para su celebración. 27 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 otro. Esto último es el caso de aquellas situaciones de naturaleza médica, como enfermedades o accidentes, o incluso la disposición de su cuerpo en el caso de donación de órganos y su sepultura (artículo 14 de la Ley 20.830). Los efectos patrimoniales refieren al régimen patrimonial. La regla general es la separación total de bienes entre los convivientes, a menos que en el momento de celebrarse el AUC pacten expresamente su some- timiento a un régimen de comunidad.13 En ese caso, el régimen puede ser posteriormente sustituido por el de separación de bienes, mediante un pacto entre los convivientes, otorgado por escritura pública, el cual surtirá efectos entre las partes y respecto de terceros desde que dicha es- critura se subinscriba al margen de la inscripción del acuerdo de unión civil, lo que debe hacerse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación (inciso cuarto del artículo 15 de la Ley 20.830). En cuanto al régimen de los bienes, aquellos ad- quiridos a título oneroso durante la vigencia del AUC se considerarán indivisos por mitades entre los convivientes civiles, con excepción de los muebles de uso personal necesarios del conviviente que los ha ad- quirido.14 Asimismo, para los efectos del acuerdo, se tendrá por fecha de adquisición de los bienes aquella en que el título haya sido otorgado, y a la comunidad formada por los bienes adquiridos a título oneroso se aplicarán las reglas del cuasicontrato de comunidad. Cabe destacar que la liquidación de los bienes comunes se puede efectuar de común acuer- do por los propios convivientes o sus herederos, y puede ser sometida al conocimiento de un juez partidor con el carácter de árbitro arbitrador (artículo 22 de la Ley 20.830). Otros relevantes efectos civiles tienen lugar en materia de filiación y sucesión. En el ámbitos de la filiación, cabe destacar que su tratamien- to en la ley es más bien tangencial, pues la finalidad del acuerdo está esencialmente centrada en la pareja de los convivientes más que en la generación de efectos familiares o de parentesco. Sin perjuicio de ello, el artículo 4 de la Ley 20.830, en concordancia con el artículo 42 del Códi- go Civil, dispone que, «entre un conviviente civil y los consanguíneos de 13 Aplican en este caso las normas del párrafo tercero del título XXXIV del libro IV del Código Civil, referidas al cuasicontrato de comunidad y las disposiciones contenidas en los números 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 20.830. 14 Véase artículo 15, números 1, 2 y 3, de la Ley 20.830. 28 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 la persona con la que está unida por un acuerdo de unión civil existirá, mientras este se encuentre vigente, parentesco por afinidad». Por su parte, en materia sucesoria, el legislador dispone que cada con- viviente civil, «será heredero intestado y legitimario del otro y concurri- rá en su sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al cónyuge sobreviviente», lo que comprende la cali- dad de asignatario de la cuarta de mejoras (artículo 16 de la Ley 20.830). Finalmente, el legislador reconoce diversos efectos de carácter social, por ejemplo: el reconocimiento de la condición de carga de un con- viviente respecto del otro; la extensión al conviviente de la calidad de beneficiario o beneficiaria de la pensión de sobrevivencia contemplada en el artículo 5 del Decreto Ley 3.500 (sistema de pensiones); el benefi- cio de exención de posesión efectiva para retirar saldos en determina- das cuentas del causante; la inclusión del conviviente civil como parte del grupo familiar para efectos de la política pública de concesión de beneficios solidarios; el beneficio reconocido al conviviente civil de un funcionario público de percibir la remuneración de su conviviente en caso de deceso; y la participación en la gestión para adquirir viviendas en programas habitacionales estatales.15 Término del acuerdo de unión civil El acuerdo de unión civil termina por: Muerte natural o presunta de uno de los convivientes civiles. Matrimonio de los convivientes civiles entre sí cuando proceda. Declaración judicial de nulidad del acuerdo. Mutuo acuerdo de los convivientes civiles. Voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles. Conforme dispone el artículo 28 de la Ley 20.830, el efecto principal de la terminación del acuerdo es poner fin a todos los derechos y obli- gaciones cuya titularidad y ejercicio deriven de la vigencia del contrato. Cabe señalar que, al igual que en el caso de la terminación del matri- monio civil, el artículo 27 de la ley reconoce la posibilidad de demandar compensación económica, en términos similares a lo dispuesto por la Ley de Matrimonio Civil del 2004, y que sean cumplidos los mismos 15 Véase los artículos 29, 30, 32, 33, 37 de la Ley 20.830. 29 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 requisitos, en particular la determinación del menoscabo económico. En ese sentido, dispone el artículo 27: Si como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los convivientes civiles no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante la vi- gencia del acuerdo de unión civil, o lo hizo en menor medida de lo que podría y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el término del acuerdo por las causales señaladas de las letras d), e) y f) del artículo precedente,16 se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa. Esta compensación se regulará y determinará en la forma prevista en los artículos 62 a 66 de la Ley 19.947.17 Con todo, si el acuerdo terminare por aplicación de lo previsto en la le- tra e) del artículo 26 de esta ley,18 la notificación de la terminación unila- teral deberá contener mención de la existencia de este derecho, así como la constancia de la fecha en que fue subinscrita la terminación. En este caso, la compensación económica podrá demandarse ante el tribunal de familia competente, dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha de subinscripción de la terminación del acuerdo de unión civil en el registro a que hace referencia el artículo 6. A continuación, se presenta un cuadro comparativo entre el matrimo- nio y el acuerdo de unión civil (tabla 1), que facilita conocer sus diferen- cias y permite caracterizar ambos estatutos civiles. 16 Las letras d), e) y f) del artículo 26 refieren al término del acuerdo de unión civil por mutuo acuerdo, por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles y por declaración judicial de nulidad del acuerdo, respectivamente. 17 Referidos a la determinación de la existencia del menoscabo económico, la cuantía de la compensación y la forma de pago, principalmente. 18 Referida a la voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles. 30 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 Tabla 1. Cuadro comparativo entre el matrimonio y el AUC Matrimonio Acuerdo de unión civil Propósito del instituto Régimen civil de la unión afectiva Régimen civil de la unión afectiva normativo y sexual de pareja, ordenada de de pareja. Es un estatuto civil de manera funcional principalmente la unión de pareja. hacia la finalidad de formación de una familia. Es un estatuto civil basal de la constitución familiar. Motivación causal La motivación causal es el La motivación causal es el afecto. establecimiento del vínculo El afecto mutuamente declarado conyugal. El compromiso es esencial. mutuamente expresado en torno a los fines del contrato de matrimonio es esencial. Finalidades La procreación es un fin del La procreación no es un fin del matrimonio. Las relaciones acuerdo de unión civil. sexuales califican de modo ordinario la unión matrimonial en función del cumplimiento de la finalidad de procreación. Funcionalidad familiar El matrimonio tiene como El acuerdo no posee elementos propiedad la indisolubilidad o propiedades relacionados intrínseca, y el carácter de directa y explícitamente con la perpetuidad, funcionales a la funcionalidad familiar. crianza de la prole. Deber de fidelidad Existe como deber jurídico mutuo No existe como deber jurídico de de los cónyuges. los convivientes. Representación en la En el caso del matrimonio en La celebración mediante celebración forma religiosa no está permitida apoderado es posible. la celebración mediante apoderado. Régimen económico El régimen patrimonial general es La comunidad de bienes debe ser la comunidad de bienes. expresamente indicada. En caso contrario aplica la separación total de bienes. Disolubilidad Procede mediante acreditación Es disoluble por mutuo acuerdo. de cumplimiento de una causal legal. La disolución por divorcio es realizada por medio de una sentencia judicial El matrimonio: Visión general de la institución, sus fundamentos y su justificación jurídica y social Concepto El matrimonio es un estatuto legal, basado en un contrato, que regula las relaciones entre dos personas —un hombre y una mujer en el derecho matrimonial tradicional— justificado por el alto interés social compro- metido y por el cual vela el Estado en función del bien común. El matrimonio, en sus dos dimensiones, como acto jurídico y como estado de vida que inicia con dicho acto, constituye objeto de interés del 31 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 derecho de familia, del derecho sucesorio, del derecho de los contratos, del derecho de la seguridad social y del derecho tributario, por citar al- gunas perspectivas disciplinarias propiamente jurídicas. En el concepto de matrimonio se cobijan las nociones de pacto matri- monial y de estado matrimonial, los que poseen una entidad significati- va y materialmente diferenciada (figura 2). Matrimonio Pacto o alianza Estado matrimonial matrimonial Se entiende como un acto Se constituye a partir recíproco de voluntad de de la acción práctica, los contrayentes, que luego de la celebración constituye el punto de matrimonial, partida y origen del vínculo caracterizado por la o estado matrimonial, convivencia conyugal, el cual por su propia y que se convierte en naturaleza perdura estado civil cuando es en el tiempo. regulado por el derecho. Figura 2. Dimensiones del matrimonio. Fuente: Elaboración propia. El matrimonio ha sido entendido tradicionalmente como el acuerdo público de un hombre y una mujer para dar legitimidad social a sus relaciones conyugales, estableciendo derechos y deberes correlativos. Su forma particular de regulación en cada realidad social e histórica da cuenta de una notoria evolución que confluye en la actualidad en el matrimonio igualitario, el que muta uno de los elementos tradicional- mente constituyentes de la institución: la diferencia de sexo de quienes lo celebran. Históricamente, los elementos fundamentales y distintivos del ma- trimonio han sido la heterosexualidad y la exogamia o prohibición del incesto. Otros fundamentos, declarados a través de la historia y hasta nuestros días, traen consigo un permanente debate sobre su naturaleza jurídica, sobre el carácter público o privado de la institución y sobre el reconocimiento del significado religioso del matrimonio. La distinción sustantiva del matrimonio respecto de otras formas de unión, como el concubinato, radica en su legitimidad social histórica- 32 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 mente ligada a criterios dominantes de carácter económico, de alianza social, religiosos y morales. Incluso, se ha llegado a un criterio de mera legalidad formal y sin referencia a un determinado contenido precepti- vo, así se aprecia en algunas tendencias actuales, que lo entienden libe- rado para su regulación autónoma por cada individuo. Componentes de la idea de matrimonio Desde la perspectiva de los requisitos exigidos, la noción de matrimonio se ha construido históricamente sobre la base de la capacidad, la volun- tad y la cohabitación de dos personas. El matrimonio, en nuestro tiem- po, mantiene dichos fundamentos como requisitos para su válida cele- bración, independientemente del sexo o género de quienes lo celebran. La exigencia de una determinada capacidad de los sujetos contrayen- tes está íntimamente ligada con la tutela de la libertad de la persona, su- mando aquí el consensualismo como base ineludible del vínculo matri- monial. La exigencia de la libertad absoluta de las personas que desean contraer matrimonio tiene origen en la relevancia jurídica del consenti- miento en los actos jurídicos y en la noción contractual del matrimonio. La voluntad ha adquirido un renovado realce como componente y requisito esencial del matrimonio, marcando una tendencia en el dere- cho matrimonial contemporáneo, a la par del respeto de las decisiones personales que son reconocidas como una parte del ámbito interno de los individuos. En particular se realza la relevancia del ius connubii —o derecho humano al matrimonio— y la motivación que induce a con- traer matrimonio, tenga esta un carácter económico, religioso, afectivo sensorial o de genérica alianza. La cohabitación o convivencia estable es el hecho jurídico sobre el cual se asienta el estado matrimonial y que permite la satisfacción de los fines tanto tradicionales como contemporáneos del instituto matrimo- nial. La convivencia de los cónyuges supone la realización de las accio- nes afectivas y de las relaciones sexuales que determinan la especificidad nuclear del matrimonio, además de la protección y ayuda mutua. ¿Es relevante para el derecho civil la motivación que induce a una persona a unirse en matrimonio? Al respecto, la tendencia dominan- te en la doctrina tradicional ha negado valor jurídico a la exigencia de expresión de una causa o motivación para celebrar el matrimonio, con- siderando que las incertidumbres que la teoría de la causa genera en el 33 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 derecho civil, se transfieren acrecentadas al derecho matrimonial. Sin embargo, podría existir base para su apreciación, especialmente si se considera el afecto recíproco como causa sustentadora de la relación matrimonial. Esta última propuesta no es pacífica si se tiene en cuenta que legislar sobre la base de un sentimiento —el amor o afecto recí- proco— es complicado, principalmente, por la precariedad que implica basar una institución jurídica en una emoción naturalmente variable en el sujeto que la experimenta. ¿Existe una relación entre el matrimonio y la familia? Desde la pers- pectiva civil tradicional, el matrimonio ha sido considerado como la base principal sobre la cual se funda una familia, bien jurídico tutelado por medio de normas de orden público que configuran un favor iuris o privilegio de este contrato respecto de otros que persiguen objetivos que, en una visión general, pudieran guardar similitudes. En general, las leyes de matrimonio civil otorgan un privilegio a esta institución respecto de otras formas de unión de pareja, declarando que constituye la base de la familia, pero sin que tal afirmación implique un rechazo a otras maneras o formas de constituir una familia. Esta perspectiva es correcta si se basa en asumir que la relación entre familia y matrimonio se establece a partir de la aceptación de la prece- dencia de la comunidad familiar sobre la institucionalidad matrimo- nial. Una visión contraria solo contribuye a fortalecer una percepción crítica de la familia, marcada por el discurso esencialista que postula al matrimonio como constitución de la familia y, consecuentemente, su disolución como la disgregación familiar, es decir, todo lo contrario de considerar, correctamente, que la legitimidad social del matrimonio es el hecho familiar. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del matrimonio? Las posiciones en tor- no a la naturaleza jurídica del matrimonio han evolucionado a la par de las condiciones previstas para su legitimación social en cada momento histórico determinado. De este modo, la evolución desde la naturaleza sacramental religiosa que lo caracterizó históricamente en el mundo cristiano europeo latino, hasta el predominio contemporáneo de la pers- pectiva institucional-contractual, permite resaltar dos hitos que inciden en la determinación de la naturaleza jurídica del matrimonio. Primero, la desacralización del matrimonio en la Roma imperial y su carácter emi- nentemente práctico, centrado en la concurrencia de la affectio marita- lis y de un requisito factual, la convivencia. Luego, el advenimiento del 34 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 cristianismo que, por medio del derecho canónico, introdujo —durante un largo tiempo— dos elementos determinantes en la concepción domi- nante sobre el matrimonio: la indisolubilidad, como elemento esencial derivado del carácter sacramental, y la noción de contrato, entendido como acto emergente de una decisión libre de la persona capaz. Contractualismo e institucionalidad del matrimonio El debate doctrinario y judicial sobre la naturaleza jurídica del matri- monio ha tenido dos pilares principales, con sus consiguientes derro- teros: la postura que considera al matrimonio esencialmente como un contrato y la que lo considera como una institución. Ambas visiones tienen implicancias teóricas y prácticas, y son determinantes para fijar una posición frente a los efectos de las reformas recientes al derecho de familia, en general, y al derecho matrimonial, en particular. Posiciones contractualistas Las posiciones contractualistas han postulado que, sin perjuicio de la relevancia social que ostenta y del significado que se le pueda atribuir desde una perspectiva religiosa, el matrimonio es un contrato, en la me- dida en que exige el concurso de voluntad de las y los contrayentes y que participa de todos los elementos esenciales de los contratos. Además, le son aplicables la teoría de la nulidad, la teoría de los vicios del con- sentimiento y las formas de terminación de los contratos, incluyendo el mutuo acuerdo de las y los contrayentes. Destacan como críticas a la posición contractualista la profusa y ra- mificada regulación del matrimonio que constriñe la autonomía de la voluntad como principio de la contratación y que constituye una ma- nera de justificar la intervención del Estado en el matrimonio. ¿Podría considerarse que el matrimonio es un contrato especial, concretamen- te un contrato de derecho de familia? Así lo considera al menos Cicu (1947), quien sostiene que el matrimonio comparte los caracteres del negocio jurídico en tanto que en ambos es necesario que la manifesta- ción de voluntad se encuentre dirigida a un propósito que constituye la materia del respectivo negocio.19 19 La tesis es desarrollada a lo largo de su obra El derecho de familia de 1947, a su vez es criticada por De Ruggiero, 1977: 69. 35 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 El matrimonio como institución En un sentido diferente, entrado el siglo XX, un sector de la doctrina reaccionó contra la concepción contractualista y sostuvo que el matri- monio no es un contrato, sino una institución, es decir, una situación jurídica cuyas normas están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados, los que solo ad- hieren a ellas. En esta concepción, las personas son libres para consentir en el ma- trimonio y otorgar su adhesión a dichas normas, pero una vez que este es celebrado, los efectos de la institución se producen automáticamente, con lo cual la relación matrimonial no podrá ser variada, interrumpida o concluida, ni aun en el supuesto de concurrencia de las voluntades de ambas partes. Aquí se limita la autonomía de la voluntad, restringién- dola exclusivamente a la adhesión a un proceso institucional iniciado, luego de lo cual la voluntad es impotente para modificar los efectos de la institución, los que se producen de manera automática. Desde esta perspectiva, el matrimonio puede considerarse como un conjunto de reglas impuestas por el Estado, al que los individuos solo adhieren, sin posibilidad de modificarlas, y en que los efectos no depen- den de su voluntad sino del propio Estado. En este sentido, serían nor- mas de derecho público y, por tanto, no disponibles para las partes. La justificación de la postulación del carácter institucional del matrimonio radicaría en fundar con solidez la exigencia de indisolubilidad. Teorías eclécticas Otras visiones, de carácter mixto, postulan que la alternativa entre con- trato e institución desaparece cuando se realiza la distinción entre el acto de celebración del matrimonio y el estado familiar constituido por dicho acto; es decir, entre matrimonio in fieri y matrimonio in facto esse, aludiendo al momento fundacional del pacto y al pacto mismo, al ma- trimonio que se hace y al matrimonio ya hecho. Desde esta perspectiva, el matrimonio comprende una parte contrac- tual y otra institucional de carácter social. El acto de constitución del matrimonio es un contrato —o negocio jurídico bilateral si se prefie- re—, pues al igual que los contratos de naturaleza patrimonial, los re- quisitos que establece la legislación civil para su validez son plenamente 36 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 aplicables. Por su parte, el estado de vida en pareja o familiar que se constituye a partir del matrimonio es una institución social, fundada en el consentimiento de las partes, involucrando la regulación del soporte económico de la nueva comunidad y las relaciones entre sus miembros. El matrimonio como sociedad Finalmente, otras explicaciones sobre la naturaleza jurídica del matri- monio lo han asimilado a una sociedad, calificando a las y los cónyuges como copartícipes de una suerte común y de unión solidaria, como un acto de Estado, que reconoce un estado civil a las personas naturales, y como un consorcio entre el Estado y los contrayentes (Ramos Pazos, 2010: 16). Esta aseveración se fundamenta en considerar que, dado que aquí juegan los intereses de las y los contrayentes y del Estado, aunque prepondera el de las y los contrayentes, es el Estado —a través de él o la funcionaria estatal— el que une a las partes en matrimonio. La asimilación progresiva del matrimonio a los contratos disponibles en el derecho occidental constituye una tendencia en la cual destacan la opción legal de disolver el vínculo matrimonial sin expresión de causa y la disponibilidad del matrimonio, entendido como un contrato abierto a la recepción del contenido que mejor se adecúe a la motivación afectiva del sujeto contrayente. El contractualismo, en este sentido, desplaza las consideraciones antes dominantes, pues facilita la recepción de nuevas valoraciones sociales, como los intereses particulares de los distintos ti- pos de familias y de las comunidades en las cuales se insertan, mutando el anterior predominio moral y jurídico de una realidad ético-social que no se basaba estrictamente en la voluntad individual. Elementos y propiedades del matrimonio El concepto de matrimonio, desarrollado por la doctrina especializada en derecho matrimonial, ha considerado como elementos definitorios la diferencia de sexo y la unidad de quienes contraen el vínculo. Asimis- mo, ha reconocido como propiedades —atributos o cualidades esencia- les— del matrimonio la fidelidad y la indisolubilidad del vínculo. Las reformas que sucesivamente han configurado el nuevo derecho del matrimonio en Europa e Hispanoamérica, en su mayoría han reco- nocido legalmente la posibilidad de celebrar matrimonios entre perso- nas de un mismo sexo o género y han determinado, en consecuencia, 37 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 la necesidad de revisar estos elementos y propiedades del matrimonio, cuya vigencia ha sido severamente cuestionada o, derechamente, con- cluida. Analizaremos la relevancia de estos cambios incluidos dentro de la sistemática del matrimonio civil. La unión basada en la diferencia de sexos y el impacto de la noción de matrimonio igualitario Tradicionalmente, el matrimonio ha sido concebido como el vínculo jurídico que se establece entre un hombre y una mujer, excluyendo las uniones entre personas del mismo sexo como base del matrimonio. En esta visión tradicional, las relaciones sexuales entre un hombre y una mujer han sido —junto con la voluntad expresada en el consenti- miento matrimonial— una de las bases estructurales de la institución, fundamento a su vez de la comunidad familiar. En esta doctrina, se ha sostenido que la diferenciación sexual explica la atracción física y sí- quica entre un hombre y una mujer, de donde se desprende como algo «natural» que ambos decidan vivir juntos y fundar una familia. De esta forma, la heterosexualidad constituye un fundamento de base antropológica del matrimonio, que considera como principios la diver- sidad de la modalización sexual de la persona humana, la complementa- riedad de tal diferenciación y la «inclinación natural» de los sexos entre sí en orden a la generación. Las finalidades previstas en la norma jurídica se satisfacen cuando se cumplen las condiciones óptimas para facilitar la procreación, unida indisolublemente al propósito de asegurar la reproducción de la especie humana. Este objetivo —vivir juntos y fundar una familia (junto con la complementariedad de los sexos como finalidad en sí misma)— ha sido el fundamento principal del carácter exclusivamente heterosexual de la institución matrimonial civil. El objetivo es, a la vez, coherente con los valores sostenidos por la mayoría ciudadana, constitutivos de una con- ciencia colectiva en un sistema democrático. Sin embargo, la evolución valórica sobre la materia, inicialmente en Europa y luego también en América, ha determinado progresivamente la aceptación social, primero, de un debate público sobre la unión ho- mosexual y luego de su correlato jurídico. Este correlato primero fue expresado en pactos civiles de convivencia sin distingo genérico y luego en la supresión del requisito de diferencia de sexo para celebrar matri- 38 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 monios civiles, bajo la denominación comunicacional de matrimonio igualitario. En la actualidad, en el derecho civil chileno, el elemento de diferencia de sexo no tiene aplicación legal luego de la entrada en vigor de la Ley 21.400 en 2021. En varios sistemas legales, entre ellos el chileno, la eliminación con- temporánea del elemento de diferencia de sexo ha considerado, entre otros fundamentos, que el objetivo de vivir juntos y fundar una familia no está ligado imprescindiblemente a la fecundidad de la relación hete- rosexual, como lo demuestra la posibilidad de la adopción y el recono- cimiento histórico del matrimonio en artículo de muerte. Asimismo, el argumento expresado en torno a la coherencia del sis- tema civil ordenador de la unión de pareja con los valores sostenidos por la mayoría ciudadana, aplica también en el caso del matrimonio igualitario. Así, la noción de diversidad de la modalización sexual de la persona humana no restringe, sino más bien brinda un argumento en favor de la inclusión de la homosexualidad como una modalidad pro- pia de la naturaleza humana, asumiendo que la complementariedad de quienes integran una pareja no depende de la diferencia de sexo ni de roles predeterminados, así como la inclinación natural de los sexos en- tre sí en orden a la generación no afecta a realzar otras motivaciones y finalidades de la unión matrimonial. Considerando lo anterior, el término matrimonio igualitario es la de- nominación usual para referirse al matrimonio civil desprovisto del ele- mento de diferencia de sexo y centrado por tanto en el vínculo jurídico que se establece entre dos personas unidas por una relación afectiva y sexual, quienes, independientemente de su sexo o género, expresan su voluntad para convivir y formar una familia. Finalmente, se ha enfatizado que la institución matrimonial civil debe considerar igualitariamente los afectos que concurren en los partícipes de la unión matrimonial, siendo inválida toda pretensión estatal de cali- ficar el tipo de sentimiento recíproco entre las y los contrayentes civiles. La unidad del matrimonio y la prohibición legal de la poligamia La unidad es un requisito o propiedad esencial del vínculo matrimonial, cuya principal consecuencia se expresa en el impedimento de contraer nuevas nupcias civilmente válidas cuándo existe un vínculo matrimo- nial previo no disuelto. La unidad consiste en que las partes que se unen 39 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 en el matrimonio sean una persona por cada parte, rechazando la plu- ralidad de individuos que exceden a la pareja formada por dos personas. En el derecho matrimonial tradicional, este elemento se traduce en el requisito que exige la participación de un solo hombre con una sola mujer, consecuencia deducida de la naturaleza y fines del matrimonio, ya que solo de esta manera puede el matrimonio cumplir su función de integración de los sexos y sus fines de mutuo auxilio, procreación y educación de la prole. En la actualidad, especialmente en los países que junto con establecer el matrimonio igualitario procuraron brindar tutela jurídica al principio de libertad religiosa, el tema ha quedado abierto en sus consecuencias, especialmente si la redacción normativa induce a interpretaciones ex- tensivas, como en el caso chileno con la expresión «dos personas». Relacionada con la unidad, tiene interés la debatida cuestión de la ile- galidad de la poligamia, referida a la simultaneidad de dos o más matri- monios con igual pretensión de validez civil. Actualmente, en el derecho chileno la poligamia es ilegal, pues la unidad excluye la simultaneidad de vínculos, se trate ya de otro matrimonio o simplemente de un con- cubinato. Sobre el fundamento que asiste a la prohibición de la poligamia, cabe señalar que la tolerancia social, más o menos amplia, respecto de unio- nes paralelas al margen del matrimonio, nunca ha repercutido en un de- manda de legalización de formas polígamas. Más aun, estas formas son rechazadas por contradecir el principio de igualdad en su aplicación a la dignidad personal del hombre y de la mujer, la que —en la perspectiva binaria— es afectada en el evento de ser contraído el vínculo matrimo- nial por un hombre con varias mujeres o viceversa, el hombre que es afectado si una mujer tiene vínculos con varios hombres. El fundamen- to de su prohibición radica en considerar que la poligamia constituye un error de la concepción misma del matrimonio, ya que exige suponer que uno de los sujetos que contrae el vínculo no goza de una dignidad sufi- ciente que permita justificar una entrega completa, única y excluyente del otro u otra. Desde la lógica paradigmática de la afectividad, la persona destinata- ria del impulso sentimental puede, naturalmente, ser un sujeto de aten- ción, más de un sujeto de atención, varios sujetos de atención o una sucesión de sujetos de atención. El amor, por tanto, puede ser dirigido a varias personas, planteando el problema jurídico sobre la validez de la 40 Academia Judicial de Chile Derecho matrimonial Materiales Docentes Capítulo 1 poligamia en la sociedad occidental, y en Chile en particular, y configu- rando una proyección de la heteronomía que entra en directa colisión con la autonomía que deriva del predominio progresivo de la afectivi- dad como fundamento de la decisión vincular del sujeto. Exclusividad y fidelidad El matrimonio se concibe como una unión exclusiva entre las y los cón- yuges, entendida como un bien jurídico que es protegido por el deber de fidelidad. La fidelidad se entiende como el requerimiento y deber de exclusivi- dad entre las y los cónyuges respecto de las relaciones sexuales y de las manifestaciones afectivas propias de la relación de una pareja. Su vigen- cia como principio ordenador de las relaciones de pareja en el seno de la sociedad ha sido protegida jurídicamente mediante la sanción penal y civil del adulterio, esto es, el acto de sostener relaciones sexuales con varón o mujer que no sea su cónyuge. La exclusividad, carácter esen- cial del matrimonio protegido