Administrativo - Organização Administrativa (Administração Direta e Indireta) PDF

1 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Organização Administrativa (Administração Direta e Indireta) ADMINISTRATIVO 1. ÓRGÃOS PÚBLICOS..................................................................................................................... 3 1.1. Teorias sobre a natureza jurídica da relação entre o Estado e os agentes por meio dos quais atua................................................................................................................................... 3 1.2. Conceito de órgão público.................................................................................................. 5 1.3. Características dos órgãos públicos.................................................................................... 7 1.4. Classificação dos órgãos.................................................................................................... 12 2. HIERARQUIA: DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO DE COMPETÊNCIAS.................................................14 2.1 Conceito de Hierarquia........................................................................................................... 14 2.2 Prerrogativas e deveres hierárquicos................................................................................ 14 2.3 Subordinação x vinculação.................................................................................................14 2.4 Competência administrativa.............................................................................................. 16 2.4.1 Características da competência.................................................................................17 2.4.2 Delegação e avocação de competência.....................................................................17 2.4.3 Vícios de competência................................................................................................ 22 3. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO............................................... 24 4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA....................................................................... 32 4.1 Conceito de Administração Direta, Administração Indireta e Entidade Paraestatais.......32 5. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA......................................................................................................34 5.1 Características ou princípios da Administração Indireta como um todo.......................... 34 5.2 Criação de entidades da Administração Indireta............................................................... 35 5.3 Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas.......................... 38 5.4 Características comuns às entidades da Administração Indireta......................................41 6. ENTIDADES EM ESPÉCIE DA ADMINISTRATIÇÃO INDIRETA......................................................44 6.1 Autarquia............................................................................................................................44 6.1.1 Autarquias sob regime especial, Autarquias Fundacionais e Associações Públicas..58 6.1.2 Agências Reguladoras.................................................................................................59 6.1.3 Agências Executivas.................................................................................................... 66 6.2 Fundações Públicas............................................................................................................69 6.3 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista........................................................74 6.3.1 Estatuto das Empresas Estatais exploradoras de atividades econômicas.................79 6.3.2 Prestação de serviço público mediante outorga legal (“descentralização de serviços”).............................................................................................................................81 6.3.3 Benefícios fiscais......................................................................................................... 81 6.3.4 Imunidade tributária.................................................................................................. 82 6.3.5 Atos e contratos.........................................................................................................85 6.3.6 Licitação......................................................................................................................86 6.3.7 Responsabilidade civil................................................................................................86 6.3.8 Falência....................................................................................................................... 86 6.3.9 Pessoal........................................................................................................................87 6.3.10 Dirigentes................................................................................................................. 89 6.3.11 Bens.......................................................................................................................... 89 6.3.12 Quadro com principais diferenças e semelhanças entre as EP e SEM prestadoras de serviço público e exploradoras de atividades econômicas.................................................91 6.3.13 Aplicação do regime de precatórios às sociedades de economia mista..................92 2 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ SUMÁRIO Revisado até 16.04.2024 Base do resumo: Dizer o Direito1 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo Rafael Oliveira Ricardo Alexandre e João de Deus Matheus Carvalho Celso Antônio Bandeira de Mello Di Pietro Alexandre Mazza 1. ÓRGÃOS PÚBLICOS 1.1. Teorias sobre a natureza jurídica da relação entre o Estado e os agentes por meio dos quais atua Teoria do mandato: Defende que a relação entre o Estado e seus agentes públicos teria por base o contrato de mandato. Mas o que é mandato? Mandato, para o direito privado, é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante, outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. Assim, o agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu nome e.sob a responsabilidade dela. Críticas a essa teoria:  Impossibilidade lógica de o Estado, que não possui vontade própria, outorgar mandato.  Outra crítica diz respeito a situação, não solucionada pela teoria do mandato, do mandatário exorbitar os limites da procuração. Se adotasse a disciplina do direito privado, o Estado não responderia perante terceiros quando o mandatário agisse com excesso de poderes. 1 3 CAVALCANTE. Márcio André Lopes. Dizer o direito. Extraído do sítio: http://www.dizerodireito.com.br/ Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Pela teoria da representação o agente público seria equiparado ao representante das pessoas incapazes. O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado. Críticas a essa teoria (segundo Maria Sylvia Z. Di Pietro):  Equiparar a pessoa jurídica ao incapaz;  Implicar a ideia de que o Estado confere representantes a si mesmo;  Quando o representante ultrapassa os poderes da representação o Estado não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados. Teoria do órgão: A teoria do órgão foi elaborada na Alemanha, por Otto Gierke. Por esta teoria presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que, quando os agentes que atuam nesses órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, a pessoa jurídica. (imputação volitiva) Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, PGE-PB, 2021 (Adaptada): Conforme Carvalho Filho, pode-se conceituar o órgão público como o compartimento, na estrutura estatal, a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado. O conceito moderno de órgão público é dado pela teoria do órgão. Certo. Di Pietro explica que “essa teoria é utilizada, também, para justificar a validade dos atos praticados por ‘funcionário de fato’, porque se considera que o ato por ele praticado é ato do órgão, imputável, portanto, à administração pública”. O que é funcionário de fato? Na linha de Celso Antônio Bandeira de Mello, “funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos 4 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Teoria da representação: reputam-se validos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.” É a teoria amplamente adotada pela doutrina. Não é qualquer ato que será imputado ao Estado. É necessário que o ato se revista, ao menos, de aparência de ato jurídico legítimo e seja praticado por alguém que se deva presumir ser um agente público (teoria da aparência). Fora desses casos, o ato não será considerado ato do Estado. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TC-DF/PROCURADOR, 2021: Embora apresentem diferenças, as teorias do mandato, da representação e do órgão têm como traço comum a imputação da vontade do órgão público à pessoa jurídica em que aquele se encontra inserido. Errado. 1.2. Conceito de órgão público Órgãos públicos são:  unidades integrantes da estrutura de uma  mesma pessoa jurídica  nas quais são agrupadas competências  a serem exercidas por meio de agentes públicos. Em suma, órgãos são meros conjuntos de competências, SEM personalidade jurídica própria. São resultados da técnica de organização administrativa chamada “desconcentração”. Como caiu em prova: QUADRIX, CRP-MA, 2021: É correto se conceituar o órgão público como o compartimento, na estrutura estatal, a que são atribuídas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado. Certo. Conceito legal: O art. 1º, § 2º, I, da Lei 9.784/99 define órgão como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. 5 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos CESPE/CEBRASPE, PRF, 2021: Órgão público é ente descentralizado da administração indireta que possui personalidade jurídica de direito público. Errado. Somente a pessoa jurídica possui personalidade jurídica. Os órgãos, suas partes, são centros de competências despersonalizados, cuja atuação, como visto pela teoria do órgão, é imputada a pessoa que integram. Essa construção jurídica é conhecida como teoria da imputação (ou da imputação volitiva) e pode ser assim sintetizada: o órgão atua por intermédio de seus agentes, e a atuação do órgão é imputada à pessoa jurídica que ele integra. Nesse sentido, pela imputação considera-se que a atuação do órgão e seus agentes é atuação da própria pessoa jurídica que ele integra. Assim, é possível a responsabilização da pessoa jurídica por essa atuação, mesmo nas hipóteses em que há abuso de poder. Como caiu em prova: QUADRIX, CRP-MA, 2021: A característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, ou seja, no princípio segundo o qual a vontade do órgão público é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Certo. A expressão “funcionário de fato” é usualmente empregada para descrever a situação do agente quando há vício ou irregularidade na sua investidura em cargo ou função pública, a exemplo da nulidade do concurso público, ou do descumprimento de requisito para a posse. Em atenção à teoria da aparência, à proteção da boa-fé dos administrados e à presunção de legalidade dos atos administrativos, admite-se que a teoria da imputação seja aplicada, inclusive, ao “funcionário de fato”, reputando-se válidos os atos por ele praticados. Como caiu em prova: FUNDATEC, PC-RS/DELEGADO, 2018 (Adaptada): A teoria do órgão não reconhece a responsabilidade do Estado em relação aos atos praticados pelos denominados “funcionários de fato”, assim considerados os que foram irregularmente investidos em cargos, empregos ou funções públicas. Errado. 6 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Como caiu em prova: São institutos distintos e consequências distintas. A teoria da imputação não chega ao ponto de alcançar o denominado “usurpador de função”, isto é, alguém que exerça por conta própria alguma atividade com aparência de função pública, mas não tenha, na verdade, absolutamente nenhum vínculo funcional com a administração pública (o “funcionário de fato” tem vínculo com a administração, embora se trate de vínculo com vício de validade, que poderá até mesmo vir a ser declarado nulo; mas não é um vínculo inexistente, como ocorre com o “usurpador de função”). A atuação do usurpador de função não é considerada atuação do órgão e não é, portanto, imputável ao Estado. IMPORTANTE! A distribuição de competências em unidades despersonalizadas não ocorre exclusivamente na administração direta. A rigor, sempre que, dentro de uma mesma pessoa jurídica, houver unidades as quais são atribuídas competências determinadas, essas unidades, resultado do processo de desconcentração, serão órgãos. A desconcentração pode ocorrer nas autarquias, fundações públicas, EPs e SEMs. 1.3. Características dos órgãos públicos A principal característica dos órgãos é a ausência de personalidade jurídica. Outras características são: Integram a estrutura de uma pessoa política (União, Estado, DF ou Município), no caso dos órgãos da administração direta, ou de uma pessoa jurídica administrativa (autarquia, FP, EP ou SEM), no caso dos órgãos da administração indireta; São resultado da desconcentração administrativa; Alguns possuem relativa autonomia gerencial, orçamentária e financeira; Podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º); Não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram; Alguns tem capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas funcionais. Não possuem patrimônio próprio. A criação formal de órgãos depende de lei (CF, art. 48, XI; art. 61, §1º, II, “e”). A iniciativa de lei que vise a criação ou a extinção do órgão da administração pública, no âmbito do poder executivo, é privativa do chefe desse poder. Tal entendimento é aplicado, por simetria, a todos os entes federados. Órgão público possui capacidade processual? 7 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Funcionário de fato x usurpador de função: personalidade. Como visto, os órgãos são que não possuem personalidade jurídica própria, por isso, como regra, não possuem a chamada capacidade processual. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TCU, 2009: Em regra, os órgãos, por não terem personalidade jurídica, não têm capacidade processual, salvo nas hipóteses em que os órgãos são titulares de direitos subjetivos, o que lhes confere capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competências. Certo. Contudo, existe exceção. Alguns órgãos têm capacidade processual, restrita e específica, para defesa em juízo de suas atribuições administrativas, isto é, são legitimados ativos para impetração de mandado de segurança cujo objeto seja preservação de suas competências. É o que a doutrina chama de personalidade judiciária. Como caiu em prova: FCC, TRT5, 2013 (Adaptada): Órgãos são partes integrantes da estrutura da Administração. São exemplos de órgãos públicos: as Câmaras Municipais, as Assembleias Legislativas, os Tribunais de Contas, os Ministérios, as Secretarias de Estado e os Postos de Saúde. Considerando as relações funcionais que mantém entre si e com terceiros, é correto afirmar que os órgãos não têm personalidade jurídica própria, no entanto, alguns deles podem ser dotados de capacidade processual. Certo. Somente os órgãos independentes e autônomos têm essa personalidade judiciária. ATENÇÃO! Também foi conferida capacidade processual aos órgãos pelo CDC, que dispõe que são legitimados para promover a liquidação e execução de indenização as autoridades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica (art. 82, III, do CDC). Nesse sentido, teria ou não uma casa legislativa capacidade processual para ir a juízo e discutir a legalidade de contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração de seus membros? Não, pois apesar de ser um órgão de cúpula, a matéria não se relaciona com prerrogativas institucionais daquela casa legislativa, mas sim questões patrimoniais de seus integrantes. 8 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ De regra não. O CPC, em seu art. 70, atribui capacidade processual apenas às pessoas, por possuírem judiciária, o que lhe autoriza a atuar em juízo apenas para defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão. Súmula n. 525 do STJ: A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. Assim, cuidado com questões abrangente demais, que usam termos como os órgãos “nunca” tem personalidade jurídica própria, ou algo similar. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, SEFAZ-CE, 2021: Órgãos públicos, por não terem personalidade jurídica própria, não possuem capacidade processual, razão por que devem, necessariamente, ser representados em juízo pela pessoa jurídica a qual é vinculado. Errado. Abrangente demais quando fala em “necessariamente”. CESPE/CEBRASPE, PGE-PE, 2019: Embora dotados de personalidade jurídica, os órgãos públicos não possuem capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competências institucionais. Errado. O enunciado tenta confundir, órgão NÃO tem personalidade jurídica. Lembrem-se: alguns órgãos possuem personalidade judiciária. Olha que linda essa questão abaixo: CESPE/CEBRASPE, ABIN, 2010: Embora dotados de personalidade jurídica, os órgãos públicos não possuem capacidade processual para a defesa de suas prerrogativas e competências institucionais. Errado. Capacidade contratual dos órgãos públicos: Sobre a capacidade contratual Rafael Oliveira faz as seguintes considerações: Em regra, os órgãos públicos não possuem capacidade para celebrar negócios jurídicos, isso porque o Código Civil, em seu art. 1º2, só atribui tal a quem tem personalidade, portanto capacidade de direito. Excepcionalmente o órgão, pelo menos na literalidade do art. 37, § 8º3 da CF, poderá realizar contratos. Em tal dispositivo temos menção aos órgãos e as entidades da Administração Direta e Indireta, que poderão 2 Art. 1º Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 37. [...] § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 3 9 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Em outras palavras, a casa legislativa NÃO possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade contratos de gestão. Até pouco tempo, o contrato de gestão, no Brasil, possuía duas conotações distintas: A 1ª é a do art. 37, § 8º da CF, mas a nomenclatura – “Contrato de Gestão” foi consagrada pela doutrina e também pelo art. 514 da Lei 9.649/98. A 2ª conotação se liga à Lei 9.637/98, que se refere às Organizações Sociais. Contudo, após o advento da Lei n. 13.934/2019, o contrato referido no primeiro caso passou a ser chamado de contrato de desempenho. A citada lei veio para regulamentar o contrato referido no § 8º do art. 37 da Constituição Federal, denominado “contrato de desempenho”, no âmbito da administração pública federal direta de qualquer dos Poderes da União e das autarquias e fundações públicas federais. Desse modo, a partir da Lei nº 13.934/2019, acabam as duas espécies de “contrato de gestão” e temos agora o seguinte cenário:  Contrato do § 8º do art. 37 da CF/88: contrato de desempenho (Lei nº 13.934/2019);  Contrato entre o Poder Público e a organização social: contrato de gestão (Lei nº 9.637/98). O que a doutrina nominava contrato de gestão, no primeiro caso, era o contrato interno ou endógeno, ou seja, aquele formalizados no interior da Administração Pública. Em outras palavras, diz-se interno porque é celebrado dentro da própria estrutura do Estado. Aqui há a regulação de uma dada gestão, a implementação de uma dada meta de governo. O Poder Público fixa prazos para o cumprimento de tais metas, caso não sejam cumpridos desencadeiam a aplicação de dadas sanções, mas se o forem, há o alcance de alguns benefícios. Conceito legal: Lei n. 13.934/2019, Art. 2º Contrato de desempenho é o acordo celebrado entre o órgão ou entidade supervisora e o órgão ou entidade supervisionada, por meio de seus administradores, para o I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. 4 Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor. § 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da República. § 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. 10 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ realizar contratos que terão como objeto a autonomia gerencial. Tais contratos são conhecidos como indicadores de qualidade, tendo como contrapartida a concessão de flexibilidades ou autonomias especiais. § 1º Meta de desempenho é o nível desejado de atividade ou resultado, estipulada de forma mensurável e objetiva para determinado período. § 2º Indicador de qualidade é o referencial utilizado para avaliar o desempenho do supervisionado. § 3º As flexibilidades e as autonomias especiais referidas no caput deste artigo podem compreender a ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira do supervisionado. Objetivo do contrato de desempenho: Lei n. 13.934/2019, Art. 5º O contrato de desempenho tem como objetivo fundamental a promoção da melhoria do desempenho do supervisionado, visando especialmente a: I - aperfeiçoar o acompanhamento e o controle de resultados da gestão pública, mediante instrumento caracterizado por consensualidade, objetividade, responsabilidade e transparência; II - compatibilizar as atividades do supervisionado com as políticas públicas e os programas governamentais; III - facilitar o controle social sobre a atividade administrativa; IV - estabelecer indicadores objetivos para o controle de resultados e o aperfeiçoamento das relações de cooperação e supervisão; V - fixar a responsabilidade de dirigentes quanto aos resultados; VI - promover o desenvolvimento e a implantação de modelos de gestão flexíveis, vinculados ao desempenho e propiciadores de envolvimento efetivo dos agentes e dos dirigentes na obtenção de melhorias contínuas da qualidade dos serviços prestados à comunidade. Cláusulas obrigatórias: Art. 7º O contrato de desempenho deverá conter, entre outras, cláusulas que estabeleçam: I - metas de desempenho, prazos de consecução e respectivos indicadores de avaliação; II - estimativa dos recursos orçamentários e cronograma de desembolso dos recursos financeiros necessários à execução das ações pactuadas, referentes a toda a vigência do contrato; III - obrigações e responsabilidades do supervisionado e do supervisor em relação às metas definidas; IV - flexibilidades e autonomias especiais conferidas ao supervisionado; V - sistemática de acompanhamento e controle, contendo critérios, parâmetros e indicadores a serem considerados na avaliação do desempenho; VI - penalidades aplicáveis aos responsáveis, em caso de falta pessoal que provoque descumprimento injustificado do contrato; 11 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ estabelecimento de metas de desempenho do supervisionado, com os respectivos prazos de execução e VIII - prazo de vigência, não superior a 5 (cinco) anos nem inferior a 1 (um) ano. Parágrafo único. O supervisionado deve: I - publicar o extrato do contrato em órgão oficial, sendo a publicação condição indispensável para a eficácia do contrato; II - promover ampla e integral divulgação do contrato por meio eletrônico. Voltando à questão da capacidade contratual do órgão público. Numa interpretação literal do art. 37, § 8° da CF, temos a celebração de contrato por órgãos públicos. OBS.: a partir desta interpretação literal, a doutrina majoritária critica o art. 37 § 8º da CF, inclusive a expressão “contrato” presente em tal dispositivo. Há duas grandes críticas: 1ª. Esta noção de “contrato” seria uma figura esdrúxula, pois se é um órgão público formalizando contrato com o ente federado, nós teríamos a rigor um contrato consigo mesmo, considerando que a atuação do órgão público no mundo jurídico é imputada à pessoa jurídica que ele integra (o órgão presenta o próprio ente federado). O ordenamento não tolera esta figura de contrato consigo mesmo, não se tratando tecnicamente de um contrato; 2ª. Trata-se de uma visão tradicional que diferencia a figura do contrato da figura dos atos administrativos complexos, consubstanciados em convênios. A doutrina clássica (Celso Antônio, Di Pietro, Hely Lopes Meireles, Odete Medauar) afirma que o contrato é formado por interesses antagônicos e os atos administrativos complexos (convênio) se formam por interesses comuns. A figura do art. 37, § 8°, da CF não se trata propriamente de contrato, sendo na verdade um convênio ou um ato administrativo complexo. Pensando em provas objetivas, o art. 37, § 8°, da CF seria uma exceção à capacidade contratual dos órgãos públicos. Por outro lado, pensando em provas subjetivas, a doutrina majoritária critica a expressão “contrato” e defende a tese de que se trata, na realidade, de convênio/ato administrativo complexo. 1.4. Classificação dos órgãos Quanto a sua ESTRUTURA, os órgãos podem ser: a) ÓRGÃOS SIMPLES: Órgãos simples ou unitários são constituídos por um só centro de competências. Estes órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. Não interessa o número de cargos que tenha o órgão, mas sim a inexistência de subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, ou seja, estes órgãos exercem suas atribuições de forma concentrada. b) ÓRGÃOS COMPOSTOS: os órgãos compostos reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. Ex.: Ministérios e Secretarias. 12 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ VII - condições para revisão, prorrogação, renovação, suspensão e rescisão do contrato; a) ÓRGÃOS SINGULARES OU UNIPESSOAIS: são os órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuição de um único agente, seu chefe e representante. Ex.: Presidência da República. b) ÓRGÃOS COLEGIADOS OU PLURIPESSOAIS: são caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. Ex.: Tribunais e CN. Quanto a POSIÇÃO ESTATAL: a) ÓRGÃOS INDEPENDENTES: são os diretamente previstos no texto da CF, representando os três poderes (CN, Câmara dos deputados, STF, STJ, Presidência da República e etc.). São órgãos sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional. As atribuições destes órgãos são exercidas por agentes políticos. b) ÓRGÃOS AUTÔNOMOS: situam-se na cúpula da administração, hierarquicamente logo abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos. Ex.: AGU, Ministérios, Secretarias de Estado e etc. c) ÓRGÃOS SUPERIORES: São órgãos que possuem atribuição de direção, controle e decisão, mas que sempre estão sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não tem autonomia administrativa nem financeira. Ex.: Procuradorias. d) ÓRGÃOS SUBALTERNOS: são todos os órgãos que exercem atribuição de mera execução, sempre subordinados a vários níveis hierárquicos superiores. Tem reduzido poder decisório. Ex.: seções de expediente, de pessoal e etc. 13 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Quanto a ATUAÇÃO FUNCIONAL: 2.1 Conceito de Hierarquia Segundo Rafael Oliveira, “a hierarquia é uma relação de subordinação administrativa entre agentes públicos que pressupõe a distribuição e o escalonamento vertical de funções no interior da organização administrativa”. IMPORTANTE! No âmbito do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, a hierarquia existe apenas concernente às suas funções atípicas administrativas. Assim, por exemplo, o Presidente do Tribunal de Justiça pode editar, no exercício de sua função atípica, atos administrativos que deverão ser observados pelos servidores subordinados. No entanto, não há hierarquia por parte do referido magistrado sobre os demais magistrados no tocante ao julgamento das ações judiciais. 2.2 Prerrogativas e deveres hierárquicos O poder hierárquico confere uma série de prerrogativas aos agentes públicos hierarquicamente superiores em relação aos seus respectivos subordinados, a saber: Ordens: expedição de ordens, nos estritos termos da lei, que devem ser cumpridas pelos subordinados, salvo as ordens manifestamente ilegais; Controle ou fiscalização: verificação do cumprimento por parte dos subordinados das ordens administrativas e das normas vigentes; Alteração de competências: nos limites permitidos pela legislação, a autoridade superior pode alterar competências, notadamente por meio da delegação e da avocação; Revisional: possibilidade de rever os atos praticados pelos subordinados para anulá-los, quando ilegais, ou revogá-los por conveniência e oportunidade, nos termos da respectiva legislação; Resolução de conflitos de atribuições: prerrogativa de resolver, na esfera administrativa, conflitos positivos ou negativos de atribuições dos órgãos e agentes subordinados; e Disciplinar: apurada eventual irregularidade na atuação funcional do subordinado, a autoridade superior, após o devido processo legal, garantindo a ampla defesa e o contraditório, deverá aplicar as sanções disciplinares tipificadas na legislação. 2.3 Subordinação x vinculação No âmbito da organização administrativa, existem relações de subordinação e de vinculação que não se confundem. É relevante, portanto, distinguir a subordinação e a vinculação. 14 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 2. HIERARQUIA: DELEGAÇÃO E AVOCAÇÃO DE COMPETÊNCIAS entidades administrativas, pois há hierarquia em toda e qualquer desconcentração administrativa, seja entre órgãos da Administração Direta, seja no interior de determinada entidade da Administração Indireta. Em resumo, a subordinação tem caráter interno, não havendo que falar em subordinação nas relações interadministrativas. A vinculação, por sua vez, é encontrada entre entidades da Administração Indireta e os respectivos entes federados. Entre pessoas jurídicas distintas, em razão da autonomia dessas entidades, não existe hierarquia, mas apenas os controles previstos expressamente na legislação (vinculação). Trata-se de relação externa, envolvendo pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica própria e autonomia. Assim, por exemplo, no interior de uma autarquia federal, os respectivos servidores encontram-se subordinados ao Presidente da entidade. A referida autarquia, por sua vez, encontra-se vinculada à União, por meio da denominada supervisão ministerial. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TRT17, 2013: Entre as entidades da administração indireta e os entes federativos que as instituíram ou que autorizaram sua criação inexiste relação de subordinação, havendo entre eles relação de vinculação que fundamenta o exercício do controle finalístico ou tutela. Certo. A distinção entre subordinação e vinculação acarreta consequências jurídicas importantes. Mencione-se, por exemplo, a questão envolvendo o recurso hierárquico para revisão de determinado ato administrativo. Nas relações hierárquicas, marcadas pela subordinação, o subordinado, insatisfeito com o teor de determinada decisão administrativa, tem o direito de interpor recurso hierárquico perante a autoridade superior. Por outro lado, nas relações de vinculação, como não há hierarquia entre as pessoas administrativas e o respectivo Ente federado, o cabimento do recurso hierárquico “impróprio” (não há tecnicamente hierarquia) depende necessariamente de previsão legal expressa (nulla tutela sine lege). Isso porque a autonomia da entidade administrativa é delimitada pela respectiva lei que criou ou que autorizou a criação da referida entidade, sendo certo que o recurso hierárquico impróprio, ao viabilizar a interferência externa na entidade que proferiu a decisão recorrida, representa verdadeira exceção à autonomia administrativa. Vale dizer: apenas a lei poderia excepcionar a autonomia que ela própria reconheceu à entidade. 15 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ A relação de subordinação decorre naturalmente da hierarquia existente no interior dos órgãos e das CESPE/CEBRASPE, BACEN/PROCURADOR, 2009: As autarquias são caracterizadas pela sua subordinação hierárquica a determinada pasta da administração pública direta. Dessa forma, contra a decisão proferida por elas cabe recurso hierárquico próprio para o chefe da pasta. Errado. TRF3/JUIZ (BANCA PRÓPRIA), 2018 (Adaptada): No exercício de atividade típica de regulação, as decisões das agências reguladoras podem ser reformadas por meio de recurso hierárquico endereçado ao chefe do Poder Executivo. Errado. Exceção para a área federal: No que toca às Agências Reguladoras Federais, o AGU emitiu um Parecer da AGU, AC – 051, concluindo que caberia recurso hierárquico impróprio e até mesmo a avocatória (trazer para si) diante de decisões de agências reguladoras, mesmo sem previsão legal expressa, contrariando a jurisprudência e a doutrina pacificada. O fundamento de tal é uma interpretação literal do art. 84, II da CF, pelo qual o chefe do executivo exerce a direção superior de toda a Administração Pública e nesse sentido lhe seria possível modificar as decisões de tais entidades, via recurso hierárquico impróprio e até mesmo avocatória. Rafael Oliveira, discorrendo sobre o tema, destaca que tal parecer é normativo e vinculante, eis que aprovado pelo Presidente da República. É o que se aplica para a Administração Federal hoje. Cuidado com isso! É um parecer que vale para as entidades que se submetem à AGU. É uma posição isolada, eis que a maioria da doutrina e jurisprudência do STJ entendem de forma contrária. (Rafael Oliveira) 2.4 Competência administrativa Ricardo Alexandre e João de Deus5 definem competência “como o conjunto de atribuições conferidas pelo ordenamento jurídico às pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos, com o objetivo de possibilitar o desempenho de suas atividades”. A distribuição de competências viabiliza a organização administrativa do Poder Público, estabelecendo quais as atribuições que cabem a cada pessoa política, órgão ou agente. Espécies de competências: Primária: quando a competência é estabelecida pela lei ou pela Constituição. 5 16 Ricardo Alexandre e João de Deus. Direito Administrativo Esquematizado. Editora Método. Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Como caiu em prova: de organização, editadas pelos órgãos de competência primária. Nesse caso, temos uma norma de competência secundária, pois é produto de um ato emanado de um órgão ou agente que possui competência primária. 2.4.1 Características da competência Embora não haja uma relação unânime na doutrina, é possível enumerar as seguintes características da competência: a) É de exercício obrigatório pelos órgãos e agentes públicos, uma vez que se trata de um poder-dever. Não é possível imaginar, por exemplo, que um policial deixe de prender um criminoso surpreendido em flagrante delito; b) É irrenunciável (ou inderrogável), seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros, pois é estabelecida em razão do interesse público (princípio da indisponibilidade do interesse público). É incabível, por exemplo, que uma delegacia de polícia, diante de um aumento extraordinário da ocorrência de crimes graves e da sua insuficiência de pessoal, decida por não mais registrar boletins de ocorrências relativos a crimes “menos graves”; c) É intransferível, pelo mesmo motivo anterior, não podendo ser objeto de transação ou acordo que vise a repassá-la a outra pessoa. ATENÇÃO! É importante registrar que a delegação de competência NÃO implica transferência de sua titularidade, mas mera autorização para o exercício de certas atribuições não exclusivas da autoridade delegante, que poderá, a qualquer tempo, revogar a delegação. d) É imodificável por ato do agente, quando tiver sido fixada pela lei ou pela Constituição, de forma que só tais normas poderão alterá-la; e) É imprescritível, ou seja, ainda que não utilizada por muito tempo, o agente continua competente; f) É improrrogável, salvo disposição expressa prevista em lei, o que quer dizer, em regra, que o agente incompetente não passa a ser competente pelo simples fato de ter praticado o ato ou de ter sido o primeiro a tomar conhecimento dos fatos que motivariam a sua prática. 2.4.2 Delegação e avocação de competência Conceito de delegação de competência: 17 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Secundária: Nos casos de órgãos de menor hierarquia, a competência também pode vir expressa em normas  um órgão administrativo ou um agente público  transfere a outros órgãos ou agentes públicos  a execução de parte das funções que lhes foram originalmente atribuídas Como regra, a delegação é feita para órgão ou agente de plano hierárquico inferior. Todavia, a doutrina moderna entende admissível a delegação fora da linha hierárquica, quando justificadamente necessário. É possível imaginarmos, por exemplo, que uma Secretaria de Saúde estadual delegue para órgão da Secretaria de Administração o encargo de promover licitação para compra de determinados bens, levando em consideração problemas graves em procedimentos licitatórios anteriormente realizados, o grande vulto do novo contrato que deseja celebrar e a excelência do órgão delegatário nas realizações de licitações bem-sucedidas. (Ricardo Alexandre e João de Deus) A própria Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estatui que: Art. 12: Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. O ato de delegação não retira a atribuição da autoridade delegante, que continua competente para o exercício das funções cumulativamente com a autoridade delegada. Contudo, o delegado, ao praticar atos com base nos poderes que lhe foram atribuídos, age em nome próprio e responde pelas decisões que tomar. Em outros termos, se houver regular delegação de competências, o delegante não responde pelos atos praticados pelo agente delegado, no âmbito das atribuições objeto do ato de delegação. A delegação é ato discricionário da autoridade competente, que, NÃO havendo impedimento legal, deve avaliar a conveniência e a oportunidade da medida, levando em conta circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Da mesma forma, adotando semelhantes cautelas, a autoridade delegante também poderá revogar a qualquer tempo a delegação anteriormente realizada. Nessa linha, é possível afirmarmos que a REGRA é a possibilidade de delegação de competências, só não sendo esta possível se houver algum impedimento legal. Como caiu em prova: 18 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ A delegação de competência é o fenômeno pelo qual: competência. Errado. CESPE/CEBRASPE, FNDE, 2012: Na delegação e avocação do ato administrativo, transfere-se a titularidade da competência. Errado. CESPE/CEBRASPE, PROCURADOR DO MPC, 2004: Um órgão administrativo e seu titular não podem, sem previsão legal expressa, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou titulares. Errado. A respeito da delegação de competência é importante conhecer o que dispõe a Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), nos seus arts. 11 a 14, as seguintes regras: Não será permitida a delegação: a.1) da edição de atos de caráter normativo; a.2) da decisão de recursos administrativos; a.3) de matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade; a.4) quando houver algum impedimento legal específico; A delegação pode ser feita a órgãos ou agentes públicos, independentemente de estes serem hierarquicamente subordinados aos órgãos ou autoridades delegantes; É permitida apenas a delegação de parte da competência (a delegação total da competência é vedada); A delegação é ato discricionário, cujo juízo de conveniência para sua prática deverá levar em consideração circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial, e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante; O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial; O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível; As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado, ou seja, o delegado responde pelas suas decisões. Quanto a este último aspecto, é oportuno o seguinte entendimento sumulado pelo STF: Súmula n. 510 do STF: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. 19 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ CESPE/CEBRASPE, PC-ES, 2011: Pelo instituto da delegação ocorre a transferência do requisito da delegante não se transmite a autoridade delegada. Assim, se o ato foi praticado pela autoridade delegada, qualquer medida judicial proposta contra este ato deverá respeitar o foro da autoridade delegada. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, PC-ES, 2011: Um órgão administrativo só poderá delegar parte da sua competência, se não houver impedimento legal, a outros órgãos que lhe sejam hierarquicamente subordinados, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Errado. Ainda que não hierarquicamente subordinados. TRT23/JUIZ (BANCA PRÓPRIA), 2011 (Adaptada): As matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade, de acordo com a lei, podem ser objeto de delegação. Errado. Conceito de avocação: A avocação é fenômeno inverso ao da delegação e consiste na:  possibilidade de o SUPERIOR HIERÁRQUICO  trazer para si temporariamente  o exercício de competências legalmente estabelecidas para órgão ou agente hierarquicamente inferior. Cabe avocação fora da linha hierárquica? Não, ao contrário da delegação, não cabe avocação fora da linha hierárquica, uma vez que a utilização do instituto depende de um poder de vigilância e controle somente existente nas relações hierarquizadas. ATENÇÃO! Não se pode confundir avocação com revogação de delegação Esquematizando: AVOCAÇÃO REVOGAÇÃO Na AVOCAÇÃO, a competência é originariamente do Na REVOGAÇÃO de delegação, a competência já era órgão ou agente subordinado e, de forma originariamente da autoridade ou órgão delegante, temporária, passa a ser exercida pelo órgão ou que entende por conveniente e oportuno revogar o autoridade avocante. ato de delegação e voltar a exercer suas atribuições legais por mão própria. 20 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Com base nessa orientação, no julgamento do MS 24.732 MC/DF, o STF decidiu que o foro da autoridade caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados”. Há, portanto, o dever de justificar a medida. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TJ-CE/JUIZ, 2012 (Adaptada): A avocação, que decorre do sistema hierárquico, independe de justificativa, sendo admitida sempre que a autoridade superior entender que pode substituir-se ao agente subalterno. Errado. Por ser excepcional, a avocação também possui a característica de ser temporária. Nesse sentido é o art. 15 da Lei 9.787/99. IMPORTANTE! Não é possível ao órgão superior avocar a competência do órgão subordinado quando se tratar de competências exclusivas do órgão ou agente inferior atribuídas por lei. Assim, não pode o Secretário de Segurança Pública, mesmo estando alguns degraus hierárquicos acima de todos os Delegados da Polícia Civil, avocar para si a competência para presidir determinado inquérito policial, pois tal competência é exclusiva dos titulares desses cargos. Lei 9.784/99: DA COMPETÊNCIA Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, - se não houver impedimento legal, - DELEGAR parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, - ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, - quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes. Art. 13. NÃO PODEM SER OBJETO DE DELEGAÇÃO: I - a edição de atos de caráter normativo; 21 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ A avocação é providência excepcional. A própria Lei 9.784/99 (art. 15) dita que a avocação é permitida “em III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. § 1o O ato de delegação - especificará as matérias e poderes transferidos, - os limites da atuação do delegado, a - duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, - podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-seão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, - em caráter excepcional e - por motivos relevantes devidamente justificados, - a AVOCAÇÃO temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. 2.4.3 Vícios de competência Em algumas situações, o ato administrativo pode sofrer algum defeito em razão de problemas com a competência do agente que o pratica. Esse fenômeno é chamado de vício de competência, e os principais são: a) Excesso de poder; b) Usurpação de função; c) Função de fato. O excesso de poder ocorre quando o agente que pratica o ato excede os limites de sua competência, indo além das providências que poderia adotar no caso concreto. Tal comportamento configura uma das espécies de abuso de poder (a outra é o desvio de poder, que é vício de finalidade). Vício de competência admite convalidação? SIM. O vício de competência (excesso de poder), porém, nem sempre obriga à anulação do ato. O vício de competência admite convalidação, SALVO no caso de se tratar de competência em razão de matéria ou de competência exclusiva. Os temas “função de fato” e o “usurpador de função” já foram trabalhados em tópico anterior. E também serão melhor desenvolvidos no material de “atos administrativos”. 22 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ II - a decisão de recursos administrativos; Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 23 O Estado exerce a função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas formas básicas de organização: centralização e descentralização. Centralização Administrativa: ocorre quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da denominada administração direta. Nesse caso os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, estados, DF ou municípios). Descentralização Administrativa: ocorre quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado (União, DF, Estado ou Município) e a pessoa que executará o serviço por colaboração, por ter recebido do Estado essa atribuição. ATENÇÃO! A descentralização pode ocorrer por outorga (também chamada descentralização por serviços, ou delegação legal) ou por delegação (também chamada descentralização por colaboração, ou delegação negocial). Outorga: A descentralização será por outorga quando é transferida:  a titularidade e  a execução do serviço público,  à pessoa jurídica diversa do Estado. A doutrina defende que a outorga somente é dada para pessoa jurídica de direito público, como as autarquias ou fundações públicas de direito público, as quais se tornam titulares do serviço público a elas transferidos, executando essas atividades por sua conta. Normalmente seu prazo é indeterminado. A outorga é, também, chamada de descentralização por serviço ou descentralização funcional, sempre dada por lei específica, que cria essas entidades e a elas transfere o serviço público. ATENÇÃO! No campo da responsabilidade estatal, iremos aprender que, mesmo havendo a transferência da titularidade e da execução, o Estado também é responsável pelos danos decorrentes da atividade, porém, de forma subsidiária. 24 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 3. CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO AROEIRA, PC-TO/DELEGADO, 2014 (Adaptada): Ocorre a chamada descentralização por outorga quando o Estado: cria uma entidade, uma pessoa jurídica, e a ela transfere determinado serviço público. Certo. CESPE/CEBRASPE, POLÍCIA FEDERAL, 2014: A transferência, mediante ato administrativo, da execução de determinado serviço público a uma autarquia configura descentralização administrativa por outorga. Errado. Exige lei específica. CESPE/CEBRASPE, ANAC, 2012: A descentralização será efetivada por meio de outorga quando o Estado criar uma entidade e a ela transferir, por lei, determinado serviço público. Certo. OBS.: Há na doutrina, como Marcelo Alexandrino e Vicente Paula, ou mesmo Rafael Oliveira, quem defenda que a outorga dá origem à Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedade de economia mista e empresas públicas). Assim, defendem outorgas às empresas estatais, que são de direito público privados, embora integrante da Administração Indireta. Em estudo de questões de prova, a maioria das bancas optam por questões que não adentram nessa celeuma, apenas abordando que, na outorga, cria-se uma entidade administrativa e a transfere a titularidade e execução do serviço público. Recentemente, uma banca chamada QUADRIX seguiu a linha da observação acima. Veja: Como caiu em prova: QUADRIX, CFT, 2021: A descentralização por outorga consiste na transferência tanto da titularidade quanto da execução dos serviços públicos às pessoas jurídicas integrantes da administração pública indireta. Certo. Delegação: A descentralização é efetivada por delegação quando o poder público transfere,  por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral (autorização),  unicamente a execução do serviço,  para que a pessoa delegatária o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. 25 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Como caiu em prova: de serviços públicos. A delegação por contrato é sempre efetivada por prazo determinado. Na delegação por ato administrativo (autorização de serviços públicos), como regra, não há prazo certo, por causa da precariedade típica da autorização (possibilidade de revogação a qualquer tempo, em regra sem indenização). A concessão só é possível para pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, ao passo que pode haver permissão e autorização para pessoas jurídicas ou físicas. ATENÇÃO! É muito frequente o uso das expressões “outorga de concessão” e “outorga de permissão”, sem que isso implique qualquer relação com o termo doutrinário “descentralização por outorga”. Nesses casos a palavra “outorga” está sendo usada em sentido de “dar ou atribuir”. Concessão e permissão são sempre formas de “descentralização por delegação”. IMPORTANTE! Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, MS, 2013: Ao criar uma entidade e a ela transferir determinado serviço público, o Estado realiza descentralização mediante delegação. Errado. CESPE/CEBRASPE, STF, 2008: De acordo com a legislação brasileira, a delegação de competência, um instrumento de descentralização administrativa, só pode ser feita a autoridade diretamente subordinada ao delegante e acarreta a interrupção da delegação quando há mudança do titular do cargo. Errado. Relação de vinculação: Na relação entre a administração direta e indireta, na verdade, há a chamada vinculação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segundo o chamado controle finalístico ou tutela administrativa ou supervisão ministerial. Para o exercício do controle finalístico é exigida expressa previsão legal, que determinará os limites e os instrumentos de controle (atos de tutela). O controle exercido pelo poder delegante é muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga. Contudo, tampouco nesse caso há hierarquia entre o poder delegante e a delegatária do serviço público. Tem-se controle rígido, poderes especiais atribuídos ao poder concedente, mas NÃO hierarquia. 26 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ A administração transfere somente a execução do serviço retendo a titularidade. Exemplo: concessionárias Descentralização por serviços, outorga ou legal   Descentralização por colaboração ou delegação Dá-se por meio da criação de uma pessoa  O poder público transfere por contrato ou ato jurídica pelo ente político. unilateral unicamente a execução do serviço. Aqui há a transferência da titularidade e a Portanto, a titularidade permanece com o execução de certa atividade administrativa Poder Público. específica.  A outorga pressupõe a existência de uma LEI;  Normalmente, é por prazo indeterminado.  Se a delegação for por contrato, sempre será por prazo determinado;  Se a delegação for por ato unilateral, normalmente será por prazo indeterminado. Aprofundando: Parte da doutrina critica a utilização do critério transferência ou não da titularidade da atividade jurídica. Isso porque não se pode permitir que o Estado transfira a titularidade que lhe foi atribuída pela Constituição, considerada irrenunciável. Assim, defendem a possibilidade, em qualquer descentralização, de o ente federativo, titular da atividade descentralizada, retomar sua execução, desde observada simetria das formas (ex.: se foi outorgado o serviço público por lei, a retomada deve ser, necessariamente, por lei). Essa doutrina, cite-se Carvalho Filho dentre os participantes, por não trabalhar com a possibilidade de transferência da titularidade da atividade administrativa, cita duas formas de descentralização da execução da atividade:  Legal: dada por lei (ex.: Administração Indireta);  Negocial: por contrato ou ato administrativo (concessionárias e permissionárias de serviços públicos). Descentralização territorial ou geográfica: ATENÇÃO! Há doutrina que aponta uma terceira modalidade de descentralização. Trata-se da denominada descentralização territorial ou geográfica, que pode ocorrer, no Brasil, na hipótese teórica de vir a ser criado algum território federal. A descentralização territorial ou geográfica é a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de personalidade jurídica própria, de direito público, com capacidade administrativa genérica. São características desse ente descentralizado: 27 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Esquematizando: outorga x delegação personalidade jurídica de direito público;  capacidade de autoadministração;  delimitação geográfica;  capacidade genérica, ou seja, para exercer a totalidade ou a maior parte dos encargos públicos de interesse da coletividade;  sujeição a controle pelo poder central. Como caiu em prova: QUADRIX, CRO-AC, 2019: São características da descentralização territorial a delimitação geográfica e a capacidade administrativa genérica. Certo. Desconcentração: Diferentemente da descentralização, que envolve sempre mais de uma pessoa, a DESCONCENTRAÇÃO ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. A desconcentração é mera técnica administrativa de distribuição interna de competências de uma pessoa jurídica. Em outras palavras, desconcentração envolve, obrigatoriamente, uma só pessoa jurídica. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TCE-PE, 2017: Significativa distinção entre a descentralização e a desconcentração está no fato de que a primeira pressupõe a transferência de atribuições entre pessoas jurídicas distintas, ao passo que a segunda se refere a uma única pessoa jurídica. Certo. CESPE/CEBRASPE, PC-SE/DELEGADO, 2018: Na administração pública, desconcentrar significa atribuir competências a órgãos de uma mesma entidade administrativa. Certo. Ocorre desconcentração, por exemplo, no âmbito da Administração Direta Federal, quando a União distribui competências entre diversos órgãos de sua própria estrutura, tais como os ministérios; ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pública, estabelece uma divisão interna de funções, criando, na própria estrutura, diversos departamentos. 28 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/  tanto no exercício de competências pela administração direta quanto pela indireta. Ex.: temos desconcentração tanto em um município como em uma Sociedade de Economia Mista. Como resultado da desconcentração temos o surgimento dos chamados ÓRGÃOS PÚBLICOS. Um órgão público é uma simples abstração, é o nome que se dá a um determinado conjunto de competências, localizado na estrutura interna de uma pessoa jurídica, seja ela da administração direta, seja da administração indireta. IMPORTANTE! Como a desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. No âmbito interno das entidades desconcentradas temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, PC-SE/DELEGADO, 2018: A diferença preponderante entre os institutos da descentralização e da desconcentração é que, no primeiro, há a ruptura do vínculo hierárquico e, no segundo, esse vínculo permanece. Certo. FGV, SEPOG-RO, 2017: Enquanto na descentralização existe vinculo hierárquico, na desconcentração há o mero controle entre a administração central e o órgão desconcentrado, sem vínculo hierárquico. Errado. IBADE, PC-AC/DELEGADO, 2017 (Adaptada): Caso o Estado do Acre edite uma lei criando uma autarquia pública, fala-se em desconcentração administrativa, mantendo-se, assim, a hierarquia entre o novo ente da Administração indireta e a Administração direta. Errado. Um serviço pode ser prestado centralizadamente mediante desconcentração, se o for por um órgão da Administração Direta, ou pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentração, se o for por uma unidade – superintendência, divisão, departamento, seção etc – integrante da estrutura de uma mesma pessoa jurídica da Administração Indireta (autarquia, fundação pública, EP ou SEM). Concentração administrativa: ATENÇÃO! Alguns autores utilizam a expressão concentração administrativa para descrever o fenômeno inverso: a situação em que uma determinada pessoa jurídica integrante da Administração Pública extingue 29 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ ATENÇÃO! A desconcentração (mera técnica administrativa de distribuição interna de atribuições) ocorre competências. Esquematizando:  Descentralização: quando é criada alguma nova entidade, dotada de personalidade jurídica própria.  Desconcentração: quando dentro do mesmo ente é criado um órgão especializado. Obs.: Desconcentrar e descentralizar é transferir competências do ente central para outros órgãos ou entidades, periféricos.  Centralização: quando a atividade pública é exercida pela Administração Pública Direta.  Concentração: quando um órgão (ou poucos) desempenha todas as funções administrativas do ente político, sem divisão em outros órgãos menores. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TJ-ES, 2011: A similaridade entre concentração e centralização deve-se ao fato de estas serem mecanismos de acumulação de competências. Certo. CESPE/CEBRASPE, TJ-DFT, 2013: Os termos concentração e centralização estão relacionados à ideia geral de distribuição de atribuições do centro para a periferia, ao passo que desconcentração e descentralização associam-se à transferência de tarefas da periferia para o centro. Errado. CESPE/CEBRASPE, INPI, 2013: O instituto da desconcentração permite que as atribuições sejam distribuídas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica com vistas a alcançar uma melhora na estrutura organizacional. Assim, concentração refere-se à administração direta; já desconcentração, à indireta. Errado. A desconcentração pode se dar tanto na Adm. Direta quanto na Indireta. CESPE/CEBRASPE, TCE-PA, 2016: O Congresso Nacional aprovou uma reforma administrativa proposta pelo presidente da República que reduziu o número de ministérios. Nesse contexto, o Ministério do Trabalho e Emprego e o Ministério da Previdência Social foram fundidos, tornando-se Ministério do Trabalho e Previdência Social. A partir dessa situação hipotética, julgue o item a seguir. A fusão do Ministério do Trabalho e Emprego com o Ministério da Previdência Social mencionada é exemplo de concentração administrativa. 30 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ órgãos antes existentes em sua estrutura, reunindo em um número menor de unidades as respectivas 31 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Certo. 4.1 Conceito de Administração Direta, Administração Indireta e Entidade Paraestatais Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, Estados, DF e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas. Administração Indireta é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomia política) que, vinculadas à Administração Direta, têm competência para o exercício, de forma descentralizada, de atividades administrativas. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, POLÍCIA FEDERAL, 2018: A administração direta é constituída de órgãos, ao passo que a administração indireta é composta por entidades dotadas de personalidade jurídica própria, como as autarquias, que são destinadas a executar serviços públicos de natureza social e atividades administrativas. Certo. CESPE/CEBRASPE, TRF1, 2017: Administração direta remete à ideia de administração centralizada, ao passo que administração indireta se relaciona à noção de administração descentralizada. Certo. No Brasil, o Decreto-lei 200/1967, em seu art. 4º, estabelece a organização da administração pública federal, conforme abaixo transcrito: Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Emprêsas Públicas; c) Sociedades de economia mista. d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987) Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado do § 1º pela Lei nº 7.596, de 1987) 32 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA República têm órgãos administrativos. Ademais, a administração indireta pode ser integrada por entidades vinculadas a qualquer dos três Poderes. Essa organização é obrigatória para a União, os Estados, o DF e os Municípios, tendo em vista o tratamento dado à matéria – estrutura da administração pública brasileira – pela CF/88. Entidade paraestatais: Em que consiste o terceiro setor? Refere-se às entidades da sociedade civil - sem fins lucrativos, - que desempenham atividades de interesse social - mediante vínculo formal de parceria com o Estado. Assim, são pessoas jurídicas de direito privado, SEM fins lucrativos, que atuam AO LADO e em regime de COLABORAÇÃO com o Estado, sem com ele se confundirem, e que exercem função típica do Estado, embora não exclusiva, e se sujeitam ao controle direto ou indireto do Poder Público. Em outras palavras, NÃO integra a Administração Pública indireta. Obs.: Esse tema será visto em material específico. 33 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ LEMBRAR! No Brasil, existe Administração Pública em todos os entes federados, e todos os Poderes da 5.1 Características ou princípios da Administração Indireta como um todo A doutrina destaca algumas características ou princípios: Princípio da reserva legal: que todas as entidades da Administração Indireta devem ser criadas a partir da legislação. Ou seja, ou elas serão diretamente criadas pela lei ou a partir de uma autorização da lei. Quando a pessoa for de direito público (autarquias e fundações de direito público também chamadas de fundações autárquicas ou autarquias fundacionais), a entidade será criada diretamente pela lei. Ou seja, com a vigência da lei, a pessoa estará automaticamente criada. A lei irá apenas autorizar a criação das pessoas públicas de direito privado, mas a sua criação efetivamente apenas ocorre a partir do registro, como ocorre com toda pessoa jurídica de direito privado (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundação estatal de direito privado). Tanto na lei que cria ou na lei que autoriza a criação das entidades, a iniciativa da lei é do chefe do executivo (art. 37, XIX, da CF c/c art. 61 da CF). Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TC-DF, 2014: Em virtude do princípio da reserva legal, a criação dos entes integrantes da administração indireta depende de lei específica. Certo. Princípio da especialidade: Rafael Oliveira traz uma crítica a tal, pois é uma obviedade e uma decorrência lógica da reserva legal. Para os que defendem tal princípio, cada entidade vai ser criada para o desempenho de uma atividade específica que será delimitada na lei que a criou ou a autorizou. Cite-se, como exemplo, o INSS, que foi criado para atuar, especificamente, em questões previdenciárias e assistenciais. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, STJ, 2015: O princípio da especialidade na administração indireta impõe a necessidade de que conste, na lei de criação da entidade, a atividade a ser exercida de modo descentralizado. Certo. 34 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 5. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA federativo (controle finalístico). NÃO há subordinação entre a entidade e o ente federado. Ex.: uma empresa pública estatal não está subordinada ao Estado. Trata-se, propriamente, de uma relação de controle, de vinculação, não sendo uma relação de subordinação. Como visto, só se pode falar em hierarquia ou subordinação para uma estrutura interna de uma pessoa. Deve-se olhar para o interior de uma pessoa, isso tanto vale para o poder público e para as empresas privadas. Não há hierarquia ou subordinação entre pessoas jurídicas distintas. Por isso falamos em tutela administrativa, quando fala em relação entre o ente público e as entidades das Administração Indireta. Essa tutela é condicionada pela lei, só admitindo os instrumentos de controle expressamente previstos em lei. Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TRT17, 2017 (Adaptada): Entre as entidades da administração indireta e os entes federativos que as instituíram ou que autorizaram sua criação inexiste relação de subordinação, havendo entre eles relação de vinculação que fundamenta o exercício do controle finalístico ou tutela. Certo. VUNESP, PREFERITURA DE MORRO AGUDO-SP, 2020 (Adaptada): Administração Indireta está ligada à ideia de descentralização, isto é, à criação de pessoas jurídicas especializadas, as quais estão sujeitas ao controle finalístico das entidades da Administração Direta. Certo. Controle financeiro: parte do orçamento será destinado a tais entidades, o que justifica a fiscalização/controle financeiro a ser exercido pelo Poder Legislativo e pelos respectivos Tribunais de Contas. 5.2 Criação de entidades da Administração Indireta Está disciplinada no art. 37, XIX, da CF: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso (Fundação), definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 35 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Princípio do controle: todas as entidades da Administração Indireta são controladas pelo respectivo ente Conforme se nota, há duas sistemáticas para a criação das entidades da administração indireta:  No caso das autarquias: criação por lei específica, diretamente;  Para as demais entidades: mera autorização, dada em lei específica. A primeira forma de criação é a sistemática adotada para conferir a uma entidade personalidade jurídica de direito público. Está prevista na CF, de forma literal, apenas para as autarquias. O ente federado só precisa editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a criação da autarquia; com o início da vigência da lei, a autarquia adquire personalidade jurídica, está instituída. Não cabe cogitar inscrição de atos constitutivos em registro público (a própria lei é o ato constitutivo da entidade). Na segunda hipótese, a criação da entidade, ou seja, a aquisição de personalidade jurídica, efetivamente ocorre quando o Poder Executivo elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no registro público competente (os atos constitutivos usualmente são corporificados em um decreto, mas não é a publicação do decreto que dá nascimento à entidade, e sim o registro dos atos constitutivos). Essa é a sistemática própria de criação de pessoas jurídicas de direito privado. Como funciona no caso das Fundações Públicas? Como se vê, o inciso XIX do art. 37 da CF pretendeu atribuir às Fundações Públicas - FP a condição de pessoas jurídicas de direito privado, igualando-as, nesse aspecto, às Empresas Públicas - EP e Sociedades de Economia Mista - SEM. Conquanto seja patente que o constituinte derivado teve a intenção de que todas as FP passassem a ser criadas obrigatoriamente com personalidade jurídica de direito privado, nossa jurisprudência, inclusive a do STF, e a doutrina dominante admitem que as fundações públicas sejam criadas com personalidade jurídica de direito público, diretamente por lei específica. Nesse caso, porém, elas serão uma “espécie do gênero autarquia” (Fundação autárquica). Resumindo: As Fundações Públicas podem ser criadas na forma prevista na 2ª parte do inciso XIX do art. 37 da CF, revestindo, então, personalidade jurídica de direito privado, mas podem, também, por construção doutrinária e jurisprudencial, ser criadas diretamente por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, hipótese em que serão uma espécie de autarquia (usualmente denominadas fundações autárquicas, ou autarquias fundacionais). Como caiu em prova: FUNIVERSA, SEAP-DF, 2015: A fundação pública de natureza pública é denominada fundação autárquica, visto que possui regime jurídico muito semelhante ao da autarquia. 36 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Criação das entidades da Administração Indireta: CESPE/CEBRASPE, STF, 2013: As fundações de direito público somente podem ser criadas por lei, pois essa é a regra para o surgimento de pessoas jurídicas de direito público. Certo. CESPE/CEBRASPE, ANTT, 2013: As fundações públicas podem ser instituídas com personalidade jurídica de direito público ou privado; a criação das de direito público depende diretamente de lei específica e a das de direito privado, de ato próprio do Poder Executivo, autorizado por lei. Certo. CESPE/CEBRASPE, CPRM, 2013: Para a criação de uma fundação de direito público, é indispensável a inscrição de seus atos constitutivos no registro civil das pessoas jurídicas. Errado. Extinção das entidades da Administração Indireta: A extinção das entidades de que trata o inciso XIX do art. 37 da CF, em atenção ao princípio da simetria das formas jurídicas, deve ser efetuada seguindo a mesma sistemática observada em sua criação. Caso a entidade tenha sido criada diretamente por lei específica (autarquias e fundação pública com personalidade jurídica de direito público) deverá ser extinta diretamente por lei específica. Se a entidade teve sua criação autorizada mediante lei específica e nasceu com a inscrição de seus atos constitutivos no registro público, sua extinção deve ser simplesmente autorizada em lei específica e, então, providenciada pelo poder executivo (caso se trate de entidade a ele vinculada). Em qualquer hipótese, a lei específica que crie ou que autorize a criação, extinga ou autorize a extinção de uma entidade da administração indireta vinculada ao Poder Executivo é de INICIATIVA PRIVATIVA do chefe do Poder Executivo. CF, Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: [...] II - disponham sobre: [...] e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; 37 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Certo. Poderes Legislativo ou Judiciário, a iniciativa da lei respectiva não será, evidentemente, do chefe do Poder Executivo, mas sim do respectivo poder a que esteja vinculada a entidade. Como caiu em prova: FCC, MPE-AP, 2009 (Adaptada): É característica das fundações públicas de direito público, dentre outras: extinção independente de lei. Errado. A parte final do referido dispositivo constitucional (art. 37, inc. XIX) prevê a edição de uma lei complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as Fundações Públicas (FP). Trata-se de regra aplicável tanto às FP com personalidade jurídica de direito privado quanto às FP com personalidade jurídica de direito público. Essa LC até hoje não foi editada. 5.3 Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas Nos termos do inciso XX do art. 37 da CF: Art. 37. (...), XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; O que é uma empresa subsidiária? Subsidiária é sinônimo de controlada. Em outras palavras, subsidiária é uma empresa controlada pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista e que é criada para atuar em ramos específicos. Ex.: a Petrobras é uma sociedade de economia mista que possui mais de 30 subsidiárias, dentre eles a Transpetro e a BR Distribuidora. Quando a entidade matriz detém a totalidade do capital da subsidiária, temos uma “subsidiária integral”; caso a entidade-matriz detenha apenas o controle societário, mas não a integralidade do capital subsidiário, resulta configurada uma “subsidiária controlada”. Em qualquer caso a subsidiária tem personalidade jurídica própria, vale dizer, é uma pessoa jurídica, distinta da pessoa controladora, e não um órgão, ou uma mera filial. Somente EP e SEM podem ter subsidiárias, pois a relação de controle que existe entre a pessoa jurídica matriz e a subsidiária seria própria de pessoas com estrutura empresarial, e inadequada a autarquias e fundações públicas. ATENÇÃO! A maioria da doutrina entende que elas NÃO FAZEM PARTE DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, não são administração pública. Posição também defendida pelo STF. 38 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ ATENÇÃO! Na hipótese de criação ou extinção de uma entidade da administração indireta vinculada aos administrativas estendem a elas regras de direito público, tais como: vedação a acumulação de cargos, empregos e funções; realização de concurso público, sujeição ao teto remuneratório caso recebam recursos do Poder Público para despesa de pessoal, obrigatoriedade de licitação, atos lesivos a elas podem ser objeto de AP, seus agentes sujeitam-se a Lei de Improbidade e etc. Autorização para a criação de subsidiária: Apesar de a CF estabelecer que a autorização legislativa para a criação de subsidiárias das entidades da administração indireta e para a participação delas no capital de empresas privadas deve ocorrer “em cada caso”, o STF já decidiu que é suficiente, para satisfazer a exigência do inc. XX do art. 37 da CF, a existência de um dispositivo conferindo genericamente essa autorização na própria lei que criou (ou autorizou a criação) determinada entidade da administração indireta (STF, ADI 1.491 MC, Rel. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, j. 8.5.2014). Em resumo, não é necessária uma específica autorização legislativa para cada subsidiária que a empresa Fulano pretenda criar. Assim, basta, por exemplo, para a criação de subsidiárias da empresa pública Fulano, que a lei que autorizou a criação dessa hipotética empresa pública tenha um artigo dispondo: “É autorizada a criação de subsidiárias pela EP Fulano”. (...) 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. STF. Plenário. ADI 1649, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgado em 24.03.2004. ATENÇÃO! O STF entende que NÃO podem ser criadas sociedade de economia mista (SEM) (ou qualquer outra entidade da administração indireta) com fundamento no inciso XX, do art. 37 da CF. A criação das entidades da administração indireta só é possível nos termos do art. XIX, do art. 37 da CF. Como caiu em prova: TRF-3 (BANCA PRÓPRIA), 2018 (Adaptada): Lei que crie sociedade de economia mista controlada pela União pode conter cláusula genérica que permita àquela sociedade adquirir participação em outras empresas. Certo. Alienação do controle acionário: 39 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ O regime jurídico que se sujeitam é, predominantemente, o de direito privado, mas a CF e algumas leis Isso porque se o Poder Público perde o controle acionário da entidade, ou seja, se o controle acionário da sociedade de economia mista passa para a iniciativa privada, essa entidade deixa de ser uma sociedade de economia mista. Na sociedade de economia mista, as ações com direito a voto devem pertencer, em sua maioria, ao Poder Público. Assim, como a perda do controle acionário é equiparado à extinção da sociedade de economia mista, essa operação precisa de autorização legislativa. O STF possui, portanto, julgados afirmando ser imprescindível a autorização legislativa para que ocorra a transferência do poder de controle de sociedades de economia mista. Nesse sentido: 1) a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação; 2) a exigência de autorização legislativa, todavia, NÃO se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF/88, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade. STF. Plenário. ADI 5624 MC-Ref/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 5 e 6.6.2019 (Info 943). Esquematizando: o art. 37, XIX, da CF/88, afirma que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista; a alienação do controle acionário de empresas públicas ou de sociedades de economia mista é equiparada à extinção da empresa pública ou da sociedade de economia mista; por força do paralelismo das formas, somente por lei poderá ser autorizada a extinção de empresa pública ou de sociedade de economia mista; logo, somente por lei poderá ser autorizada a alienação do controle acionário de empresa pública ou de sociedade de economia mista. E as subsidiárias e controladas? Quanto às subsidiárias e controladas, o STF não fez as mesmas exigências, pois, consoante já explicado cima, é desnecessária a autorização legislativa expressa para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de subsidiárias (ADI 1649). 40 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ A alienação de participação societária, inclusive de controle acionário, é uma forma clássica de privatização. formas, também não se exige lei específica para a sua alienação. É desnecessária a autorização legislativa expressa para a criação de subsidiárias quando houver autorização legislativa da criação de empresa pública ou sociedade de economia mista e nesta constar permissão genérica da possibilidade de criação de subsidiárias. Assim, não se exige lei específica para autorizar a criação de subsidiária. Com base no paralelismo das formas, como não é exigida lei específica para criar a subsidiária, também não é necessária lei específica para alienar o seu controle acionário. Em palavras mais simples: como não se exige lei específica para criar, também não se exige lei específica para “vender”. STF. Plenário. ADPF 794/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 21.5.2021 (Info 1018). Como caiu em prova: CESPE/CEBRASPE, TCE-SC, 2022: Conforme entendimento do STF, a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias e controladas, exige autorização legislativa e licitação pública. Errado. 5.4 Características comuns às entidades da Administração Indireta  Têm personalidade jurídica própria;  Têm autonomia administrativa e financeira;  Têm relação de vinculação (e não subordinação) com a administração direta; sujeitam-se à tutela administrativa da administração direta (controle finalístico ou de supervisão); Em decorrência da inexistência de hierarquia, o exercício do controle finalístico pressupõe expressa previsão legal, que determinará os limites e os instrumentos de controle (atos de tutela). Essa é a diferença fundamental entre o controle hierárquico e a mera supervisão: a) Controle hierárquico: É permanente, e a autorização para o seu exercício decorre de forma automática da própria hierarquia, independentemente de expressa previsão legal, abrangendo todos os aspectos da atuação do órgão subordinado controlado; b) Tutela administrativa: A supervisão exige lei que expressamente estabeleça o momento, os termos e os limites do exercício do controle. 41 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ Assim, não se exige lei específica para autorizar a criação de subsidiária e, pelo princípio do paralelismo das pertinentes ao objeto da entidade. Suas despesas e receitas integram o orçamento fiscal da pessoa política a que pertencem, devendo constar da lei orçamentária anual (CF, art. 165, § 5º, I); Sujeitam-se a fiscalização e controle pelo Poder Legislativo (CF, art. 49, X; art. 58, § 3º; art. 70, art. 71, entre outros); Todos os seus atos estão sujeitos a controle de legalidade ou legitimidade pelo Poder Judiciário, desde que provocado (CF, art. 5º, XXXV); Sujeitam-se, sem distinção, ao controle pleno dos Tribunais de Contas (CF, arts. 71 e 75); Sujeitam-se, sem distinção, à obrigação de contratar pessoal efetivo mediante concurso público (CF, art. 37, II); São alcançadas pela vedação à acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos (CF, art. 37, XVI e XVII); Sujeitam-se à obrigatoriedade de licitação, como regra geral, para contratação de obras, serviços, compras e alienações (CF, art. 37, XXI; Lei 8.666/93; Lei 10.520/02); cumpre observar que a Lei 13.303/2016 prevê às EP e SEM um regime próprio de licitação, mais flexível, sem prejuízo, contudo da observância dos princípios da administração pública (CF, art. 173, § 1º, III)6; Seus agentes, servidores públicos ou não, sujeitam-se à lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa (CF, art. 37, § 4º; Lei 8.429/92); Podem ser sujeitos passivos de ação popular (CF, art. 5º, LXXIII; Lei 4.717/65); Seus agentes, quando praticam “atos de autoridade”, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX; Lei 12.016/2009); Têm legitimidade ativa para propor ação civil pública (Lei 7.347/85); Têm responsabilidade civil objetiva, na modalidade risco administrativo, pela atuação de seus agentes, nessa qualidade, que cause danos a terceiros (CF, art. 37, § 6º). Cabe ressalvar que para as EP e SEM há uma distinção: essa norma constitucional aplica-se às que prestam serviços públicos, mas não às que exploram atividades econômicas em sentido estrito. 6 Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. 42 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ O controle finalístico deve se concentrar, essencialmente, na verificação do atingimento de resultados, Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 43 6.1 Autarquia As autarquias são:  entidades administrativas,  autônomas,  criadas por lei específica,  com personalidade jurídica de direito público,  patrimônio próprio, e  atribuições estatais determinadas. Dispõe o art. 5º, I, do Decreto-Lei 200/1967: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado (diretamente) por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprias, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. As autarquias integram a administração indireta; representam uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da administração centralizada (princípio da especialidade). Em regra, somente devem ser outorgados serviços públicos típicos às autarquias, e não atividades econômicas em sentido estrito. Como visto, as autarquias estão sujeitas a controle da pessoa política que as criou, a qual são vinculadas, controle finalístico (tutela). Autarquia representa um gênero de entidade administrativa, subdividido nas seguintes espécies:  Autarquia comum: Aquela que não apresenta nenhuma peculiaridade;  Autarquia sob regime especial: é qualquer autarquia cujo regime jurídico apresente alguma peculiaridade quando comparado com o geral;  Autarquia fundacional: é, simplesmente, uma fundação pública instituída diretamente por lei específica, com personalidade jurídica de direito público. A rigor, a distinção entre autarquia e fundação pública com personalidade jurídica de direito público é meramente conceitual: autarquia são serviços 44 Disponibilizado para: Bruno Ribeiro de Almeida Dantas | [email protected] | CPF: 017.103.021-43 Acesse: Ponto a Ponto - Estudo Planejado - https://ppconcursos.com.br/ 6. ENTIDADES EM ESPÉCIE DA ADMINISTRATIÇÃO INDIRETA finalidade de interesse social específica. O regime jurídico a que se sujeitam é o mesmo.  Associação pública: são consórcios públicos com natureza de direito público, espécies de pessoa jurídica, podem ser constituídos sob forma de associação pública. Nesse caso, o consórcio público será uma autarquia integrante, simultaneamente, da administração indireta de mais de um ente federado, figura que a doutrina chama de autarquia “interfederativa” ou “multifederada”. ATENÇÃO! Agências reguladoras e agências executivas.  As agências reguladoras têm sido criadas como autarquia sob regime especial. Tem por objeto a regulação de determinado setor econômico, incluído os serviços públicos em sentido estrito. Tem atribuições técnicas que devem ser exercidas sem interferências políticas.  As agências executivas NÃO são uma nova espécie de entidades. Trata-se simplesmente de uma qualificação que poderá ser conferida pelo poder público às autarquias em geral (também às FP) que com ele celebrem contrato de gestão e atendam os demais requisitos. Criação e extinção: As autarquias só podem ser criadas por meio de lei específica. A extinção das autarquias também deve ser feita diretamente por meio de lei específica (princípio da simetria das formas jurídicas). A lei de criação e extinção de autarquia é de

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