TEMA 1 - Teoría del Derecho - Resumen PDF

TEMA 1. INTRODUCCIÓN. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO 1.SIGNIFICADO DE TEORÍA DEL DERECHO Y SU DISTINCIÓN DE LA FILOSOFÍA SEGÚN NORBERTO BOBBIO. Norberto Bobbio( 1909-2004) Liberal, socialista, democrático, laico, defensor de derechos humanos, jurista y pensador político importante del S.XX (NEOJUSPOSITIVISMO). Senador en Italia en 1942, luchó contra el fascismo italiano (“Filósofo de la libertad”) Su obra ha estado siempre en progresión, va matizando y corrigiendo obras pasadas. Influido por 2 autores: Hans Kelsen en ámbito jurídico y Thomas Hobbes en posición política. Teoría del Derecho. Estudia: naturaleza, funcionamiento y extinción de la norma jurídica. Es un estudio formal de la experiencia jurídica, / la estructura formal del Derecho, su esqueleto / configuración formal de un sistema legal. No tiene un planteamiento filosófico, cosa que sí tiene la filosofía del derecho. Responde a la pregunta: ¿cómo está constituido el ordenamiento jurídico? Filosofía del Derecho. Es una disciplina filosófica. Estudia los valores jurídicos, en particular la justicia= Axiología,(es fundamentalmente etiología jurídica) por lo que está axiológicamente orientada y comprometida y por tanto presenta inevitablemente un planteamiento ideológico, cosa que no existe en la ciencia del D. Según N. Bobbio, Filosofía del Derecho= Teoría de la Justicia, ya que, analiza la ley positiva ( Constitución) para ver si es justa. 2 tendencias en Filosofía del Derecho: Iusnaturalismo: existe noción de justicia en el hombre por naturaleza. D.natural. existe un justo por naturaleza. Es un Derecho desarmado, no hay coacción. Leyes no escritas. Iuspositivismo: la justicia existe en la ley. Es justo lo que dicta la ley D.positivo: realizado por el legislador, viene de positum = puesto. Está vigente en un tiempo y espacio determinado. Ciencia del Derecho. Estudia el Derecho desde una perspectiva material y su contenido. Está referida a un ámbito concreto, no hay ciencia del derecho en abstracto, siempre que nos referimos a la ciencia del derecho nos referimos el estudio de un derecho positivo concreto ubicado en las coordenadas de espacio y tiempo ( D.civil, D.mercantil…) Es ideológicamente NEUTRA. Multiformidad de la experiencia jurídica: Teoría del D como norma jurídica: conjunto de normas de obligado cumplimiento. Teoría del D como institución jurídica: desde la existencia de una organización social (instituciones) nace D según Maurici Haurison y Santi Romano. Teoría del D como relaciones jurídicas en sociedad : coexistencia formal de libertades en sociedad (mi libertad acaba cuando daña a la del prójimo). Según Kant, nos aporta el elemento de intersubjetividad. Es un vínculo entre sujetos de derecho, reconocido en la norma jurídica, que surgen de una situación social y que se concreta en una serie de prestaciones y contraprestaciones, lo que implica la existencia de D subjetivo frente un deber jurídico. 2. DEFINICIONES DE DERECHO. · Dificultad para definir al derecho. Podríamos definir el Derecho como un sistema de normas sujetas a unos principios superiores de carácter ético. El Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta, un proyecto regulativo que pretende garantizar la convivencia en sociedad. Un dato básico para la concepción del derecho es la sociabilidad natural humana, el derecho existe porque el hombre es sociable y político por naturaleza. El Derecho es un hecho social, ya que existe la necesidad social de hacer las leyes. Surge a partir de la relaciones humanas que incitan al legislador a elaborar una ley. Necesitamos el derecho porque vivimos en una sociedad en la que el hombre tiene tendencia al conflicto. Vivir en democracia es convivir con el conflicto. Es utópico pensar que se puede convivir sin este conflicto ya que el hombre es social y político por naturaleza. Lo que intenta el derecho es resolver este conflicto. Ontológicamente el Derecho existe en base a la naturaleza social y política del hombre Ibi ius, allí donde hay sociedad hay Derecho. El Derecho se cumple en base a la exigibilidad ética de cada ciudadano que hace que la colectividad sea un carácter complementario del derecho. La justicia, es un carácter fundamental del derecho, que defiende el respeto hacia la dignidad humana y los derechos inviolables contenidos de la Constitución. El Derecho lo entendemos como un Ordenamiento jurídico que al final forma un conjunto de normas con una serie de características: 1. Carácter general: es decir, de todos los ciudadanos. 2. Abstracta: ya que el legislador (persona que regula la situación humana) recoge un supuesto de hecho en la norma, dotando a la norma de cobertura jurídica. 3. Carácter coactivo: si la norma se incumple se impondrá una pena o sanción. 4. De obligado cumplimiento: todos los ciudadanos deben cumplirlas. Adolf Baums (1874): En la obra ¿Qué es el Derecho? definía que el Derecho no sólo es un sistema de legalidad (conjunto de normas) sino también un sistema de legitimidad, un conjunto de valores y principios, Así lo expresaba también el profesor Elias Díaz. Jerónimo Román y Zamora: Decía que las leyes no son si no una luz que nos guía para que las cosas vayan derechas y por orden. Obra: Repúblicas del mundo - Sistema de legalidad/ Sistema de legitimidad. Sistema de legalidad: D= conjunto de normas jurídicas. De la Constitución toman validez las normas. Sistema de legitimidad: conjunto de valores y principios de justicia recogidos en la Constitución. +Valores superiores del Ordenamiento jurídico (arts. 1.1 y 10.1 CE). Elías Díaz: decía que el derecho no es sólo un conjunto de normas (sistema de legalidad) sino también un conjunto de valores y principios (sistema de legitimidad). Por lo tanto, el sistema de legalidad tiene que apoyarse en el sistema de legitimidad y viceversa creando así un binomio, ya que son dos partes que se necesitan mutuamente. Esto se ve reflejado en el art. 1.1. de nuestra Constitución: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. En el art. 10.1 de la CE se alude a la dignidad humana y derechos humanos: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.” Seguridad jurídica art. 9.3 CE. Luis Recasens Siches: Cuando los hombres elaboraron derecho lo hicieron por el anhelo de tener seguridad, una radical necesidad antropológica. El derecho nos da seguridad jurídica. Siches se pregunta por qué existe el derecho, ¿por qué los hombres necesitan normas para regular la convivencia?. Dice Siches: "los hombres elaboran derecho positivo movidos por el deseo de obtener seguridad porque la seguridad es una radical necesidad antropológica, todos necesitamos saber a qué atenernos". Necesitamos saber cuales son las consecuencias jurídicas de nuestros actos. Ésta seguridad aparece en nuestra Constitución en el artículo 9.3. “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Además, en el Artículo 17.1 CE, se recoge un derecho fundamental, con lo cual, la seguridad también aparece como derecho fundamental en la Constitución. La seguridad no solo aparece como principio constitucional, sino como derecho fundamental. No todos los derechos reconocidos en la Constitución son fundamentales. Artículo 17.1 CE: “Toda persona tiene derecho a la libertad a la seguridad. Nadie puede ser privado desu libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley” DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN LA CE: Del Artículo 14 - 29 CE, incluida la objeción de conciencia(artículo 30 CE), son derechos fundamentales porque están dotados de una tutela judicial reforzada (la posibilidad de interponer recurso de amparo ante el TC una vez agotada la vía ordinaria). En definitiva, el Derecho es una normación de conductas que emerge por la naturaleza sociable y política del hombre, de carácter coactivo y dotadas de un contenido axiológico que equivale a la justicia. · Dos posicionamientos, que delinean dos corrientes (iusnaturalismo/iuspositivismo). Sistema de normas sujetas a unos principios superiores de carácter ético: Celso, Ulpiano y M. Tulio Cicerón. Referencia al concepto de Dante Alighieri. Sistema de normas que son simple y pura emanación del poder del Estado: T. Hobbes, J. Austin, H. Kelsen, N. Bobbio y Kant. EL IUSNATURALISMO defiende que el Derecho ha de ser justo y que está sujeto a un justo por naturaleza, es el hombre el que descubre a la luz de su conciencia. Sistema de normas sujetas a unos principios superiores de carácter ético. Celso: “ars boni et aequi” el arte de lo bueno y lo equitativo. Ulpiano: “tria iuris praecepta” tres preceptos jurídicos/ éticos. a) “Honeste vivere”: vivir honestamente. b) “Alterum non laedre”: no dañar a otro. c) “Suum cuique tributre”: dar a cada uno lo suyo. M. Tulio Cicerón: Cicerón es el principal defensor del IUSNATURALISMO RACIONALISTA, donde defiende por encima que la naturaleza del Derecho es la naturaleza racional (uso de la razón)del hombre. Este IUSNATURALISMO RACIONALISTA a hecho posible la existencia del Estado de Derecho(derechos humanos) por ello es la más importante de las tres versiones del iusnaturalismo,(iusnaturalismo naturalista, iusnaturalismo voluntarista e iusnaturalismo racionalista), por ser reivindicativa de los derechos humanos, de la idea de que la ley ha de ser producto de la razón y nunca de la voluntad caprichosa de los gobernantes. En su obras: De Legibus (libro 1 párrafo 17), se desarrolla un diálogo entre dos personajes en el que discuten sobre el fundamento del Derecho, sitúa la naturaleza del derecho como la naturaleza racional del hombre. De República se posiciona en la teoría de lo justo por naturaleza, por tanto, en el derecho natural. EL IUSPOSITIVISMO defiende que el Derecho se define como la voluntad del Estado, por lo que será justo lo que diga la ley (principios suprapositivos de justicia). Niega el derecho natural y afirma que no existe un justo por naturaleza, sino un justo por ley, no existe más derecho que el positivo, por lo que la ley es la voluntad del gobernante. Es un Derecho codificado. Gran imp desde mediados S.XIX- mediados S.XX. “Hemos evolucionado desde un legalismo formal al constitucionalismo material”(CAMBIO DE MENTALIDAD POLÍTICA) Thomas Hobbes (1588-1679): En su obra Leviathan (capítulo 13 del libro 1) describe la existencia de un Estado de naturaleza dominado por el miedo, la inseguridad, donde el débil está a merced del más fuerte, donde no se distingue del bien y el mal, lo justo o injusto, no hay privacidad, las cosas se obtienen por la fuerza. La igualdad de capacidades suscitan la realidad, se da una guerra de todos contra todos “bellum omnium contra omnes”. El hombre es lobo para el hombre “homo homini lupus”. Derecho de todos en todas las cosas “ius omnium in omnia”. Se establece un pacto en virtud del cual renuncian a su libre supervivencia, a su derecho de gobernarse a sí mismo, para establecer un Estado totalitario, una especie de Dios mortal que surge de las necesidades humanas que acaba con la guerra. El objetivo de Hobbes era hacer la ley e imponerla en sociedad y asegurar la paz y la defensa comunes a través de ese acuerdo y pacto. Para ello, era de vital importancia la renuncia general y concurrente a la libertad de todos los individuos por lo que surge un Estado de Bienestar social. El Leviathan, un Estado fuerte y totalitario cuya función es acabar con el miedo, Nos muestra un planteamiento CONTRACTUALISTA, una doctrina filosófica que trata de explicar el origen del derecho, de la ley, de la sociedad, del estado, y ésta ficción dice que el Estado y el Derecho surge del acuerdo de voluntad, estado de naturaleza de miedo, de inseguridad, donde el débil está a merced del fuerte, donde de la misma capacidad surge la misma esperanza y cuando dos hombres desean la misma cosa se convierten en rivales, un estado donde no hay diferencia entre el bien y el mal. Definía la injusticia como la inejecución de las convenciones, la desobediencia de los pactos, de la ley. Hobbes es referente de N.Bobbio. No hay Derecho más allá que la voluntad cognitiva del soberano John Austin: En su obra del año 1832 “La determinación del campo de las ciencias jurídicas”, dicha obra está compuesta por 6 lecciones de jurisprudencia, en dicha obra dice que el objeto de estudio de la jurisprudencia es el DERECHO POSITIVOy dice llamó derecho positivo, al derecho puesto (positum), en una comunidad política independiente por la voluntad expresa o tácita de sus soberanos o gobernantes supremos. Distingue entre: jurisprudencia nacional o particular :conjunto de normas que regula la vida de un estado, ese corpus normativo, que tiene sus propias características, responde a las exigencias de ese estado. jurisprudencia general o comparada, ciencia más compleja y más amplia porque aunque cada estado tenga su conjunto de normas, existen elementos comunes a los diferentes sistemas jurídicos. Para él, existe una misma estructura formal que se encuentra en la base de todo sistema jurídico pensable. Un conjunto de nociones, principios y distinciones que hacen parecidos entre sí a los diferentes sistemas de derecho. Nociones (como derecho subjetivo, deber político, delito, libertad, pena, sanción, dolo, negligencia, resarcimiento), Principios (la buena fe, el inducidos prorroga, la presunción de inocencia, el principio de la autonomía de la voluntad) Distinciones (derecho escrito y no escrito, derecho reales y derechos de obligaciones). H. Kelsen (1881-1973): Defendía que el Derecho=una normatividad jurídica depurada,una técnica ajena a cuestiones morales, elimina de su concepto de Derecho todo factor religioso, moral y psicológico (depuración metodológica) para dejar el Derecho reducido a la ley y a la norma. Se elimina del D todo lo que no es D. Niega la existencia de un D natural.(justo por naturaleza), es una máscara para ocultar intereses políticos. En cuanto a la justicia, habla siempre de un relativismo axiológico, es decir, que no se puede saber bien qué es lo justo, porque entiende que no podemos ponernos de acuerdo en qué es la justicia. La justicia es aquella felicidad que el hombre no puede conseguir estando aislado, solamente podría conseguirla en la comunidad política. Por lo que para él, el Derecho es una mera técnica para garantizar la convivencia, un conjunto de normas que proceden del Estado. Kelsen era IUSPOSITIVISTA, FORMALISTA, NORMATVISTA. Fue el creador del Tribunal Constitucional de jurisdicción concentrada y además se identifica a Kelsen con la pirámide normativa, aunque no fue idea suya sino de Adolfo Merkl, pero que Kelsen hace suya. En la cúspide de la pirámide se encuentra la norma fundante (en el caso de España la Constitución) y por las laderas van descendiendo el resto de normas jurídicas creando así una jerarquía jurídica. Esto es la “Stufentheorie”, la teoría de los escalones/ peldaños. Kelsen cuenta con una obra fundamental denominada Teoría pura del Derecho en 1934, ya que era defensor de que lo más puro de esta vida era el Derecho, hasta que se vio perseguido por unos nazis, por lo que cambia de opinión y es cuando publica su obra Teoría General del Derecho del Estado en 1945. Teoría de los peldaños:Identificar el ordenamiento jurídico (derecho) con una pirámide normativa, estableciendo una jerarquía normativa. l Derecho se produce así mismo, por lo que existe una norma fundamental que arranca la cadena de validez GRUNDNORM. Esta norma sólo puede provenir de un acto de poder político, de fuerza. Se encuentra en la vértice(en este caso la Constitución) Por las laderas van descendiendo las restantes normas del ordenamiento jurídico. Habla de la autofecundación creadora del derecho y de las normas superiores surgen las normas inferiores y todo dentro de un proceso de paulatina concreción y de individualización creciente. Si trasladamos la pirámide a nuestro ordenamiento jurídico: 1. La CONSTITUCIÓN creará la ley ordinaria por procedimientos en ella misma establecidos 2. LEYES EN SENTIDO ESTRICTO (las leyes orgánicas y ordinarias) que provienen del poder legislativo. 3. NORMAS JURÍDICAS CON VALOR DE LEY (decretos leyes y los decretos legislativos) que provienen del poder ejecutivo. 4. NORMAS JURÍDICAS DE RANGO INFERIOR A LEY(reales decretos, órdenes ministeriales, las instrucciones...) que provienen de la potestad reglamentaria. Cabe destacar que por encima de la Constitución española se encuentra el Derecho de la Unión Europea, derecho vinculante como los reglamentos y las directrices. N. Bobbio (1909-2004) Jurista italiano del siglo XX, fue un gran defensor de los derechos humanos. En su pensamiento hay influencia de Hobbes en cuanto a los aspectos de filosofía política y de Kelsen por la concepción del Derecho. Bobbio define el Derecho = el conjunto de normas de eficacia reforzada, dándole bastante importancia a la coacción. No está queriendo decir que derecho sea igual a fuerza sino que el Derecho es impensable sin el ejercicio de la fuerza. Es iuspositivista flexible, tiene en cuenta los valores. El acercamiento de Bobbio a la experiencia jurídica es considerándola como experiencia normativa. Bobbio es NORMATIVISTA, por lo que aparece la Teoría del Derecho entendido como norma, pero nos advierte que ésta teoría también se puede entender como una institución (el Derecho emana de las instituciones) y la Teoría del Derecho como relación jurídica (el Derecho emana de las relaciones humanas). Todas las teorías de Bobbio son completamentarias. Kant La muerte de Kant supone un antes y un después en la H del Derecho, por la creación de un CCivil napoleónico. Para Kant Derecho y coacción significan lo mismo. Primero define a la persona y luego define el Derecho. Para él la persona es un sujeto cuya acción es susceptible de imputación, de aquí surgen los conceptos de imputabilidad, culpabilidad y punibilidad. Una vez definida la persona, en su trabajo "principios metafísicos del derecho" define al Derecho como una coexistencia formal de libertades en sociedad. Para Kant, una acción es justa cuando permite y respeta dicha coexistencia (mi libertad termina donde comienza la de mi prójimo) e injusta, denominada transgresión, cuando supone un obstáculo para conseguir esta coexistencia. Ésta puede ser deliberada, premeditada, con dolo/intención o simplemente de manera negligente; sin intención, pero imputable. La coacción juega un papel importante ya que quita esa acción injusta. · Derecho objetivo / Derecho subjetivo y D jurídico. Sergio Cotta: Cotta afirmaba que el derecho es un “Jano bifronte” haciendo representación al dios Romano Jano, el dios protector del estado. Jano distingue el Derecho como norma (Derecho objetivo) y el Derecho como pretensión, facultad, exigencia (Derecho subjetivo). Para que un Derecho exista tiene que estar reconocido en una norma (sin tener en cuenta el Derecho natural). El derecho objetivo está reconocido en una norma jurídica (derechosistema de legalidad) frente a los demás y esos otros se encuentran en una posición de sujeción, es decir, se encuentran en unas posición de deber jurídico u obligación. La norma jurídica pone en conexión al sujeto que ostenta un derecho frente al sujeto obligado al cumplimiento de un deber, cuando esto denominamos "relación jurídica", que es un vínculo entre sujetos de derecho, es decir, estricta relación entre derechos y deberes (sujetos de derecho = las personas). En conclusión, en su acepción objetiva el derecho es el conjunto de normas jurídicas consideradas como tales. En su acepción subjetiva el derecho es la facultad o pretensión reconocida a una persona por el derecho objetivo, quele posibilita imponer a los demás un determinado comportamiento. · El concepto unitario, nuclear y plural del Derecho. El Derecho es una esencia, pero las perspectivas de estudio son varias: Concepto de D unitario: conjunto sistemático; orgánico, concatenado de normas. Se basa en los principios de jerarquía y competencia. Norma suprema es la Constitución. Concepto de D nuclear: alude a la idea de justicia, Concepto de D plural: árbol frondoso de cuyo tronco crecen sucesivas ramas( D público y D privado). Son normas de carácter imperativo (ius cogens), es un Derecho necesario. · La relación jurídica. Luis Legaz Lacambra: Definió la relación jurídica como un vínculo entre sujetos de derecho que nace de una situación de hecho y que la norma jurídica reconoce y que se traduce en una serie de prestaciones y contraprestaciones de carácter estrictamente correlativo cuya realización está garantizada por una consecuencia coactiva o sanción. L. Bagolini: Definió la relación jurídica de modo más breve, para él es la estricta correlación entre derechos subjetivos y deberes jurídicos.En la relación jurídica hay dos elementos, material y social. El elemento material: es la relación humano-social, el supuesto de hecho que da origen a la relación jurídica (ejemplo de la relación jurídica entre la Uma y nosotros o del golpe del coche). El elemento formal/social: es la consecuencia jurídica, esa prestaciones y contraprestaciones (tenemos unos derechos subjetivos y la otra parte tendría unas obligaciones que ofrecernos). Antonio Cicu: Explicó que hay ámbitos del derecho en el que los derechos subjetivos y deberes jurídicos no son correlativos, como por ejemplo en el derecho de familia, relaciones conyugales y las relaciones paterno filiales, donde prevalece la idea de deber sobre la de derecho, es decir, el deber jurídico (obligación) prevalece sobre el derecho subjetivo. Existe un entronque ético, la idea de la ayuda mutua, del sacrificio en pos de un bien superior. Además son relaciones jurídicas donde en ocasiones el ejercicio de la autonomía de la voluntad se encuentra limitado (no siempre los cónyuges a la hora de su divorcio en él convenio regulador pactar lo que quieran, por ejemplo la atribución del domicilio conyugal). Así lo expresa el artículo 1255 del código civil: “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público” Hay aspectos del derecho de familia regido por el ius cogens (derecho obligatorio, imperativo) pese a que pertenezca al derecho civil y éste al privado. Algunos ejemplos de esto serían los artículos 67 y 68 del Código Civil: Artículo 67: el marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia. Artículo 68: los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. José Castán Tobeñas: la norma jurídica es la que pone en conexión al sujeto que ostenta un derecho frente a aquel obligado a un deber político. · Características de la norma jurídica. Teorías sobre el contenido esencial de la norma jurídica. La norma es un pauta, una regla de conducta. D es conjunto de normas concatenado, sistemático, es un proyecto normativo que prefigura el modelo de sociedad que sería deseado. Estructura jurídica, está formada por un supuesto de hecho de la norma a la que alude a una situación de la vida social a la que el legislador El supuesto de hecho, describe una conducta, una situación de la vida de social de una manera abstracta a la que el legislador ha decidido otorgar hechos jurídicos, esta de una forma abstracta 2 posicionamientos norma jurídica: imperativista: un mando imperativo de obligado cumplimiento que proceden del poder del estado y cuyos destinatarios son los ciudadanos.Son normas primarias, y las secundarias reguladoras de conducta no imperativista, la norma jurídica no es mandato imperativo, sino juicio hipotético cuyos destinatarios son los jueces Si se incumple es sujeto de hecho. La norma así entendida sería considerada como norma primaria La norma debe respetar dentro de los linderos del iusnaturalismo. Decimos que el derecho es un conjunto de normas que regula la vida en sociedad, además de las características de la norma jurídica (validez, eficacia y justicia), hacemos alusión a unas características que presenta la norma: La alteridad: es la norma jurídica que está destinada a regular la conducta humana en sociedad, es la naturaleza del hombre la causa remota de la existencia de normas. La vinculatoriedad: la norma jurídica de obligado cumplimiento (la ignorancia de las leyes no excusa de su incumplimiento). La generalidad: hace alusión que al sujeto de derecho destinatario de ellas normas está contemplado sin particularizar. las normas se dictan para todos los ciudadanos. La abstracción: hace referencia a la situación humano social que se regula en la norma jurídica y que el legislador ha decidido darle relevancia jurídica, dotar de consecuencias jurídicas y lo hace de manera abstracta para que los supuestos de hecho que en un futuro se fueran introduciendo, pudieran caber. F. Carnelutti: La norma jurídica es producto de un proceso lógico, producto de un hecho de razón y una consecuencia jurídica, fraguado en la mente del legislador. : se denomina concepción y que igual que el útero materno concibe al hijo, la mente del legislador concibe la norma jurídica. Sin embargo existe un debate doctrinal sobre cuál es la esencia de la norma jurídica si es un mandato imperativo o un juicio hipotético: mandato imperativo, un mandado que regula la conducta humana en sociedad, de obligado cumplimiento, considerando la norma jurídica como norma primaria, y solo en caso de incumplirlo entraría una norma secundaria que establecería una pena o sanción por incumplimiento de la primera norma Juicio hipotético si A entonces B dirigido no a los ciudadadanos, sino a a los funcionarios, jueces, magistrados, encargados de administrados del ejercicio de la coacción, para imponer una pena o sanción a los ciudadanos que incumplen la norma jurídica. Tercera tesis dice que la norma no es ni mandato imperativo ni juicio hipotético sino que la norma jurídica simplemente ha de ser conforme con una serie de principios y valores de justicia. Cuando se habla de la norma jurídica se habla de la norma contrafáctica (aunque los hechos nieguen la norma jurídica, porque se ha desobedecido, no por eso la norma pierde validez), significa que la validez de la norma jurídica no está en dependencia de su eficacia, es decir, una norma jurídica es válida si pertenece a un ordenamiento jurídico concreto pues cumple una serie de requisitos formales o materiales. *Sistemas jurídicos abiertos y cerrados Sistemas jurídicos abiertos. Nos referimos al” Command law”, donde los jueces son las oráculos. Es un D no codificado, no escrito que se va codificando a partir de casos jurídicos concretos, muy vivo y jurisprudencia al ser construido sobre decisiones jurisprudenciales que merecen ser calificadas como precedentes. Que tienen esos precedentes jurisprudenciales, valor normativo, es decir, aquellas que tienen mucha transcendencia y condicionan las decisiones judiciales posteriores. “Case law method” Es axiomático, pues a través de un proceso lógico-deductivo. Sistemas jurídicos cerrado, 3. FUNCIONES DEL DERECHO imp. A) Derecho y sociedad. +Derecho como fenómeno humano y social: al observar esta realidad social, podemos darnos cuenta de la extraordinaria dimensión jurídica que presentan los actos de la vida cotidiana, y sin darnos cuenta cumplimos y obedecemos el D. Ej: matricularse en la Facultad supone poner en marcha un proceso administrativo. De este modo, se sugiere que D es también un elemento necesario, ya que no es posible concebir una vida social sin D. Esta idea se sostiene con una serie de aforismos clásicos mil veces repetidos: allí donde hay sociedad hay D “ ubi societas, ibi ius ”; por causa del hombre existe el D “hominum causa omne ius constitutum est” El D es un fenómeno natural, pero para otros autores como Prieto, el D es una construcción artificial que sale de las manos del hombre cuya finalidad es regular la vida humana en sociedad cuyo elemento es coacción. Esta vertiente se puede enmarcar dentro de un planteamiento CONTRACTUALISTA. + Las funciones de la norma Cuando se alude a las funciones suele pensarse en unas funciones intermedias, es decir, en las técnicas que utiliza el D para alcanzar esos fines útimos. Dentro de esas funciones intermedias unas son más remotas y otras más próximas que otras. Una función básica del D consiste en dirigir la conducta del individuo , pero, a su vez, parece obvio que esa dirección de la conducta se pone al servicio de una finalidad siguiente satisfecha. La norma prescribe u ordena conductas, pero además de este fin básico existen otros fines que la norma júridica puede seguirse forma más general. Prieto pone como ejemplo la tributación que grava la venta de tabaco. Su fin básico o primera función es apartar a los fumadores para proteger la salud de ellos. Otro fin es que la sanidad emplee ese dinero que gasta en los fumadores en otros fines, segunda función. Una norma puede desempeñar varias funciones simultáneamente. Podemos distinguir entre funciones directas e indirectas: Funciones directas:se deduce del contenido determinado/prescriptible y de la norma y que el destinatario de la misma puede comprender de un modo directo. Ej:” Ley Seca” cuyo fin Funciones indirectas:no tiene que ver con el cumplimiento de la norma, sino con los sentimientos y reacciones psicológicas que provoca su aplicación. Suceden de manera inesperada, ocultos. Ej: creación de un mercado negro que vendía alcohol. La idea de funciones manifiestas se aproximan a la de funciones directas: aquellas consecuencias objetivas que se desprenden claramente de las normas. funciones latentes u ocultas:efectos colaterales o de segundo grado, que tanto pueden ser buscados por el legislador a propósito, como resultar indeseados o no deseables. En definitiva, al hablar de funciones del D distinguimos 5: 1. Dirección de la conducta. Puede operar el D tanto a priori como a posteriori. A priori lo que se hace es incentivar una conducta para que se lleva acabo y si se lleva a cabo a posteriori se premian. 2. Resolución de conflictos. Representa la función básica del D privado. 3. Configuración de las condiciones de vida. Intervención directa y más intensa de las normas, que se ve claramente cuando hablamos de un Estado social, y que pretende establecer una determinada ordenación de la sociedad y del reparto o distribución de bienes y riqueza, como estructura de solidaridad. 4. Organización del poder social. Todo sistema jurídico regula su propia creación, modificación y extinción. De modo que existe una estructura de Estadodonde haya normas primarias( deberes y obligaciones y reconocen derechos) y secundarias (las obligaciones) 5. Legitimación del poder social. Es la razón en cuya virtud el poder logra el sometimiento y adhesión de los súbditos;un poder goza de legitimidad cuando es aceptado por quienes son destinatarios de sus decisiones. +Derecho y poder ( último punto de Luis prieto) Existe una íntima relación entre Derecho y poder. El poder influye en el D porque el Derecho viene del poder y el Derecho influye en el poder porque lo legitima y la fórmula que se usa es la empleada en el Estado Derecho Constitucional. Rasgos del Estado de Derecho : 1. Principio de legalidad. 2. Separación de poderes. 3. Soberanía popular. 4. Imperio de la ley. 5. Sujeción de ciudadanos y poderes públicos a la constitución y del resto del ordenamiento jurídico. 6. Reconocimiento y tutela de los D fundamentales. 7. Control de la legalidad de la administración. 8. Tutela judicial y efectiva por parte de un poder judicial inamovible. 9. Supremacía de la constitución. 10. Control jurisdiccional de constitucionalidad. 11. Concepción principialinsta del D. A estos aspectos habría que añadir concepción principialista del D, supremacía de la Constitución, la construcción es norma jurídica de eficacia directa y norma f, control constitucionalidad, las normas han de ser conforme a las normas supremas de la constitución En definitiva, con estado constitucional de D se evoluciona legalismo formal a un constitucionalismo material de tipo axiológico.* todo ello fruto de las revoluciones liberales del SXVIII. A partir de esta época se empieza de e de derecho como fruto de división de poderes y legalidad. El estado como tal surge, cuando desaparece el orden político medieval. (Feudal), y en el Renacimiento. Aparece en las regiones del norte de Italia en su época Reanacentista. En autor que utilizó primero el término estado es Maquiavelo en su obra el príncipe 1513. Obra que dedica a Lorenzo II. Donde ofrece una concepción de la política separada del derecho y moral, concepción pesimista del ser humano , pero muestra política como una actividad considerando q es amor a, donde no hay que cumplir nunca lo que se promete. Cuando aparece el orden político medieval, con el desmoramiento del imperio romano, entramos en la monarquía autoritaria que se convierte en monarquia absoluta la cual comienza a ver una clase social con poder político: La burguesía y surge el Estado de derecho. Del liberal al democrático al constitucional. Aquí es cuando vemos el Estado de derecho constitucional.* la conciencia de pertenecer a un todo común surge. Hay 3 elementos: territorio, población.y poder. Aparición estado lleva unido un concepto de. La sobranía surge con la noción de Estado. Juan bovino es un autor el primero, es referente, el elaborar una concepción de soberanía como el poder absoluto del estado. lo que es estado es función estado de hacer la ley Parra someter los súbditos pero el estado no está sometido a esta ley Estado liberal democrático. Es no consecuocionista, burgués donde se reconocen los derechos humanos de la libertad( civiles y politicos) Estado de derecho social. Tiene sus origines en la constitución alemana de Weimark 1919 y en la ley fundamental de Bonn. El estado interviene para redistribuir la riqueza, para garantizar a los ciudadanos un mínimo vital. principios rectores de la política social y económica. Son derechos-prestación. Necesitan para su realización efectiva la intervencióndel gobierno ejecutivo constante, de modo que ese asume funciones que le corresponden al parlamento. Crisis del estado social trae una crisis del parlamentarismo. Así comienza la quiebra del estado social al convertirse en un Estado taumatúrgico, es decir, va más allá de la protección del ciudadano. El aumento del paro hace que sea más necesaria la ayuda a ciudadanos, así se quiebra el estado social. en definitiva, se evoluciona cuando cae el isupositivismo, los principios son informadores de la ley y estamos ante debido a la integración en organizaciones internacionales, como la UE, de las cuales emana Derecho, la idea de soberanía concepto de estatalizad abierta, expresión que alude a la vocación de los estado no solo de entablar relaciones Inter como sujetos autónomos sino de suspender tal autonomía en beneficio de decisión colectiva. B) Orden, seguridad, certeza y justicia. - Orden, seguridad, certeza y justicia. Concepción iusnaturalista del Derecho El d es la integración normativa de las relaciones humanas dentro del contexto social. En virtud de su contenido justo a causa de su subjetividad ética. ( el d se obedece de manera libre, espontánea y no por temor de la sanción) El D es norma D es regulador de conducta El D se obedece más que se desobedece en el sentido de que se cumple de manera libre y no por temor a sanción El orden, la seguridad, la convivencia es la primera función del D 1 Función del d es establecer el orden. La coexistencia de libertades. El derecho trata de realizar el orden. Cuando hablamos de orden nos tenemos que referir a la definición de orden que encontramos en SAN AGUSTÍN (354-430) "de civitate dei". En el libro XIX encontramos una clásica definición de orden: es la disposición que asigna a las cosas iguales y desiguales el lugar que les corresponde. MUY IMPORTANTE Esta idea de orden expresada en esta obra está obsesivamente presente en la obra de San Agustín. Tanto cuando Agustín habla del orden natural, físico, de la naturaleza, cosmológico y entonces al hablar de orden habla de permanencia o normalidad rutinaria o permanencia absolutamente rutinaria. También se refiere al orden cuando habla en el ámbito sociopolítico utilizando los términos paz, concordia o tranquilidad de orden. Se refiere también al orden en un ámbito jurídico, entonces habla de justicia y entiende la justicia ,por influencia de PLATÓN, como armonía. Esta función pone en orden lo que no está, es decir normalizar y para ello se sirve de la norma. La tendencia al ser es una tendencia al orden y el no ser produce corrupción, la función del derecho basándonos en San Agustín es el orden. En las funciones del derecho hay : 1. Primer nivel. SEGURIDAD POLÏTICA- idea de orden público, público, a la normalidad de la vida colectiva, a la tranquilidad ciudadana, a la coexistencia formal de libertades en sociedad. 2. Segundo nivel (SOCIOECONÓMICO) rige el principio de “pacta sunt servanda”, el respecto a los pactos, relaciones entre particulares. El objetivo es la armonía social, seguridad jurídica, la certeza. 3. Tercer nivel (JURÍDICO), la justicia, una justicia social basada en la solidaridad social, en la distribución de riquezas, prevalece la seguridad social entendida como un mandato dirigido a los poderes públicos para el mantenimiento de un régimen público de seguridad social que procure la asistencia y protección de la sociedad mediante prestaciones sociales en caso de necesidad. La idea de orden está presente en los tres, podemos hablar de un desenvolvimiento funcional del derecho organizado jerárquicamente, en el cual el derecho cumple una serie de funciones continuas e inacabadas. Por tanto, llevaba razón el sociólogo alemán Ralf Darrendolf en su obra “Sociedad u liberta”, hacia un análisis sociológico de la actualidad. Se traduce en 1966, provocando controversia en la sociedad. Los conflictos sociales existen en toda sociedad y es inútil solucionarlos por completo. Quie pretende una sociedad sin conflictos ha de hacerlo por el miedo, por la opresión policial. El conflicto es necesario, supone un cauce, una oportunidad para que el ser humano se supere a sí mismo al intentar solucionaros. Mantienen vivo el desacuerdo. 4.Relaciones con otros sistemas normativos: derecho y moral. · Características de la distinción entre derecho y moral. Existe una relación entre el derecho y la moral pues ésta también tiene como objetivo regular conductas. En la Antigua Grecia, el ciudadano sólo podía ser virtuoso en sociedad. No había distinción clara sobre el derecho y la moral. Non omne quos licet honestum est: no todo lo que es lícito legalmente es honesto. Cuando llegamos a la escuela de derecho natural racionalista protestante, nos encontramos con una sistematización ya clara entre derecho y moral. Un derecho laico, moderno, desvinculado de todo derecho teológico. · Breve referencia histórica. Influencia reforma protestante: proclama el libre examen la autonomía a de la razón y pone en manos del hombre la articulación de su fe, de su salvación y en definitiva de la ley moral, en un ámbito de lo terrenal ajena al ámbito de lo supra natural. A partir de la revolución francesa la sociedad presenta un modelo de libertad individual, un modelo de justicia que sigue los parámetros de la ilustración. Benjamin Constant (1819) discurso Ateneo de París. “de la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos”. Aquí Benjamin Constant se refiere a que esa libertad individual es entendida como el goce y disfrute pacifico de la independencia privada. Considera que el concepto de soberanía nacional es en el fondo una abstracción, no tiene claro eso de que su voluntad individual tenga un peso concreto en el ejercicio del poder político, con lo cual el ciudadano se aleja de la vida pública, pierde interés en participar en el ejercicio del poder político, se aleja de las instituciones y se aleja de sus propios intereses. A partir de la revolución francesa se constituye un modelo representativo de participación de los asuntos políticos. Las dimensiones del Estado Moderno son muy grandes, nada que ver con las pequeñas extensiones de la polis griega. Cae el Antiguo Régimen y se inicia el constitucionalismo, la aparición de los textos constitucionales y el reconocimiento paulatino de los derechos humanos y a partir de aquí surge el concepto de Estado de Derecho y la evolución del mismo, primero liberal, después liberal-democrático, luego un Estado de Derecho social y por último constitucional. - Grecia y Roma. En Grecia el vínculo político del ciudadano con la polis no era únicamente jurídico- político, sino esencialmente ético porque la justicia era la más excelente virtud, como así consta en la obra ética a Nicómaco de Aristóteles, que fuera de la sociedad no cabía ética alguna, porque en el modelo de libertad y de justicia de los antiguos, la vida en la polis era una vida virtuosa, que buscaba lo bueno y el bien común, que el ciudadano estaba llamado a insertarse irremediablemente en la vida pública en base a su naturaleza social y política, sin embargo, aquí en lo moderno, el hombre se aleja de lo público, buscando verdaderamente lo que le interesa, el goce y disfrute de su independencia, de su libertad privada, su participación era constante y directa en el ejercicio del poder político. El ciudadano era verdaderamente ciudadano en lo público, era esclavo en lo privado, porque nada se dejaba a la independencia privada, incluso la vida privada estaba absolutamente sometida a la autoridad. Peligro = ciudadanos olvidaban privilegiar los derechos y libertades individuales. Nicolás de Condorcet decía que los antiguos no tenían ni idea de lo que significaban los derechos y libertades individuales. No existía distinción entre lo público y lo privado. El Estado ejerce sobre el ciudadano una vigilancia severa, la vida pública es una vida marcada por la virtud, preocupada por la búsqueda de lo bueno, de lo virtuoso. El ciudadano se define por su participación en el ejercicio del poder. En Grecia no existía una distinción entre derecho y moral, tampoco existía tal distinción en Roma, ponemos como ejemplo los tria iuris praecepta, de los que nos habla Ulpiano. Con Paulo encontramos un atisbo de distinción entre derecho y moral “non omne quod licet honestum est”, no todo lo que es lícito, lo que es legal, es honesto. - Edad Media. En la Edad Media continúa esa unión profunda entre el derecho y la moral. La influencia del cristianismo hace todavía más patente esa unión, hasta el punto de considerar que el derecho forma parte de la moral, con lo cual, tenemos que esperar a la llegada de la Escuela de Derecho Natural racionalista protestante para encontrar una distinción entre derecho y moral. Esto fue posible quizás por la influencia de la reforma protestante que proclamó el libre examen y la autonomía de la razón poniendo en manos del hombre la articulación de su fe y salvación y en definitiva, de su ley moral. - Escuela de Derecho Natural racionalista protestante. Hugo Grocio. Obra “De Iure Belli Ac Pacis” (1625). Obra sobre el derecho de la guerra y de La Paz. Un auténtico tratado de derecho de gentes, en el prólogo de su obra afirma que el derecho existiría aunque Dios no existiese. Distingue Grocio entre un derecho perfecto (el derecho propiamente dicho) y un derecho imperfecto (moral). Samuel Puffendor. Obra “De Iure nature et gentium” (1672). Obra sobre el derecho natural y de gentes. Él distingue el fuero externo (derecho propiamente dicho) y fuero interno (derecho moral). Encontramos en él la actitud metódica de un gran sistemático porque su obra aparece en un momento crucial de la historia de las ideas, momento en el que se desarrolla las fuerzas motoras que harán cambiar las civilizaciones venideras. No habla de un concepto fundamental, el concepto de dignidad, el hombre posee dignidad porque posee un alma inmortal dotada de la luz del entendimiento. Afirma que el hombre pasa por diferentes fases, la fase de la imbecilitas (el desamparo del hombre en la naturaleza), la fase de la socialitas (cuando sale de ese desamparo y entra en sociedad), la fase de la humanitas (porque empieza a considerar al otro como semejante y hermano suyo) y la fase de la dignacia (el hombre posee dignidad porque posee un alma inmortal dotada de la luz del entendimiento). Procede a distinguir entre los entia física (mundo de la naturaleza) de los entia moralia (mundo de lo humano). Mientras en los entia física existe causalidad, en los entia moralia existe libertad. La imbecilitas de Puffendor, el Estado de guerra de todos contra todos de Hobbes y la idea del buen salvaje de Juan Jacobo Rousseau constituye tres momentos explicativos de cómo surge la sociedad civil. Christian Thomassius. Obra “Fundamenta Iuris naturae et gentium” (1705). Aquí no es que distinga lo jurídico de lo ético, si no que va más allá y distingue entre iustum (el derecho), honestum (lo honesto) y decorum (el decoro). Distingue estos tres ámbitos en base a un criterio de exterioridad. Dice que el iustum y el decorum se refieren a un comportamiento externo y el honestum se refiere a un fuero interno. Mientras que el derecho es susceptible de ser exigido coactivamente en caso de desobediencia, si alguien desobedece una norma moral a nadie se le impone una pena o sanción. Lumen naturale (ámbito terrenal) / lumen supranaturale (ámbito sobrenatural, vivido, gracia, revelación). El derecho acude a un criterio “Quod tibi non vis fieri, alteri non feceris”. Lo que no quieres que a ti sea hecho, al otro no hagas. La moral está destinada a la utilidad del género humano “In utilitate generis humani” el arte de vivir agradablemente en la tierra mirando no lo bueno sino lo útil. - I. Kant (1724-1804). En su obra “Metafísica de las costumbres” distingue lo que es actuar jurídicamente de lo que es actuar éticamente. Dice que el hombre actúa jurídicamente cuando trata de acomodar su conducta a la legislación externa, cuando actúa por cumplimiento de una obligación jurídica, mientras que actúa éticamente cuando trata de adecuar su conducta externa a una legislación interna y cuando el cumplimento de esa legislación se combierte en el único motivo por el cual actúa, entonces el sujeto actúa éticamente. Actuar jurídicamente es adecuar el comportamiento a una legislación externa, que está producida por un agente ajeno a nosotros, el legislador, por lo tanto el derecho es heterónomo. Mientras que actuar éticamente, supone acomodar el comportamiento a una legislación interna que el hombre descubre a la luz de su conciencia, la ética es autónoma, se actúa éticamente cuando actuamos impulsados por un deber que es el único motivo de nuestro actuar con independencia de que ese deber coincida con una obligación jurídica. Imperativo categórico: obra de tal manera que la máxima que rige tu conducta pueda ser elevada a principio de una legislación universal. Imperativo kantiano: obra de tal manera que te valgas tanto en tu persona como en la de todo otro de la humanidad siempre como fin y nunca como medio. Kant define el derecho como coexistencia formal de libertades en sociedad, el conjunto de condiciones en virtud de las cuales la libertad de uno puede coexistir con la libertad de los demás, de donde una acción es justa cuando hace posible la coexistencia formal de libertad en sociedad,una acción injusta cuando no facilita, es un obstáculo a la coexistencia formal de libertad en sociedad. Una acción injusta, puede ser deliberada, premeditada, es decir, intencional (dolo) = delito, o puede ser no deliberada, no premeditada, pero una conducta negligente (culpa) = falta. Para Kant, derecho y coacción viene a ser la misma cosa. Kant formula este concepto de derecho después de haber definido a la persona, la define como sujeto cuyas acciones son susceptibles de imputación. El hombre es un ser libre y racional, por tanto, imputable y si es imputable por tanto responsable y por ello culpable, y al ser culpable, punible. - Herbert L.A. Hart. Pertenece a la escuela de Oxford, a la filosofía analítica, a una corriente denominada filosofía del lenguaje ordinario. Entiende el derecho como un fenómeno práctico, concepción empírica, fenómeno esencialmente lingüístico. Destaca su obra el concepto de derecho (1961), donde Hart distingue entre reglas primarias y reglas secundarias, las primarias (las de obligación) establecen deberes jurídicos, obligaciones, las secundarias establecen facultades, potestades, en relación a cuestiones como la creación, modificación y extinción de las reglas primarias y además las secundarias solucionan problemas fundamentales como son: La ineficiencia de las normas: regla secundaria de enjuiciamiento. La estaticidad de las normas: regla secundaria de cambio. La validez de las normas: regla secundaria de reconocimiento. Está destinada a poder deslucidar la vigencia y el alcance preciso de la norma jurídica, es decir, intenta solucionar el problema de la validez jurídica. Tiene por misión, determinar las reglas de obligación. Va a dar como resultad un sistema jurídico ordenado, va a producir la unidad del ordenamiento jurídico. Es una regla realmente existente pero no escrita y que para conocer su contenido basta con observar la práctica diaria de nuestros tribunales de justicia y sus funcionarios. Hart dice que la clave de la ciencia jurídica reside en la combinación armónica de reglas primarias y secundarias. La distinción entre el derecho y la moral no va a ser tan estricta como la que realice Hans Kelsen a través de su norma fundamental “Grundnorm”. La intención de Hart es superar el reduccionismo normativista kelseniano, no reducir sólo el derecho a la norma jurídica, e incluso superar del concepto de derecho de John Austin, quien consideraba el derecho como un conjunto de normas procedentes de la voluntad coercitiva del soberano. Hart admite la presencia de principios éticos en el derecho para que la obediencia a la ley sea voluntaria, cuando el ciudadano ve que el derecho es también algo ético lo cumple con mayor facilidad. Mientras Kelsen es iuspositivista, Hart pertenece al positivismo jurídico flexible (incluyente). En conclusión, podemos afirmar que el derecho se refiere a un fuero externo y la moral a un fuero interno. Además en el asunto de la validez, una norma moral para ser válida tiene que ser aceptada por el propio sujeto, mientras que la validez de la norma jurídica es absolutamente independiente de la aceptación del ciudadano, porque una cosa es la validez, y otra la eficacia. La naturaleza contrafáctica de la norma jurídica significa que una norma puede ser válida pero desobedecida. 5. Teoría tridimensional del Derecho: Miguel Reale. Miguel Reale escribe su primera obra que se tituló “El Estado Moderno” y ahí ya tiene una intuición de tridimensionalismo jurídico. En 1940 se dedica a la docencia universitaria y publica su segunda obra “Fundamentos del derecho”. Ideológicamente lo situamos en la socialdemocracia y jurídicamente comienza su andadura académica siguiendo a Kelsen y sigue su concepción del derecho, reducida a la norma jurídica, normativista, formalista. En esta tesis doctoral tiene ya la impresión de que el derecho no puede ser solo norma jurídica y se atrevió a oponerse a las tesis kelsenianas a pesar de que se considere a Kelsen como el meridiano de Greenwich de la jurisprudencia. Reale entiende que el derecho no puede ser solo norma jurídica, tampoco puede ser solamente hecho social, ni tampoco puede ser solo valor. Define al derecho como integración normativa de hechos según valores. Se convierte en la estructura para construir su noción de Estado y su noción de derecho que cumple con dos objetivos: la justicia y la seguridad. El concepto de derecho de Reale hunde sus raíces en el término “Lebenswelt” término procedente de Edmund Husserl que significa mundo de la vida. Para Reale, allí donde hay un fenómeno jurídico, hay un hecho social subyacente, hay un valor que dota de significado a ese hecho y hay una norma que pone en contacto el hecho con el valor, tales elementos, hechos valor y norma, no se dan separados, si no que coexisten en una unidad concreta. Pero es más, no solamente coexisten sino que las relaciones entre el hecho el valor y la norma son relaciones dinámicas y dialécticas entre sí, es decir, están enlazados por el principio que Reale denomina principio de la dialéctica de la complementariedad, se oponen pero se complementan. Tiene como consecuencia que permite una visión integral del derecho, porque si el derecho decimos que es norma (sociología), es hecho (ciencia) y es valor (filosofía), significa la necesidad de poner todas estas disciplinas en conexión para poder tener una definición cabal del derecho. Define el derecho como una integración normativa de hechos según valores. Momento crítico, el año 1945, final de la II Guerra Mundial y el surgimiento de un nuevo modelo de Estado de derecho, el Estado de derecho social, queda superado el liberal democrático y se empieza a consolidar el Estado de bienestar social, el Estado social de derecho. A partir de ese momento, el positivismo jurídico cae, porque el modelo de Estado social es absolutamente incompatible con el iuspositivismo. Por lo tanto, los juristas abandonan sus esquemas reduccionistas, formalistas, normativistas, de considerar el derecho sólo la norma jurídica, ese planteamiento formalista de alejar el derecho de los valores y muestran su predilección por conectar el derecho con lo social, lo histórico, con lo cultural, es decir, dejan atrás el positivismo jurídico para apostar por la positividad del derecho, por la conexión del derecho con la vida y en ese contexto que dará lugar al retorno a la racionalidad práctica desarrolla su teoría tridimensional del derecho. Por todo ello, se produce el retorno de la racionalidad práctica, el juez se encarga de individualizar y concretar la norma creada por el legislador; mediante su resolución, busca la solución más justa, teniendo en cuenta la situación social, los valores compartidos por la sociedad en ese momento y trata de persuadir a los litigantes, especialmente al que inicia el proceso, pero también al tribunal superior, por si la sentencia es recurrida. Hasta tal punto de que hay autores que han entendido que el verdadero científico del derecho es el juez. Cuando Reale enuncia su teoría, toma influencia de otros autores, de Edmund Husserl, Icilio Vanni, Adolfo Rava y Georgio Del Vecchio, porque tales juristas italianos ya tenían una cierta idea de la tridimensionalidad del derecho, le influye también la Escuela de Baden, concretamente toma influencia de Emilio Lask y Gustavo Radbruch. Pero también recibe una influencia de Kant, el concepto kantiano de Sollen, es decir, deber ser y Reale lo aplica a los valores, de manera que los valores para Reale no son algo abstracto, no los sitúa en un mundo utópico, sino que son algo que tiene una realidad social. La axiología de Reale se convierte en deontología, es decir, al comportamiento ético, al deber ser, en su praxis. Para Reale, los fundamentos de su teoría tridimensional son dos: el personalismo axiológico, entiende que la persona es la fuente del derecho, el derecho no tiene otra finalidad que dar cuenta del convivir humano en sociedad y el historicismo axiológico, está referido a los valores y la evolución que estos experimentan a lo largo del devenir histórico. Para Reale existen las invariantes axiológicas, es decir, hay valores que no cambian, el derecho a la vida, la igualdad ante la ley y la libertad personal. Normativismo jurídico concreto, Reale dice que el momento álgido del derecho es la norma jurídica como producto de la voluntad del legislador, pero que no podemos olvidar que esa norma jurídica es el resultado de unos valores, de unos hechos sociales vigententes, en un momento determinado, de los cuales, es producto la norma, es decir, la norma no es el resultado de una voluntad arbitraria del legislador. En el momento en el que esos hechos sociales cambien, la norma jurídica tendría que modificarse. La teoría tridimensional del derecho ayuda a solventar el problema de la validez del derecho. Max Ernest Mayer decía que la validez es ese pájaro asustado que revolotea por todas las esferas del pensamiento jurídico sin encontrar su solución. Según Mayer, la validez se teje con varios hilos, el hilo de la vigencia (obligatoriedad formal del derecho) = ciencia, el hilo de la eficacia (correspondencia social) = sociología y el hilo del fundamento (axiológico) = filosofía. Pág 183, pie de página 65. 6.Concepciones del Derecho. - Iusnaturalismo. Para el iusnaturalismo no existe más Derecho que el Derecho natural, no existe más que un justo por naturaleza. Reduce el derecho a la justicia. La coacción sin embargo sería un elemento accidental, adjetivo, complementario, pero no esencial. Características: · Dualismo jurídico: reconoce que la existencia del iuspositivismo es necesaria, ya que con su contenido (principios y valores de justicia) únicamente, no se puede organizar la vida en sociedad. · Cognoscibilidad (razón): esos principios y valores de justicia los descubre el hombre a la luz de su razón. · Validez absoluta, carácter universal e inmutable. · Derecho natural como límite del poder del legislador: el legislador hace las leyes pero siempre teniendo como límites esos principios de valores y justicia, por los cuales, esas normas que él elabora han de ser conformes con esos valores. · El Derecho natural marca el origen y fundamento del Derecho positi Ser criterio para la axiología del Derecho positivo (referente de justicia): es decir, el Derecho natural supone ser una permanente y constante reflexión crítica sobre la justicia del Derecho positivo. a) El Derecho natural en los juristas romanos: Gayo, Ulpiano y Paulo. Gayo: se denota la influencia de Aristóteles. Distingue el derecho civil “ius civile” del derecho natural “ius naturale”, que identifica con el derecho de gentes “ius gentium”. Va a decir que el Derecho civil es el derecho propio de las ciudades, el que se establece para regular la vida en esa comunidad política. El derecho natural lo define como lo que verdaderamente la razón natural ha establecido entre todos los hombres “quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit”. Ulpiano: se denota la influencia del Estoicismo. Distingue entre el Derecho civil, el Derecho natural y el Derecho de gentes, que lo considera un tercer tipo de Derecho. A el Derecho civil le da un cierto menosprecio, precisamente por esa influencia estoica y por lo tanto, no se centra en él. Únicamente dirá que es el Derecho propio de las ciudades. Dice que el Derecho de gentes, es aquel Derecho que las gentes usan “quod gentes humanae utuntur”, es decir, aquel Derecho que es usado por todas las gentes. Identifica el Derecho natural con un instinto natural porque dirá que es “quod natura omnia animalia docuit”, lo que la naturaleza a todos los animales ha enseñado. Paulo: se denota la influencia del Utilitarismo. Ya aparecía ese utilitarismo en la ley de las XII Tablas, “Salus populi suprema lex esto”, la salud del pueblo es ley suprema. Y también aparece en Tácito, para quien la justicia no era otra cosa que los intereses de Roma y llega hasta Paulo, quien distingue entre Derecho natural y Derecho civil. Identifica el Derecho natural con la justicia. Del Derecho civil va a decir que es aquello que para la mayoría en una ciudad es lo útil. El Derecho natural es ontología y axiología a la vez porque es la preocupación en torno al Derecho justo. El Derecho natural siempre ha tenido una permanente y constante crítica sobre la justicia del Derecho positivo. La problemática del Derecho natural se ha centrado siempre en el eterno problema sobre la justicia en el Derecho, como subraya Henri Romand con su obra “El eterno retorno del Derecho natural”. G. Radbruch (1878-1949). El Derecho natural siempre se ha ocupado del problema de la justicia en el derecho. Descubrimos un planteamiento de la ontología, puesto que la preocupación central es el justo por naturaleza. Encontramos también un dualismo jurídico, el contenido del derecho natural en definitiva son un conjunto de valores y justicia. No es posible legislar, no dirigir la vida de un estado, se necesita a un legislador y que las normas sean conformes al derecho natural y que sea conforme a esos valores y principios de justicia. Carácter inmutable y universal y ser límite del poder del legislador. b) El Derecho natural: sus acepciones. Funciones del Derecho natural. · Concepción clásica del Derecho natural basada en la filosofía escolástica: normatividad superior al ser humano, inscrita en el orden armónico del universo, era el planteamiento de la patrística, con San Agustín de Hipona y de la escolástica con Santo Tomás de Aquino. · Concepción científica del Derecho natural: “Corpus doctrinal” del iusnaturalismo, es decir, el conjunto de doctrinas iusnaturalistas, que a lo largo de los siglos se han dado. La función que representaba el Derecho natural en la antigüedad, es la que representa a día de hoy el constitucionalismo. · Concepción de entender la ciencia del Derecho natural en cuanto saber filosófico jurídico: considerar el Derecho natural como una parte de la filosofía del Derecho, dotada de autonomía pero dentro de su sistemática. Hegel escribe su obra “Líneas fundamentales de la filosofía de Derecho”. Para Hegel la filosofía del derecho es la suma del Derecho natural más la ciencia del estado. Síntesis dialéctica del derecho natural a la ciencia del estado. c) Versiones del iusnaturalismo en la historia: voluntarista, naturalista y racionalista. De las tres versiones que se han dado del iusnaturalismo, es el iusnaturalismo naturalista el que menos relevancia ha alcanzado y el racionalista el que mayor relevancia ha alcanzado, porque es el que ha enseñado a la humanidad a convivir civilizadamente. · lusnaturalismo voluntarista: destaca la obra de Antígona del dramaturgo griego Sófocles. En esta obra aparece por primera vez el contraste entre dos legislaciones y la idea de que el hombre puede pararse a pensar sobre qué legislación escoger. Leyes no escritas, voluntad de los dioses, que no sabemos cuando tuvieron origen, pero que son válidas para todo el tiempo y lugar o bien, obedecer a la ley positiva o la ley escrita. El tirano Creonte dicta una ley positiva. · lusnaturalismo naturalista: nos referimos al concepto de que encontramos a Ulpiano que por influencia del estoicismo dirá que el derecho natural es "Quod natura omnia animalia docuit”, lo que la naturaleza a todos los animales ha enseñado, entendiendo por animales a los seres vivos, de este derecho que deriva el matrimonio y la educación y procreación de los hijos. Ulpiano despejó el derecho natural de su carácter jurídico al derecho natural y lo identifica con una cuestión biológica. Es la versión que menos protagonismo alcanzó. · lusnaturalismo racionalista: lo encontramos en Cicerón en su obra de legibus, sobre las leyes, donde se propone estudiar la Font juris, es decir, la fuente del derecho en la naturaleza racional del hombre. Junto con esta obra de Cicerón destacamos su obra De República, donde encontramos el concepto de “lex vera”, ley verdadera. También lo encontramos en Séneca con su diálogo de carácter moral, especialmente en el de la clemencia que dedica al emperador Nerón, como Marco Aurelio y en su obra “Legislaciones”, en las diatribas del esclavo romano Epipteto aparece esta idea de iusnaturalismo racionalista, la ley como producto de la razón y freno del poder del gobernante y en la Escuela de Derecho natural racionalista protestante. Anteriormente a esta escuela también encontramos el iusnaturalismo racionalista en el Renacimiento español con Bartolomé de las Casas y con Juanjo Pinés de Sepúlveda. Bartolomé de las Casas, en su obra “De Regia Potestate” o el Derecho de autodeterminación dirá que el imperialismo español en América está vulnerando los derechos humanos de los indígenas americanos y como dice Mauricio Beuchot, no es un anacronismo hablar ya de la defensa de los derechos humanos en el pensamiento de Bartolomé. El constitucionalismo supone una versión actualizada del derecho natural. Buena parte de los métodos del derecho natural han pasado a formar parte de nuestra C.E. - Iuspositivismo (Positivismo jurídico). Para el iuspositivismo no existe más que el Derecho positivo, no existe más que un justo por ley cuyo elemento es la coacción. Vigente durante mediados S. XIX- mediados S. XX(1804-1945). Coincide con el auge de las ciencias, del método científico ( método empírico, inductivo). Se traslada a todos los métodos de saber las ciencias de la naturaleza Método científico por excelencia, según A. Comité. Es el MÉTODO EMPÍRICO. Rechaza toda relación con la religión, lo abstracto, lo filosófico, lo metafísico porque que nos lleva a una realidad que no podemos ver. Consiste en observar, clasificar, analizar y fijar por inducción leyes que explican el acontecimiento reiterado de los fenómenos. El Positivismo jurídico: D= ley positiva , el D es un todo concluso, cerrado, terminado, perfecto y autosuficiente. Aspira a hacer del D una ciencia, pero respondiendo al patrón de las CIENCIAS SOCIALES y no de la naturaleza teniendo como referencia a las mates. Nunca fue una corriente doctrinal homogénea y siempre se vio envuelta en una rectificación constante o dinámica revisionista y ello estuvo presente en su propio origen. En este origen se sitúan varias Escuelas que le dan nacimiento, por lo que tiene personalidad compartida. Aunque estas escuelas eran muy distintas entre sí, coinciden en que el Derecho es ley positiva y la ley es la primera fuente del Derecho que es un precepto general y abstracto de carácter coactivo y de obligado cumplimiento. Destacamos las siguientes Escuelas: Historicismo jurídico. Escuela de la exégesis en Francia Escuela de la analítica en Gran Bretaña 12 Rasgos profundos del POSITIVISMO JURÍDICO: Escepticismo axiológico Monismo ético, es decir, obediencia al D con 2 vertientes: extrema,que es obediencia absoluta a ley; y moderada, obedecer a la ley porque está conforme con ella. Amoralismo, separación tajante entre D y moral. Estatalismo, identificación del D con el Estado. Legalismo, D = ley positiva Imperativismo, norma jurídica es un mandato imperativo de ligado cumplimiento. Sistematicismo. Racionalismo, manera de conocer el D es mediante la razón. Cientismo, pretensión que consiste en hacer del D una ciencia. Formalismo, el D es un hecho formal con olvido de los valores. Antinaturalismo, se opone al D natural, lo niega. Mecanicismo, el labor del juez es mecanicista. Características de la norma jurídica: 1. Validez. Si una norma es válida es porque existen obliga. Es sinónimo de existencia jurídica. Validez formal: la norma procede de la autoridad y se elabora a través de un cauce. Validez material: conformidad de la norma jurídica a la Constitución. 2. Eficacia. Factor sociológico de la norma. Si la norma es aplicada por los jueces. Crisis del POSITIVISMO JURÍDICO: Cuando entra en crisis, hace que los nuevos tiempos (fin II G.M) proporcionen un cambio de mentalidad, vamos desde un legalismo formal ( positivismo jurídico estatalista) a un CONSTITUCIONALISMO MATERIAL. Pues, legislador y juez trabajan juntos para conducir ese D, crearlo y hay racionalidad argumentativa, donde lo impo es argumentar, razonar, convencer, persuadir. Factores que propician esta crisis son: La evolución en el Estado de Derecho y protagonismo por el ideario de los D humanos Factor interno: Dinámica revisionista, donde destacan 3 intentos de revisiones: - El que proclamó el carácter pluridimensional del D - El que despreció el carácter formalista de la ciencia jurídica. - El que se reveló frente a la creencia de la sumisión pasiva de los jueces a la letra de la ley. La labor del juez tenía que integrar herramientas que expandan la ley. a) Características del positivismo jurídico según Norberto Bobbio. 1. Define el Derecho como un hecho y no como valor. 2. La fuente del Derecho por excelencia es la ley. 3. La ley es concebida como una norma jurídica imperativa y de obligado cumplimento. 4. El derecho y la ley tienen un carácter coactivo. 5. El ordenamiento jurídico cumple con las notas de plenitud y coherencia, no posee lagunas y no tiene antinomias, si no que es algo perfecto construido en la mente del legislador, es decir que el juez siempre va a encontrar la “regula decidendi” (la regla de decidir). Desde una mente iuspositivista no se concibe que el juez cree derecho si no que es la labor del legislador (que es omnisciente) y todo lo sabe, dando cobertura jurídica a toda situación. 6. Si nos referimos a la interpretación y aplicación hemos de decir que la tarea del juez es un proceder mecanicista, es decir, que la interpretación y aplicación del derecho está basado en la teoría de la subsunción, por lo que podemos decir que prevalece el elemento declarativo sobre el productivo de derecho. 7. Como consecuencia de todo se establece la obediencia absoluta a la ley siguiendo el clásico aforismo alemán “Gesetz ist gesetz”, “la ley es la ley”. El iusipositivismo significa en esencia la defensa a ultranza del derecho positivo es decir del derecho codificado, el derecho elaborado por el legislador. A partir de 1945, con el establecimiento de Estado social de derecho, cuando puede decirse que el positivismo jurídico entra en una profunda crisis, hasta el punto de hablarse de su fallecimiento. La existencia de un Estado social de derecho basado en lazos de solidaridad hace imposible sostener la concepción jurídica iuspositivista, así como el reconocimiento de las diversas generaciones de derechos humanos. Para que se produjera esa crisis hubo unos factores endógenos (internos), y unos factores exógenos (externos). Los internos eran causados por los propios positivistas jurídicos que se veían en la obligación de estar constantemente corrigiendo defectos, paliando insuficiencias, con tal de que el positivismo se mantuviera a flote, pero todo ello erosionó, pero los factores externos fueron fundamentalmente dos: 1. La evolución en el modelo de estado social de derecho, que hace incompatible una mentalidad del positivismo jurídico. 2. El reconocimiento de los derechos humanos y su positivización en derechos fundamentales. Estas dos causas externas “dieron al traste” al positivismo jurídico, por lo que esta mentalidad jurídica ya no era sostenible. b) Hans Kelsen. Depuración metodológica del ordenamiento jurídico. Pertenece a la Escuela de Viena, pasa su primera etapa de vida, su niñez y juventud en el seno de una familia judía. Ideológicamente lo situamos en la social democrática y jurídicamente podemos decir que es iuspositivista, formalista, reduccionista, normativista y monista, en tanto que, identifica el derecho con el Estado y el derecho con la ley. Se le puede considerar discípulo de G. Jellinek. Kelsen es uno de los juristas más importantes, nace en 1881 Praga y muere en Berkeley en 1973, lo definimos como un ilustre jurista vienés que nace en el seno de una familia judía, pertenece a la escuela de Viena, donde pasa su primera etapa de vida, niñez y juventud, estudió y ejerció la abogacía allí. Fue profesor en la universidad de Viena de teoría de derecho y del estado, allí se dedica a la docencia universitaria, será además redactor de la constitución de la primera república de Austria. Fue uno de los juristas más importantes y por ello el canciller Karl Renner, nombra una comisión de juristas poniéndo al frente, encargándole diseñar el modelo de constitución de la primera república de Austria. Kelsen además creo un modelo de tribunal constitucional, dándole la capacidad de decir si una norma es conforme con la constitución, un modelo de jurisdicción constitucional concentrada también conocido como modelo europeo kelseniano, actuando como un legislador negativo, tendrá capacidad para decir si una ley es conforme o no con la constitución y aplicarla o no. Lo situamos en la social democracia, podemos decir que es iuspositivista, formalista porque reduce el derecho a una cuestión formal, normativista y monista el derecho en el estado y el derecho con la ley. Kelsen acabará abandonando Austria por un enfrentamiento con la Iglesia. En la universidad de colonia será catedrático de derecho internacional público, permanece poco tiempo, en 1923 se marcha a Suiza y será profesor en la escuela de altos estudios internacionales de Suiza, allí en 1934 publica su importantísima obra “Teoría pura del Derecho” la conocida como Reine Rechtlehre”. Ya en el año 1920 había publicado una obra importante “la esencia y valor de la democracia” donde hace una encendida defensa de la democracia parlamentaria. Pero su primera obra insigne fue la de teoría pura del derecho. Por algún motivo Kelsen estaba seguro que los nzais iban a invador Suiza, entonces marcha a los EE.UU en 1940 y llega a nueva york. Una vez allí será profesor en la universidad de harvard la cual le habían nombrado doctor inhori causa. Solo estuvo dos años en esa universidad. Después se marcho a la universidad de california Berkeley, donde permanecerá hasta su muerte. Tuvo que marcharse a la universidad de Berkley donde permanecerá hasta su muerte en el año 1973. Podemos decir por tanto que había 2 etapas: Etapa europea, destaca su obra “Teoría pura del derecho” que cuenta con una segunda edición y corrige la primera edición del año 1960. Etapa americana, destaca su obra “Teoría general del derecho y del estado” obra de 1945, la cual cuenta con una edición italiana de 1952. Tiene otras obras del año 1950 el derecho de las naciones unidas y otra del año 1952, titulada principios de derecho internacional público, porque comenzó siendo profesor de teoría de derecho y continuó siendo de derecho internacional público. Será en colonia donde alcance la cátedra y el trabajo que realizó para conseguirla se denominó problemas capitales de teoría del derecho y del estado “hautprobleme”. Características de Kelsen: 1. Kelsen presenta el derecho como normatividad jurídica depurada, como ciencia de la normatividad jurídica depurada, para Kelsen el derecho no es más que una técnica social ajena a cuestiones morales y al problema de derecho justo. Todo su afán es depurar el derecho de cualquier elemento que no sea jurídico. 2. Negación tajante del derecho natural y primacía absoluta del derecho positivo, entiende que el derecho natural no es derecho, no es algo jurídico si no que es “una máscara detrás de la cual se esconden intereses políticos”. 3. Relativismo axiológico en materia de justicia, Kelsen deja a un lado el problema de derecho justo, dice Kelsen que derecho y justicia son conceptos diversos. ¿Qué es decir que un ordenamiento jurídico es justo? En ese ordenamiento jurídico el ciudadano puede alcanzar esa felicidad que no podía alcanzar de manera individual es decir no es más que la felicidad social. 4. Kelsen nos expone la teoría de la relación jurídica basada en la tesis de la imputación, para Kelsen la norma jurídica es un juicio hipotético que conecta un supuesto de echo con una consecuencia jurídica mediante el nexo del deber ser, así define Kelsen la norma jurídica. Kelsen en su depuración del ordenamiento jurídico elimina todo factor que no sea jurídico, económico social, e incluso psicológico, porque el derecho es una forma pura y ni siquiera el factor psicológico puede estar presente, elimina también el concepto de voluntad entendida psicológicamente, esa voluntad humana la sustituye por una construcción jurídica de manera que el sujeto actúa y se le aplica la norma jurídica y se extrae una consecuencia jurídica. 5. Kelsen distingue entre ser y deber ser, es decir entre ciencias de la naturaleza (son ciencias explicativas, a qué se explica el ser, los hechos y la rige la ley de la causalidad) y ciencias del espíritu (son ciencias normativas, aquí está el derecho, aquí encontramos una responsabilidad imputada. Distingue entre validez y eficacia y aunque reconoce cada una individualmente, dirá que la eficacia es condición para la validez aunque no su causa porque habla de un fenómeno que es desuetudo, costumbre negativa, cuando se cae en esa costumbre negativa puede ello llegar el momento de cuestionar su validez, porque para que la norma sea válida tienen que cumplir unos requisitos de validez formal y de validez material). 6. También distingue entre derecho y moral es decir el derecho es una forma pura donde no caben cuestionamientos morales. 7. En definitiva, realiza una depuración metodológica del ordenamiento jurídico para dejar el derecho reducido a la forma, por eso Kelsen es formalista. Dirá que el derecho es una categoría formal, “formale Kategorie” que deja al margen los valores, cualquier planteamiento axiológico. 8. Dirá que la ciencia jurídica es la forma y solo la forma hasta tal punto que la ciencia jurídica se encarga de estudiar, la geometría del fenómeno jurídico total porque Kelsen trata de construir una ciencia del derecho a imagen y semejanza de las matemáticas. 9. Identificación del derecho con el estado,para Kelsen el centro superior de imputación del derecho es el estado, del estado procede todo el derecho, unidad derecho = Estado ese derecho se identifica con la ley. 10. Nos encontramos con la norma hipotética fundamental, que es una norma jurídica imaginaria supuesta pensada no escrita “Grundnorm”. Uno de sus discípulos, Alfred Verdross, trata de explicar lo que Kelsen denominó “Grundnorm”, ya que él nunca llegó a definirla. Verdross piensa que con ella se refiere a la constitución en sentido lógico-jurídico, es decir, la constitución como norma suprema del sistema de fuentes de donde derivan las restantes normas del ordenamiento jurídico. Para Kelsen el derecho se identifica con pero donde gana la validez el derecho, del alumno, es decir a la constitución, esa norma fundante. Todas las normas que componen el ordenamiento jurídico ganan su validez de la constitución porque el ordenamiento jurídico se construye en base a los principios de legalidad y constitucionalidad. Además, el ordenamiento jurídico se construye sobre los principios de jerarquía (de arriba abajo) y competencia (de lado a lado). Kelsen a partir de la Grundnorm nos habla de la teoría de los peldaños “stufenbautheorie”, es decir, primero la constitución, y lo simboliza mediante una pirámide, en su vértice superior la constitución y por las laderas de esa pirámide van descendiendo las demás normas jurídicas de ese ordenamiento siguiendo el principio de jerarquía y de competencia. Todo en un proceso de renovación incesante paulatina concreción e individualización creciente. Podríamos preguntarnos… ¿de dónde viene la constitución? La respuesta sería de una constitución anterior, en base a cuyos procedimientos de reforma fue creada. Pero debe de haber una norma primera, una norma originaria y Kelsen la denomina “Ursprungnorm”, ésta norma ya no puede ser jurídica, como explica Siches en su obra “Panorama del pensamiento jurídico del siglo XX”, no puede ser jurídica debido a que esa norma ya ancla fuera del derecho, porque según Kelsen, detrás de ella lo que tiene es un acto de poder político, porque la primera norma que se crea es fruto del poder y todas las demás ya tienen un respaldo jurídico. Kelsen afirma que el derecho, en el fondo, es una organización específica del poder, de las fuerzas. ¿Cómo coordinar que Kelsen hable de Grundnorm y de depuración metodológica con la existencia de un ordenamiento jurídico internacional sobre el cual se hace verdaderamente especialista? Desde que Kelsen vuelca todo sus afanes en estudiar y ser profesor de Derecho internacional público, toda esa idea de la Grundnorm se produce un desplazamiento desde los ordenamientos jurídicos nacionales al ordenamiento jurídico internacional al cual se deben sujetar los Estados nacionales porque esa normativa que viene de la comunidad internacional les obliga. - Concepciones sociológicas del Derecho. a) Historicismo jurídico. Cuando hablamos de historicismo jurídico nos referimos a la Escuela histórica del derecho en Alemania. Antes de hablar del historicismo jurídico hablaremos del historicismo en general. Es necesario ponderar el elemento histórico en el derecho. La historia es el testimonio de nuestra propia vida y de todos aquellos que nos han antecedido en el tiempo, la historia es una mirada al pasado, un acercamiento al pasado que se puede hacer de una manera desinteresada y nos encontramos a la historia como memoria, como recuerdo, pero también se puede hacer de manera intencionalmente interesada, intentando dar una explicación racional de los hechos, por lo tanto, nos encontramos con la filosofía de la historia. Pero hay una tercera posición, acercarnos a la historia de una manera intencionalmente interesada de forma no sólo racional sino también política, de manera que nos acercamos intentando encontrar en la historia aquellos motivos, aquellas justificaciones que nos sirven para sustentar posicionamientos ideológicos. En el historicismo se valora todo lo que constituye la esencia de un pueblo, sus costumbres, sus canciones, sus caracteres… incluso lo irracional y se infravalora todo lo que sean concepciones universalistas, racionalistas, abstractas. El historicismo hunde sus raíces en el Romanticismo en el siglo XIX, por eso, entre los precursores podemos detectar autores tales como Lesin, Finger, Moser, Johan Quete… porque el historicismo fue una de las revoluciones espirituales más importantes acaecidas en el pensar del pueblo de Occidente, esto lo dice Friedrich Meinecke en su obra “El historicismo y su génesis”, fue una revolución dentro de otra revolución. El historicismo muestra una oposición clarísima al iusnaturalismo abstracto racionalista de signo ilustrado, bajo cuya influencia, se llevó a cabo la codificación en Francia, el código civil napoleónico. Pasamos ahora a hablar de historicismo jurídico, que tuvo como representante a Federico Carlos de Savigny, que en el año 1814 escribe una obra llamada “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho”, que fue escrita en respuesta a la obra de Anton Friedrich Justus Thibaut que escribe una obra “De la necesidad de un código civil para Alemania”. Savigny dice que codificar el derecho es petrificarlo, es apartarlo de su verdadera fuente de creación que es el propio pueblo, porque el derecho proviene de Volksgeist, “El espíritu del pueblo”, expresión usada por primera vez por Pugtah que en 1828 escribe la obra “El Derecho consuetudinario” y que acuñaría para sí Savigny en su obra de 1840 “Sistema de derecho romano actual”. Esta idea de Savigny es recogida por un discípulo suyo llamado Juan Jacobo dijo que un sedicente de Derecho natural que pretenda duración eterna, percepción absoluta, y dominio ilimitado es para nosotros una especulación vacía de una cabeza ociosa. Por lo tanto, se produce esta polémica entre Savigny y Thibaut, mientras que Thibaut afirma la necesidad de codificar el derecho en Alemania siguiendo el modelo de la codificación francesa, Savigny niega esa necesidad, pero como la realidad era que era necesario poner orden, Savigny aceptará la codificación pero que se debía de crear una ciencia del derecho progresiva donde se estudie y se ordene el derecho a través de una genealogía de conceptos. Esta idea da lugar a lo que se denominó “Pandectística” cuyo principal representante fue Bernhard Windscheid. La pandectística consistió en la elaboración conceptual del Derecho romano justinianeo. La escuela histórica del derecho en Alemania, aparece expuesta en una pequeña obra del 1914 de Federico Karlos de Savigny, obra titulada “De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho”. El derecho nace y se desarrolla y perece cuando el pueblo ha perdido el carácter. Con una fuerza interior, y nunca en virtud de la arbitrio, modificar el derecho es petrificarlo, es apartarlo de su fuente de creación, que es el espíritu del pueblo. Si se codifica el derecho se reduce a la sombra. Según Savigny El derecho nace con el pueblo, se desarrolla y perece cuando el pueblo ha perdido su carácter luego el derecho surge y se desarrolla en base a una fuerza interior tácitamente activa nunca en virtud del arbitrio de ningún legislador, codificar el derecho es petrificarlo, es apartarlo de su verdadera fuente de creación, que es el espíritu del pueblo. Si se codifica el derecho, se reduce a la sombra, la verdadera fuente de donde viene, el “Volkgeist”, George Friedrich Puchta en una obra “El derecho consuetudinario” (1828) y posteriormente recogido por Savigny en su obra “Sistema de derecho romano actual” (1840). JJ Bachofen, discípulo de Savigny en la universidad de Basilea el 7 de mayo de 1841. Para la escuela histórica, un derecho que se le arranca de su conexión con la vida, y por lo tanto, ello es impensable, por ello, un sedicente (adjetivo despectivo) derecho natural que pretenda duración externa, en perfección absoluta y dominio ilimitado, es para nosotros la especulación vacía de una cabeza ociosa, es un fantasma que se desvanece entre las manos del que pretenda apresarla, en esta frase está criticando el derecho codificado. La obra “De la necesidad de un código civil para Alemania” (1814) escrita por Antonio Federico Thibaut tiene respuesta de la obra “De la vocación de nuestra época para legislación y la ciencia del Derecho” (1814). Dos escuelas: la escuela filosofía del derecho en Alemania, frente a la escuela histórica del derecho en Alemania. Es importante tener en cuenta el planteamiento de Gustavo Hugo, que en 1798 escribe una obra titulada “Tratado de derecho natural como filosofía del derecho positivo”, aquí defiende el estudio racional, es decir, a través de conceptos, del derecho positivo vigente, siendo la misión del derecho natural, servir de instrumento para una mejor comprensión e interpretación de ese derecho positivo vigente. Como era preciso codificar, Savigny para “no dar su brazo a torcer” empieza a defender la tesis de, codificar no, pero si crear una a ciencia del derecho orgánica, progresiva, que ordene, sistematice el derecho, pero a través de conceptos, a través de una genealogía de conceptos. Este posicionamiento dará lugar al movimiento conocido como la Pandectística, que supuso la renovación conceptual del derecho romano justinianeo, el principal representante sería Bernardo Windscheid con su conocida obra “Pandectas”. Aquí decía que era preciso desarrollar los conceptos contenidos en las normas y en definitiva extraer de las normas los teoremas que contenían, con la jurisprudencia de conceptos, (el principal representante sería también Bernardo Windscheid), se instaura una mentalidad conceptual constructivista de derechos, es decir, una visión del derecho sistemática, analítica, orgánica, constructivista, conceptual, exegética (el estudio de algo a través de conceptos, extrayendo la idea pero muy apegada al sentido literal), parangonable con lo que defendía la escuela de la exégesis francesa, que surge a propósito de el código civil napoleónico de 1804 a cuya imagen y semejanza se elaboraron el resto de códigos civiles europeos. Se crea en 1889 el código civil español, que a día de hoy mantiene la misma estructura aunque haya recibido muchas reformas. El creador de este código es un legislador omnisciente, que todo lo sabe y la labor del legislador es perfecta, ese ordenamiento que ha creado cumple con las características de unidad, coherencia, plenitud, no tiene lagunas ni contradicciones, por eso la actividad judicial es mecanicista, no crea derecho el juez, no lo necesita, la interpretación judicial es lógico- deductiva, es silogística, de puro razonamiento, basada en la teoría de la subsunción. Podemos decir que el derecho olvida su naturaleza social, se reduce a conceptos, es un planteamiento sistemático, analítico, orgánico, constructivista, conceptual, exegético, el derecho se reduce a la ley, y la interpretación del juez es mecanicista. La jurisprudencia de conceptos “Begriffsjurisprudenze” pone las bases para la codificación en Alemania. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), código alemán de 1900. JH Kirchmann crítica la jurisprudencia de conceptos en una conferencia pronunciada en Berlín en 1847 donde dice que por obra de la ley positiva que “los juristas se han convertido en gusanos que solo viven de la madera podrida, de manera que desplazándose de la madera sana siempre hacen su nido en la enferma que cuando la ciencia hace de la contingencia su objeto ella misma se vuelve contingente, tres palabras rectificadoras del legislador, convierten bibliotecas enteras en basura”. b) Jurisprudencia de intereses. (págs 319-322) Cuando se habla de intereses se hace referencia no sólo a intereses individuales si no también de grupos, y no solo a intereses materiales si no también ideales, éticos, espirituales… Por lo tanto, se puede decir que con la jurisprudencia de intereses, el derecho recupera su naturaleza social y se produce una profunda reforma de la ciencia jurídica. Los más destacados de la jurisprudencia de intereses serían P. Heck, Max Von Rümelin y el segundo Ihering. Los más destacados de la jurisprudencia de conceptos serían Bernardo Windscheid, Von Gerber, G. Jellinex, R. Von Ihering (en su primera fase). R. Von Ihering tuvo dos fases en su pensamiento, la primera adherido a los postulados de la jurisprudencia de conceptos, puesto que se formó en la pandectística, por lo tanto su visión del derecho es conceptual, constructiva, analítica…, pero luego tuvo una segunda fase, donde deja atrás esos planteamientos conceptuales, analíticos, exegéticos, para desarrollar su propio pensamiento jurídico, es entonces cuando conecta el derecho con lo social (el segundo Ihering). Con la jurisprudencia de intereses, la interpretación ya no será mecanicista, literal, conceptual ni exegética, será una interpretación teleológica, finalista, llena de sentido, donde el intérprete (el juez) va más allá del sentido literal de la norma jurídica para llegar hasta el espíritu de la norma. Pero después llega la jurisprudencia de valores y aquí distinguimos por un lado los autores provenientes de la filosofía de los valores, H. Rickert y W. Windelband y el neoiusnaturalismo de G. Radbruch. G. Radbruch (1878-1949). Descubrimos una primera fase donde se detecta un relativismo axiológico en materia de justicia, es decir, en su primera fase de pensamiento prioriza la seguridad sobre la justicia, de hecho, dice que no puede definirse que sea lo justo, y que solo puede crear derecho aquel que se encuentra en condiciones de imponerlo. Esto lo expresa en su obra “Filosofía del derecho” en 1932. Pero a partir del año 1945, su pensamiento da un giro, abandona ese relativismo axiológico para adoptar una posición jurídica propiamente valorativa y centrada en el problema en torno al derecho justo, todo su pensamiento se convierte en una apelación a los valores, de hecho su filosofía del derecho se considera una filosofía sobre el derecho justo, este cambio en el modo de pensar lo encontramos también en otros autores como en Siches, en este caso discípulo de Kelsen, quién tuvo una primera kelseniana, iuspositivista, y luego una segunda fase centrada en la cuestión de la justicia del derecho, que denomino “estimativa jurídica”. En su segunda fase, que se le denomina “neoiusnaturalismo”, (porque es una vuelta al Derecho natural), Radbruch prioriza la justicia sobre la seguridad, se muestra en su obra “Derecho legal y Derecho supralegal'' de 1946 y en su obra “Lecciones de filosofía del derecho” de 1948. Cuando un juez dicta sentencia, sigue habiendo huella de estos tres tipos de jurisprudencia alemana. Donde en esta evolución progresiva se abandona la tiranía conceptual para lo social y los valores. Debido a ese carácter estricto de la jurisprudencia de conceptos surge la denominada escuela libre del derecho como actitud de rebeldía frente a la jurisprudencia de conceptos. Eugenio Ehrlich. c) Escuela libre del Derecho (pág. 304). Referencia a Eugen Ehrlich. Eugen Ehrlich. (Zernowitz 1862 - Viena 1922) Jurista que ha sido calificado como erudito legal, un experto en derecho y en general una persona que sabía 11 idiomas. Fue catedrático de derecho romano y derecho civil en la universidad de Cernovick, era una importante ciudad considerada baluarte de la cultura Germana en el borde este del imperio austro-húngaro. Fue él, considerado como el primer sociólogo del derecho desde un punto de vista teórico, recibió la influencia de Augusto Conte. Augusto Conte, tiene una obra que se denomina Discurso sobre el espíritu positivo, fue coetáneo de Kelsen con quien sostuvo una agria polémica personal e intelectual sobre el carácter y la importancia como sociología del derecho como ciencia. Funda el instituto para el derecho vivo. En definitiva, Ehrlich, busca liberar al intérprete jurídico de los lazos del formalismo extremo, que eran consecuencia de la jurisprudencia de conceptos y entiende que la jurisprudencia que la ciencia del derecho es una mera técnica y que posee la cualidad de ser un saber práctico. Es la sociología del derecho la auténtica ciencia. Pone el acento en el concepto de Das Leben; La vida, de manera que el centro de gravedad, el núcleo fundamental del derecho radica en la sociedad misma. No radica en la jurisprudencia, sino en la sociedad misma. Sitúa en el pie la igualdad del legislador y al juez, de manera que la sentencia judicial emana del derecho. El juez es el creador del verdadero derecho, el derecho de los casos particulares. La norma jurídica es una mera indicación a tener en cuenta por el juez, quien tendrá en cuenta muchos otros factores, por lo tanto, el auténtico derecho es el derecho vivo y vivido en sociedad y quien crea ese auténtico derecho es el juez. Pertenece a la Escuela del derecho libre. Surge esta escuela en Alemania tras la promulgación del Código civil alemán. La escuela del derecho libre tiene un método sociológico y toma su impulso de la conciencia jurídica que brota de la dinámica social, de manera que es preciso tener en cuenta ese otro derecho que no nace de la autoridad del estado, sino del obrar y sentir de los miembros de la comunidad social. El jefe de esta escuela fue Hermann Kantorowicz, con su conocida obra "la lucha por la ciencia del derecho". Entre las obras de Ehrlich, podemos destacar su contribución a la teoría de las fuentes del derecho, o también su obra "fundamentos de sociología del derecho", también su obra "lógica jurídica", también su obra "determinación judicial del derecho sobre el fundamento de la regla jurídica", o también su obra "investigación libre del derecho y ciencia del derecho libre". Entiende que el derecho es un ordenamiento de los grupos humanos, que establece derechos, facultades, de los individuos y distingue entre normas de organización, que son aquellas reguladoras de conducta y normas de decisión, que son normas sancionadoras. Ehrlich desarrolla una teoría en la cual argumenta contra la teoría clásica de las fuentes del derecho, porque entiende que el derecho procede de hechos socio jurídicos, tales como el dominio o señorío, la posesión, o las declaraciones de voluntad, son hechos prexistentes a la norma jurídica y son observables empíricamente y de tales hechos procede el derecho. Las fuentes del derecho no es la ley, ni la voluntad del estado, sino que las fuentes del derecho son los hechos sociales que relevancia jurídica como las declaraciones de voluntad. Por lo tanto, quien estudia estos hechos sociales, el entendimiento del derecho como hecho jurídico, estudia la ciencia del derecho. Dice Ehrlich entonces que la sociología del derecho es una mera técnica y demuestra un carácter dinámico frente al carácter estático de la dogmática jurídica de comienzos del primer tercio del siglo XX. Cuando Ehrlich expone su pensamiento. Mentalidad del positivism

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