Derecho Cap 2-1-30.pdf

Capítulo 2 Fuentes del Derecho 2.1 ASPECTOS INTRODUCTORIOS El estudio de las fuentes* es central en el Derecho, es indispensable identificar cómo se forman, crean o producen las normas. El concepto...

Capítulo 2 Fuentes del Derecho 2.1 ASPECTOS INTRODUCTORIOS El estudio de las fuentes* es central en el Derecho, es indispensable identificar cómo se forman, crean o producen las normas. El concepto fuen- tes del Derecho, como muchos otros no es unívoco, porque puede ser usado en distintos sentidos o alcances. Por ejemplo hablamos de fuentes cuando nos referimos a los motivos o razones por los que una norma deba ser aprobada, es decir los problemas, causas, o necesidades socia- les que llevan a su aprobación que justifican o motivan la aprobación de una determinada regla (las razones subyacentes las llaman algunos autores); cuando identificamos los procedimientos, procesos o condi- ciones que se requieren para que una norma sea considerada vigente o válida en un particular momento histórico y espacio territorial; cuando queremos identificar textos normativos del pasado o históricos, por ejemplo, los papiros; usamos la palabra fuentes para designar a la au- toridad creadora de una norma, por ejemplo la Asamblea Nacional Le- gislativa; para referirnos al acto “creador” del derecho (la costumbre, el hecho social, el acto legislativo); o, incluso desde una perspectiva fi- losófica, hablamos que la fuente de todas las normas es el ser humano. Legaz y Lacambra* identifican siete sentidos del concepto “fuentes del Derecho”: i) fuente del conocimiento de lo que es o ha sido Derecho (repertorios de legislación, recopilación de leyes, documentos antiguos, etc.); 1i) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, el conflicto social y el inte- rés de clase, etc.); 111) autoridad creadora del Derecho (el Estado, el pue- 61. La palabra fuente en su sentido ordinario se refiere a un “Manantial de agua que brota de la tierra” (Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Los juristas desde antiguo la han usado de forma me- tafórica para referirse al origen de las normas, con el tiempo su uso se independizó para referirse al origen del derecho. A propósito de la evolución histórica de este concepto fuentes del derecho puede consultarse el artículo de Juan Carlos Riofrío Martínez Génesis de las Fuentes del Derecho, Revista Ruptura No. 56, Asociación Escuela de Derecho de la PUCE, 2012, pp. 123-158. 62. Luis Legaz y Lacambra: Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona, 1979, quinta edición, p. 509.  Introducción al Derecho blo); iv) acto concreto creador del Derecho (legislación, costumbre, etc.); v) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de Derecho (la norma superior que autoriza la creación de la norma inferior); vi) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, orden ministerial, etc.); y, vii) fundamento de la validez de un derecho subjetivo. Posiblemente la pregunta central que debemos responder al tratar de identificar las fuentes es ¿qué “reglas” o “normas” utilizan los jueces para resolver los conflictos puestos en su conocimiento? ¿en qué se sus- tenta la existencia de un derecho? ¿por qué se me puede prohibir una determinada conducta? ¿por qué se puede sancionar a una persona? Las respuestas que se ensayen a cada una de estas preguntas dependerán en gran parte de la concepción del derecho que usemos para responder. Como vimos el ¡usnaturalismo considera que existe una relación ne- cesaria entre el derecho natural y el positivo, por tanto, solo sería dere- cho las reglas que respetan los valores morales, con independencia de su origen. Bobbio* identifica tres formas de ¡usnaturalismo que se rela- cionan con el tema de las fuentes: el escolástico, el racionalismo mo- derno y el denominado “hobbesiano”. El escolástico considera que existen unos “primeros principios éti- cos, muy generales, de los cuales el legislador humano debe tomar su inspiración de las reglas de derecho positivo”. Para el racionalismo mo- derno, la fuente principal del derecho es el ”...conjunto de dictamina rec- tae rationis que proporcionan la materia de la reglamentación, mientras que el derecho positivo es el conjunto de los medios prácticos-políti- cos... que determina la forma de aquellas”*. El hobbesiano sostiene que el “derecho natural es el fundamento o sostén de todo el orden jurídico positivo”*%, dando fundamento al poder del legislador humano. Al positivismo jurídico se le atribuye haber alterado el “uso pací- fico” del concepto “fuentes”, sele acusa de “formalista”, se afirma que reduce el derecho a la ley otorgándole a la voluntad del legislador una capacidad para decidir el contenido de las normas, sin que existan lími- tes para ello. Incluso se atribuye al constitucionalismo clásico el hecho de que la noción de ley no incluye a los textos constitucionales, a los que se les atribuía un valor programático o político, pero no normativo. 63. Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurídico, Fontamara, México D.F., décima reimpresión, 2009, pp. 76-78. 64. Ibid. 65. Ibid, 66. Riofrío, Op. Cit., p.124 42  Farith Simon Campaña Tres rasgos acompañarían a la concepción positivista o formalista de las fuentes: el Estado como único “creador” de las normas por medio de procedimientos regulados (perspectiva subjetiva); el carácter prin- cipal de la ley y el papel auxiliar o secundario de otras fuentes como la costumbre, la jurisprudencia o los principios generales del derecho (perspectiva material); y, la primacía del legislador (del Parlamento) como productor de esas normas (perspectiva procedimental). Desde esta perspectiva, el positivismo centra su atención en la “causa formal” de las fuentes, es decir en su validez. Luego de lo sucedido en la Primera Guerra Mundial, y especial- mente en la Segunda, arreciaron los cuestionamientos al positivismo al que se le atribuyó —injustamente— haber facilitado la barbarie, esto pro- vocó el resurgimiento del iusnaturalismo. De la Segunda Guerra Mun- dial surge un nuevo rol del Estado orientado a contribuir en la satisfacción de las necesidades sociales, así nace el constitucionalismo so- cial; la Constitución además de regular la estructura del Estado asume un carácter normativo directo, pero con fuertes cargas valorativas. Se abre así a justificaciones externas al mundo normativo positivo, siendo a partir de ese momento la preocupación central identificar la “causa eficiente” o “causa final de las fuentes”* que podría ubicarse en nocio- nes tales como la naturaleza del ser humano o la razón, y ya no en la idea de la creación estatal de las reglas. Nuevas formas de ¡usnaturalismo surgieron de la mano de Dwor- kin, Alexy y Nino (a los que suele calificarse de neoconstitucionalistas) con la teoría de los principios. El positivismo evolucionó de la mano de autores como Ferrajoli y el denominado neopositivismo o positivismo crí- tico que defiende la idea de que los derechos, contenidos en la Cons- titución, condicionan el contenido de las restantes normas jurídicas %, Es decir, el tema de las fuentes del derecho se asocia a la evolución de las concepciones jurídicas y dependen en gran medida de cómo se afronte el fenómeno jurídico. En este texto centraremos nuestro estudio en dos clases de fuentes: de conocimiento y de producción o formales. Las fuentes materiales o reales definidas como “los factores y elementos que determinan o al menos condicionan el contenido de tales normas. Estos factores son las nece- sidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.) que el le- 67. Pérez Luño, 1993, pp. 56 y ss. 68. Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 2001, pp. 868 y ss. 43  Introducción al Derecho gislador tiene que resolver y, además, las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla*”, no serán objeto de nuestro estudio, sin embargo, es necesario recordar su importancia. 2.1.1 Fuentes de conocimiento y formales Vamos a distinguir entre dos clases de fuentes: de conocimiento y fuentes de producción o formales de Derecho”. Las fuentes de conocimiento permiten identificar dónde se encuentran las normas, por ejemplo, el Registro Oficial. En tanto que con las fuentes de producción o formales ha- cemos referencia a las diferentes clases de actos jurídicos que permiten la creación, modificación o derogación de las normas jurídicas; esto nos lleva a estudiar a “los actos a los que el ordenamiento atribuye capaci- dad para crear disposiciones o normas jurídicas””, es decir a las fuentes del Derecho como actos normativos. Nos detendremos en el estudio de las fuentes formales a las que de- finiremos para todos los efectos como “aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas [...] Lo que interesa resaltar es una teoría general del ordenamiento jurídico moderno, como el hecho de que, en el mismo momento en el cual se reconoce que existen actos o hechos de los cuales se hace depender la producción de normas jurídicas (precisamente las fuentes del derecho), se reconoce también que el ordenamiento jurídico, más allá de regular el comportamiento de las personas, regula también el modo como se debe producir la regla””?. Es decir, las fuentes formales son las formas en que se producen las normas jurídicas y desde cuándo estas forman parte de un ordenamiento jurídico y a partir de esto las formas en que se manifiesta el derecho positivo. Identificar las fuentes formales no es fácil, plantea algunas difi- cultades debido a la dispersión de fuentes, por el tema de la interna- cionalización del derecho y la ampliación de los centros de poder productores de normas, además de la relevancia que tiene la Constitu- ción como norma jurídica. 69. Abelardo Torré, Introducción al Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 322. 70. Ibid., p. 159. 71. Betegón, Gascón, Luis Prieto, Lecciones de Teoría del Derecho, p. 206. 72. Bobbio, Teoría General del Derecho, p. 158.  Farith Simon Campaña Se proponen diferentes criterios para identificar a las fuentes for- males, en este texto se consideran tres los centrales: criterio sustantivo, eficacia erga omnes y el criterio formal, Con el criterio sustantivo se afirma que las fuentes son aquellas que tienen un carácter “general y abstracto”, como las leyes, esto para ex- cluir a las normas “particulares y concretas” como las sentencias inter partes o los contratos. El criterio de la eficacia erga omnes sostiene qué fuen- tes serían aquellas que tienen eficacia frente a todas las personas, con lo que se excluyen los actos jurídicos inter partes”, El criterio formal con- sidera como fuentes a los actos que se encuentran autorizados en una norma jurídica de producción del sistema, es decir se basa en la identi- ficación de las normas que en un determinado sistema jurídico habilitan a crear, modificar o derogar normas jurídicas. Con este último criterio entenderíamos que existe un sistema de fuentes concebido como un conjunto de normas de distintos grados (je- rarquía) que funcionan como delegaciones (de poder) para producir normas, las que establecerían quién, en qué condiciones y con qué pro- cedimiento pueden aprobarlas. Esto nos lleva de vuelta al tema de las condiciones de validez de las normas jurídicas. ¿Qué clase de normas deben resultar de esas fuentes? Las nor- mas jurídicas”, es decir aquellas que “crean” derecho objetivo: “[e]l derecho objetivo es pauta, regla, escala según la cual se fundamenta que del comportamiento de los sujetos, bajo un supuesto de hecho, resultan derechos y deberes. El derecho objetivo fundamental que bajo los supuestos designados por él se desarrollan derechos y debe- res. El Derecho objetivo es el que crea la razón jurídica suficiente para enlazar con un determinado supuesto de hecho determinados dere- chos y deberes que nacen, perduran y desaparecen con este. El dere- 73. Es usual clasificar a las fuentes del derecho en generales y particulares. Hemos visto que uno de los criterios para identificar las fuentes es el criterio erga omnes, esto dejaría de lado a aquellos actos inter partes, es decir que únicamente tiene impacto entre ciertos individuos concretos. Esta diferenciación entre erga omnes e inter partes da origen a una clasificación de fuentes que las distingue entre fuentes generales y particulares. Las fuentes generales, con efectos erga omnes, son las normas generales (como veremos más adelante en el Ecuador está prohibido la aprobación de leyes para efectos particulares como una condecoración o la aprobación de una pensión), la costumbre jurídica, la jurisprudencia; además de las fuentes auxi- liares, los principios, la doctrina y la jurisprudencia no general. Las fuentes particulares, con efectos inter partes, son las leyes particulares, la voluntad y las sentencias judiciales. 74. Algunos autores sostienen que la norma jurídica se caracteriza por “su generalidad, abstracción, obli- gatoriedad y permanencia”; sin embargo, en el Ecuador la Corte Constitucional ha hecho suya la ca- racterización de la norma jurídica como aquella que crea “derecho objetivo”, esto de acuerdo a la sentencia 009-CC-SIN. 45  Introducción al Derecho cho objetivo es el único que fundamenta y crea derechos subjetivos y deberes””. Se debe recordar la importancia de la costumbre como fuente del derecho, una fuente no escrita y no deliberada, que más adelante se es- tudiará como una de las fuentes principales del derecho en el Ecuador, aunque secundaria y dependiente del derecho legislado. 2.2 LAS FUENTES FORMALES EN EL ECUADOR ¿Existe un “catálogo de fuentes formales” en el Ecuador? ¿Pode- mos identificar con claridad qué puede considerarse como fuente? Po- dría citarse el artículo 425 de la Constitución como la norma que contiene un listado de normas que forman parte del ordenamiento ju- rídico ecuatoriano, sin embargo se estaría dejando de lado otras fuentes como la jurisprudencia, considerada como fuente general en los artícu- los 185 de la misma Constitución (para las sentencias de la justicia or- dinaria) o en los numerales 1 y 6 del artículo 336; tampoco se incluirían a los principios de acuerdo a lo dispuesto, por ejemplo, en el artículo 427 del texto constitucional; o el artículo 2 del Código Civil referido a la costumbre jurídica”, Se puede apreciar, en los últimos años, un cambio en el sistema de fuentes, producto de la importancia normativa de la Constitución, la incorporación de la perspectiva monista en lo referente al valor de los tratados internacionales, el reconocimiento de cierta clase de sentencias judiciales con valor erga omnes. Atrás ha quedado el estudio de las fuentes del derecho positivo u objetivo limitado a la revisión del Código Civil; en la actualidad debe realizarse un estudio integrador del tema que permita reconocer las particularidades presentes en el ordenamiento jurídico contemporáneo. Juan Larrea Holguín proponía clasificar las fuentes en directas e inmediatas, entre las que incluía a la Ley y a los tratados, y en remotas o indirectas (o también las llamaba subordinadas) a la doctrina, “y a veces a la jurisprudencia y la costumbre”, porque estas dos últimas 75. Sentencia 003-09-CC-SIN, citando a Alfredo Gallego, Ángel Menéndez, y otros, Acto y procedimiento administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 32. 76. “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. 46  Farith Simon Campaña -afirmaba Larrea— no pueden clasificarse de “modo absoluto ni en un grupo ni en el otro, porque varía su valor y su forma de influir en el Derecho positivo en los diversos Estados””. Las fuentes formales generales del ordenamiento jurídico ecuato- riano son: legislación, costumbre jurídica, jurisprudencia. Como una fuente auxiliar se puede mencionar a la doctrina jurídica y a los princi- pios generales del derecho, así como la jurisprudencia con efecto inter partes. La Corte Constitucional” considera como fuentes formales obliga- torias a “la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, así como la ley y los reglamentos en sus diversas manifesta- ciones recogidas en el artículo 425 constitucional; y fuentes auxiliares: la jurisprudencia, la equidad, los principios generales del derecho y la doctrina”. Según Montaña la Corte ha hecho eco de una concepción del “formalismo positivista””” del derecho que sólo admite a la “Constitu- ción, la ley (en el sentido amplio) y la costumbre, en ciertos casos, son vistas como reglas, y en tanto tales son obligatorias para el juez en su trabajo, la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del de- recho son solo instrumentos accesorios que sirven para completar el si- logismo jurídico que constituye la sentencia...”%, Juan Montaña afirma que en materia de fuentes del derecho la “transformación ha sido radical”*; además de las consecuencias deri- vadas del reconocimiento del carácter normativo de la Constitución”, la supuesta eliminación de la “identidad ley-norma jurídica con el con- secuencial, problemático y disputado desplazamiento de la ley a una posición subordinada, o de la potenciación del papel de los mecanismos de participación popular, los instrumentos del derecho'internacional y de la jurisprudencia en materia de interpretación y creación del derecho 77. Juan Larrea Holguín, Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana, Tomo IV, FLAB, Quito, 2005, p. 393. 78. Corte Constitucional del Ecuador, sentencia 003-09-SIN-CC. 79. Juan Montaña Pinto, Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano, Corte Constitucional del Ecuador, Quito, 2012, p. 110. 80. Ob.Cit., p. 111. 81. Esto se dice que es resultado del paso del Estado de derecho al Estado constitucional de derechos y de justicia, el primero identificado con el individualismo neoliberal, el segundo con una nueva forma de Estado. 82. Afirma, en mi opinión equivocadamente, que la Constitución del 2008 reconoce por primera vez a ese instrumento un carácter normativo. La Constitución de 1998 en sus artículos 272 y 273 así lo establecía, por ejemplo, el 273 “Las cortes, tribunales, jueces y autoridades administrativas tendrán la obligación de aplicar las normas de la Constitución que sean pertinentes, aunque la parte interesada no las invoque expresamente.”. 47  Introducción al Derecho vigente”; esto, además de la coexistencia de distintos sistemas jurídicos plenamente vigentes por el reconocimiento constitucional del plura- lismo jurídico*. Al margen de este “cruce” de acusaciones, la Corte Constitucional comete un error patente en cuanto deja de lado a la jurisprudencia que, como se verá más adelante, tiene un rol esencial en la actualidad como fuente formal del derecho, con independencia del debate sobre la na- turaleza de la costumbre. En resumen, en nuestro país fuentes formales principales son: la legislación, la costumbre y la jurisprudencia; fuentes auxiliares: los prin- cipios generales del derecho, la costumbre, la jurisprudencia inter par- tes. FUENTES PRINCIPALES 2.2.1 Legislación como fuente general Usualmente se considera a la ley como la principal fuente formal del Derecho en un sistema jurídico de tradición continental como el nuestro, sin embargo, debe recordarse que la ley en sentido estricto es resultado de la legislación, es decir, la fuente de las leyes es la legislación definida como “el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general...”.* Esta definición requiere de varias aclaraciones. En primer lugar, la complejidad actual en cuanto a las fuentes del Derecho exige su reformulación, podría decirse que legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos estatales o supraestatales for- mulan y promulgan normas jurídicas de observancia general, esto in- cluiría a los organismos internacionales, a la Asamblea Nacional (en el caso del Ecuador) y a otras entidades con capacidad regulatoria. En segundo lugar, la palabra legislación puede ser usada en más de un sentido; ya vimos que el primero de estos se refiere al proceso de formación de leyes, pero es posible otorgarle otro, la legislación como el 83. Juan Montaña, Ob. Cit., p. 8. 84. Eduardo García Máynez, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 1998, p. 52. 48  Farith Simon Campaña conjunto de normas existentes en un país. Al tratarse de la legislación ecuatoriana incluimos bajo esa categoría a diferentes cuerpos normativos vigentes en el país resultado de procesos deliberados de formación nor- mativa: Constitución, tratados internacionales, leyes orgánicas, ordina- rias, decretos ejecutivos, reglamentos, ordenanzas, etc. La palabra ley suele usarse en dos sentidos: amplio (lato sensu) y res- tringido (stricto sensu). En sentido amplio, usamos ley para referirnos a todas las normas de carácter general y de observancia obligatoria pro- venientes de una autoridad con facultad para emitirlas (potestad nor- mativa), por esto se incluye las normas jurídicas de distinto origen, jerarquía y naturaleza; de ahí que ley en sentido amplio también puede ser usado en el mismo sentido de legislación. Ley en sentido restringido o estricto se refiere a las “normas gene- rales de interés común”*, aprobadas por la Asamblea Nacional de acuerdo con el procedimiento regulado constitucionalmente, en el que participa el Ejecutivo como veremos más adelante; en el Ecuador exis- ten dos clases de leyes: orgánicas y ordinarias%, Es decir, una ley en sentido estricto tiene dos características: en sentido formal es un texto normativo aprobado por el órgano encargado de la función legislativa ordinaria (la Asamblea Nacional) siguiendo el procedimiento para su formación; y en sentido material son las normas generales de interés común, que de acuerdo con el Código Civil: mandan, prohíben o per- miten. La Corte Suprema de Justicia, al estudiar la disposición del artículo 3.1 de la Ley de Casación ya derogada, explica el uso genérico de una norma jurídica (de derecho dice la Corte), con un carácter más amplio incluso que el de ley en sentido amplio (o lato sensu), considerando bajo esta categoría toda “regla de derecho positivo, de carácter nacional, que sea atributiva de derechos subjetivos”, esto permite que se incluyan no “solamente a las leyes expedidas por el legislador ordinario o extraor- dinario” sino también la norma constitucional”, Por su parte el artículo 425 de la Constitución de la República es- tablece qué normas (leyes en sentido amplio) integran el ordenamiento jurí- dico ecuatoriano: Constitución; tratados y convenios internacionales; 85. Constitución de la República, artículo 132, 86. Constitución de la República, artículo 133. 87. Gaceta Judicial. Año CHI. Serie XVII. No. 9, p. 2772. Corte Suprema de Justicia, sentencia 15 de mayo de 2002. 49  Introducción al Derecho leyes orgánicas; leyes ordinarias; normas regionales y ordenanzas dis- tritales; los decretos y reglamentos; ordenanzas; acuerdos y resolucio- nes; y demás actos y decisiones de los poderes públicos. 2.2.1.1 Normas jurídicas A continuación, una revisión general de las principales formas nor- mativas ecuatorianas: Constitución, tratados y convenios internaciona- les, ley, decretos ley, normas regionales y ordenanzas distritales, decretos y reglamentos, ordenanzas, acuerdos o resoluciones. 2.2.1.1.1 Constitución La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico esta- tal, esta se encuentra en el nivel más alto de las normas jurídicas y por tanto prevalece sobre cualquier otra, por ello toda norma o acto del poder público debe mantener conformidad con las disposiciones cons- titucionales*?, Todas las personas, autoridades e instituciones están su- jetas a la Constitución?”. La Constitución establece las condiciones de validez de todas las restantes normas del ordenamiento jurídico, las que de no guardar co- rrespondencia con ella carecen de “eficacia jurídica”%; regula aspectos fundamentales de la organización estatal, el poder, el gobierno, los de- rechos, etc. En términos generales se puede decir que es la norma jurí- dica que organiza y limita el ejercicio del poder. Para Rafael Oyarte la “constitución es un texto solemne a través del cual es organizado el poder del Estado por medio de sus institucio- nes políticas y en el que se establece el régimen de garantías de los de- rechos fundamentales. Esos dos aspectos se encuentran regulados en la parte orgánica y en la parte dogmática de las constituciones, inclu- yéndose en la parte dogmática los principios básicos de la instituciona- lidad del Estado””. 88. Artículos 424-425. 89. Artículo 426. 90, Artículo 424. 91. Rafael Oyarte, Derecho constitucional, segunda edición, CEP, Quito, 2016, p. 46. 50  Farith Simon Campaña A propósito de este tema existe un debate muy relevante sobre la “genealogía” de constitución o la historia del uso de la categoría y del instrumento”. 2.2.1,1.2 Tratados y convenios internacionales Los tratados o convenios internacionales son la fuente principal del derecho internacional: éstos se definen como una “Manifestación concordante de voluntades imputable a dos o más sujetos de Derecho Internacional, destinada a producir efectos jurídicos entre las partes y regida por el ordenamiento jurídico internacional*”. La denominación es irrelevante de acuerdo al Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados”*: “Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el dere- cho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particu- lar””. En el Ecuador los tratados o convenios de derechos humanos rati- ficados por el Estado tienen un estatus especial, ya que prevalecen sobre toda norma del ordenamiento jurídico o acto del poder público, incluso priman sobre el texto constitucional cuando reconocen derechos más favorables que ésta %. Esto se conoce como bloque de constitucionalidad “...es el conjunto de normas que no constando en la Constitución for- mal, o sea el texto preparado por la Asamblea Constituyente y apro- bado por el pueblo en el referéndum, forman parte de ésta porque la misma Constitución les reconoce ese rango y papel y, por lo que se re- laciona con los derechos humanos, las listas que contengan esas normas hay que sumar a la lista constitucional (Arts. 11.3 y 84) y, en caso de conflicto, se ha de aplicar la que de mejor manera y más efectivamente garantice la dignidad de la persona o de la colectividad (Arts. 11.5 y 417)?”. 92. Apropósito de este tema se puede revisar el trabajo de Mauricio Maldonado Muñoz “Por una genca- logía de la constitución” publicado en Diritto «+ Questione Pubbliche, XX, 2020, 1 de diciembre, pp. 165-191. 93. Paul Reuter citado por Gutiérrez Espada, p. 259. Cesáreo Gutiérrez Espada, Derecho Internacional Público, Trotta, Madrid, 1995, 94. Publicado en el Registro Oficial No. 6 de 25 de abril del 2005. 95. Artículo 2, numeral 1, literal b. 96. Artículos 424-425. 97. Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 001-10-SIN-CC. En el mismo sentido sentencias No. 004-14-SCN, No. 374-17-SEP-CC., No. 001-18-SCN-CC, No. 11-18-CN/19. 51  Introducción al Derecho 2.2.1,1.3 Ley Ley, en sentido estricto podría definirse como las normas generales de interés común, una expresión de la voluntad soberana que, mani- festada en la forma prescrita en la Constitución, manda, prohíbe o per- mite y que es aprobada por la Asamblea Nacional. Existen otras normas generales de interés común contenidas en otros instrumentos normati- vos como la Constitución o las ordenanzas; la diferencia radica en que el proceso de formación y aprobación lo hace el legislador ordinario, el órgano legislativo (Asamblea Nacional), de conformidad con el proceso establecido en el texto constitucional para la formación de las leyes. El artículo 1 del Código Civil define a la ley como ”...una declara- ción de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Son leyes las normas gene- ralmente obligatorias de interés común”; y lo establecido en el artículo 132 de la Constitución que establece, en la parte pertinente, que “La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de inte- rés común”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva 6/86*%, establece que la expresión leyes utilizada en el artí- culo 30 de la Convención Americana de Derechos humanos ”...no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecu- tivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”. En el Ecuador existen dos clases de leyes: orgánicas y ordinarias. Leyes orgánicas son aquellas que regulan ciertas materias o áreas que se consideran de especial importancia de acuerdo a lo establecido en la Constitución”: el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales; tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes; crear, modificar o suprimir tributos -sin menoscabo de las atribuciones de los gobiernos autónomos descentralizados-; atribuir deberes, responsabi- lidades y competencias a los gobiernos autónomos descentralizados; modificar la división político-administrativa del país, excepto en lo re- lativo a las parroquias; otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas de carácter general en las ma- 98. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. 99. Artículo 132 de la Constitución. 52  Farith Simon Campaña terias de su competencia; para su expedición, reforma, derogación e in- terpretación -con carácter generalmente obligatorio— necesitan el apoyo de la mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional'Y, Las leyes orgánicas prevalecen sobre las leyes ordinarias", Las leyes que no son orgánicas son ordinarias, son jerárquicamente inferiores, por ello no pueden modificar, reformar o derogar a las leyes orgánicas!”, para su expedición, reforma, derogación e interpretación se requiere mayoría simple en la Asamblea!%, En el lenguaje jurídico es común encontrarnos con la palabra código para referirse a ciertos cuerpos normativos; esta es otra de esas palabras que tienen varios significados. El primero es el de “cuerpo orgánico y sistemático de leyes relativas a una materia”; un segundo lo considera como “recopilación de leyes o estatutos de un país”; el tercero, de ca- rácter histórico, como “compilación de constituciones imperiales, leyes, rescriptos y otras disposiciones que el emperador Justiniano enco- mendó a los jurisconsultos”. Los códigos son resultado de un proceso conocido como codificación, que en la actualidad suele referirse a un con- junto de normas jurídicas organizadas por su especialidad a fin de dar- les orden. En nuestro país es frecuente el uso de la denominación Código para referirse a las leyes que recopilan disposiciones sobre un área determinada. 2.2.1.1.4 Decretos-ley Los decretos-ley son una expresión legislativa, tienen fuerza de ley y son dictadas por el Ejecutivo, sin mediar el procedimiento en la Asam- 100. Artículo 133 de la Constitución. 101. En el mismo sentido artículo 53 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa. 102. Artículo 133 de la Constitución. 103. En la reforma, del año 2020, se introdujo un cambio al artículo 13 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa por el que se determina que las dos clases de leyes requieren de “mayoría absoluta” para su aprobación, algo claramente inconstitucional. La Corte Constitucional en el párrafo 31 de la sen- tencia No. 58-17-IN/21 de 8 de septiembre de 2021 dice, a propósito de la diferencia entre leyes orgá- nicas y ordinarias: “El artículo 133 de la Constitución establece qué asuntos deben ser regulados por medio de leyes orgánicas, en el entendido que, por su importancia, requieren mayor deliberación y le- gitimación democrática sometiéndolos a un proceso de formación más estricto. En este sentido, se re- quiere este tipo de regulación cuando verse sobre los siguientes asuntos: (i) la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución; (ii) el ejercicio de los derechos y ga- rantías constitucionales; (iii) la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los go- biernos autónomos descentralizados, y, (iv) el régimen de partidos políticos y el sistema electoral”. Es decir los temas que tratan las leyes orgánicas necesitan de una “mayor deliberación y legitimación de- mocrática”, lo que se traduce en la diferencia de las mayorías requeridas para aprobar unas y otras. 53  Introducción al Derecho blea Legislativa, lo que es posible en dos circunstancias: a) cuando la Asamblea Nacional no haya aprobado, modificado o negado, en el plazo establecido por la Constitución, un proyecto calificado como “ur- gente en materia económica” por el Presidente de la República!%; y, b) en los casos en que se haya disuelto la Asamblea Nacional, cuando el Presidente de la República puede, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional, expedir decretos-leyes de urgencia económica'"”. Estos decretos-leyes pueden ser posteriormente derogados, refor- mados o aprobados por la Asamblea Nacional. Esta es una forma irregular de legislar por parte del Ejecutivo, una facultad limitada, de carácter extraordinario, pero también es la forma en que los gobiernos de facto, las dictaduras que concentran todos los po- deres del Estado, expiden leyes, en ese caso se denominan Decretos Su- premos. 2.2.1.1.5 Normas regionales y ordenanzas Estas son las expresiones normativas de los gobiernos regionales descentralizados!%, estas son aprobadas por los consejos regionales!” (cuando se constituyan) en las materias de su competencia*%. Por medio de estas normas, por ejemplo, se pueden crear, modificar o suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras, generales o específicas!”, Las ordenanzas son cuerpos jurídicos normativos emitidos por los gobiernos locales, es decir los gobiernos provinciales (ordenanzas pro- vinciales)"* y los gobiernos municipales (ordenanzas cantonales)!"*, en los ámbitos de competencia establecidos por la Constitución y las leyes. 104. Artículo 140, inciso final. 105. Artículo 148, inciso final, 106. El artículo 238 de la Constitución establece como gobiernos autónomos descentralizados a las juntas parroquiales rurales, los concejos municipales, los concejos metropolitanos, los consejos provinciales y los consejos regionales. 107. Artículo 7 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización. COO- TAD. 108. Artículo 34, literal a, del COOTAD. 109, Artículo 179 del COOTAD. 110. Inciso final del artículo 263 de la Constitución de la República. 111. Inciso final del artículo 264 de la Constitución de la República. 54  Farith Simon Campaña 2.2.1.1.6 Decretos y reglamentos Los decretos ejecutivos'*? son “las formas de expresión jurídica es- crita de la autoridad pública, representada por el Ejecutivo. Es la ma- nifestación jurídica de la voluntad del presidente de la República”** dentro de los ámbitos de competencia determinados en la Constitución y en las leyes. Estos decretos son jerárquicamente inferiores a las leyes y provie- nen de las leyes. Se consideran parte de los actos normativos en ejercicio de la función administrativa que produce efectos generales; mediante los decretos también se pueden emitir actos normativos individualiza- dos por ello no pueden considerarse una categoría normativa'”**. Clara- mente, su asignación como parte del Constituyente de la misma categoría de los reglamentos es un error”, En tanto que los reglamentos son actos normativos de la adminis- tración, ”...que contienen un conjunto de disposiciones ordenadas y destinadas a regular y ejecutar el cumplimiento de la ley”**S. Esta facul- tad se encuentra contemplada para el presidente de la República en la Constitución!”. Otras entidades públicas pueden emitir los llamados estatutos orgánicos por procesos, que se conocían como reglamentos orgá- nicos funcionales. Existen diferentes clases de reglamentos emitidos por el Ejecutivo*S, por ejemplo, reglamentos de ejecución son los que “dicta el Ejecutivo para normar los aspectos específicos de una Ley, dentro de los alcances fija- dos en la misma Ley”; reglamentos autónomos “son los que dicta el Eje- cutivo sin relación con ley alguna, en ejercicio de una potestad establecida en la Constitución” y que tienen que ver con “la buena mar- cha de la administración” reglamentos autónomos son los que dictan al- 112. En la Constitución de 1998 desaparecieron del ordenamiento jurídico ecuatoriano los llamados decretos legislativos. 113. Patricio Secaira, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Universitaria, Quito, 2004, p. 75. 114, Artículo 80 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. 115. Rafael Oyarte, Op. Cit., 59. : 116. Herman Jaramillo Ordóñez, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Universitaria, Loja, tercera edición, 1994, p. 39. 117. Artículo 147, número 13: “Son atribuciones y deberes de la Presidenta o Presidente de la República, además de los que determine la ley:... Expedir los reglamentos necesarios para la aplicación de las leyes, sin contravenirlas ni alterarlas, así como los que convengan a la buena marcha de la administra- ción. 118. Efraín Pérez, Manual de Derecho Administrativo, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2011, pp. 17-18. 55  Introducción al Derecho gunas entidades autónomas como la Contraloría General del Estado, el Consejo de la Judicatura, Superintendencia de Compañías, Mercado, Bancos, etc., dentro de las competencias establecidas por la Constitu- ción y la ley. El Código Orgánico Administrativo diferencia la competencia del presidente de la República en el ejercicio de la “potestad reglamentaria en relación con las leyes formales”, que es independiente, de la “com- petencia normativa de carácter administrativo que el presidente de la República ejerce en relación con el conjunto administrativo de la admi- nistración pública central” (art. 129). 2.2.1.1.7 Otros actos normativos El Código Orgánico Administrativo (COA) define a los actos nor- mativos de carácter administrativo como “toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de una competencia administrativa que produce efectos jurídicos generales, que no se agota con su cumplimiento y de forma directa” (art. 128), se incluye aquí a los reglamentos (ya explica- dos) y otros actos de carácter general de las autoridades administrati- vas. Este cuerpo normativo establece que solo las máximas autoridades administrativas tienen competencia para “regular los asuntos internos del órgano a su cargo, salvo los casos en los que la ley prevea esta com- petencia para la máxima autoridad legislativa de una administración pública”. La competencia regulatoria, más allá de los asuntos internos, debe estar expresamente atribuida en una ley (art. 130 COA). 2.2.1.1.7.1 Acuerdos o resoluciones Los acuerdos son decisiones que toman los funcionarios públicos dentro de sus potestades, para resolver asuntos administrativos y téc- nicos de carácter institucional. Las resoluciones administrativas son “las decisiones finales que las autoridades públicas adoptan dentro de los procesos administrativos sometidos a su conocimiento y decisión”1, 119. Patricio Secaira, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Universitaria, Quito, 2004, p. 81. 56  Farith Simon Campaña En el ámbito de la administración de justicia, las decisiones de los jueces y tribunales se expresan por medio de sentencias, autos y reso- luciones. La Asamblea Nacional tiene otras atribuciones, además de aprobar leyes, estas son ejercidas por medio de la aprobación de acuerdos y re- soluciones, por ejemplo, la entrega de condecoraciones o un juicio po- lítico", Los gobiernos locales (consejos regionales, provinciales, concejos metropolitanos y municipales), pueden dictar normas de carácter ge- neral que se expresan, además de las ordenanzas, por medio de acuer- dos y resoluciones aplicables dentro de su circunscripción territorial”, Esta facultad de dictar acuerdos y resoluciones, así como otras normas re- glamentarias, también las poseen los gobiernos autónomos descentra- lizados parroquiales rurales!'?, por determinación constitucional'?, 2.2,1.1.7,2 Estatutos El concepto estatuto tiene diferentes usos, por ejemplo las regula- ciones internas de las personas jurídicas sin fines de lucro se denominan estatutos!”*; en la Constitución se los regula a propósito de los estatutos de autonomía regional'” y los de los distritos metropolitanos'”; algunas entidades públicas autónomas pueden aprobar estatutos en el ámbito de su competencia, siempre que tengan la facultad para ello"; y, final- mente, en el país está vigente el llamado Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, dentro del ámbito de compe- tencia del Presidente de la República para dictar normas para la orga- nización, regulación y control de la administración pública en forma desconcentrada!”, 120. Artículo 132 de la Constitución de la República. 121. Artículo 7 del COOTAD, 122. Artículo 8 del COOTAD. 123. Inciso final del artículo 267 de la Constitución de la República. 124. Artículo 572 CC. 125. Artículo 245 Constitución. 126. Artículo 247 Constitución. 127. Secaira, Op. Cit., p. 76, 128. Artículo 147.5 “Dirigir la administración pública en forma desconcentrada y expedir los decretos ne- cesarios para su integración, organización, regulación y control”. 37  Introducción al Derecho Oyarte*” explica el valor de este Estatuto a partir de las decisiones del Tribunal Constitucional, en tanto es competencia exclusiva del Pre- sidente de la República en relación a la organización de ciertos aspectos del Ejecutivo y tienen un rango inferior a las leyes. 2.2.1.2 Proceso de formación de la ley en el Ecuador En el Ecuador, el proceso de formación de las leyes corresponde a un régimen presidencialista; por esto, si bien la Asamblea Nacional, como órgano legislativo (art. 118) tiene como atribución fundamental “Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes...” (art. 120.6 CR), el Ejecutivo puede presentar proyectos de ley y colegislar por medio de las objeciones (art. 137 CR). Se puede identificar 5 fases en el proceso de formación: 1) inicia- tiva, 2) debate, 3) sanción u objeción, 4) promulgación, y 5) publicación. 2.2.1.2.1 Iniciativa La iniciativa se refiere a quienes se encuentran habilitados para presentar proyectos de ley a la Asamblea Nacional', En primer lugar, la iniciativa corresponde a los asambleístas, estos proyectos deben contar con el apoyo de una bancada o al menos el 5 % de los miembros de la Asamblea!” (art. 134.1 CR). Una bancada es una facción de asambleístas que puede constituirse por los movimientos o partidos políticos que cuenten con un diez por ciento de miembros de la Asamblea Nacional. Cuando los partidos o movimientos no alcanzan ese mínimo pueden unirse a otros para constituir una bancada (art. 124 CR). 129. Oyarte, Op. Cit., p. 66. 130. “La Asamblea Nacional se integra por los siguientes miembros, elegidos por un período de cuatro años: 1. Quince asambleístas elegidas en circunscripción territorial; 2. Dos asambleístas elegidos por cada provincia, uno más por cada doscientos mil habitantes o frac- ción que supere el ciento cincuenta mil, de acuerdo con el último censo nacional de la población; 3. Asambleístas de regiones, distritos metropolitanos y de circunscripción del exterior, elegidos de conformidad con la ley”. En la actualidad son 124 asambleístas (art. 4 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa). 131. En la actualidad, por la composición de la Asamblea, se requeriría del apoyo de 6 asambleístas que corresponden al 5 % del total de representantes. 58  Farith Simon Campaña El presidente de la República tiene potestad para presentar pro- yectos de ley en cualquier materia*”, incluida la potestad exclusiva para presentar proyectos para crear, suprimir o modificar impuestos, au- mentar el gasto público y modificar la división político-administrativa (art. 135 CR). Únicamente el presidente de la República tiene potestad para enviar proyectos calificados como urgentes en materia económica (art. 140 CR). Las restantes funciones del Estado pueden presentar proyectos de ley exclusivamente en los ámbitos de su competencia. La Corte Constitucional, la Procuraduría General del Estado, la Fiscalía General del Estado, la Defensoría del Pueblo y la Defensoría Pública, pueden presentar proyectos en las materias de conformidad con sus atribuciones. Existe iniciativa popular, lo que implica que los ciudadanos —en goce de sus derechos políticos— y las organizaciones sociales, pueden presentar proyectos de ley, pero requieren el respaldo de por lo menos 0.25 % de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral nacional. Las condiciones que deben reunir los proyectos de ley que se pre- senten, además de los requisitos que se exigen para los proponentes, son los siguientes: tratar una sola materia, para esto es irrelevante el número de leyes que modifiquen; tener una exposición de motivos su- ficiente para explicar las razones del proyecto, el objetivo y contenido; proponer un articulado; y, detallar las normas que se reformarán o de- rogarán con la nueva normativa. En caso, que los proyectos no cumplan con estos requisitos no deben ser tramitados por quien presida la Asamblea (art. 136). 2.2.1.2.2 Calificación del proyecto de ley La calificación de los proyectos de ley la hace el Consejo de Admi- nistración Legislativa (CAL) (artículo 56 LOFL). 132. Artículo 147.11, que establece las atribuciones y deberes del Presidente “Participar con iniciativa le- gislativa en el proceso de formación de las leyes”. 39  Introducción al Derecho De acuerdo con la ley, el CAL, además de calificar al proyecto, es- tablece la prioridad de tratamiento que recibirá y define a la comisión que le corresponde. Si el proyecto cumple con los requisitos (verifica- ción de la iniciativa y el contenido), el presidente de la Asamblea remite copias del mismo a todos los miembros de la Asamblea, ordena la pu- blicación de un extracto del proyecto (esa difusión se hace tanto en la página Web de la Asamblea como en otros medios y en el Registro Ofi- cial), en 24 horas, contadas desde la calificación del CAL, debe ser en- viado a la comisión especializada correspondiente. En la actualidad existen 12 Comisiones Especializadas permanen- tesi% (art. 21 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa); su función en el trámite de los proyectos de ley es “Discutir, elaborar, y aprobar por mayoría absoluta los informes a los proyectos de ley previo a ser sometidos a conocimiento y aprobación del Pleno de la Asamblea Na- cional, pudiendo reformarlos, ampliarlos, simplificarlos o cambiar la categoría de la ley” (artículo 26.2 de la LOFL). 2.2.1.2.3 Debate 2.2,1,2.4 Primer informe La Comisión especializada es la responsable del conocimiento y discusión de los proyectos de ley (art. 137). Una vez que se inicia el trá- mite del proyecto de ley (por disposición del CAL), el presidente de la comisión debe poner en conocimiento de todos los integrantes de la misma, la ciudadanía y las organizaciones (por medio del portal Web) la noticia del inicio del trámite (art. 57 LOFL). A partir de la fecha de inicio del trámite, la Comisión tiene 45 días para presentar a quien presida la Asamblea, el primer informe del pro- 133. 1. De Justicia y Estructura del Estado; 2. Delos Derechos de los Trabajadores y la Seguridad Social; 3. Del Régimen Económico y Tributario y su Regulación y Control; 4. Del Desarrollo Económico, Productivo y la Microempresa; 5. De Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral; 6. Dela Biodiversidad y Recursos Naturales; 7. De la Soberanía Alimentaria y Desarrollo del Sector Agropecuario y Pesquero; 8. De Gobiernos Autónomos, Descentralización, Competencias y Organización del Territorio; 9. De Educación, Cultura y Ciencia y Tecnología; 10, Del Derecho a la Salud; 11. De Participación Ciudadana y Control Social; y, 12. De los Derechos Colectivos Comunitarios y la Interculturalidad. 60  Farith Simon Campaña yecto, con todas las observaciones que considere pertinentes. Este plazo puede ampliarse, justificadamente, por 20 días más a pedido de la Co- misión y con la aprobación de quien presida la Asamblea (art. 58 LOFL). Cualquier asambleísta puede presentar informe de minoría. Los ciudadanos que consideren afectados sus derechos por la ley o que tengan interés en la misma deben disponer de un plazo no menor a 15 días (dentro del plazo general) para que sean recibidos sus comen- tarios (art. 58 LOFL). En ningún caso el plazo del trámite puede ser menor a 15 días (art. 58 LOFL). 2.2.1.2.5 Primer debate El primer informe (aprobado por la mayoría de la Comisión) y los informes de minoría, se elevan a quien preside la Asamblea para que ordene su distribución entre todos los asambleístas, antes de la sesión en que se debate el proyecto de ley. Este debate debe hacerse en una sola sesión, pueden presentarse observaciones por escrito durante esta última y hasta tres días después de concluida la misma (art. 60 LOFL). Con la mayoría absoluta de la Asamblea se puede archivar el pro- yecto de ley. 2.2.1.2.6 Segundo informe Luego del primer debate la comisión debe analizar las observacio- nes que se realicen y elaborar un segundo informe que en un plazo de 45 días (contados desde el cierre de la sesión del primer debate), debe ser presentado a quien preside la Asamblea. Justificadamente se puede pedir una prórroga, la aprobación y la prórroga será decidida por quien preside la Asamblea (art. 61 LOFL). 2.2.1.2,7 Segundo debate En el segundo debate se aprueba o se archiva la ley, este se desa- rrolla también en una sola sesión, en la que se pueden incorporar cam- bios al proyecto. La Asamblea por medio de la mayoría absoluta de sus 61  Introducción al Derecho miembros, puede negar el informe de mayoría, conocer los informes de minoría o archivar el proyecto (art. 61 LOFL). La aprobación del proyecto de ley puede hacerse, previa moción, de manera integral, por títulos, capítulos, secciones o artículos. Apro- bado el proyecto, se remite para la sanción del presidente. 2.2.1.2.8 Sanción Una vez aprobado el proyecto en la Asamblea esta, en un tiempo máximo de dos días hábiles, contados desde la aprobación del mismo (art. 63 LOFL), debe remitirlo al presidente de la República para que lo sancione u objete de forma fundamentada (art. 138 CR). Sancionado el proyecto de ley o de no haber objeciones en el plazo de treinta días, contados desde la recepción del proyecto, se promulga la ley y se pu- blica en el Registro Oficial (inciso final art. 137 CR). La sanción se entiende es la expresión de conformidad que el presidente de la República, como jefe del Ejecutivo, con el texto de la ley", 2.2.1.2.9 Objeción total El presidénte de la República puede objetar totalmente un pro- yecto, en ese caso la Asamblea puede volver a considerarlo luego de un año de haberse producido la objeción (art. 138 CR). Luego de trans- currido ese plazo la Asamblea lo puede aprobar en un solo debate, para lo cual requiere de los votos de dos terceras partes de sus miembros. En este caso se envía la ley aprobada al Registro Oficial para su publi- cación (art. 138 y art. 64 LOFL). 2.2.1.2.10 Objeción parcial En caso de objeción parcial el presidente de la República debe pre- sentar un texto alternativo (no puede incluir temas que no se trataron ter- 134. Alfredo Pérez Guerrero, Fundamentos del Derecho Civil ecuatoriano, Universidad Central, 1971, cera edición, p. 113. 62  Farith Simon Campaña en el proyecto); esta objeción debe ser tratada por la Asamblea en un plazo máximo de 30 días desde que se reciba la objeción (art. 138 CR y art. 64 LOFL). La Asamblea, en un solo debate, puede ratificarse en el proyecto, para lo que necesita los votos favorables de las dos terceras partes de sus miembros. También puede allanarse a la objeción y en- mendar el proyecto con el voto favorable de la mayoría de los asistentes a la sesión (art. 138 CR). En ambos casos la Asamblea remite la ley al Registro Oficial para su publicación (art. 138 CR y art. 64 LOFL). Si en el plazo de 30 días, señalado antes, la Asamblea no decide sobre la objeción, se entiende que se allanó a la misma, en cuyo caso el presidente de la República dispone la promulgación de la ley y su pu- blicación en el Registro Oficial (art. 138 CR y art. 64 LOFL) 2.2.1.2,.10.1 Objeción por inconstitucionalidad Cuando la objeción es por inconstitucionalidad, total o parcial del proyecto, se debe remitir para el dictamen de la Corte Constitucional, que tiene un plazo de treinta días para emitir su pronunciamiento. En caso de confirmarse la inconstitucionalidad total del proyecto, este debe ser archivado; en caso de que la objeción fuese parcial, la Asamblea Nacional debe realizar las enmiendas necesarias para que el proyecto se ajuste a las observaciones, previa la sanción del presidente de la República. Si la Corte Constitucional dictamina que no hay inconstitucionali- dad la Asamblea Nacional promulgará la ley y ordenará su publicación en el Registro Oficial (arts.138 y 139 de la Constitución). 2.2.1.2,11 Promulgación de la ley La promulgación “consiste en el reconocimiento solemne por el Eje- cutivo de que una ley ha sido aprobada conforme al proceso legislador establecido por la Constitución y que, por consiguiente debe ser obe- decida”*%. Se dice que con la promulgación “se produce la proclama- 135. Miguel Villoro Toranzo, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 2000, p. 176. 63  Introducción al Derecho ción formal de la ley..., así como la orden a las autoridades y ciudada- nos para que la cumplan, orden que recuerda la fuerza vinculante de la ley!*e”. En el Ecuador, en las normas del Código Civil trata a la promul- gación como sinónimo de publicación de la ley, de acuerdo con lo dis- puesto en sus artículos 5 y 6; en tanto que la Constitución del 2008 las diferencia. Del contexto de las normas promulgación es la autorización que emite el presidente de la República para que una ley entre en vigor, siendo el paso siguiente la publicación (la difusión de la ley) en el Re- gistro Oficial. El artículo 137 de la Constitución establece que el presi- dente “promulgará la ley y se publicará en el Registro Oficial”. De igual forma, el artículo 140, a propósito de los proyectos califi- cados de urgencia en materia económica, permite al presidente que pro- mulgue el proyecto como decreto-ley y ordene su publicación en el Registro Oficial, en los casos en que la Asamblea no apruebe, modifique o niegue dichos proyectos en el plazo establecido en la Constitución. La regla del artículo 147.12 de la Constitución contiene un defecto técnico ya que al referirse a las atribuciones y deberes del Presidente de la República establece que tiene la potestad de sancionar las leyes y ordenar su “promulgación en el Registro Oficial”, provocando una con- fusión por el uso indebido del concepto, pero queda claro del conjunto de reglas constitucionales que la sanción es la expresión de conformi- dad del Ejecutivo con un proyecto de ley, en tanto que la promulgación es el acto solemne por el cual se da a conocer que una ley ha sido apro- bada y publicación es la publicidad que se da al texto de la ley. En casos excepcionales la promulgación le corresponde al Legisla- tivo, por ejemplo, en el in fine del artículo 139, que trata las objeciones a las leyes por supuesta inconstitucionalidad de la norma, si la Corte Constitucional dictamina que no existe la inconstitucionalidad alegada, es la Asamblea que promulga y ordena la publicación de la ley. En varias situaciones es la Asamblea Nacional la que puede orde- nar la publicación de las leyes en el Registro Oficial: 136. Asamblea Nacional del Ecuador, Manual de Técnica Legislativa, Unidad de Técnica Legislativa, Quito, 2014, p. 79. 64  Farith Simon Campaña a) Cuando el presidente de la República haya objetado una ley por una supuesta inconstitucionalidad y la Corte Constitucio- nal dictamina que no es así (artículos 138 y 139 de la Constitu- ción). b) Cuando el presidente de la República, en el plazo de treinta días que le otorga la Constitución, desde la recepción del pro- yecto para objetarlo o sancionarlo, no lo hubiese hecho. c) Enel caso delas leyes interpretativas, luego del segundo debate y aprobado el texto por la mayoría de sus miembros, quien preside la Asamblea ordena su publicación en el Registro Ofi- cial*”, 2.2.1.2,12 Publicación de la ley La publicación “es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla”**, En el Ecuador la publica- ción de las leyes se realiza por mandato constitucional en el Registro Ofi- cial'”. En el artículo 5 del Código Civil se dispone que “La ley no obliga sino en virtud de su promulgación [publicación] por el Presidente de la República. La promulgación [publicación] de las leyes y decretos deberá hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de promulgación [publicación] será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho registro”. La fecha de vigencia de las leyes, en general, corresponde a la de su publicación en el Registro Oficial, sin embargo, existen casos de vi- gencia anticipada o de vigencia posterior a su publicación (vacatio legis), algo que estudiaremos más adelante. En el Registro Oficial'* se publican todos los actos normativos de carácter general (leyes, resoluciones administrativas, acuerdos, decre- 137. Artículo 72 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa. 138. Por todos ver Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 55. 139. Artículo 137. 140. El Registro Oficial se creó el 1 de Julio de 1895, por determinación del Gral. Eloy Alfaro en su calidad de “Jefe Supremo de la República”. El Decreto se publicó, en la ciudad de Guayaquil, en el Registro Oficial No. 1 de 1 de julio de 1895. El texto es el siguiente “Registro Oficial. Guayaquil, Julio 10 de 1895. 1. “Al organizarse el nuevo Gobierno, uno de los primeros deseos del Gabinete ha sido el de crear un órgano de publicidad, para que el pueblo conozca y juzgue todos los actos de la Administración que acaba de inaugurarse. En el estadio de la Prensa, “El Registro Oficial” ocupará el puesto que le corresponde como fiel intérprete de los propósitos y tendencias del nuevo Gobierno. La Redacción, penetrada de delicados deberes, ni provoca, ni acepta polémicas, porque la primera de sus obligaciones es la de respetar la opinión pública. “El Registro Oficial” se limitará, pues á publicar los documentos y á exponer el pensamiento del Gobierno, cuando sea necesario.”. 65  Introducción al Derecho tos, regulaciones de ciertas entidades públicas, ordenanzas), decisiones jurisdiccionales (sentencias de casación), actos procesales (citación al desaparecido), las sentencias y dictámenes de la Corte Constitucional'*, El artículo 82 de la Constitución establece como derecho la seguri- dad jurídica, ”...que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas, y aplicadas por las autoridades competentes” (énfasis añadido). De igual forma, como se examinó previamente, la Constitución en sus artículos 137 a 140 ordena que las leyes sean publicadas en el Registro Oficial y dife- rencia la promulgación de la publicación. 2.2.1.2.13 Excepción a la publicidad de las leyes La excepción de publicidad (publicación) se aplica a las leyes, de- cretos y acuerdos relacionados con “la defensa militar nacional del país” y con la Policía Nacional que “fueren considerados como secre- tos”. En estos casos su impresión se hará en talleres gráficos adscritos al Ministerio de Defensa y al Ministerio de Gobierno (actual Ministerio del Interior) respectivamente, en una “edición especial del Registro Ofi- cial, de numeración exclusiva que determine el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas en el primer caso y el Ministro de Gobierno (hoy del Interior), a pedido del Consejo Superior de la Policía Nacional, en el segundo caso (artículo 5 Código Civil). La edición, reparto, tenencia y conservación de los ejemplares del Registro Oficial le corresponde al jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas”. 2.2.1.3 Vigencia de la ley 2.2.1.3.1 Inicio de la vigencia de una ley Como sabemos, una ley se considera vigente (es decir surte efectos jurídicos y es obligatoria), por regla general, desde la fecha de su pu- blicación en el Registro Oficial y deja de surtir efectos jurídicos cuando se la deroga. 141. La disposición transitoria décimo segunda de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que el Registro Oficial se encuentra adscrito a la Corte Constitucional y de- pende administrativa y presupuestariamente de ese organismo. La Corte Constitucional el 19 de di- ciembre del 2019 decidió la gratuidad de acceso al Registro Oficial virtual y la desaparición de su versión en papel. 66  Farith Simon Campaña El sistema actual es de vigencia simultánea'* en todo el territorio nacional, es decir la fecha de vigencia de la ley es, por regla general en todo el país, la de su publicación en el Registro Oficial conforme lo es- tablece el artículo 6 del Código Civil: La ley entrará en vigor (vigencia) a partir de su promulgación [pu- blicación] en el Registro Oficial y por ende será obligatorio y se en- tenderá conocida por todos desde entonces. Podrá, sin embargo, en la misma ley, designarse un plazo especial para su vigencia a partir de su promulgación [publicación]. La última parte de la norma deja abierta la posibilidad de que el legislador establezca una vigencia posterior a la de su publicación, que se conoce como vigencia diferida, al período que transcurre entre la pu- blicación en el Registro Oficial y la vigencia de la ley se denomina va- catio legis, que suele establecerse por la complejidad que ciertos cuerpos normativos tienen y los preparativos que deben realizarse para prepa- rar su vigencia, en otras ocasiones por la necesidad de capacitación o finalmente por la necesidad de difundirlo. Un ejemplo reciente de vacatio legis es el Código Orgánico Integral Penal, un cuerpo legal extenso y complejo en cuya disposición final el legislador estableció que algunas de sus normas entren en vigor a la publicación en el Registro Oficial y, las restantes, ciento ochenta días contados a partir de su publicación en ese medio. DISPOSICIÓN FINAL El Código Orgánica Integral Penal entrará en vigencia en ciento ochenta días contados a partir de su publicación en el Registro Ofi- cial, con excepción de las disposiciones reformatorias al Código Or- gánica de la Función Judicial, que entrarán en vigencia a partir de la publicación de este Código en el Registro Oficial. El COIP se publicó en el Registro Oficial, Suplemento 180, de 10 de febrero de 2014; las normas que no se referían al Código Orgánico de la Función Judicial entraron en vigor el 10 de agosto de ese mismo año. Excepcionalmente un cuerpo normativo podría contener una fecha de vigencia previa a la de su publicación en el Registro Oficial, esto se 142. Desde el año 1997 rige únicamente el sistema de vigencia simultánea, hasta ese año teníamos un sis- tema de vigencia sucesiva o progresiva, que hacía que la ley entre en vigencia primero en la capital de la República y luego en otros lugares del territorio de acuerdo con la distancia geográfica. 67  Introducción al Derecho conoce como vigencia anticipada; es una situación inusual pero posible'*, en los últimos años normas jurídicas secundarias como las ordenanzas municipales o decretos ejecutivos entran en vigor de forma anticipada a su publicación en el Registro Oficial, es una práctica cada vez más ex- tendida y que podría vulnerar, en caso de no cumplirse con la debida publicidad de la norma, con el derecho a la seguridad jurídica. Otro tema es el de las erratas, en ocasiones la ley publicada puede contener errores evidentes!“ por lo que se puede publicar posterior- mente una Fe de erratas, que en ningún caso puede modificar el sentido de la ley su uso solo tiene sentido para enmendar errores indudables'*, 2.2.1.3.2 Fin de la vigencia de una ley La derogación, la supresión o la pérdida de efectos de una ley, puede ser expresa o tácita. La derogación expresa es aquella en la que una nueva ley, de forma directa señala la norma que deroga. La derogación tácita se da por la incompatibilidad del contenido de una ley posterior con una anterior de igual o menor jerarquía, quedando vigente el con- tenido de la ley anterior “que no pugna con las disposiciones de la nueva ley” (artículos 37 y 38 CC). La derogación por el alcance de sus efectos puede ser total o parcial. 143. El artículo 82 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE) al tratar la vi- gencia de los actos normativos de la administración determina las condiciones para que estos entren en vigor de forma anticipada a su publicación en el Registro Oficial “Los actos normativos surtirán efectos desde el día en que su texto aparece publicado integramente en el Registro Oficial. En situa- ciones excepcionales y siempre que se trate de actos normativos referidos exclusivamente a potestades de los poderes públicos o en casos de urgencia debidamente justificada, se podrá disponer que surtan efecto desde la fecha de su expedición.” 144. La derogada Ley de Régimen Administrativo, artículo 142 B, a propósito de la vigencia de las normas y de las erratas establecía “Leyes, decretos, resoluciones, acuerdos y más disposiciones publicados en el Registro Oficial entrarán en vigencia y surtirán efectos legales, no obstante los errores tipográficos o mecanográficos o las omisiones en que se hubiere incurrido en su publicación y para su aplicación e interpretación se atenderá al texto oficial de los originales, sin perjuicio de las rectificaciones o fe de erratas que posteriormente se hagan en el Registro Oficial; todo sin perjuicio de los casos en que se disponga la vigencia de las normas jurídicas dictadas desde la fecha de su expedición y quedando a salvo lo dispuesto respecto de la promulgación de las Leyes, decretos y acuerdos relacionados con la defensa militar nacional del País en el Art. 5 del Código Civil.” 145. A manera de ejemplo se puede revisar la Fe de erratas a la codificación de la Ley de Compañías pu- blicada en el Registro Oficial No. 326 de 25 de noviembre de 1999. 68  Farith Simon Campaña 2.2.1.3.2.1 Derogación La derogación total puede ser de toda una ley o de una norma jurí- dica completa; en Roma dejar sin efecto a toda una ley anterior se de- signaba esto como abrogación y cuando se reemplazaba una ley por otra esto se conocía como subrogación. En el Ecuador se usa el concepto de- rogación para referirse a estos dos casos (art. 37). La derogación parcial es aquella que deja sin efecto solo una parte de la ley o de una norma jurídica. Combinando las diferentes posibilidades de derogación en cuanto a su alcance tendríamos: derogación expresa total, derogación expresa parcial, derogación tácita total y derogación tácita parcial. La reforma de una ley tiene por objeto reemplazar su texto y el efecto es derogatorio al dejar sin efecto la parte de la norma que se reforma. 2.2.1.3.3 Presunción de conocimiento de la ley La publicación de la ley, además de señalar el inicio de la vigencia de la ley, da a conocer (da publicidad) al nuevo cuerpo legal, esto en el Ecuador conlleva la presunción de conocimiento de la ley. En el ya citado artículo 6 del Código Civil, se determina que “La ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial y por ende será obligatoria y se entenderá conocida por todos desde entonces.” (resaltado no consta en el original). De igual forma el artículo 13 de ese cuerpo normativo establece que “La ley obliga a todos los ha- bitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignoran- cia no excusa a persona alguna.” (resaltado no consta en el original). El mismo Código Civil define (artículo 32) la presunción “...como la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas”; el hecho cierto es la publicación de la ley en el Registro Ofi- cial, de ello se deriva la presunción de que es conocido por todos, esta es una presunción de derecho; por tanto, como lo determina la misma norma jurídica “es inadmisible la prueba contraria, supuestos los ante- cedentes o circunstancias”1%, 146. La presunción legal es la que admite prueba en contrario de acuerdo al artículo 32 del Código Civil “Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. 69  Introducción al Derecho El Código Orgánico Integral Penal contiene dos excepciones a esta presunción: “error de prohibición” existe “cuando la persona, por error o ignorancia invencible, no puede prever la ilicitud de su conducta” (art. 35.1); y, “error de tipo” cuando por “error o ignorancia invencibles debidamente comprobados se desconocen uno o varios de los elemen- tos objetivos del tipo penal” (art. 28.1). 2.2.1.4 Aplicación de la ley en el tiempo Un tema de gran importancia es el de la vigencia de la ley en el tiempo, la regla general es que una norma jurídica es obligatoria y opo- nible desde la fecha de su publicación en el Registro Oficial, fecha de su entrada en vigor en el Ecuador, a partir de ese momento rige para todos los actos y hechos que se den durante su vigencia y deja de surtir efecto cuando es derogada o declarada inconstitucional. Este principio se expresa por medio del aforismo Tempus regit actum que significa que la ley norma los actos que ocurren en su tiempo. Dos temas surgen de esto, el primero tiene que ver con la ultraac- tividad de la ley, es decir, las normas aunque hayan sido derogadas se aplican a todos los hechos y actos ocurridos durante su período de vi- gencia!”. El otro tema es el de la retroactividad. El principio general es el de irretroactividad de las normas jurídicas, pues en guarda de la seguridad jurídica, las normas no deberían aplicarse a situaciones y hechos ante- riores a la fecha de su vigencia; la excepción sería la aplicación retro- activa de la norma, entendida cuando esta ”...suprime o modifica las Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los an- tecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.”. 147. La Corte Constitucional del Ecuador recuerda en varios casos el concepto y alcance la ultraactividad “La Corte Constitucional del Ecuador en su sentencia No. 0001-13-SIO-CC dentro de los casos Nos. 0001-11-IO. 0002-11-10, 0003-11-10 y 0004-11-IO acumulados, citando a Rafael Hernández Marín, “Introducción a la Teoría de la Norma Jurídica”; Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 537, manifestó: “Un enunciado jurídico se puede referir a un tiempo posterior a su [intervalo de validez], bien en su posición, bien en su consecuencia. En el primer caso, diremos que el enunciado es ultra activo; en el segundo, que el enunciado tiene efectos ultraactivos. Dicho de otro modo: son enunciados ultraactivos aquellos en los que el final del [intervalo de subsunción] es posterior al final [intervalo de validez]; son enun- ciados con efectos ultraactivos aquellos en los que el [tiempo de efecto] es posterior al final del [inter- valo de validez]. Sentencia 035-16-SIN-CC de 8 de junio del 2016, caso No. 0011-10-IN. 70