Constituição, Classificação, Elementos e Hermenêutica Constitucional PDF

Constituição, classificação, elementos e hermenêutica constitucional 1 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ CONSTITUCIONAL 1. INTRODUÇÃO................................................................................................................................... 4 2. CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO.................................................................................................... 5 2.1 Constituição em sentido sociológico........................................................................................... 5 2.2 Constituição em sentido político................................................................................................ 6 2.2.1 Constituição em sentido material e formal......................................................................... 6 2.3 Constituição em sentido jurídico................................................................................................ 7 2.4 Concepção culturalista da Constituição...................................................................................... 9 3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES........................................................................................... 10 3.1 quando à origem....................................................................................................................... 10 3.2 quando à forma......................................................................................................................... 10 3.3 Quanto ao modo de elaboração............................................................................................... 11 3.4 Quanto ao conteúdo................................................................................................................. 12 3.5 Quanto à estabilidade............................................................................................................... 13 3.6 Quanto à correspondência com a realidade............................................................................. 15 3.7 Quanto à extensão.................................................................................................................... 15 3.8 Quanto à finalidade................................................................................................................... 16 3.9 Quanto à sistematização........................................................................................................... 16 3.10 Outras classificações............................................................................................................... 17 3.11 As classificações E CF............................................................................................................... 20 4. PREÂMBULO.................................................................................................................................. 22 5. ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS (ADCT)............................................. 25 6. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO.................................................................................................... 26 7. ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO................................................................... 27 7.1 Vacatio constitutionis................................................................................................................ 27 7.2 Retroatividade mínima.............................................................................................................. 27 7.3 Entrada em vigor da nova constituição e constituição pretérita.............................................. 29 7.3.1 Desconstitucionalização.................................................................................................... 29 7.4 Direito ordinário pré-constitucional......................................................................................... 29 7.4.1 Direito ordinário pré-constitucional incompatível............................................................ 29 7.4.2 Direito ordinário pré-constitucional compatível............................................................... 31 7.4.3 Direito ordinário pré-constitucional não vigente.............................................................. 33 7.4.4 Direito ordinário em período de vacatio legis.................................................................. 33 8. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL............................... 35 9. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO............................................................................................. 36 9.1 Correntes interpretativistas e não interpretativistas............................................................... 36 9.2 Métodos de interpretação........................................................................................................ 37 9.2.1 O método jurídico (método hermenêutico clássico – Forsthoff)...................................... 37 9.2.2 O método tópico problemático - Theodor Viehweg (intepretação parte do problema para a norma)........................................................................................................................... 37 9.2.3 O método hermenêutico concretizador - Konrad Hesse (interpretação parte da norma constitucional para o problema).............................................................................................. 38 9.2.4 O método científico espiritual - Rudolf Smend................................................................ 39 9.2.5 O método normativo-estruturante (Friedrich Muller)...................................................... 39 9.2.6 A interpretação comparativa............................................................................................ 40 2 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ SUMÁRIO 3 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 9.3 Princípios de interpretação....................................................................................................... 40 9.3.1 Princípio da unidade da constituição................................................................................ 40 9.3.2 Princípio do efeito integrador........................................................................................... 41 9.3.3 Princípio da máxima efetividade....................................................................................... 41 9.3.4 Princípio da justeza............................................................................................................ 41 9.3.5 Princípio da harmonização................................................................................................ 41 9.3.6 Princípio da força normativa da constituição (Konrad Hesse).......................................... 42 9.3.7 Interpretação conforme a constituição............................................................................. 43 10. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS.............................................................................................. 45 HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL Revisado até 05.01.2024 Base do resumo: Dizer o Direito1 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo Pedro Lenza Marcelo Novelino Daniel Sarmento 1. INTRODUÇÃO Origem e conteúdo do Direito Constitucional: O Direito Constitucional é um ramo do Direito Público, fundamental a organização, ao funcionamento e a configuração política do Estado. Nesse papel, o Direito Constitucional estabelece a estrutura do estado, a organização de suas instituições e órgãos, o modo de aquisição e exercício de poder, por meio, especialmente, da previsão dos direitos e garantias fundamentais. Constituição – noções iniciais, objeto e evolução: A constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que rege a sua organização político-jurídica. Conceito ideal de constituição (segundo Canotilho): A constituição deve ser ESCRITA Deve conter uma enumeração de DIREITOS FUNDAMENTAIS Deve adotar um sistema democrático formal (participação do povo na elaboração dos atos legislativos) 4 Deve assegurar a limitação do poder do Estado mediante o princípio da divisão dos poderes. 1 CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Dizer o direito. Extraído do sítio: http://www.dizerodireito.com.br/ Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ CONSTITUIÇÃO, CLASSIFICAÇÃO, ELEMENTOS E 2.1 Constituição em sentido sociológico Na visão sociológica, a constituição é concebida como fato social, e não propriamente como norma. O texto positivo da constituição seria resultado da realidade social do País, das forças sociais que imperam na sociedade em determinada conjuntura histórica. Caberia a constituição escrita, tão somente, reunir e sistematizar esses valores sociais num documento formal, documento este que só teria eficácia se correspondesse aos valores presentes na sociedade. Representante da visão sociológica foi Ferdinand Lassale. Para ele, a constituição é a soma dos fatores reais de poder que nele atuam. Segundo Lassale, convivem em um País, paralelamente, duas constituições: uma constituição real, efetiva, que corresponde a soma dos fatores reais de poder que regem esse País, e uma constituição escrita, por ele denominada “folha de papel”. A constituição escrita só teria validade se correspondesse a constituição real. Em caso de conflito entre a constituição real e a escrita, esta última sempre sucumbiria. Crítica: Não reconhece que a Constituição pode ser instrumento de alteração da realidade. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, MMA, 2009: No sentido sociológico defendido por Ferdinand Lassalle, a Constituição é fruto de uma decisão política. Errado. CESPE/CEBRASPE, PGE-PB, 2008: A constituição é, na visão de Ferdinand Lassalle, uma decisão política fundamental e, não, uma mera folha de papel. Errado. CESPE/CEBRASPE, DELEGADO FEDERAL, 2013: No sentido sociológico, a CF reflete a somatória dos fatores reais do poder em uma sociedade. Certo. 5 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 2. CONCEPÇÕES DE CONSTITUIÇÃO A concepção política foi desenvolvida por Carl Schmitt, para o qual a constituição é uma DECISÃO POLÍTICA FUNDAMENTAL, qual seja, a decisão política do titular do poder constituinte. A constituição surge, portanto, a partir de um ato constituinte, fruto de uma vontade política fundamental de produzir uma decisão eficaz sobre modo e forma de existência política de um Estado. Para essa teoria, a decisão é válida quando emanada de um poder constituinte e se estabelece por vontade dele. IMPORTANTE! Nessa concepção política, Schmitt estabeleceu uma distinção entre CONSTITUIÇÃO e LEIS CONSTITUCIONAIS: a constituição disporia somente sobre as matérias de grande relevância jurídica; as demais normas integrantes do texto de uma constituição seriam, tão somente, leis constitucionais. Com base nessa teoria, podemos mencionar um aspecto importante para concursos: a distinção entre Constituição em sentido material e Constituição em sentido formal. Como caiu em prova CESPE/CEBRASPE, INCA, 2010: Para Carl Schmitt, a constituição de um Estado deveria ser a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Caso isso não ocorra, ele a considera como ilegítima, uma simples folha de papel. Errado. CESPE/CEBRASPE, PGE-PB, 2008: Para Carl Schimidt, o objeto da constituição são as normas que se encontram no texto constitucional, não fazendo qualquer distinção entre normas de cunho formal ou material. Errado. CESPE/CEBRASPE, PC-TO/DELEGADO, 2008: A concepção política de Constituição, elaborada por Carl Schmitt, compreende-a como o conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental, ou seja, a vontade manifestada pelo titular do poder constituinte. Certo. 2.2.1 Constituição em sentido material e formal Foi Carl Schmitt que esboçou a ideia de constituição em sentido material e formal. Constituição em sentido material (ou substancial) é o conjunto de normas, escritas ou não escritas, cujo conteúdo seja considerado propriamente constitucional, isto é, essencial a estruturação do Estado, a regulação do exercício do poder e ao reconhecimento de direitos fundamentais aos indivíduos. 6 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 2.2 Constituição em sentido político como constitucional é o seu CONTEÚDO, pouco importando a forma pela qual tenha sido inserida no ordenamento jurídico. O conceito FORMAL de constituição diz respeito à existência, em um determinado Estado, de um documento único, escrito por um órgão soberano instituído com essa específica finalidade que só pode ser alterado mediante procedimento legislativo mais árduo do que o necessário a aprovação das normas não constitucionais pelos órgãos legislativos constituídos. Características do sentido formal: documento escrito e solene. Na acepção formal, portanto, o que define uma norma como constitucional é a forma pela qual ela foi introduzida no ordenamento jurídico, e não o seu conteúdo. Como caiu em prova: QUADRIX, CONRERP2, 2019: A constituição, em sentido formal, é o documento escrito e não solene que positiva as normas jurídicas superiores da comunidade do Estado, elaboradas por um processo constituinte específico. Errado. 2.3 Constituição em sentido jurídico Em sentido jurídico, a constituição é compreendida de uma perspectiva estritamente FORMAL, apresentando-se como pura norma jurídica, como norma fundamental do Estado e da vida jurídica de um país, paradigma de validade de todo o ordenamento jurídico e instituidora da estrutura primacial desse Estado. A constituição consiste, pois, num sistema de normas jurídicas. O pensador mais associado a essa concepção foi Hans Kelsen, que desenvolveu Teoria Pura do Direito. Para Kelsen, a constituição é considerada como norma pura, como puro dever-ser, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Embora reconheça a relevância dos fatores sociais numa dada sociedade, Kelsen sempre defendeu que seu estudo não compete ao jurista como tal, mas ao sociólogo e ao filósofo. Segundo Kelsen, a validade de uma norma jurídica positivada é completamente independente de sua aceitação pelo sistema de valores sociais vigentes em uma comunidade, tampouco guarda relação com a ordem moral. 7 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Sob o ponto de vista MATERIAL, portanto, o que possui relevância para a caracterização de uma norma sociais ou filosóficos. Kelsen desenvolveu dois sentidos para a palavra constituição: (i) sentido lógicojurídico; (ii) sentido jurídico positivo. Em SENTIDO LÓGICO-JURÍDICO, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição em sentido jurídico positivo. Em SENTIDO JURÍDICO POSITIVO, constituição corresponde a norma positiva suprema, conjunto de normas que regulam a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, DELEGADO FEDERAL, 2018: A exigência de poderes políticos limitados após a manifestação do poder constituinte originário fundamenta tanto o sentido lógico-jurídico quanto o sentido jurídico-positivo da Constituição. Certo. Assim, defende-se que uma norma jurídica só é válida se encontrar fundamento em norma superior que lhe regula o processo de criação. Qual a norma de maior hierarquia? A Constituição, sendo ela reguladora da produção das outras normas jurídicas estatais, servindo de fundamento de validade. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, DPU, 2010 (Adaptada): Constituição é norma pura, sendo fruto da vontade racional do homem e não das leis naturais, considera-se um conceito próprio do sentido jurídico. Certo. CESPE/CEBRASPE, STF, 2008 (Adaptada): Considere a seguinte definição, elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptações, de José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Atlas, p. 41...). A constituição é considerada norma pura. A palavra constituição tem dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo. De acordo com o primeiro, constituição significa norma fundamental hipotética, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental da validade da constituição jurídicopositiva, que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras 8 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Essa era a essência da teoria pura do direito: desvincular a ciência jurídica de valores morais, políticos constituição no seu sentido jurídico. Certo. 2.4 Concepção culturalista da Constituição Para essa concepção a Constituição é um produto da cultura, pois assim como a cultura é o resultado da atividade criativa humana, o direito também o é. Em outras palavras, a Constituição é produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que nela pode influir. Assim, a Constituição se fundamenta simultaneamente em fatores sociais, nas decisões políticas fundamentais e, também, no fato de as normas serem cogentes. Em resumo, verifica-se que esse conceito congrega todas as concepções anteriores, criando o ambiente jurídico favorável ao surgimento de uma Constituição Total. Como caiu em prova: QUADRIX, CRF-SE, 2019: O sentido culturalista da Constituição congrega seus sentidos sociológicos, políticos e jurídicos, vendo, na Carta, um fato cultural que submete e subordina a sociedade, que não tem poderes de nela influir. Errado. Tem sim poderes para influir. MPE-BA/PROMOTOR (BANCA PRÓPRIA), 2015 (Adaptada): As diferentes formas de se compreender o direito acabam por produzir diferentes concepções de constituição, conforme o prisma de análise. (…). (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional, 3 ed., Editora Método, 2009, p.101). Tendo como norte conceitual a doutrina do autor acima, observe a seguinte formulação, realizada pelo mesmo, acerca do fundamento de uma constituição: “(...) surge a ideia de constituição total, com aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger o seu conceito em uma perspectiva unitária (...)”. Trata-se da concepção culturalista. Certo. 9 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ normas, lei nacional no seu mais alto grau. É correto afirmar que essa definição denota um conceito de 3.1 quando à origem Podem ser outorgadas, promulgadas ou cesaristas. As constituições outorgadas (“cartas constitucionais”) são impostas, isto é, nascem sem participação popular. Resultam de ato unilateral de uma vontade política soberana, que resolve estabelecer, por meio da outorga de um texto constitucional, certas limitações ao seu próprio poder. As constituições promulgadas ou democráticas são produzidas com a participação popular, em regime de democracia direta (plebiscito ou referendo), ou de democracia representativa, neste caso, mediante a escolha, pelo povo, de representantes que integrarão uma assembleia constituinte incumbida de elaborar a constituição. As constituições cesaristas são unilateralmente elaboradas pelo detentor do poder, mas dependem de ratificação popular por meio de referendo. Esta participação popular não é democrática, pois cabe ao povo somente referendar a vontade do agente revolucionário, detentor do poder. Por isso, não são, propriamente, nem outorgadas, nem promulgadas. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, MPE/TO, 2022 (Adaptada): Quanto à sua origem, as constituições podem ser promulgadas ou outorgadas. Certo. CESPE/CEBRASPE, PRF, 2012: A Constituição elaborada por uma assembleia constituinte livremente escolhida pelo povo classifica-se, quanto à origem, como outorgada. Errado. 3.2 quando à forma Podem ser escritas ou não escritas. Constituição escrita (instrumental) é aquela formada por um conjunto de regras sistematizadas e formalizadas por um órgão constituinte, em documentos escritos solenes, estabelecendo as normas fundamentais de um dado Estado. 10 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES (quando se acham contidas e sistematizadas em um só texto, formando um único documento) e constituições legais (quando se apresentam esparsas ou fragmentadas, porque integradas por documentos diversos, fisicamente distintos). IMPORTANTE! A CF de 88 é tradicionalmente classificada como codificada (um único documento). Entretanto, com o parágrafo terceiro do artigo quinto da CF, introduzido pela EC/45, prevendo a possibilidade de incorporação ao ordenamento pátrio de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos com status equivalente ao de EC, a doutrina tem entendido que começamos a migrar para um modelo de constituição escrita, porém legal (integrada por documentos esparsos). Nas constituições não escritas (costumeiras ou consuetudinárias), as normas constitucionais não são solenemente elaboradas por um órgão especialmente encarregado desta tarefa, tampouco estão codificadas em documentos formais, solenemente elaborados. Tais normas se sedimentam a partir dos usos e costumes, das leis esparsas comuns, das convenções e da jurisprudência. IMPORTANTE! Tanto nos estados que adotam a constituição escrita quanto nos que adotam a constituição não escrita existem documentos escritos que contem normas constitucionais. A diferença é que, nos de constituição escrita, as normas constitucionais são elaboradas por um órgão especificamente encarregado desse mister, que as formalizam em texto constitucional solene. Nos estados de constituição não escrita, as normas constitucionais quando escritas, estão cristalizadas em leis e outras espécies normativas esparsas e, dada a sua dignidade, adquiriram status constitucional. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, CNJ, 2013: Constituição não escrita é aquela que não é reunida em um documento único e solene, sendo composta de costumes, jurisprudência e instrumentos escritos e dispersos, inclusive no tempo. Certo. 3.3 Quanto ao modo de elaboração As constituições podem ser dogmáticas ou históricas. As constituições dogmáticas, sempre escritas, são elaboradas em um dado momento, por um órgão constituinte, segundo os dogmas ou ideias fundamentais da teoria política ou do Direito então imperantes. Poderão ser ortodoxas ou simples (fundada em uma só ideologia) ou ecléticas ou compromissórias (formadas pela síntese de diferentes ideologias). 11 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ ATENÇÃO! As constituições escritas podem se apresentar sob duas formas: constituições codificadas valores consolidados pela própria sociedade. ATENÇÃO! A CF de 88 é dogmática (elaborada em um dado momento) e eclética ou compromissória (várias ideologias). Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, FUB, 2015: Quanto ao modo de elaboração, a CF é dogmática, porque foi constituída ao longo do tempo mediante lento e contínuo processo de formação, reunindo a história e as tradições de um povo. Errado. CESPE/CEBRASPE, MPC-PA, 2019 (Adaptada): Quanto à dogmática, a CF é classificada como ortodoxa. Errado. ATENÇÃO! As constituições dogmáticas são necessariamente escritas, elaboradas por um órgão constituinte, ao passo que as históricas são do tipo não escritas, aquelas que a prática ou o costume sancionaram ou impuseram. 3.4 Quanto ao conteúdo Temos a constituição material e constituição formal. Na concepção material, consideram-se constitucionais somente as normas, escritas ou não escritas, que cuidam de assuntos essenciais a organização e ao funcionando do Estado e estabelecem os direitos fundamentais (matérias substancialmente constitucionais). Leva-se em conta, para a identificação de uma norma constitucional, o seu conteúdo. Não importa o processo de elaboração ou a natureza do documento que a contem; ela pode, ou não, estar vazada em uma constituição escrita. Na concepção formal de constituição, são constitucionais todas as normas que integram uma constituição escrita, elaborada por um processo especial (rígida), independente de seu conteúdo. Nessa visão, leva-se em conta, exclusivamente, o processo de elaboração da norma (todas as normas de uma constituição escrita, solenemente elaboradas, serão constitucionais. Não importa, em absoluto, o conteúdo da norma. Dessa forma, em uma constituição escrita e rígida é possível encontrarmos dois tipos de normas: (i) normas formal e materialmente constitucionais e (ii) normas apenas formalmente constitucionais. 12 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ As constituições históricas (ou costumeiras) são não escritas e resultam da lenta formação histórica dos constituição, no seu todo, é do tipo formal. Entretanto, nem todas as normas que a compõe são materialmente constitucionais, algumas são apenas formalmente constitucionais. Segundo a concepção material, todos os Estados possuem constituição. Mas nem sempre, porém, haverá uma constituição em sentido formal. Isso porque nem todos os Estados possuem uma constituição solenemente elaborada. Pela concepção material, podem existir normas constitucionais fora do texto de uma constituição escrita. Ao contrário, sob o ponto de vista formal, só são normas constitucionais aquelas que integram a constituição escrita, solenemente elaborada, seja qual for o conteúdo. IMPORTANTE! Essa dualidade de visão – formal e material – traz a luz os conceitos de supremacia material e supremacia formal das normas constitucionais. A supremacia formal decorre da rigidez constitucional, isto é, da existência de um processo legislativo distinto, mais laborioso, para elaboração da norma constitucional. Uma norma é dotada de supremacia formal pelo fato de ter sido elaborada mediante um processo legislativo especial, mais rígido, que as diferencia das demais leis do ordenamento. A supremacia material decorre do conteúdo da norma constitucional. Uma norma constitucional é dotada de supremacia material em virtude da natureza do seu conteúdo, isto é, por tratar de matérias substancialmente constitucionais. Em um sistema de constituição formal (escrita e rígida), podemos afirmar que todas as normas constitucionais se equivalem em termos de hierarquia e, também, que todas elas são dotadas de supremacia formal em relação as demais leis do ordenamento. Ao contrário, no sistema de constituição material (não escrita e flexível), não se pode cogitar de supremacia formal, porque não há distinção entre os processos legislativos de elaboração das normas que integram o ordenamento jurídico. Obs. Não há um rol taxativo de matérias consideradas materialmente constitucionais. 3.5 Quanto à estabilidade Essa classificação leva em conta a maior ou menor facilidade para a modificação do seu texto, dividindoas em imutáveis, rígidas, flexíveis ou semirrígidas. A constituição imutável é aquela que não admite modificação de seu texto. Está em pleno desuso em razão da impossibilidade de sua atualização diante da evolução do Estado. 13 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ A CF de 88 é formal e rígida. Não é correto afirmar que a CF de 88 seja parte formal e parte material. A mais difícil do que o processo legislativo de elaboração das demais leis do ordenamento. A CF de 88 é do tipo rígida. A constituição flexível é aquela que permite sua modificação pelo mesmo processo legislativo de elaboração e alteração das demais leis do ordenamento. Ex. Inglaterra. A constituição semirrígida é a que exige um processo legislativo mais difícil para a alteração de parte dos dispositivos e permite a mudança de outros dispositivos por um procedimento simples, semelhante aquele das demais leis do ordenamento. IMPORTANTE! Na história do constitucionalismo brasileiro, somente a constituição do império (1824) foi semirrígida, todas as demais foram rígidas. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, PGE MS, 2020: O art. 178 da Constituição brasileira de 1824, a Carta Imperial do Brasil, dispunha o seguinte: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e aos Direitos Políticos, e individuais dos Cidadãos (...)”. Considerando-se essa disposição e os modos de classificar as constituições, é correto afirmar que a Constituição brasileira de 1824 era semirrígida. Certo. CESPE/CEBRASPE, STM, 2018: A rigidez constitucional é marca de todas as Constituições brasileiras desde, e inclusive, a de 1824. Errado. Obs. Alexandre de Moraes classifica a constituição federal como super-rígida, tendo em conta existirem nela as cláusulas pétreas. ATENÇÃO! A rigidez é o pressuposto para o surgimento e a efetivação do denominado controle de constitucionalidade das leis. Diversamente, em um sistema de constituição flexível, descabe cogitar a impugnação de inconstitucionalidade de uma norma frente a outra, pois o mesmo parlamento elabora, segundo o mesmo processo legislativo, as leis constitucionais e as demais leis. Como caiu em prova: FUNDATEC, PGE RS, 2021 (Adaptada): O Art. 60 da Constituição de 1988, ao prever os procedimentos de emenda e alteração constitucional, com a fixação de cláusulas pétreas, demonstra que a atual Constituição brasileira pode ser caracterizada como semirrígida., 14 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ A constituição é rígida quando exige um processo legislativo especial para a modificação de seu texto, 3.6 Quanto à correspondência com a realidade Classificação desenvolvida por Karl Loewenstein. É baseada na correspondência existente entre o texto constitucional e a realidade política do respectivo Estado. São três as classificações: constituições normativas, constituições nominativas e constituições semânticas. As constituições normativas são as que efetivamente conseguem, por estarem em plena consonância com a realidade social, regular vida política do Estado. As constituições nominativas são aquelas que, embora tenham sido elaboradas com o intuito de regular a vida política do estado, não conseguem efetivamente cumprir esse papel, por estarem em descompasso com a realidade social. As constituições semânticas, desde a sua elaboração, não têm o fim de regular a vida política do Estado, de orientar e limitar o exercício do poder. Objetivam, tão somente, formalizar e manter o poder político vigente, conferir legitimidade ao grupo detentor do poder. Como caiu em prova: CESPE/CEBRAPE, PGE AL, 2021 (Adaptada): São formalmente válidas, mas alguns dos seus preceitos ainda não foram ativados na prática real. Na visão de Loewenstein, nesses casos, a situação real não permite a transformação das normas constitucionais em realidade política, mas ainda se pode esperar que, com o tempo, elas sejam implementadas concretamente. (Gilmar F. Mendes e Paulo G. Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. Série IDP, 16.ª ed., 2021) Esse trecho da doutrina se refere, na classificação de Loewenstein, à Constituição nominal. Certo. 3.7 Quanto à extensão As constituições podem ser analíticas ou sintéticas. A constituição analítica é aquela de conteúdo extenso, que versa sobre matérias outras que não a organização básica do Estado. Ex. Constituição de 88. A constituição sintética é aquela que possui conteúdo abreviado e que versa, tão somente, sobre princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurídico estatal, isto é, sobre matérias substancialmente constitucionais. 15 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Errado. CESPE/CEBRASPE, FUB, 2015: A CF, no tocante a sua extensão, classifica-se como sintética, uma vez que versa somente sobre os princípios gerais e as regras básicas de organização do Estado. Errado. CESPE/CEBRASPE, TJ-DFT, 2015: Quanto à extensão, as constituições são classificadas como sintéticas — aquelas que preveem apenas princípios e normas gerais do Estado — e analíticas — aquelas que regulamentam todos os assuntos entendidos como relevantes à formação e ao funcionamento do Estado. Certo. 3.8 Quanto à finalidade No tocante a finalidade, as constituições podem ser: constituição garantia, constituição balanço e constituição dirigente. Constituição garantia, de texto reduzido, é a constituição negativa, construtora da liberdade negativa ou liberdade impedimento, oposta a autoridade. É constituição que tem como precípua preocupação a limitação dos poderes estatais. Impõe limites a ingerência do Estado na esfera individual. Constituição balanço é aquela destinada a registrar um dado estágio das relações de poder no estado. É destinada a espelhar certo período político. Constituição dirigente, de texto extenso, é aquela que define fins, programas, planos e diretrizes para a atuação futura dos órgãos estatais. O elemento que caracteriza as constituições como dirigentes é a existência no seu texto, das denominadas normas programáticas, que estabelecem um programa, um rumo, que deve ser perseguido pelos órgãos estatais. Como caiu em prova: NC-UFPR, PC-PR/DELEGADO, 2021 (Adaptada): As constituições dirigentes correspondem a um ideal de Constituição típico do constitucionalismo liberal que prescreve um Estado mínimo. Errado. 3.9 Quanto à sistematização As constituições escritas são subdivididas em codificadas e legais. Constituições codificadas são aquelas sistematizadas em um único documento. Constituições legais são as integradas por documentos diversos, fisicamente distintos. 16 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Como caiu em prova: A Constituição principiológica possui mais princípios que regras. É o caso da CF/88. A Constituição preceitual possui mais regras e preceitos que princípios. 3.11 Quanto à atividade legislativa Constituição-Lei – O poder Legislativo possui grande força, pois sendo a Constituição uma lei como outra qualquer, o Parlamento tem ampla liberdade para editá-la. Constituição-Fundamento (Constituição total ou ubiquidade constitucional): A Constituição tenta disciplinar todos os detalhes da vida social. Logo, deixa pouca margem de atuação ao Legislativo, tendo em vista que haverá pouco espaço para regulação. Constituição-moldura – A Constituição, como uma moldura, como diz Canotilho, fixará os limites de atuação do legislador ordinário. Ele terá uma liberdade intermediária, na medida que poderá atuar, mas dentro dos limites fixados na CF. 3.12 Constituição Simbólica (Marcelo Neves) É a Constituição em que há discrepância entre as suas normas e a sua concretização jurídica. É simbólica e de poucos efeitos práticos, pois possui muitas normas programáticas e dispositivos de alto grau de abstração. Para Marcelo Neves, a Constitucionalização simbólica visa confirmar valores sociais, demonstrar a capacidade de ação do Estado e adiar a solução de conflitos sociais a partir de compromissos dilatórios. 3.13 Outras classificações André Ramos Tavares refere-se a constituições liberais e sociais. As liberais, também chamadas de negativas, impõe a omissão ou negativa de ação do estado, preservando-se, assim, as liberdades públicas. As constituições sociais buscam a concretização da igualdade material (e não meramente formal), e nela são traçados expressamente os grandes objetivos que deverão nortear a atuação governamental, razão por que é também chamada de constituição dirigente. 17 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 3.10 Quanto ao sistema à origem de sua decretação: heterônomas (heteroconstituições) x autônomas (“autoconstituições” ou “homoconstituições”) - LENZA. Constituições autônomas (autoconstituições, homoconstituições): São aquelas adotadas a partir do próprio Estado. Exemplo: CF/88. Constituições heterônomas (heretoconstituições): São aquelas adotadas a partir de outro (s) Estado (s) ou de organismos internacionais, por negociação ou imposição. Ex.: as primeiras Constituições do Canadá, da Austrália e da Nova Zelândia que foram aprovadas pelo Parlamento Inglês (que eram colônias e se transformaram em Estados independentes). No processo de independência, o Parlamento Inglês redigiu as Constituições desses Estados, dentro desse processo negociado. São, portanto, Constituições heterônomas, que tem sua origem vinculada a outro Estado. Diante do exposto, no entanto, pode-se afirmar que as Constituições brasileiras não são heterônomas, na medida em que elaboradas e decretadas dentro do próprio Estado que irão reger. Podemos, assim, denominá-las, nesse sentido, Constituições autônomas, ou autoconstituições, ou, por que não, homoconstituições (fazendo um contraponto à terminologia proposta por Miguel Galvão Teles). Constituição plástica: Não há consenso doutrinário sobre quais são as características de uma constituição plástica Para Raul Machado Horta, constituição plástica é aquela que apresenta uma mobilidade, projetando a sua força normativa na realidade social, política, econômica e cultural do Estado. Em outros termos, é aquela que consegue se adaptar a uma realidade social sem necessidade de emenda constitucional. Ex.: Constituição dos EUA. Pinto Ferreira, por sua vez, define as constituições plásticas como constituições flexíveis. Constituição em branco: não prevê regras e limites para o exercício do poder constituinte derivado reformador, o qual tem discricionariedade para realizar mudanças na legislação. O Constituinte originário dá um cheque em branco ao Constituinte Derivado. 18 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Quanto político, ideológico, moral e econômico existente, o que possibilita a convivência entre os princípios e os valores sociais. A Constituição dúctil visa assegurar, dentro dos seus limites e de uma perspectiva de coexistência, a espontaneidade da vida social e, assim, as condições para a vida em comum. Constituição.com: É a ideia de a Constituição Federal ser debatida e criada a partir de discussões na internet, com a ampliação da participação popular. Constituição subconstitucional: O conceito foi trazido ao Brasil por Uadi Lamego Bulos. As Constituições só devem trazer aquilo que interessa a sociedade como um todo, sem detalhamentos inúteis. Esse excesso de temas forma a Constituição subconstitucional, que mesmo formalmente constitucional, não o são. Constituição Chapa-Branca: É aquela cujo objetivo principal é tutelar os privilégios tradicionalmente reconhecidos aos dirigentes do setor público. Embora tenha disposições relacionadas aos direitos fundamentais e sociais, seu objetivo é preservar os interesses dos Chefes de Poder. Constituição Ubíqua: A referência a normas e valores constitucionais é um elemento onipresente no direito brasileiro pós 1988. Incorpora em seu texto normas e valores contraditórios. Essa inflação de assuntos no Texto Constitucional – panconstitucionalização - faz com que qualquer disciplina jurídica tenha sistematização e ponto de contato. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, AGU – Advogado da União, 2023: As Constituições simbólicas são aquelas que se preocupam com a eficácia das normas constitucionais em detrimento do reconhecimento dos valores sociais e que elas impliquem. Errado. CESPE/CEBRASPE, PGE-ES, 2023: No que se refere ao conceito de constituição, assinale a opção correta. 19 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Constituição Dúctil (Gustavo Zagrebelsky): Traduz uma ideia de fluidez, decorrente do pluralismo que, realizado de acordo com a dinâmica social, envolve fatores espirituais, sociais, individuais e coletivos. B) A constituição ubíqua é aquela que reproduz fielmente a soma dos fatores reais de poder que coexistem em uma sociedade. C) A constituição em branco é aquela que consagra limitações explícitas ao poder de reforma constitucional. D) A constituição suave é aquela que não contém exageros, não consagrando, ao exprimir o pluralismo social, preceitos que não possam ser vividos na prática. E) Denomina-se chapa-branca a constituição que se limita a garantir os direitos sociais, rompendo com a visão estatal-patrimonialista. Gabarito: D CESPE/CEBRASPE, MPC-PA, Procurador de Contas, 2019: Constituição chapa-branca é aquela que se limita a garantir os direitos individuais e limitar a intervenção estatal na economia. Errado. 3.14 As classificações e a CF/88 A CF de 88 é classificada como escrita, codificada, democrática, dogmática eclética, rígida, formal, analítica, dirigente, normativa, principiológica, social e expansiva. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, PGE-RR, 2023: A Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988, no que se refere à forma de convocação, seguiu modelo ortodoxo, por haver sido convocada em ato jurídico autônomo, inovador, desconectado da ordem jurídica pretérita. 20 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ A) A constituição dúctil é definida como um processo de integração, em permanente desenvolvimento, razão de emendas constitucionais não é suficiente para classificar a vigente Constituição Federal brasileira como flexível. Certo. CESPE/CEBRASPE, DIPLOMATA, 2017: A Constituição Federal de 1988 é classificada, quanto à extensão, como sintética, pois suas matérias foram dispostas em um instrumento único e exaustivo de seu conteúdo. Errado. CESPE/CEBRASPE, FUB, 2016: A Constituição Federal de 1988 é considerada, quanto à origem, uma Constituição promulgada, pois surgiu do trabalho de representantes do povo eleitos com a finalidade específica de sua elaboração: a assembleia nacional constituinte. Certo. CESPE/CEBRASPE, FUB, 2016: A Constituição Federal de 1988 é classificada, quanto à estabilidade, como uma Constituição flexível, o que pode ser comprovado pelo fato de seu texto já ter sofrido quase uma centena de emendas constitucionais. Errado. 21 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ CESPE/CEBRASPE, STM, 2018: O fato de o texto constitucional ter sido alterado quase cem vezes em Muito se discute a respeito da relevância jurídica do preâmbulo de uma constituição, especialmente quanto a sua eficácia jurídica e a possibilidade de uma lei ser declarada inconstitucional por contrariar seu texto. Em nosso ordenamento o preâmbulo possui força normativa? NÃO. O STF firmou entendimento de que o preâmbulo da CF de 88 NÃO constitui norma central, e que a invocação da proteção de Deus não se trata de norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais, porque não possui força normativa. Para o STF, o preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte. Não possui o preâmbulo, portanto, relevância jurídica (TESE DA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA), não constitui norma central da constituição, de reprodução obrigatória nas constituições dos Estados-membros. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, AGU Procurador Federal, 2023: A respeito de emendas constitucionais, do preâmbulo da CF e do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), assinale a opção correta conforme a jurisprudência do STF e a doutrina constitucional. a) Uma emenda constitucional pode ingressar na ordem constitucional brasileira mesmo que não altere, expressa e textualmente, o preâmbulo, o corpo permanente ou o ADCT da CF. b) O preâmbulo da CF e o ADCT possuem a mesma força jurídica, podem criar direitos e obrigações e constituem parâmetro para o controle de constitucionalidade, motivo pelo qual devem ser reproduzidos nas constituições estaduais. c) A invocatio Dei no preâmbulo da CF não é norma de reprodução obrigatória nas constituições estaduais e nas leis orgânicas do DF e dos municípios, na medida em que enfraquece a laicidade do Estado brasileiro. d) Todas as Constituições Federais, de 1824 a 1988, tiveram preâmbulo e apresentaram ADCT como ato destacado do restante do corpo do texto constitucional. 22 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 4. PREÂMBULO pelo qual não se encontram no preâmbulo da CF disposições com efeitos instantâneos e definitivos, com efeitos diferidos ou com efeitos permanentes. Gabarito: A FCC, ALESE, 2018 (Adaptada): O preâmbulo da Constituição Federal brasileira é norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais. Errado. CESPE/CEBRASPE, TCU, 2011: O preâmbulo da CF é uma norma de reprodução obrigatória nas constituições estaduais. Errado. IMPORTANTE! O conteúdo do preâmbulo NÃO impõe qualquer limitação de ordem material ao poder reformador outorgado ao congresso nacional. Resumindo: o preâmbulo da CF de 88: (i) não se situa no âmbito do Direito constitucional; (ii) não tem força normativa; (iii) não é norma de observância obrigatória pelos Estados-membros, DF ou municípios; (iv) não serve de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade das leis; (v) não constitui limitação a atuação do poder constituinte derivado, ao modificar o texto constitucional. Como caiu em prova: FUNDEP, MPE-MG/PROMOTOR, 2017: O preâmbulo da CR/88 não pode, por si só, servir de parâmetro de controle da constitucionalidade de uma norma. Certo. FUNDEP, MPE-MG/PROMOTOR, 2017: A invocação de Deus no preâmbulo da CR/88 torna o Brasil um Estado confessional. Errado. FUNDEP, MPE-MG/PROMOTOR, 2017: O preâmbulo traz em seu bojo os valores, os fundamentos filosóficos, ideológicos, sociais e econômicos e, dessa forma, norteia a interpretação do texto constitucional. Certo. FUNDEP, MPE-MG/PROMOTOR, 2017: A invocação de Deus no preâmbulo da CR/88 é norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais. Errado. 23 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ e) Um preâmbulo destina-se, sobretudo, a auxiliar na transição de uma ordem jurídica para outra, motivo estados, ao elaborar as suas próprias leis fundamentais, reproduzi-lo, adaptando os seus termos naquilo que for cabível. Certo. 24 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ CESPE/CEBRASPE, PGE-AM, 2016: Embora o preâmbulo da CF não tenha força normativa, podem os O ADCT reúne dois grupos distintos de preceitos: Os que contêm regras necessárias para assegurar uma harmoniosa transição do regime constitucional anterior para o novo regime constitucional. Os que estabelecem regras que, embora não sejam relacionadas a transição constitucional, tem caráter meramente transitório, tem sua eficácia jurídica exaurida tão logo ocorra a situação nela prevista. Em ambos os casos, a característica própria de uma norma integrante do ADCT é a existência de eficácia jurídica somente até o momento em que ocorre a situação nela prevista. Ocorrida a situação, a norma transitória perde a sua eficácia jurídica, por exaurimento do seu objeto. Os dispositivos da ADCT integram a Constituição? Embora de natureza transitória, os dispositivos do ADCT são formalmente constitucionais, ou seja, tem o mesmo status jurídico e idêntica hierarquia a das demais normas da constituição. Sua inobservância enseja a declaração de inconstitucionalidade de quaisquer normas infraconstitucionais com eles incompatíveis. A modificação de qualquer dispositivo do ADCT só pode ser feita através de EC. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TJ-SE, 2008 (Adaptada): As normas da parte dita permanente da CF são hierarquicamente superiores às do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Errado. IMPORTANTE! É constatada a existência de duas categorias de disposições que, embora integrante do texto da CF, são desprovidas de força normativa: (i) o preâmbulo; (ii) as normas integrantes do ADCT, depois de ocorrida a situação nela prevista. 25 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 5. ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS (ADCT) Elementos orgânicos: se contém nas normas que regulam a estrutura do Estado e do poder. Elementos limitativos: se manifestam nas normas que consagram o elenco dos direitos e garantias fundamentais. Elementos socioideológicos: consubstanciado nas normas que revelam o caráter de compromisso das constituições modernas entre o estado individualista e o estado social, intervencionais. Elementos de estabilização constitucional: consagrados nas normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da constituição, do Estado e das instituições democráticas. Elementos formais de aplicabilidade: são os que se acham consubstanciados nas normas que estabelecem regras de aplicação das normas constitucionais. Ex. O parágrafo primeiro do artigo quinto que determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata. 26 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 6. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO As normas de uma nova constituição projetam-se sobre todo o ordenamento jurídico, revogando aquilo que com ela seja incompatível, conferindo novo fundamento de validade as disposições infraconstitucionais e reorientando a atuação de todas as instâncias de poder, bem como as relações entre os indivíduos ou grupos sociais e o Estado. 7.1 Vacatio constitutionis As constituições, normalmente, contêm cláusula especial que determina o momento que seu texto começará a vigorar. Não havendo essa cláusula expressa, entende-se que a vigência é imediata, a partir de sua promulgação. Caso a constituição contenha cláusula expressa que difira a entrada em vigor do seu texto, surge a chamada vacatio constitutionis (vacância da constituição). Nesse período, embora já promulgada, a nova constituição não tem vigência, e a ordem jurídica continua a ser regida pela constituição que já existia. 7.2 Retroatividade mínima Tecnicamente, o PC Originário pode ter uma retroatividade: - MÁXIMA (ataca fato consumado); - MÉDIA (atinge efeitos pendentes de atos jurídicos, a exemplo de prestações vencidas, mas não adimplidas; - MÍNIMA (aplica-se a fato que venha a acontecer APÓS sua promulgação, ainda que referente a negócio passado). Segundo o STF, as novas normas constitucionais, salvo disposição expressa em contrário, se aplicam de imediato, alcançando, sem limitações, os efeitos futuros de fatos passados. O Supremo decidiu que, não obstante o Poder Constituinte Originário seja ilimitado e incondicionado juridicamente, caso “deseje” ter retroatividade média ou máxima, deverá fazê-lo expressamente (AI 258337). Assim, NÃO havendo manifestação expressa, depreende-se que o Poder Constituinte Originário detém, ao menos, uma RETROATIVIDADE MÍNIMA, em regra. 27 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 7. ENTRADA EM VIGOR DE UMA NOVA CONSTITUIÇÃO que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes de sua vigência (prestações periódicas). RE 140.499/GO, 1994. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, MPE-PI, 2019 (Adaptada): De acordo com a doutrina, norma constitucional superveniente editada pelo poder constituinte originário sem qualquer ressalva tem eficácia retroativa mínima. Certo. CESPE/CEBRASPE, PROCURADOR DO BACEN, 2009: De acordo com entendimento do STF, as normas constitucionais provenientes da manifestação do poder constituinte originário têm, via de regra, retroatividade máxima. Errado. PUC-PR, TJ-MS/JUIZ, 2012 (Adaptada): O STF adota o entendimento de que as normas constitucionais, fruto da manifestação do poder constituinte originário são dotadas de retroatividade mínima, ou seja, a norma atingirá prestações vencidas, mas ainda não adimplidas, ou, em outras palavras, a nova norma constitucional atingirá os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes de sua vigência. Errado. IMPORTANTE! Adverte-se que somente as normas constitucionais federais é que, por terem aplicação imediata, alcançam os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), e se expressamente o declararem podem alcançar até fatos consumados no passado (retroatividades média e máxima). Em relação as normas constitucionais estaduais, porém, não se aplica o mesmo entendimento, pois estão sujeitas à vedação do art. 5º, inc. XXXVI, da CF (AI 258337 AgR/MG). Em resumo, as Constituições Estaduais sujeitam-se integralmente a vedação do artigo 5º, XXXVI da CF (proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada), vale dizer, não podem retroagir (admitidas certas exceções). Da mesma forma, a retroatividade mínima não alcança as normas infraconstitucionais (leis e atos normativos em geral). Estas também se submetem as regras da irretroatividade, como regra. 28 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Ex: Para o STF, o art. 7, inc. IV, que, ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, significou A promulgação de uma constituição revoga integralmente a constituição antiga, independentemente da compatibilidade entre os seus dispositivos. Promulgada a nova constituição, a anterior é retirada do ordenamento jurídico, globalmente, sem que caiba cogitar a verificação de compatibilidade entre os seus dispositivos, isoladamente. A perda de vigência da constituição pretérita é sempre total, em bloco. Há uma revogação total, ou ab-rogação. 7.3.1 Desconstitucionalização Corrente minoritária defende a tese da desconstitucionalização. Segundo os partidários dessa tese, a promulgação de uma constituição não acarretaria, obrigatoriamente, a revogação global da constituição passada. Seria necessário examinar cada dispositivo da constituição antiga, a fim de verificar quais conflitariam com a nova constituição, e quais seriam compatíveis com ela. Os dispositivos incompatíveis seriam considerados revogados pela nova constituição, e os dispositivos compatíveis seriam recepcionados. Porém, o seriam na condição de leis comuns, como se fossem normas infraconstitucionais. É esse o motivo da denominação “desconstitucionalização”. Lembrar! A CF/88 NÃO adotou esta tese. 7.4 Direito ordinário pré-constitucional Caso fossem consideradas automaticamente revogadas todas as normas infraconstitucionais anteriores a nova constituição, um verdadeiro caos assolaria o ordenamento jurídico, em razão do vácuo normativo que daí decorreria. Com o intuito de evitar essa insustentável situação de insegurança jurídica, adota-se uma solução pragmática: as leis anteriores são aproveitadas desde que o seu conteúdo não conflite com o novo texto constitucional. 7.4.1 Direito ordinário pré-constitucional incompatível As normas integrantes do direito ordinário anterior que sejam incompatíveis com a nova constituição não poderão ingressar no novo ordenamento constitucional. Assim, todas as leis pretéritas conflitantes com a nova constituição serão REVOGADAS por esta (entendimento do STF). Entretanto, nem todos os constitucionalistas concordam com essa orientação. Defendem alguns autores que a revogação pressupõe confronto entre normas da mesma natureza. Dessa forma, a nova 29 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 7.3 Entrada em vigor da nova constituição e constituição pretérita incompatível (entendimento minoritário). Conceito de inconstitucionalidade superveniente Inconstitucionalidade superveniente - é o fenômeno jurídico pelo qual - uma norma tornar-se-ia inconstitucional em momento futuro, - depois de sua entrada em vigor, - em razão da promulgação de um novo texto constitucional, com ela conflitante. Para os defensores dessa tese, o direito ordinário anterior incompatível não seria revogado pela nova constituição, mas se tornaria inconstitucional em face dela. Esse conceito é aceito no Brasil? NÃO. Para o STF, há mera revogação da lei em situação como esta. Nenhuma lei pode ser declarada inconstitucional em confronto com constituição futura. O juízo de constitucionalidade pressupõe contemporaneidade entre a lei e a constituição. Resumindo: Uma lei só pode ser declarada inconstitucional em confronto com a constituição de sua época; e o confronto entre uma lei e a constituição futura se resolve pela revogação ou pela recepção, e não pela inconstitucionalidade. IMPORTANTE! A CF só permite a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelos TRIBUNAIS do Poder Judiciário mediante decisão de maioria absoluta do plenário ou de seu órgão especial (cláusula de reserva de plenário, art. 97 CF). Entretanto, como a revogação de uma lei pré-constitucional não faz juízo de sua inconstitucionalidade, os tribunais, na apreciação da validade do direito pré-constitucional, NÃO estão obrigados a obediência da reserva de plenário. É possível impugnar uma norma pré-constitucional em ação direta de inconstitucionalidade (ADI)? NÃO. O STF NÃO admite a impugnação do direito pré-constitucional em ação direta de inconstitucionalidade. 30 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ constituição acarretaria a inconstitucionalidade superveniente do direito infraconstitucional com ela de constitucionalidade, já que existe a ADPF para tanto, meio apto a questionar a recepção ou não de normas pré-constitucionais diretamente no Supremo. 7.4.2 Direito ordinário pré-constitucional compatível Se as leis pré-constitucionais em vigor no momento da promulgação da nova constituição forem compatíveis com esta, serão RECEPCIONADAS. Essas leis perdem o suporte de validade que lhes dava a constituição anterior, com a revogação global desta. Entretanto, ao mesmo tempo, elas recebem da constituição promulgada novo fundamento de validade. IMPORTANTE! Nem todo o direito pré-constitucional compatível com a nova constituição poderá ser por ela recepcionado. A norma, para ser recepcionada, deverá cumprir, cumulativamente, três requisitos: Estar em vigor no momento da promulgação da nova constituição: a recepção não alcança normas não vigentes. Se a norma não estiver em vigor no momento da promulgação da nova constituição, a sua situação jurídica deverá ser analisada a luz da repristinação, e não pela aplicação da teoria da recepção. Ter conteúdo compatível com a nova constituição: a compatibilidade material com a nova constituição, é, portanto, aspecto essencial para o fim de recepção do direito pré-constitucional. Ter sido produzido de modo válido (de acordo com a constituição de sua época): se a norma for produzida em desacordo com a constituição de sua época, NÃO poderá aproveitada (recepcionada) por constituição futura. Se a lei nasceu inconstitucional, não se admite que constituição futura a constitucionalize. Como visto, não é juridicamente possível no nosso ordenamento a ocorrência da constitucionalidade superveniente. Como se dá o exame de compatibilidade entre o direito pré-constitucional e a constituição? No cotejo entre norma antiga e a nova constituição, somente se leva em conta a compatibilidade material (seu conteúdo). Em todos os casos, são inteiramente irrelevantes quaisquer aspectos formais da norma antiga. IMPORTANTE! A recepção ou revogação do ordenamento jurídico infraconstitucional passado NÃO precisa ser expressa. Promulgada a nova constituição, mesmo que não haja nenhum dispositivo em seu texto que assim disponha, ocorrerá, tacitamente, naquele momento, a revogação das normas préconstitucionais com ela materialmente incompatíveis e a recepção daquelas com ela materialmente compatíveis. 31 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ CUIDADO! Mas isso não quer dizer que essa matéria não pode ser levada ao STF pelo modelo concentrado chamada compatibilidade formal, concernente a forma de elaboração da norma e seu status no ordenamento constitucional pretérito. Não importa, tampouco, questionar se existe, ou não, na nova constituição, a espécie normativa antiga, que disciplinava a mateira. Não cabe perquirir também, se houve, ou não, mudança na determinação da espécie normativa exigida para disciplinar a matéria. A força (status), no novo ordenamento constitucional, da norma pré-constitucional recepcionada será determinada pela nova constituição, de acordo com a espécie normativa por ela exigida para a disciplina da matéria sobre a qual versa a norma antiga. Ex. CTN foi recepcionado com status de LC. Atenção!!! Pode ter, ainda, mudança do ente federado competente para o tratamento da matéria, sem prejuízo para a recepção da lei. Ex. Lei federal pretérita pode ser recebida como lei estadual. E o contrário, é possível? É dizer, pode uma lei estadual virar lei federal com o advento de uma nova ordem constitucional? NÃO. Não pode haver a federalização de normas estaduais e municipais. Nesse caso ocorre a revogação da norma. Na situação inversa, o Estado recebe a norma federal como se fosse lei estadual. Isso evitaria a descontinuidade jurídica. Os estados-membros continuariam aplicando a lei até editarem sua própria lei. Recepção parcial, é possível?: É possível a recepção alcançar apenas parte de um ato normativo. A análise quanto à compatibilidade material deve ser feita de maneira individualizada, dispositivo por dispositivo. É possível, por exemplo, em uma lei pretérita que tivesse 40 artigos, apenas oito deles serem recepcionados. Atenção! Pode ocorrer, também, a recepção de somente parte de um dispositivo. Assim, alguma expressão de um artigo ou parte dele, ou alguns incisos podem não ter sido recepcionados. Mudança de status da Lei: Pode acontecer também, que na mesma lei pré-constitucional, tenhamos dispositivos recepcionados com diferentes status pela nova constituição. Assim, um dos artigos seria recepcionado com LO e outro como LC. Havendo controvérsia a respeito da revogação (ou da recepção) de alguma norma pré-constitucional, caberá ao Poder Judiciário decidir se a norma foi recepcionada ou revogada pela nova constituição. 32 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ É irrelevante, para efeito de análise de eventual recepção de norma infraconstitucional pretérita, da sempre, NA DATA DA PROMULGAÇÃO DO NOVO TEXTO CONSTITUCIONAL. Não importa a data em que a recepção ou revogação venha a ser, diante de uma eventual controvérsia, declarada pelo Poder Judiciário. A decisão do poder judiciário será meramente declaratória, retroativa a data da promulgação da CF. O poder Judiciário estará reconhecendo a revogação (ou recepção) da norma desde a promulgação do novo texto constitucional. Recepção e emendas constitucionais: As Emendas Constitucionais têm o mesmo efeito sobre o direito ordinário a elas anterior, no que concerne a recepção ou revogação das normas dele integrantes. Quando é promulgada uma EC, são revogadas as leis até então existentes, que sejam com ela materialmente incompatíveis, NÃO cabendo cogitar de inconstitucionalidade superveniente frente a emenda. No mesmo sentido, são recepcionadas as normas materialmente com ela compatíveis. 7.4.3 Direito ordinário pré-constitucional não vigente Só é juridicamente possível haver recepção do direito pré-constitucional cuja vigência não tenha cessado antes do momento da promulgação da nova constituição. A nova constituição não restaura, automaticamente, tacitamente, a vigência das leis que não mais estejam em vigor no momento de sua promulgação. Se o legislador constituinte assim desejar, a vigência das leis poderá ser restaurada pela nova constituição, mas por meio de disposição expressa no seu texto. Tem-se, nesse caso, a repristinação, que, como dito, deve ser expressa. Resumindo: Para as leis que não estejam em vigor no momento de promulgação de uma nova constituição, tem-se o seguinte: (a) se a nova constituição nada disser a respeito, não haverá restauração da vigência da lei (não há repristinação tácita); (b) a nova constituição poderá restaurar a vigência da lei, desde que o faça expressamente (poderá ocorrer repristinação expressa). 7.4.4 Direito ordinário em período de vacatio legis Em todos os casos em que o início da vigência da lei é posterior a data de sua publicação, o período compreendido entre a publicação e a data de vigência é denominado vacatio legis. A lei em vacância já integra o ordenamento jurídico, mas permanece sem vigência, sem incidir, sem força obrigatória para os seus destinatários. 33 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Entretanto, é IMPORTANTE lembrar que a recepção ou revogação do direito pré-constitucional ocorre, constitucional, isto é, ela não poderá ser recepcionada pela nova constituição. 34 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ A posição doutrinária dominante é que a lei vacante NÃO entrará em vigor no novo ordenamento As situações que ensejam análise são: O controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional em face da constituição ANTIGA (a Constituição que estava em vigor na época em que a norma objeto do controle foi editada): Essa possibilidade existe. Nesse caso, conquanto se trate de impugnação de direito pré-constitucional, a decisão judicial será uma DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE OU DE CONSTITUCIONALIDADE, e não de revogação ou recepção. Isso porque a aferição da validade do direito questionado é feita em face da constituição da sua época (e não ante a CF de 88). O judiciário analisará a norma em confronto com a constituição pretérita tanto em seu aspecto material quanto formal. Se for constatada a incompatibilidade formal ou material da norma com a constituição da sua época a lei será declarada inconstitucional. IMPORTANTE! A fiscalização da validade do direito pré-constitucional em face da constituição antiga NÃO pode ser realizada mediante controle abstrato (ADI, ADC e etc) no STF. O controle abstrato visa somente proteger a constituição vigente no momento em que ele é exercido. O indivíduo só poderá discutir a validade do direito pré-constitucional de sua época no controle difuso (incidentalmente), diante de um caso concreto (recurso extraordinário). A aferição de validade do direito pré-constitucional em confronto com a constituição FUTURA (a constituição promulgada em momento posterior ao da edição da norma controlada e vigente na data da realização do controle): Esse controle de constitucionalidade não visa a declaração de constitucionalidade da norma préconstitucional em confronto com a CF/88. Esse controle visa a recepção ou revogação de norma pré-constitucional pela nova constituição. Como visto, para essa verificação, só é relevante a aferição da compatibilidade material entre a norma pré-constitucional e a constituição futura. Não se cogita incompatibilidade formal nesses casos. O Judiciário aprecia esses casos diante de casos concretos (controle difuso) ou por meio de ADPF. 35 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 8. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO PRÉ-CONSTITUCIONAL São aplicáveis à interpretação constitucional os mesmos métodos de interpretação das demais normas jurídicas – gramatical, teleológico, sistemático, histórico e etc. Ao lado destes, existem alguns princípios e métodos próprios que norteiam a interpretação das constituições. Modernamente, é reconhecida a imprescindibilidade da interpretação em todos os casos, especialmente quando se trata de leis constitucionais. 9.1 Correntes interpretativistas e não interpretativistas As correntes interpretativistas consideram que os juízes, ao interpretarem a constituição, devem limitarse a captar o sentido dos preceitos expressos na constituição. O interpretativismo, embora não se confunda com o literalismo, aponta como limites de competência interpretativa a textura semântica e a vontade do legislador. Para os interpretativistas, o controle judicial dos atos legislativos tem dois limites claros: o da própria constituição escrita e o da vontade do poder político democrático. As correntes não interpretativistas defendem a possibilidade e a necessidade de os juízes invocarem e aplicarem valores e princípios substantivos – justiça, igualdade, liberdade e etc. – contra atos da responsabilidade do legislativo em desconformidade com o projeto da constituição. Questão recorrente em provas: Os interpretativistas são os adeptos de linhas teóricas hermenêuticas que permitem a ampliação do sentido original do texto da Constituição, por isso, facilitam o ativismo judicial. (ERRADA) CUIDADO! Embora o nome possa induzir ao contrário, na corrente interpretativista é onde o juiz possui MENOR autonomia para exercer a atividade interpretativa, ele não pode transcender os limites do texto legal. Já na corrente não-interpretativista, é onde o juiz possui uma MAIOR autonomia para ir além do texto e empregar valores pessoais, substantivos, na atividade interpretativa. Ademais, não existe relação hierárquica fixa entre os diversos critérios de interpretação da CF, pois todos os métodos conhecidos conduzem sempre a um resultado possível, nunca a um resultado que seja o unicamente correto. 36 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 9. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO 9.2.1 O método jurídico (método hermenêutico clássico – Forsthoff) O método jurídico adota a premissa de que a constituição é, para todos os efeitos, uma lei. Logo, interpretar a constituição é interpretar uma lei. Devem ser utilizados os cânones ou regras tradicionais da hermenêutica. São utilizados como elementos interpretativos: Elemento filológico (literal, gramatical); Elemento lógico (sistemático); Elemento histórico; Elemento teleológico (finalidade da norma); Elemento genético (investigação das origens dos conceitos empregados no texto constitucional). Por esse método, atribui-se grande importância ao texto da constituição. A função do intérprete é desvendar o sentido do texto, sem ir além do teor literal dos seus preceitos, menos ainda contrariá-los. 9.2.2 O método tópico problemático - Theodor Viehweg (intepretação parte do problema para a norma) O método tópico problemático parte das seguintes premissas: A interpretação constitucional deve ter um caráter prático, buscando resolver problemas concretos. As normas constitucionais têm caráter fragmentário (só abrange as situações mais relevantes da realidade social). As normas constitucionais são abertas, por isso, não podem ser aplicadas mediante simples operações de subsunção, deve ser dada preferência à discussão do problema. Esse método propõe a interpretação da constituição mediante um processo aberto de argumentação entre vários participantes (pluralismo de intérpretes), tentando adaptar a norma constitucional ao problema concreto. IMPORTANTE! Nesse método a interpretação parte do problema para a norma. 37 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 9.2 Métodos de interpretação constitucional para o problema) O método hermenêutico concretizador reconhece a importância do aspecto subjetivo da interpretação, ou seja, da pré-compreensão que o intérprete possui acerca dos elementos envolvidos no texto a ser por ele interpretado. Assim, podemos segmentar o elemento subjetivo (a pré-compreensão) e o elemento objetivo (o contexto de mediação entre o texto e a situação concreta). Essa pré-compreensão faz com que o intérprete, na primeira leitura do texto, extraia dele um determinado conteúdo, que deve ser comparado com a realidade existente. Desse confronto, resulta a reformulação, pelo intérprete, de sua própria pré-compreensão, no intuito de harmonizar os conceitos por ele pré-concebidos, aquilo que deflui do texto constitucional, com base na observação da realidade social. Essa reformulação da pré-compreensão e consequente releitura do texto, cotejando cada novo conteúdo obtido com a realidade social, deve repetir-se sucessivamente, até que se chegue a solução mais harmoniosa para o problema. Impõe-se, assim, um movimento de ir e vir, do subjetivo para o objetivo e deste para aquele, mediante comparação entre os diversos conteúdos que se extraem do texto, decorrentes de sucessivas reformulações da pré-compreensão do intérprete, e o contexto em que a norma deve ser aplicada (realidade social). Esse movimento de ir e vir é denominado de círculo hermenêutico. Esse método não autoriza uma criação de sentido livre, exclusivamente a partir da pré-compreensão de conceitos que o intérprete traz consigo. Exige o método que o intérprete, paulatinamente, encontre o sentido do texto, comparando o resultado que advém de diversas leituras – cada qual baseada na sua pré-compreensão, sucessivamente reformulada – com a realidade a que ele deve ser aplicado. Resumindo: Devemos saber que esse método tem três pressupostos – um subjetivo e dois objetivos: (1) o pressuposto subjetivo, representado pela pré-compreensão do intérprete, (2) o contexto (realidade social) em que é realizada a interpretação e (3) o círculo hermenêutico, que consiste no movimento de “ir e vir” efetuado pelo intérprete entre o texto e contexto. ATENÇÃO! O método hermenêutico concretizador afasta-se do método tópico problemático, porque enquanto o último pressupõe ou admite o primado do problema sobre a norma, o primeiro reconhece a prevalência do texto constitucional, ou seja, que se deve partir da norma constitucional para o problema. 38 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 9.2.3 O método hermenêutico concretizador - Konrad Hesse (interpretação parte da norma O método científico espiritual é um método de cunho sociológico, que analisa as normas constitucionais não tanto pelo seu sentido textual, mas precipuamente a partir da ordem de valores subjacente ao texto constitucional, a fim de alcançar a integração da constituição com a realidade espiritual da comunidade. Método de interpretação sistêmico e espiritualista, que se baseia na premissa de que o intérprete deve levar em conta os valores subjacentes à constituição (econômicos, sociais, políticos e culturais), integrando o sentido de suas normas a partir da "captação espiritual" da realidade da comunidade. Em outras palavras, as normas são analisadas menos pelo seu sentido textual e mais pela ordem de valores do mundo real (realidade social), a fim de alcançar a integração da Constituição com a realidade espiritual da comunidade. Por fim, é importante que você observe que essa “capacidade integradora” não é algo do ponto de vista meramente jurídico e formal (no sentido de integrar o ordenamento jurídico como um todo – a Constituição e as normas que lhe são subordinadas). Não, não. Trata-se de uma integração em sentido amplo (perspectiva política e sociológica), em que a Constituição deve funcionar como instrumento de solução dos conflitos que ocorrem na sociedade. 9.2.5 O método normativo-estruturante (Friedrich Muller) Esse princípio dá relevância ao fato de não haver identidade entre norma jurídica e texto normativo. A norma constitucional abrange um pedaço da realidade social; ela é conformada não só com a atividade legislativa, mas também pela jurisdicional e administrativa. Enfatiza-se que a norma não se confunde com o seu texto, mas tem a sua estrutura composta também pelo trecho da realidade social em que incide, sendo esse elemento indispensável para a extração do significado da norma. O intérprete não pode prescindir da realidade social para realizar a sua tarefa hermenêutica (Gilmar Mendes). Os defensores do método normativo-estruturante distinguem a “norma constitucional” do “texto da norma” (inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo). Ou seja, quando você lê um dispositivo constitucional, aquele texto ali escrito não representa toda a norma jurídica. Não, não. Ali está apenas o “texto da norma”, a parte “visível” da norma. Ora, a norma é muito mais do que isso! Além do texto, a “norma constitucional” compreende também um pedaço da realidade concreta (domínio normativo). Assim, a tarefa do intérprete abrange interpretar o texto da norma (elemento literal) e, também, verificar os modos de sua concretização na realidade social. 39 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 9.2.4 O método científico espiritual - Rudolf Smend expressa no comando jurídico (texto ou programa normativo). A outra parcela da norma está oculta (domínio normativo ou “pedaço de realidade”). Para finalizar, permita-nos recorrer a uma metáfora clássica. Imagine que a norma é um iceberg. O programa normativo (texto da norma) é apenas a ponta do iceberg. A base do iceberg seria aquela parcela da norma que está oculta, não está no texto normativo, e constitui a realidade concreta (“domínio normativo” ou “situação normada”). Cabe ao intérprete considerar também o domínio normativo na sua atividade de interpretação. 9.2.6 A interpretação comparativa A interpretação comparativa pretende captar a evolução de institutos jurídicos, normas e conceitos nos vários ordenamentos jurídicos, identificando suas semelhanças e diferenças, com o intuito de esclarecer o significado que deve ser atribuído a determinados enunciados linguísticos utilizados na formulação de normas constitucionais. Por meio dessa comparação, é possível estabelecer uma comunicação entre várias constituições e descobrir critérios aplicáveis na busca da melhor solução para determinados problemas concretos. 9.3 Princípios de interpretação 9.3.1 Princípio da unidade da constituição Segundo este princípio, o texto da constituição deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias) entre suas normas, sobretudo sobre os princípios constitucionalmente estabelecidos. O intérprete deve considerar a constituição na sua globalidade, procurando harmonizar suas aparentes contradições; não pode interpretar suas disposições como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados em um sistema interno unitário de regras e princípios, compreendendo-os como se fossem obra de um só autor (unidade harmônica sem contradições). IMPORTANTE! Como decorrência do princípio da unidade da constituição, temos que: a) Todas as normas contidas numa constituição formal têm igual dignidade – não há hierarquia, relação de subordinação entre os dispositivos da Lei Maior. 40 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Em suma, é como se a norma constitucional fosse composta de duas parcelas. Uma delas está visível, está reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma constitucional originária em face de outra, ainda que uma delas constitua cláusula pétrea. c) Não existem antinomias normativas verdadeiras entre os dispositivos constitucionais – devem ser eliminadas eventuais antinomias aparentes. 9.3.2 Princípio do efeito integrador O princípio integrador significa que, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, deve se dar primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. 9.3.3 Princípio da máxima efetividade O princípio da máxima efetividade reza que o intérprete deve atribuir a norma constitucional o sentido que lhe de maior eficácia, mais ampla efetividade social. Sua origem está ligada a eficácia das normas programáticas. Mas deve ser utilizado em relação a toda e qualquer norma constitucional, especialmente no âmbito dos direitos fundamentais (em caso de dúvida, deve-se preferir a interpretação que lhes reconheça maior eficácia). 9.3.4 Princípio da justeza Também chamado de princípio da conformidade funcional, o princípio da justeza preconiza que os intérpretes não poderão chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatóriofuncional estabelecido pelo legislador constituinte, notadamente no que tange à alteração da repartição de funções constitucionalmente estabelecida. 9.3.5 Princípio da harmonização Conhecido também como princípio da concordância prática, exige a coordenação e combinação dos bens jurídicos quando houver conflito ou concorrência entre eles, a fim de se evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Ou seja, decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios, ocasionando uma coexistência harmônica entre eles. Exige-se que os bens jurídicos constitucionalmente protegidos possam coexistir harmoniosamente, sem predomínio, em abstrato, de uns sobre os outros. 41 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ b) Não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais – diante disso, não se pode jurídicos – quando se verifique conflito ou concorrência entre eles – de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Fundamenta-se na ideia de igualdade de valor dos bens constitucionais (ausência de hierarquia entre dispositivos constitucionais) que, no caso de conflito ou concorrência, impede, como solução, a aniquilação de uns pela aplicação de outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre esses dispositivos. 9.3.6 Princípio da força normativa da constituição (Konrad Hesse) Este princípio impõe que, na interpretação constitucional, seja dada prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição, contribuem para uma eficácia ótima da Lei Maior. O intérprete deve valorizar as soluções que possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da constituição. O intérprete não deve negar eficácia ao texto constitucional, mas sim lhe conferir a máxima aplicabilidade. Segundo Daniel Sarmento, Konrad Hesse, o elemento central de uma Constituição é sua normatividade. Mas o conteúdo material deve ser extraído das exigências substantivas da sociedade. A Constituição interage com a realidade, em influências recíprocas, que determinam o conteúdo da Constituição. Nesse sentido, Hesse resgata a proposta de Heller de Constituição total. Hesse busca uma síntese entre a posição sociológica e a posição normativa para formular a teoria da força normativa da constituição. Para que uma Constituição tenha força normativa ela não pode desconsiderar as condições histórias em que inseridas. Mas isso não significa que as normas constitucionais sejam inúteis. Elas podem regular a vida social, pois existe o que se denominou de vontade constitucional, ou seja, a vontade de efetivação da Constituição na sociedade. Para Hesse, a interpretação constitucional seria uma atividade de concretização. Resumindo, segundo Hesse a Constituição busca força na realidade social (NORMALIDADE), mas não só, ela também pode modificar e influenciar a realidade social (NORMATIVIDADE), pois tem eficácia ótima! 42 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ O princípio da harmonização (ou da concordância prática) impõe a coordenação e combinação dos bens O princípio da interpretação conforme a constituição impõe que, no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas (que admitem mais de uma interpretação), dê-se preferência a interpretação que lhes compatibilize o sentido com o conteúdo da constituição. Como decorrência desse princípio, temos que: Dentre as várias possibilidades de interpretação, deve-se escolher a que não seja contrária ao texto da constituição. A regra é a conservação da validade da lei, e não a declaração de sua inconstitucionalidade; uma lei não deve ser declarada inconstitucional quando for possível conferir a ela uma interpretação em conformidade com a constituição. Limites a utilização da interpretação conforme a constituição: a) O intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma interpretada, a fim de obter concordância da lei com a constituição. b) A interpretação conforme a constituição só é admitida quando existe, de fato, um espaço de decisão em que sejam admissíveis várias propostas interpretativas, estando pelo menos uma delas em conformidade com a constituição, que deve ser preferida às outras em desconformidade com ela. c) No caso de se chegar a um resultado interpretativo de uma lei inequivocamente em contradição com a constituição, não se pode utilizar a interpretação conforme; nessa hipótese, impõe-se a declaração da inconstitucionalidade da norma. d) Deve o intérprete zelar pela manutenção da vontade do legislador, devendo ser afastada a interpretação conforme, quando dela resultar uma regulação distinta daquela originariamente almejada pelo legislador, sob pena de transformar o intérprete em legislador positivo. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, AGU Procurador Federal, 2023: Considerando a interpretação do texto constitucional pelo STF e a doutrina acerca desse tema, assinale a opção correta. a) A interpretação ubi eadem ratio, ubi eadem jus (expressão latina que, em português, significa onde há a mesma razão, há o mesmo direito) é técnica de hermenêutica rechaçada pelo STF. 43 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 9.3.7 Interpretação conforme a constituição observando, internamente, o princípio hermenêutico básico da primazia da norma que se revelar mais favorável à pessoa humana. c) Os princípios da interpretação constitucional e os jurídico-constitucionais se confundem na hermenêutica ligada ao caráter compromissório do constitucionalismo contemporâneo. d) O STF, nas várias oportunidades em que debateu sobre a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades tributárias, afastou a interpretação teleológica do instituto. e) A manutenção de decisões das instâncias ordinárias divergentes da interpretação adotada pelo STF não constitui afronta ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Gabarito: B CESPE/CEBRASPE, PGM-SP, 2023: A finalidade da norma encontrada no processo interpretativo não é necessariamente a desejada pelos que elaboraram a norma. Certo. CESPE/CEBRASPE, PGM-SP, 2023: O intérprete da Constituição deve privilegiar o método gramatical ou literal, a fim de evitar interpretações contraditórias do texto constitucional. Errado. 44 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ b) Os magistrados devem buscar extrair a máxima eficácia das declarações internacionais, Essa teoria adota a premissa de que a atribuição, pela constituição, de uma determinada competência a um órgão, ou o estabelecimento de um fim a ser por ele atingido, IMPLICITAMENTE confere os poderes necessários à execução dessa competência ou a consecução desse fim (se a constituição pretende o fim, entende-se que ela tenha assegurado os meios para a satisfação desse fim). Sempre que a constituição outorga um poder, uma competência, ou indica um fim a ser atingido, incluídos estão, implicitamente, todos os meios necessários à sua efetivação, desde que guardada uma relação de adequação entre os meios e o fim (princípio da proporcionalidade). A jurisprudência do STF tem reconhecido a aplicabilidade da teoria dos poderes implícitos no Brasil. IMPORTANTE exemplo na jurisprudência! O STF reconheceu que o TCU tem competência para a concessão de medidas cautelares no desempenho de suas atribuições constitucionais. O fato de a CF em seu art. 71 outorgar diversas atribuições ao TCU implica reconhecer a outorga implícita dos meios necessários a integral e eficiente realização de tais atribuições. Outro exemplo: o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015. Adotou-se, no julgado retro, a teoria dos poderes implícitos. 45 Powered by TCPDF (www.tcpdf.org) Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 10. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS

Constituição, Classificação, Elementos e Hermenêutica Constitucional PDF

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