Sentencia 374/2022 Caso de la Regulacion del Referendum PDF

Pleno. Sentencia 374/2022 RAZÓN DE RELATORÍA En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 24 de noviembre de 2022, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga (con fundamento de voto), Gutiérrez Ticse y Domínguez Haro, sin la participación del magistrado Ferrero Costa, han emitido la sentencia que resuelve: Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el procurador público del Poder Ejecutivo contra la Ley 31399. Asimismo, el magistrado Monteagudo Valdez votó en fecha posterior, por declarar infundada la demanda, con fundamento de voto. Por su parte, el magistrado Ochoa Cardich emitió un voto singular a favor de declarar fundada la demanda. La Secretaría del Pleno deja constancia de que la presente razón encabeza la sentencia y los votos antes referidos, y que los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente al pie de esta razón en señal de conformidad. Flavio Reátegui Apaza Secretario Relator SS. MORALES SARAVIA PACHECO ZERGA GUTIÉRREZ TICSE DOMÍNGUEZ HARO MONTEAGUDO VALDEZ OCHOA CARDICH Caso de la regulación del referéndum 1 PLENO JURISDICCIONAL Expediente 00001-2022-PI/TC SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 24 de noviembre de 2022 Caso de la regulación del referéndum PODER EJECUTIVO C. CONGRESO DE LA REPÚBLICA Asunto Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 31399, Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos. Magistrados firmantes: SS. MORALES SARAVIA PACHECO ZERGA GUTIÉRREZ TICSE DOMÍNGUEZ HARO MONTEAGUDO VALDEZ Caso de la regulación del referéndum 2 TABLA DE CONTENIDOS Norma impugnada Parámetro de control Constitución Política del Perú - Artículo 2, inciso 17, - Artículo 31, - Artículo 32, - Artículo 43, - Artículo 45, - Artículo 102, inciso 1, - Artículo 103, - Artículo 118, inciso 3, Ley 31399 - Artículo 206 Convención Americana sobre Derechos Humanos - Artículo 23, inciso 1, y 23, inciso 2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos - Artículo 25 I. ANTECEDENTES A. PETITORIO CONSTITUCIONAL B. DEBATE CONSTITUCIONAL B-1. DEMANDA B-2. CONTESTACIÓN DE DEMANDA II. FUNDAMENTOS 1. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA 2. CONTENIDO NORMATIVO DE LA LEY 31399 3. EL PODER CONSTITUYENTE 3.1. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Caso de la regulación del referéndum 3 3.1.1. EL ORIGEN DE UN NUEVO ESTADO (PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO FUNDACIONAL) 3.1.2. CAMBIO DE RÉGIMEN POLÍTICO (PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO REFUNDACIONAL) 3.1.3. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RESPECTO AL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO 3.2. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO: EL ÓRGANO REVISOR DE LA CONSTITUCIÓN 3.3. EL LUGAR DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 4. LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE COMO SALIDA AL PROBLEMA DEL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL 5. REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993 5.1. MECANISMOS PARA LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN VIGENTE 6. EL REFERÉNDUM EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 7. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY 31399 7.1. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 206 DE LA CONSTITUCIÓN 7.2. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 102.1 DE LA CONSTITUCIÓN 8. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD POR EL FONDO DE LA LEY 31399 8.1. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA CONSTITUCIÓN Y EN EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. 8.2. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 43 Y 45 DE LA CONSTITUCIÓN. 8.3 SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA CONSTITUCIÓN Caso de la regulación del referéndum 4 8.4. SOBRE LA ALEGADA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 118.3 DE LA CONSTITUCIÓN 9. LA “CONSTITUCIONALIZACIÓN” DE LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN III. FALLO Caso de la regulación del referéndum 5 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 24 días del mes de noviembre de 2022, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos de voto de los magistrados Pacheco Zerga y Monteagudo Valdez, y el voto singular del magistrado Ochoa Cardich, que se agregan. Sin la participación del magistrado Ferrero Costa. I. ANTECEDENTES A. PETITORIO CONSTITUCIONAL Con fecha 7 de febrero de 2022, el Poder Ejecutivo interpone demanda de inconstitucionalidad contra la totalidad de la Ley 31399, publicada el 30 de enero de 2022 en el diario oficial El Peruano, “Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos”, por considerar que contraviene lo dispuesto en los artículos 2.17, 31, 32, 43, 45, 102.1, 103, 118.3 y 206 de la Constitución, así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Por su parte, con fecha 7 de junio de 2022, el apoderado especial del Congreso de la República contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos. Dicho escrito es firmado conjuntamente por los abogados Víctor García Toma y Aníbal Quiroga León. B. DEBATE CONSTITUCIONAL Las partes presentan una serie de argumentos sobre la constitucionalidad de la norma impugnada que, a manera de resumen, se presentan a continuación: B-1. DEMANDA Los argumentos expuestos en la demanda son los siguientes: - El procurador público del Poder Ejecutivo impugna, por razones de forma y de fondo, la totalidad de la Ley 31399, por cuanto Caso de la regulación del referéndum 6 dicha ley contravendría diversos artículos constitucionales, así como lo dispuesto en la CADH y el PIDCP respecto del derecho a la participación política. - En primer término, alega que esta sería la segunda oportunidad que tiene el Tribunal Constitucional para pronunciarse sobre una ley del Congreso que limita el ejercicio del derecho a la participación política a través del referéndum. - Refiere que la primera vez se produjo en el año 1996, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad entablada contra la Ley 26592, que modificó el artículo 16 de la Ley 26300, a fin de establecer que todo referéndum debía ser aprobado de forma previa por el Congreso de la República. - Afirma que la Ley 26592, impugnada en aquella oportunidad, fue emitida con la finalidad de evitar una situación concreta, esto es, que la ciudadanía fuese convocada a referéndum para pronunciarse sobre la Ley 26657, que permitía, a través de una interpretación auténtica del artículo 112 de la Constitución, una segunda reelección de Alberto Fujimori. - Añade que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su informe del año 2000 sobre la “Situación de los derechos humanos en el Perú”, se pronunció sobre esta ley del Congreso de la República que restringía el referéndum, y dio cuenta de la interferencia estatal en el ejercicio efectivo del derecho a la participación política de la ciudadanía. - Sostiene que, al igual que en el presente caso, se incorporó, a través de una ley, un supuesto de improcedencia del referéndum no previsto en la Constitución. - Asevera que, en aquella oportunidad, el Tribunal Constitucional, contra la expresa voluntad de la mayoría de sus miembros, se vio impedido, por el voto en minoría de dos magistrados, de garantizar el derecho a la participación política, a fin de que puedan pronunciarse, libre y democráticamente, sobre la “precisión” a la Constitución realizada en aquel momento por el Congreso, mediante una ley de “interpretación auténtica”, respecto a la segunda reelección de Alberto Fujimori. - Por ello, solicita que, en esta ocasión, el Tribunal se pronuncie sobre una ley que vuelve a limitar el derecho a la participación directa en asuntos públicos, al agregar requisitos, no previstos en la Constitución, para la realización del referéndum. En tal Caso de la regulación del referéndum 7 sentido, enfatiza que el voto en mayoría de los cinco magistrados de aquel caso podría ser empleado para la resolución de la presente controversia. - En segundo término, la parte demandante hace referencia a los vicios de inconstitucionalidad formal en que habría incurrido la Ley 31399. Al respecto, asegura que toda propuesta normativa sobre límites a los derechos políticos y sobre los supuestos en los cuales no procede el referéndum como resultado de una iniciativa legislativa ciudadana, debe ser evaluada y analizada de acuerdo con el procedimiento de reforma constitucional (artículo 206 de la Constitución). - Sostiene que la Ley 31399 establece una restricción a los derechos políticos, al agregar un supuesto de improcedencia del referéndum (mediante la modificación al artículo 40 de la Ley 26300) y un procedimiento para su convocatoria (artículo 44 de la misma ley) no prevista a nivel constitucional. Asimismo, afirma que se siguió, para su debate y aprobación, la vía establecida para la aprobación de leyes ordinarias, al margen de la prevista para las reformas al texto constitucional. Por lo tanto, se contravendría el artículo 206 de la Constitución. - El demandante aduce que la Ley 31399 vulnera la competencia del Congreso, establecida en el artículo 102.1 de la Constitución. Alega que en el trámite de aprobación de dicha ley se ha utilizado la competencia del legislativo para realizar “precisiones” respecto a una materia de índole constitucional, y ha establecido restricciones al ejercicio del derecho de referéndum y a las reglas sobre su convocatoria, más allá de lo previsto en el artículo 32 de la Constitución. Por ello, concluye que dicha actuación excedería las competencias normativas del legislador ordinario. - Por otro lado, el demandante sostiene que la Ley 31399 ha sido emitida con la única finalidad de evitar un hecho concreto, como el desarrollo de iniciativas ciudadanas orientadas a la aprobación de una ley, vía referéndum, que permita la convocatoria a una asamblea constituyente para la elaboración de un nuevo texto constitucional. - Sobre ello, el demandante menciona que diversos proyectos de iniciativa legal ciudadana sobre dicha materia han sido presentados ante la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), con la finalidad de obtener el respectivo “Kit electoral para referéndum”, que permita el inicio de recolección de firmas. Caso de la regulación del referéndum 8 - Al respecto, precisa que la demanda no tiene como objetivo plantear un debate sobre el contenido específico de tales iniciativas ciudadanas, sino el cuestionamiento de una ley cuya finalidad es impedir, de forma inconstitucional, que aquellas sean sometidas a referéndum. - Por ello, la parte demandante alega que la Ley 31399 vulnera el principio de generalidad de las leyes, establecido en el artículo 103 de la Constitución. - En tercer lugar, en cuanto a los alegados vicios de inconstitucionalidad por el fondo, la parte demandante precisa que la cuestionada norma vulnera el derecho a la participación política, reconocido en los artículos 2.17, 31 y 32 de la Constitución, por cuanto establece un supuesto adicional de improcedencia del referéndum no previsto en el artículo 32 de la Constitución, y condiciona cualquier referéndum a la aprobación previa por parte del Congreso. - La parte demandante manifiesta que toda interpretación constitucional sobre el referéndum debe considerar que dicha institución complementa el régimen representativo previsto en la Constitución. Acota que el Congreso de la República no puede aprobar normas que limiten inconstitucionalmente el ejercicio del referéndum y menoscaben la democracia directa. - Del mismo modo, el procurador público del Poder Ejecutivo sostiene que la ley impugnada vulnera el artículo 23 de la CADH y del artículo 25 del PIDCP. Al respecto, anota que, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, corresponde al Tribunal Constitucional realizar un control de convencionalidad de la Ley 31399, toda vez que establece restricciones indebidas al ejercicio del derecho a la participación política directa a través del referéndum, contraviniendo los mencionados instrumentos internacionales de derechos humanos, vinculantes para el Estado peruano. - En la demanda también se resalta que la democracia constituye un pilar fundamental del Estado constitucional y de la defensa de los derechos humanos, incluyendo el derecho a la participación política, el cual debe ser fortalecido a fin de garantizar la participación ciudadana en la adopción de decisiones de interés nacional. Caso de la regulación del referéndum 9 - En consecuencia, enfatiza que la Ley 31399 vulnera el principio democrático (artículo 43 de la Constitución) y el principio de soberanía popular (artículo 45 de la Constitución), debido a que impide a la población pronunciarse de manera directa sobre propuestas normativas de iniciativa ciudadana. - Por último, el demandante expone que, con la finalidad de alcanzar el desarrollo integral del país, mediante el Decreto Supremo 164-2021-PCM se aprobó la Política General de Gobierno para el periodo 2021-2026, en concordancia con el artículo 4.1 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, y artículo 7.1 del Decreto Supremo 29-2018-PCM. - En atención a ello, el procurador público del Poder Ejecutivo refiere que la ley cuestionada contraviene la competencia del presidente de la República para dirigir la “Política general del Gobierno”, reconocida en el artículo 118. 3 de la Constitución, debido a que se impide al Poder Ejecutivo dar cumplimiento al lineamiento 6.1 de dicha política concerniente al período 2021- 2026, sobre el fortalecimiento del sistema democrático y, específicamente, la consolidación de la institucionalidad democrática, la gobernabilidad y la participación política de los ciudadanos. - Por tales consideraciones, la parte demandante solicita a este Tribunal que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 31399. B-2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Los argumentos expuestos en la contestación de la demanda son los siguientes: - El apoderado especial del Congreso comienza analizando el artículo 206 de la Constitución y sostiene que la reforma constitucional está sujeta a límites materiales (explícitos e implícitos) y formales, según lo desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. - Al respecto, afirma que los límites materiales aluden a los principios supremos del ordenamiento que no pueden ser objeto de modificación por el poder reformador de la Constitución. Por otra parte, destaca que los límites formales del poder reformador dan cuenta de los requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para llevar a cabo la reforma del texto Caso de la regulación del referéndum 10 constitucional, y que han sido abordados en el fundamento 72 de la Sentencia 00014-2002-PI/TC. - En tal sentido, sostiene que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la existencia de dichos límites formales permite considerar que “el rol cumplido por el Poder de Reforma Constitucional no es, ni puede ser, el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definición plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un órgano constituido y, como tal, potencialmente condicionado” (página 4 del escrito que contiene la contestación de demanda, punto 11). - Alega que una interpretación sistemática del artículo 32.1 y del artículo 206 de la Constitución permite concluir que el cauce de la reforma total o parcial de la Constitución, inclusive la que se pueda efectuar a través del referéndum, requiere de la aprobación del Congreso, como Poder Constituyente Derivado. - En cuanto a los alegados vicios de inconstitucionalidad por la forma, el apoderado especial del Congreso sostiene que la ley impugnada no ha vulnerado el artículo 206 de la Constitución, por cuanto no se trata de una ley de reforma constitucional. - Al respecto, precisa que la modificación del artículo 40 de la Ley 26300 solo se refiere al supuesto de improcedencia del referéndum que ya se encuentra previsto en la Constitución, para el caso de la reforma total o parcial. - Aduce que, según el texto constitucional, procede el referéndum sobre toda reforma constitucional, total o parcial, aprobada por el Congreso, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros, salvo que en el procedimiento de reforma el acuerdo parlamentario se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. - Sin embargo, menciona que el Congreso puede disponer que el Poder Ejecutivo convoque a referéndum en aquellos casos en los que la primera votación haya superado los dos tercios del número legal de parlamentarios, como ocurrió en el año 2018. Indica, además, que el supuesto de improcedencia del referéndum también se encuentra previsto en el literal “a” del artículo 39 de la Ley 26300. Por ello, concluye que la Ley 31399 no modifica el artículo 32 de la Constitución. Caso de la regulación del referéndum 11 - Con relación a la modificación del artículo 44 de la Ley 26300, explica que antes de su entrada en vigencia, dicha disposición había establecido como regla general que la autoridad electoral era competente para convocar a referéndum en los casos promovidos por ciudadanos. - Añade que, de acuerdo con la Constitución, es posible comprender que, para su reforma total o parcial, el Congreso tiene la iniciativa de referéndum y que el presidente de la República puede ser la autoridad encargada de convocarlo. - Por ello, descarta que la ley impugnada, en cuanto modifica el artículo 44 de la Ley 26300, reforme o vulnere la Constitución. - Al respecto, expone que la norma sometida a control es una ley de desarrollo constitucional que regula el referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2.17, 32 y 206 de la Constitución. - Sobre ello, indica que la ley impugnada dota de contenido legislativo al límite formal de la reforma constitucional, previsto en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución. - Así, dicha norma precisa el procedimiento a seguir para someter a referéndum materias relacionadas con la reforma total o parcial, con lo cual se evitaría que el debate sobre tales temas sea utilizado como instrumento político por los gobiernos de turno en su permanente pugna con el Congreso, como ha sido característico de la última década. - Expresa que la ley controlada precisa también que corresponde al presidente de la República convocar a referéndum, en caso de reformar total o parcial la Constitución, por expresa disposición del Congreso, en el marco de lo previsto en su artículo 206. - En suma, alega que la ley impugnada es una concreción legislativa del límite formal previsto en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución, para el caso de la utilización del referéndum en la reforma total o parcial, y establece precisiones y límites razonables para su ejercicio. - Asevera que resulta inexacto lo afirmado en la demanda -en el sentido de que el artículo único de la ley impugnada ha introducido un supuesto de improcedencia del referéndum no previsto en la Constitución-, puesto que dicho supuesto Caso de la regulación del referéndum 12 concretiza el límite formal del artículo 206, antes referido, que asigna los roles que corresponden al Congreso y al pueblo como titulares del Poder Constituyente Derivado en los procesos de reforma a través del referéndum; lo que conlleva a reafirmar a nivel legislativo su plena vigencia. - Aduce que dicho supuesto de improcedencia rige únicamente para el referéndum que verse sobre reforma total o parcial de la Constitución, conforme prevé el artículo 32.1 de la Norma Fundamental, y no para aquellos referendos que se celebren con respecto a otras materias reguladas por dicho artículo, como se resalta en el propio título de la ley impugnada. - Asegura que, al no tratarse de una ley de reforma, dicha ley se ciñó estrictamente al procedimiento parlamentario de expedición de leyes, conforme a la Constitución y el Reglamento del Congreso. - Sobre la alegada vulneración del artículo 102.1 de la Constitución, (relacionado con las atribuciones normativas del Congreso), el apoderado especial del Poder Legislativo sostiene que dicho argumento carece totalmente de asidero, puesto que en el orden jurídico peruano no existe, a su criterio, ninguna norma ni interpretación del Tribunal Constitucional que impida expedir normas de desarrollo constitucional. - A ello agrega que resulta plenamente compatible con la Constitución la expedición de leyes de desarrollo constitucional que, partiendo de ella, establezcan precisiones y limitaciones razonables a la legislación vigente, como fue destacado en los fundamentos adicionales al voto singular conjunto emitido en el Expediente 00032-2021-PI/TC; lo que resulta más atendible si se tienen en cuenta los límites formales a la reforma constitucional establecidos en el primer párrafo del artículo 206 del texto constitucional. - Así, afirma que el artículo único de la ley impugnada constituye una norma de desarrollo constitucional, expedida en ejercicio legítimo de las atribuciones legislativas del Congreso, según los artículos 102.1 y 106 de la Constitución, lo que, a su vez, hace resaltar la primacía del artículo 206 de la Norma Fundamental ante la falta de precisión del texto original del artículo 40 de la Ley 26300, que podía dar lugar a interpretaciones totalmente contrarias a la Constitución sobre la aplicación del referéndum para la reforma constitucional total o parcial. Caso de la regulación del referéndum 13 - Concluye entonces que la ley impugnada es una ley de desarrollo que regula el referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución, sobre la base de lo establecido en los artículos 2.17, 32 y 206 de la Norma Fundamental. - En cuanto a la supuesta vulneración del artículo 103 de la Constitución, la parte demandada manifiesta que el análisis de las condiciones para el establecimiento de una regla de diferenciación en materia de referéndum para la reforma total o parcial de la Constitución, revela que la intervención legislativa realizada por la ley impugnada se encuentra plenamente justificada, por cuanto se orienta a un fin constitucionalmente válido, como es asegurar la plena vigencia de los límites formales a la reforma constitucional establecidos en el artículo 206 de la Carta Política. - Además, el apoderado especial del Congreso destaca que dicha intervención se refiere solo a la reforma total o parcial de la Constitución, y no al referéndum concebido de manera genérica. Por ello, resultaba estrictamente razonable y adecuado precisar los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, a fin de ajustarlos al texto vigente del primer párrafo del artículo 206, para reafirmar la improcedencia del referéndum que no se ciña a dichos límites y precisando la autoridad que debe convocarlo cuando se refiera a la reforma constitucional. - Asimismo, subraya la existencia de una estricta concordancia lógica entre el fin perseguido y el medio empleado y, precisamente por ello, considera que la ley impugnada no vulnera el artículo 103 de la Constitución. - En relación con los vicios de inconstitucionalidad por el fondo, y específicamente, respecto a la alegada vulneración del derecho a la participación política a través del referéndum reconocido en los artículos 2.17, 31 y 32 de la Constitución, indica que el referéndum es la expresión típica de pronunciamiento popular, a través del cual el pueblo ejerce su potestad decisoria, en vía consultiva o deliberativa. - Anota que a través del sufragio se ratifica o desaprueba, con carácter definitivo, expresiones normativas generadas por los órganos representativos del Estado, y que el referéndum es una de las más importantes manifestaciones de la democracia directa. Caso de la regulación del referéndum 14 - Mediante el referéndum -menciona- se crean, modifican, adicionan, abrogan o derogan normas jurídicas y se trasladan las decisiones de la democracia representativa a la democracia directa. Y se clasifica según sus efectos jurídicos (constitutivo, modificativo, abrogativo o derogatorio), su naturaleza jurídica (obligatorio o facultativo), su origen (popular o gubernamental), su eficacia jurídica (decisorio y vinculante, cuando se le emplea para ratificar o rectificar una decisión ya adoptada) y su materia (constituyente y legislativo). - Asevera que existen las siguientes vías de participación ciudadana, según los artículos 32 y 206 de la Constitución y la sentencia emitida en el Expediente 00014-2002-PI/TC: i) iniciativa de reforma constitucional de la ciudadanía, equivalente al 0.3% de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral; ii) referéndum ratificatorio de proyecto de ley de reforma, aprobado por 66 votos en el Congreso y iii) consulta adicional a la ciudadanía, mediante referéndum, respecto del proyecto de ley de reforma constitucional, aprobado por una votación superior a los 2/3 del número legal de Congresistas. - Precisa que el referéndum no debe ser identificado con la figura del plebiscito, donde lo político excede en importancia a lo estrictamente jurídico. Y que el referéndum no normativo implícitamente contiene las características del plebiscito, al solicitar la intervención directa de la ciudadanía para que adopte una determinación política, lo que no se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento. - Aduce que el Poder Constituyente puede llevar a cabo una reforma parcial o total (nueva Constitución). Y que el artículo 32 de la Norma Fundamental “(…) ha constitucionalizado concurrentemente la función constituyente a cargo del Congreso de la República y el Poder Constituyente cuya titularidad está a cargo del Estado” (página 45 del escrito que contiene la contestación de demanda, punto 146). - Manifiesta que la ley controlada se refiere a un supuesto de improcedencia del referéndum para el caso de la reforma total o parcial de la Constitución, conforme a sus artículos 32.1 y 206 (primer párrafo) y al artículo 39 literal “a” de la Ley 26300. Y busca fortalecer el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional, regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, complementando y desarrollando el límite formal el artículo 206 de la Constitución. Caso de la regulación del referéndum 15 - Por ello, a su criterio, la ley impugnada reafirma la vigencia del artículo 206 de la Constitución frente a la acción de algunos sectores interesados en convocar a una Asamblea Constituyente, que redacte una nueva Constitución, en cuyo empeño prescinden de los límites formales establecidos por la Constitución vigente y pretenden utilizar mecanismos plebiscitarios. En tal sentido, considera saludable que el Ejecutivo haya presentado el Proyecto de Ley 1840/2021-PE, con el objetivo explícito de que el Congreso debata y apruebe su propuesta y sea consultada a la ciudadanía a través de referéndum en el acto electoral de las Elecciones Regionales y Municipales 2022. - Sostiene que el artículo 2.17 reconoce derechos de participación que se ejercen conforme a ley. Reitera que la ley impugnada no es aplicable a los referendos sobre materias distintas a las contempladas en el artículo 32.1 de la Constitución. Y concluye que no existe ninguna intervención ilegítima en el derecho de participación ciudadana ni un despojo del contenido del referéndum con la entrada en vigor de la Ley 31399. - Sobre la alegada vulneración del artículo 23 de la CADH y del artículo 25 del PIDCP, refiere que la parte demandante no ha expresado ningún hecho o argumento que acredite la vulneración de los instrumentos internacionales, que no sea el establecimiento de restricciones indebidas al ejercicio del derecho a la participación política directa a través del referéndum, que no concurren en el caso de la ley impugnada. - Respecto a la supuesta vulneración de los artículos 43 y 45 de la Constitución, asevera que se trata de límites legítimos que encauzan el referéndum como mecanismo de reforma constitucional, en cumplimiento de los artículos 2.17, 31 y 206 (primer párrafo) de la Constitución, y que la competencia para ejercer el poder de reforma constitucional únicamente la tienen el Congreso y el pueblo mediante referéndum, exclusivamente en la forma que contempla el referido artículo 206 de la Norma Fundamental. - Finalmente, respecto a la presunta vulneración del artículo 118.3 de la Constitución, enfatiza que dicho cuestionamiento carece de sustento y acota que evidencia una imprecisa delimitación conceptual entre normas jurídicas y políticas públicas nacionales, por cuanto la ejecución de políticas públicas está en un plano distinto del plano de las normas jurídicas. Caso de la regulación del referéndum 16 II. FUNDAMENTOS §1. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA 1. En el presente caso se cuestiona la totalidad de la Ley 31399, “Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos”, toda vez que contravendría la Constitución por la forma y por el fondo. 2. En relación con tales vicios, la parte demandante alega que la ley sometida a control vulneraría los artículos 2.17, 31, 32, 43, 45, 102.1, 103, 118.3 y 206 de la Constitución, el artículo 23 de la CADH y el artículo 25 del PIDCP. 3. A fin de resolver la presente controversia, este Tribunal Constitucional considera indispensable comenzar determinando el contenido normativo de la ley sometida a control, para luego analizar diversos aspectos relacionados con el proceso de reforma de la Constitución y la convocatoria a referéndum con dicha finalidad y, por último, examinar las razones impugnatorias concretamente planteadas. §2. CONTENIDO NORMATIVO DE LA LEY 31399 4. La Ley 31399 consta de un artículo único, que expresamente modifica los artículos 40 y 44 de la Ley 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos. 5. Con respecto a la primera modificatoria, la ley establece lo siguiente: Artículo 40.- Improcedencia de referéndum No pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución, ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política. 6. Con relación a la segunda modificatoria, dicha ley ha dispuesto que: Artículo 44.- Autoridad que convoca a referéndum La convocatoria a referéndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses después de acreditadas las respectivas iniciativas, salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es Caso de la regulación del referéndum 17 convocado por el presidente de la República, por disposición del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política. 7. Respecto a la primera modificatoria, queda claro que a diferencia de lo previsto en el texto original del artículo 40 de la Ley 26300, la disposición impugnada en el presente proceso ha añadido el siguiente texto: (…) ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política. 8. La disposición cuestionada, entonces, conserva la prohibición de someter a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución y añade la prohibición de someter a referéndum las materias y normas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política. 9. En relación con la segunda modificatoria detallada supra, la disposición sometida a control ha agregado la siguiente frase: (…) salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la República, por disposición del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política. 10. Al respecto, se advierte que la disposición conserva la convocatoria a referéndum por parte de la autoridad electoral, pero introduce una excepción para el supuesto de reformas constitucionales, en cuyo caso la convocatoria a referéndum pasará a realizarla el Poder Ejecutivo por disposición del Congreso. 11. Como paso previo a analizar los alegatos de las partes respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo único de la Ley 31399, este Tribunal considera indispensable abordar diversas materias jurídico-constitucionales, como las vinculadas con el Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado, la Asamblea Constituyente en el derecho comparado, la reforma de la Constitución y el referéndum en una democracia representativa, entre otros. Caso de la regulación del referéndum 18 3. EL PODER CONSTITUYENTE 12. El surgimiento del Estado democrático liberal tuvo como una de sus consecuencias la redefinición del concepto de Constitución, y del órgano competente para su concreción y reforma. 13. Desde Sieyès se ha diferenciado entre el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos; es decir, entre la potestad de dar una Constitución que diseña y atribuye competencia a los Poderes Constituidos, y la de ejercer funciones legislativas, ejecutivas, de impartición de justicia, entre otras, bajo dicho marco constitucional. 14. Asimismo, el Poder Constituyente puede presentarse en dos momentos: a) en el origen del Estado, o b) en el momento de su refundación sobre nuevas bases de dicho Estado. Por otra parte, también puede desarrollarse la actividad constituyente como poder de reforma. 15. Al respecto Orbegoso Venegas señala que el Poder Constituyente tiene un carácter formal y material. El primero, es aquel que se instituye y funciona con el objeto de dar una Constitución a un Estado que nace por primera vez o que ha decidido cambiar de Constitución. El carácter material del Poder Constituyente está determinado por el objeto de normación o la materia constitucional, esto es la función por sí misma y en cuanto se legisla materia constitucional que por principio corresponde al Poder Constituyente (1). 16. Esta cuestión, que debe ser analizada para determinar el alcance de la ley impugnada, impone distinguir entre el denominado Poder Constituyente Originario y el Poder Constituyente Derivado. 3.1 EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO 17. El Poder Constituyente -expresa Hernández Valle (2)-, aparece cuando surge un Estado a la vida jurídica, o bien cuando rompe 1 Orbegoso Venegas, S. (2002). El poder constituyente y otros ensayos. Trujillo: Normas Legales (p. 73). 2 Hernández Valle, R. (1993). “El poder constituyente derivado”. Revista Española de Derecho Constitucional, (37), 143-155. (p. 146) Caso de la regulación del referéndum 19 el orden constitucional por un hecho ilegítimo respecto del ordenamiento jurídico; verbigracia, un golpe de Estado, una revolución, un cuartelazo, etc. Para que ello ocurra, siguiendo a Sánchez Viamonte (3), deben concurrir tres presupuestos: el Acto Constituyente, el Poder Constituyente y la Constitución. 18. Así pues, el poder que crea una Constitución es un Poder Constituyente Originario, omnipotente, sin límites jurídicos, y eminentemente político. A diferencia de los Poderes Constituidos, que son diseñados con competencias limitadas, el Poder Constituyente Originario es un poder creador que rompe las barreras de la juridicidad, ya que su fuente no está en una regla preestablecida, sino en el acto popular que, cual sinergia social, se consuma. 19. Si esto es así, entonces el Poder Constituyente Originario no puede ser invocado sino de manera extraordinaria, o bien en la fundación de un nuevo Estado, o en la refundación de uno ya constituido; y ello implica una conexidad entre el acto político, su legitimidad ciudadana y la emisión del documento constitucional. 20. De lo anterior se desprende que un Poder Constituido se encuentra impedido de elaborar una Constitución, y no está facultado para modificar o alterar el marco de ejercicio del poder que le ha sido asignado. En cambio, el Poder Constituyente Originario implica una participación popular que es fundante de un nuevo orden político y jurídico, ya sea que esto suceda en el origen o con posterioridad, cuando se cambien radicalmente las bases de su ordenamiento y que todos los destinatarios deberán aceptar, respetar y cumplir. 21. Por lo hasta aquí expuesto, el Poder Constituyente Originario es la forma más importante de participación política con que cuentan los ciudadanos de un Estado y el resultado de su actuación no es otro que la emergencia de una nueva Constitución. El Poder Constituyente Originario y la Constitución aparecen como un binomio inescindible. 22. Corresponde ahora detenerse en el ejercicio de la fuerza política del Poder Constituyente Originario, la que puede llevarse a cabo en distintos escenarios: i) cuando se origina jurídicamente un 3 Sánchez Viamonte, C. (1957). El constitucionalismo, sus problemas. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina S.A. (p. 60) Caso de la regulación del referéndum 20 nuevo Estado, donde el Poder Constituyente Originario es fundacional; y ii) cuando se produce un cambio de régimen jurídico, al que se le denomina Poder Constituyente Originario Refundacional. 3.1.1. EL ORIGEN DE UN NUEVO ESTADO (PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO FUNDACIONAL) 23. Un primer supuesto de manifestación del Poder Constituyente Originario es el relacionado con el origen de un nuevo Estado, que pasará a contar con una Constitución que establezca su marco jurídico interno. 24. En tal sentido, dicho poder es originario “cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle nacimiento y estructura” (4). Por ello, en este supuesto, el Poder Constituyente Originario aparece como una fuente de creación de una primera Constitución para un nuevo Estado. 25. Asimismo, corresponde destacar que existen diversos procesos relacionados con la formación de los Estados, los cuales pueden formarse como consecuencia de la decisión popular de independizar su territorio (como sucedió así con las colonias americanas de España y de Portugal), o luego de la decisión de los pueblos de continuar su existencia de forma separada (como ocurrió con Checoslovaquia en 1992, cuya escisión dio lugar a la República Checa y a Eslovaquia). 26. Más allá del caso concreto o las particularidades que caractericen la formación de un nuevo Estado, lo cierto es que en cada caso se necesitará de una Constitución que lo organice y estructure jurídicamente, de acuerdo con los fines, valores y principios básicos que se establezcan. 3.1.2. CAMBIO DE RÉGIMEN POLÍTICO (PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO REFUNDACIONAL) 27. El segundo escenario de aparición del Poder Constituyente Originario es cuando se refunda jurídicamente un Estado preexistente. En este supuesto, el Poder Constituyente es una fuerza transformadora, cuyo efecto es el establecimiento de un orden constitucional distinto del anterior, sobre la base de nuevos 4 Bidart Campos, G. (2005), Tratado elemental de derecho constitucional argentino. Buenos Aires: Ediar. (p. 478). Caso de la regulación del referéndum 21 supuestos, sean estos políticos, sociales, económicos, culturales o propiamente jurídicos. 28. Ejemplos de la obra del Poder Constituyente Originario Refundacional son la Constitución de la República Española de 1931 y, décadas después, el regreso de la monarquía en la Constitución Española de 1978. Asimismo, otro ejemplo se halla en el caso de la Constitución de la República Italiana de 1949, que dejó sin efecto el Estatuto Albertino de 1848, ley fundamental de impronta monárquica, que siguió rigiendo durante el período fascista. 29. En el Perú, tanto con la Constitución de 1979 como la vigente de 1993, se advierte que la fuente del Poder Constituyente no radica en el derecho, sino en el acto político per se (hechos prejurídicos), puesto que la primera no siguió el procedimiento de reforma previsto en la Carta de 1933, y la segunda tampoco respetó el procedimiento de reforma señalado en la Carta de 1979. 30. No obstante, en estos casos, como es evidente, el Estado ya está formado, pero la voluntad popular decide transformar las bases mismas del sistema político fuera de los mecanismos estipulados por la Constitución, y el resultado es un Estado bajo una nueva estructura diseñada libremente por el constituyente. 3.1.3. PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RESPECTO AL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO 31. Este Tribunal, en pronunciamientos anteriores, también dejó establecidas ciertas consideraciones sobre el Poder Constituyente Originario. Entre ellos cabe destacar las Sentencias 00014-2002- PI/TC, 00014-2003-PI/TC y 00050-2004-PI/TC y acumulados. 32. En el primero de dichos casos, el Tribunal Constitucional sostuvo que el Poder Constituyente es un representante plenipotenciario del pueblo, único en su género, capaz de crear un nuevo orden constitucional, de dotarlo de sentido, de impregnarlo de valores materiales y, también, de poner fin al orden constitucional precedente, en caso exista (fundamento 63). Este es el denominado Poder Constituyente Originario, cuya fuerza y autoridad son evidentemente políticas, siendo el pueblo el único titular de la soberanía y su decisión fundamenta el poder del constituyente (fundamento 58). Caso de la regulación del referéndum 22 33. Así, este Tribunal sostuvo que la Constitución es creación del Poder Constituyente y “norma jurídica fundamental”, por ser la depositaria objetiva de sus intenciones, tanto respecto al reconocimiento de los derechos de la persona como para establecer la organización del Estado (fundamento 58). La razón de esta modalidad es el propósito de dotar de una primera Constitución al nuevo Estado o dotar de una nueva Constitución al Estado preexistente, supuesto este último donde dicho poder despliega su fuerza transformadora (fundamento 59), la misma que opera ante nuevos supuestos políticos, económicos, sociales, culturales, etc., sobre los que se asentará -precisamente- la nueva Constitución. 34. Además, el Tribunal también se refirió a las características del Poder Constituyente Originario, el cual goza, principalmente, de tres características: a) Es único y omnímodo, porque no puede ser reemplazado en el ejercicio de sus funciones por otro poder ni admite ningún poder paralelo. b) Es extraordinario, por cuanto sus responsabilidades son excepcionales, pues pueden presentarse en momentos o circunstancias históricas específicas. c) Es ilimitado, ya que asume plenipotenciariamente todas sus facultades sin restricciones, salvo las directamente vinculadas con las valoraciones sociales dominantes (Sentencia 00014-2002-PI/TC, fundamento 60). 35. Por su parte, en la Sentencia 00014-2003-PI/TC, se reiteró que al Poder Constituyente Originario “no se le pueden imponer límites formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo, y - siendo un poder extra ordinem- se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones sociales dominantes” (fundamento 17). Lo anterior significa también que “la elaboración de la Constitución no se encuentra sujeta a normas que disciplinen su proceso de creación” toda vez que dicha obra, “es algo que se autoimpone el Poder Constituyente” (Sentencia 00014-2003-PI/TC, fundamento 19). 36. Esta idea de Poder Constituyente Originario, como previo y sin control jurídico, o como entidad única, extraordinaria e ilimitada formalmente, fue destacada también en la Sentencia 00050-2004- PI/TC, fundamento 17. Caso de la regulación del referéndum 23 37. Las características anotadas, como se verá a continuación, distinguen y separan al Poder Constituyente Originario del denominado Poder Constituyente Derivado. 3.2. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO: EL ÓRGANO REVISOR DE LA CONSTITUCIÓN 38. A diferencia del Poder Constituyente Originario, analizado supra, el Poder Constituyente Derivado alude a la competencia para reformar la Constitución, bajo los alcances y límites que ella misma establezca; en una lógica conforme a la cual, si bien las constituciones tienen una vocación de permanencia y estabilidad, también incorporan cláusulas que hacen viable su reforma por medio de mecanismos especiales. Así, mientras se ha remarcado que el Poder Constituyente Originario carece de límites jurídicos, en cambio el Poder Constituyente Derivado (o poder de reforma) se encuentra siempre reglado, por cuanto se trata de un Poder Constituido. 39. Ahora bien, dicha distinción hace que en la dogmática actual no solo se distinga entre el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos, sino además entre Poderes Constituidos primarios y Poderes Constituidos secundarios, siguiendo la propuesta de Carpizo. 40. Para el profesor mexicano, los Poderes Constituidos primarios son el órgano revisor de la Constitución y el Tribunal Constitucional, y precisa sobre el primero que El órgano revisor de la Constitución -prosigue el extinto jurista mexicano- es jerárquicamente superior o goza de esa competencia superior a los órganos o poderes secundarios, en virtud de que puede secundarios alterar la estructura, integración y funciones de los segundos, e incluso los puede crear como el caso de los órganos constitucionales autónomos. Al contrario, estos últimos no poseen ninguna facultad respecto al órgano revisor de la Constitución (5). 41. El poder de reforma se refiere, entonces, a la facultad de revisión de la Constitución, función que es encargada por el constituyente a uno de los Poderes Constituidos. En el caso peruano, como en la mayor parte de las democracias occidentales, el poder revisor de la Constitución se ha otorgado al Congreso de la República. 5 Carpizo, J. (2008). El Tribunal Constitucional y sus límites. Lima: Grijley. (p. 30). Caso de la regulación del referéndum 24 42. Ahora bien, se ha expresado que el órgano revisor es un Poder Constituido Primario, al igual que el Tribunal Constitucional, sobre el que Carpizo asevera que Mientras la función primordial del tribunal es la defensa de la Constitución, controlando la constitucionalidad de normas y actos de los poderes constituidos secundarios, así como sus conflictos, su decisión debe desprenderse de una interpretación correcta o adecuada de la Constitución; en cambio, la función del órgano revisor es actualizar la propia obra del Poder Constituyente, alterando, reformando o adicionando a la Constitución, creando algo nuevo aunque no tenga antecedentes en ese orden jurídico. Desde luego, alterar, reformar o adicionar es algo completamente diverso de sustituir o destruir. La importancia de esta función resalta en las diversas denominaciones que ha recibido, aunque sean erróneas por no corresponder a su naturaleza de poder constituido, tales como Poder Constituyente permanente y Poder Constituyente constituido (pouvoir constituant institué). 43. Entonces, al ser el Poder Constituyente Derivado un poder jurídicamente limitado, hay cauces procedimentales preestablecidos que la reforma de la Constitución deberá obligatoriamente observar. Pero qué duda cabe que su connotación como constituyente por delegación le otorga una amplia potestad para actualizar, modificar, suprimir, regular, las demandas que se configuren con el paso del tiempo; tal como ha ocurrido en todos los sistemas constitucionales, en donde los Textos Supremos se han ido adaptando a las necesidades de cada sociedad, como se advierte, acaso con mayor duración, en las Constituciones de los Estados Unidos (1787) y de Bélgica (1831). 3.3. EL LUGAR DEL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL 44. La cuestión central radica en establecer el lugar político de la reforma constitucional en el marco de la democracia de tipo constitucional. Al respecto, Loewenstein asevera que (…) la ideología del estado constitucional democrático exige que para la competencia para la reforma constitucional no sólo sea el monopolio de un único detentador del poder, si no que debe de estar lo más distribuida posible. Todos los detentadores legítimos del poder -gobierno, parlamento y pueblo organizado como electorado- deben poder participar en ella, a través de la máxima dispersión de esta participación, la reforma constitucional realizada requiere el más amplio consenso y, con ello, la más elevada legitimidad. si se permite expresar el problema de la situación del pouvoir constituant en forma de máxima se podría decir: soberano es aquel entre los detentadores Caso de la regulación del referéndum 25 del poder que decide sobre la reforma constitucional. El material de derecho comparado hasta permite sacar la conclusión de que a partir de la técnica de reforma constitucional aplicada respectivamente se puede deducir el carácter político del régimen. Allí, donde tanto la competencia para iniciar la reforma como la capacidad para llevarlo a cabo radica fundamentalmente en el ejecutivo, se trata de una forma de gobierno autoritario (6). 45. Precisamente, una vez constituido el Estado o concretizada una refundación, la proyección de la Carta Constitucional intenta perdurar en el tiempo, y surge allí el problema de la perdurabilidad de la Constitución frente a nuevas realidades. Entonces, con la finalidad de evitar el surgimiento de un nuevo Poder Constituyente Originario en vía de quiebra del ordenamiento jurídico, el Constituyente Derivado es el que debe cumplir ese rol de adaptación, razón por la cual es importante dotarlo de las condiciones necesarias para cumplir su finalidad revisora de la Constitución. Demás está recordar cómo es que una Constitución como la de los Estados Unidos -donde no participaron ni las mujeres, ni los afroamericanos ni los hombres sin tierras- ha perdurado a lo largo del tiempo gracias a la reforma constitucional (enmiendas) que es responsable de sus permanentes actualizaciones. Similar situación ha ocurrido en América Latina, donde Ferreyra -a partir del contexto argentino- sostiene que: (e)l poder de reforma se ejercita para modificar un sistema constitucional creando, suprimiendo o agregando nuevas disposiciones. Es un poder eminentemente político porque crea Derecho Constitucional, sometido a reglas de competencia predeterminadas. Admitiéndose que las constituciones no son eternas sino tan sólo permanentes, esta ventana al futuro es abierta (…) (7). 46. Lo expuesto demuestra, en principio, que el órgano revisor de la Constitución es por naturaleza, el Parlamento, órgano que -en el correlato de la doctrina de la separación de poderes- materializa el mandato representativo. Sin embargo, ello no implica que, en atención a la importancia de la reforma constitucional, esta deba estar diseñada de forma tal que haya una participación colectiva que la democratice con mayor alcance entre los diferentes grupos sociales de la comunidad. Gobierno y pueblo deben tener libertad 6 Loewenstein, K. (1979). Teoría de la Constitución. Madrid: Ariel. (p. 172). 7 Ferreyra, R. (2006). “Sobre el control del proceso de reforma constitucional, según los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Argentina”. Revista Estudios Constitucionales, 4 (2), 477-508. (p. 479). Caso de la regulación del referéndum 26 de iniciativa, y debe permitirse fórmulas de participación colectiva en su aprobación, como una forma de legitimación mayoritaria. 47. En el caso peruano, el artículo 206 de la Constitución prevé el poder de revisión constitucional y combina dicho nivel de participación al permitir que: i) el Gobierno pueda presentar una iniciativa de reforma constitucional, y ii) el pueblo no solo participe a través de sus representantes libremente elegidos (en el Congreso ordinario), sino también que la ratifique por la vía del referéndum. 48. El aludido artículo 206 de la Constitución de 1993 establece lo siguiente: Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral. 49. Así pues, se advierte de dicho dispositivo que el constituyente de 1993 ha condicionado el ejercicio de la reforma a la estricta observancia del procedimiento que este prevé, ya que debe ser aprobada por el Congreso de la República con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros (66 votos) y, posteriormente, ser sometida a referéndum. O, en siguiente opción, se puede omitir el referéndum siempre que el acuerdo del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas (87 votos); se exige claramente, en este supuesto, un consenso parlamentario de dos tercios. En cualquiera de los supuestos, la ley de reforma constitucional no puede ser observada por el presidente de la República, y ello es así porque -como tal- representa a un Poder Constituido Secundario. 50. Por consiguiente, en nuestro ordenamiento jurídico, el Poder Constituyente Derivado, que se ejerce conforme al artículo 206 Caso de la regulación del referéndum 27 de la Constitución, no puede ser equiparable al Poder Constituyente Originario -en sus versiones fundacional o refundacional-, el mismo que reside exclusivamente en el pueblo como comunidad, pero que, a contraparte de la legitimidad jurídica de la reforma constitucional, es un acto emergente de un momento revolucionario en su forma más compleja. 51. Ciertamente, la reforma constitucional per se es un acto de respeto al derecho al que recurre el Estado por medio de los poderes públicos competentes y en los que el pueblo participa activamente conforme a la fórmula construida por el Poder Constituyente Originario; razón por la cual el debate sobre si la reforma es total o parcial, en realidad puede ser bizantina, ya que lo cierto es que en el derecho comparado la reforma total por el Poder Constituyente Derivado sí es admisible. Así se encuentra prevista en Suiza y en los Estados Unidos, mientras que en Latinoamérica han ocurrido también procesos de cambio, como el que tuvo lugar con la Constitución argentina de 1853, reformada varias veces, siendo la última -y acaso la más importante- la del año 1994. 52. En el Perú esta dinámica se intentó en el año 2001 a instancia del entonces congresista Henry Pease, pero la iniciativa se vio frustrada por la falta de consenso, condición fundamental para un proceso de revisión total. 53. La alegada reforma total, ergo, no implica la afectación de las normas pétreas, conocidas también como cláusulas de intangibilidad, estén o no señaladas expresamente. Y es que en el derecho comparado contamos con diversos diseños de Constitución, tal como lo destaca Carbonell citando a Ignacio de Otto: Lo único que no podía estar sujeto a reforma constitucional en aquellos países que no tienen cláusulas de intangibilidad (las tiene Italia, las tiene Alemania, las tienen otros países; México no tiene cláusula intangibilidad), cuando no hay cláusula intangibilidad lo único que no puede destruir el poder de reforma es la democracia misma. El poder de reforma no podría decir, pues la reforma constitucional la va a hacer el Presidente de la república por ejemplo, eso sería un mecanismo de destrucción democrática o que dijera la La democracia no reforma constitucional nadie tiene derechos fundamentales, se puede modificarse acabaron los derechos fundamentales es un invento extranjero, vamos a quitarlo aquí no queremos esas influencias malignas, eso desde Caso de la regulación del referéndum 28 luego estaría implícitamente prohibido para el poder de reforma constitucional (8). 54. En conclusión, una reforma realizada por el Congreso puede ser total, siendo la barrera limitante en países sin cláusulas de intangibilidad expresas (como es el caso del Perú) distintas disposiciones implícitas que se pueden concretizar en perspectiva de la constitución histórica, la cual repite las instituciones y la estructura del modelo político de la nación. 55. Por otro lado, y en una visión constitucional, la formula descrita es una que contribuye a preservar la institucionalidad, siendo por ello que Loewenstein afirma con énfasis lo siguiente: Como una necesaria válvula de escape, la revisión total no puede ser criticada teóricamente; pero su valor práctico puede ser pequeño. Si el descontento de los destinatarios del poder con su constitución está tan extendido que aspira a una transformación radical, o -el caso más frecuente- si un grupo desea apoderarse del poder, pero se siente impedido por el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse, por lo general, un golpe constitucional revolucionario. Los nuevos detentadores del poder elaboran entonces una constitución en la que ellos aparecen como los correctos detentadores legales del poder (9). 56. En efecto, si es que no se concatenan los mecanismos para poder asegurar la continuidad jurídica sobre la base de la Constitución, la vía que se apertura es la de la fuerza o el apartamiento de la juridicidad, tal y como lo ha advertido Guastini cuando asevera que la concepción sustantiva de la reforma (empleada como referente en nuestro ordenamiento por medio de la Sentencia 00014-2002-AI/TC), advierte como consecuencia relevante que no existen modos legales de cambiar la Constitución (entendida, precisamente, como el conjunto de los principios supremos). La Constitución, así, sólo podría ser cambiada de forma ilegal, revolucionaria (10). 57. Siendo precisamente ello lo que debe evitarse, toda fórmula ajena al derecho no puede ser inadmisible, menos justificable, puesto que, si los poderes constituidos tienen su origen en una Constitución (por más que se disienta de su origen), ¿cómo es que se puede hacer apología a su desconocimiento si somos 8 Conferencia dictada en el seminario “Reforma y control de la Constitución implicaciones y límites”. México 3 al 5 de febrero de 2009. 9 Loewenstein, K. (1979). Teoría de la Constitución. Madrid: Ariel. (p. 185). 10 Guastini, R. (2001). Estudios de teoría constitucional. México: Distribuciones Fontamara. (p. 64). Caso de la regulación del referéndum 29 guardianes de la constitucionalidad? Si la lógica del Estado constitucional es la continuidad del derecho, es claro que la reforma constitucional puede llegar a desarrollar un proceso de cambio altamente transformador, sin alterar los caminos democráticos del derecho. 58. El Tribunal Constitucional en la aludida Sentencia 00014-2002- AI/TC, enfatiza en los límites de la reforma, pero -a renglón seguido-, constitucionaliza el Informe de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, y expresa como alternativa de reforma total el retorno a la Carta de 1979. Es decir, mediante el desconocimiento y la ruptura del procedimiento jurídicamente vigente previsto en el artículo 206 de la Constitución de 1993. 59. Estas fórmulas ajenas al derecho son las que no se pueden admitir desde una vertiente del control constitucional en un Estado que se consolide dentro del modelo del Estado constitucional; más aún cuando su proyección se hizo en un contexto histórico concluido. 60. En conclusión, asevera Guastini, el poder de revisión constitucional: (…) se distingue del constituyente sólo por el hecho de ejercerse en los modos previstos y regidos por la Constitución. Por lo tanto, la modificación constitucional, cuando se realice en las formas previstas por la misma Constitución, queda como mera revisión -no se transforma en instauración de un nuevo ordenamiento constitucional- cualquiera sea su objeto, aunque, en el fondo, la revisión puede incidir sobre los principios supremos. Consecuencia relevante de este modo de ver es que la Constitución puede ser modificada también profundamente en las formas legales, sin que se ocasionen revoluciones o guerras civiles (11). 61. Son por estas razones que el ilustre jurista Pérez Royo ha enfatizado que: (…) la reforma de la Constitución es el mecanismo jurídicamente ordenado para dar una respuesta política por parte de la sociedad a las insuficiencias que puedan detectarse en el pacto constituyente. Lo predominante en el procedimiento de reforma es la voluntad política de modificar el pacto constituyente, forzando la consecución de un 11 Guastini, R. Op. cit. (p. 64). Caso de la regulación del referéndum 30 consenso político similar al que dio origen al pacto constitucional (12). 62. Esta es la razón, prosigue Pérez Royo, (…) por la que al órgano que se confía la función de reforma constitucional es un órgano complejo, en el que se combina la exigencia de una mayoría cualificada del Parlamento con un pronunciamiento expreso sobre la misma del cuerpo electoral. En este terreno se hace lo posible por seguir un principio esencial en el mundo del derecho, el del paralelismo de las formas. Aunque tal principio es imposible de alcanzar de manera absoluta, dada la irrepetibilidad del momento constituyente, las cláusulas de reforma tienden a aproximarse a él lo más posible, esto es, a aproximar el ejercicio de la función de reforma a la función constituyente (13). 63. Así las cosas, la Constitución peruana combina una fórmula totalmente válida, que se caracteriza por conjugar un sistema de reforma donde el Congreso de la República aprueba, y el pueblo es consultado a través del referéndum ratificatorio. 64. En este extremo -como se ha apuntado líneas arriba- resulta indispensable precisar la particularidad de lo “total”. En materia constitucional, la alusión a este tipo de reforma total no involucra lo que en la doctrina se denomina las “cláusulas de intangibilidad”, también llamadas cláusulas pétreas; precisamente porque la connotación de Poder Constituido hace que en ellas residan los límites de la reforma total. En tal perspectiva, dichas cláusulas podrán ser abordadas únicamente para el Poder Constituyente Originario. 65. Por ello, siguiendo a Loewenstein, se deben distinguir aquí dos situaciones de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones constitucionales (intangibilidad articulada), y, por otra parte, aquellas que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de la constitución que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones concretas, sino que rigen como “implícitos”, “inmanentes” o “inherentes” a la Constitución. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibición jurídico-constitucional, 12 Pérez Royo, J & Carrasco, M. (2018). Curso de derecho constitucional. (Vol. 16). Marcial Pons. (p. 571). 13 Pérez Royo, J & Carrasco, M. Op. cit. (p. 571). Caso de la regulación del referéndum 31 mientras que, en el segundo caso, la prohibición de reforma se produce a partir del “espíritu” o telos de la constitución (14). 66. Al respecto, como ya sostuviera este Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, la “fórmula política”, el “núcleo irreformable” o los “elementos de identidad constitucional”, implican la materialización irreversible de los principios, cláusulas y elementos nucleares e intangibles de la Constitución que no pueden ser afectados por una reforma constitucional. Así, las nociones de soberanía popular, separación de poderes, dignidad humana y derechos fundamentales, son sin duda las cláusulas incuestionables por parte del Poder Reformador en el modelo constitucional peruano, y que trascienden no solo del telos de la Constitución, sino de nuestra historia republicana. 67. Este Tribunal Constitucional ha afirmado que es el principal garante de la Constitución y se encuentra a cargo de velar por la Norma Suprema, labor de control que alcanza, incluso, a las leyes de reforma constitucional que transpongan los límites materiales ya desarrollados. Sin embargo, dicho control de la reforma constitucional es altamente limitado, tal y como asevera Pérez Royo cuando apunta que “el Tribunal Constitucioanl es un órgano que existe fundamentalmente para “impedir la inconstitucionalidad”, razón por la cual está constitucionalmente organizado de tal manera que, “siendo todopoderoso para defender y socorrer”, se convierte en completamente nulo “tan pronto como cambiando su finalidad, se intentara hacer uso de él para oprimir” (Bergasse). “Negativamente lo puede todo. Positivamente nada” (15). 68. Dentro de esta línea discursiva, queda claro que el Tribunal Constitucional actúa como guardián de la Constitución. 4. LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE COMO SALIDA AL PROBLEMA DEL PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL 69. Como se ha podido advertir, la reforma constitucional encuentra determinadas tensiones que pueden dar lugar a tener que enfrentarse y resolverse por la vía del control constitucional, cuando no a la censura popular, lo cual incide en su legitimidad; razón por la cual la alternativa de una Asamblea Constituyente, 14 Loewenstein, K. (1979). Teoría de la Constitución. Madrid: Ariel. (p. 189). 15 Loewenstein, K. Op. Cit. (p. 572). Caso de la regulación del referéndum 32 en situaciones de alto consenso popular, surge como alternativa legítima. 70. En el derecho comparado, la Asamblea Constituyente es una de las formas de expresión del Poder Constituyente, que se convoca principalmente para redactar una nueva Constitución o para llevar a cabo reformas al Texto Constitucional; y pueden presentar diversas características, según sus manifestaciones en cada caso. A contraparte, no es menos cierta la doctrina que sostiene que la consulta popular es un instrumento idóneo, pero altamente moldeable para el populismo presidencial, ya que, en muchos casos, es más fácil aprobar un cambio normativo por la vía plebiscitaria que por el consenso parlamentario. Precisamente en esta particularidad radican los mayores frenos para aceptar el referéndum consultivo sobre la reforma constitucional; más aún si el objetivo sea aniquilar la propia obra constitucional. 71. En ese sentido, este Tribunal estima oportuno analizar diversas experiencias constitucionales de la región, que incluyen en su Constitución la figura de la reforma total a través de una Asamblea Constituyente. 72. En primer lugar, corresponde mencionar el caso de la Constitución Política de Costa Rica de 1949, cuyo artículo 196 (16) dispone que: La reforma general de esta Constitución, sólo podrá hacerse por una Asamblea Constituyente convocada al efecto. La ley que haga esa convocatoria, deberá ser aprobada por votación no menor de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa y no requiere sanción del Poder Ejecutivo. (Énfasis agregado). 73. Se aprecia en este caso que la “reforma general” de la Constitución, solamente se puede llevar a cabo a través de una Asamblea Constituyente, luego de la expedición de la ley que la convocase para tal fin, con el voto favorable mínimo de dos tercios del total de los integrantes de la Asamblea Legislativa. Es decir, tiene autorización expresa en la Constitución, y se realiza como voluntad legislativa. 16 Disponible en el Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ). Recuperado de:https://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx ?nValor1=1&nValor2=871. Consulta realizada el 15 de julio de 2022. Caso de la regulación del referéndum 33 74. De forma similar, en el artículo 30 (17) de la Constitución de la Nación Argentina de 1994 se ha establecido que: La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto. (Énfasis agregado). 75. En el texto constitucional argentino se ha previsto la posibilidad de reformar total o parcialmente la Constitución, para lo cual - previamente- debe haberse declarado la necesidad de la reforma, a cargo del Congreso, con el voto favorable, cuando menos, de dos tercios del número de sus miembros; luego de lo cual corresponderá a una Convención convocada para tal fin llevar a cabo la reforma. Nuevamente, la habilitación es expresa en la Constitución y a iniciativa del Legislativo. 76. Por otro lado, en el caso de la Constitución de Bolivia de 2009, el artículo 411 (18) ha previsto que: I. La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará referendo constitucional aprobatorio. II. La reforma parcial de la Constitución podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”. (Énfasis agregado). 77. Como puede apreciarse, en el caso de la Constitución boliviana también se ha previsto la posibilidad de reformar total o 17 Disponible en el Sistema Argentino de Información Jurídica. Recuperado de: Constitución Argentina. Consulta realizada el 15 de julio de 2022. 18 Disponible en el sitio web de la Cámara de Senadores de Bolivia. Recuperado de: https://web.senado.gob.bo/senado/marco-normativo. Consulta realizada el 15 de julio de 2022. Caso de la regulación del referéndum 34 parcialmente el texto constitucional, a través de la figura de la Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria que, de forma exclusiva y excluyente, se encarga de llevar a cabo la reforma total de la Constitución en dicho país. 78. En consecuencia, queda claro que diferentes países de la región han constitucionalizado la posibilidad de una reforma a través de una Asamblea Constituyente; pero debe precisarse que no todos los textos constitucionales prevén, de forma originaria, el mecanismo de una Asamblea Constituyente o figura similar para aprobar una nueva Constitución Política. Sin embargo, ello no ha impedido que con posterioridad se intente aprobar un nuevo texto constitucional, como ha ocurrido hace poco en el caso chileno y el referéndum constitucional que optó por no aprobar el proyecto sometido. 79. En el Perú, la Asamblea Constituyente al amparo de una disposición constitucional también ha sido empleada. Así, estuvo regulada en el artículo 177 de la Constitución de 1828, que consagró: Artículo 177.- En julio del año de mil ochocientos treinta y tres se reunirá una Convención Nacional, autorizada para examinar y reformar en todo o en parte esta Constitución. La Convención del año 1834 elaboró un nuevo texto constitucional, que dio lugar, precisamente, a la Constitución de ese año. 80. De todo lo expuesto, se puede advertir que el Congreso podría constitucionalizar la Asamblea Constituyente como una alternativa para la legitimación de los procesos de reforma. Sin embargo, en tanto no exista dispositivo expreso en la Constitución, es una alternativa antijurídica y solo posible mediante un acto contrario al derecho. 5. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1993 81. Hasta aquí se ha destacado que las constituciones pueden establecer mecanismos para su reforma total o parcial y que, sobre dicha base, cabe diferenciar entre los sujetos que pueden llevar a cabo el proceso, la forma en que se realiza y el objeto o alcance de dicha reforma, principalmente. Desde ya debe precisarse que, más allá de las concepciones jurídicas que se asocien a la reforma constitucional, como categoría Caso de la regulación del referéndum 35 constitucional, lo cierto es que la determinación de sus alcances depende de cada experiencia constitucional concreta. 82. La Constitución vigente hace referencia a la posibilidad de que el constituyente derivado someta a referéndum la reforma total de la Constitución. Es factible esquematizar lo explicado según el siguiente detalle: Tipo de reforma Sujeto titular Mecanismo Objeto Total Poder Constituyente (incluyendo Originario Fundacional Acto pre jurídico Nueva Constitución cláusulas de o Refundacional intangibilidad) (ciudadanía del Estado) Congreso de la Total o Parcial La misma Poder Constituyente República y (no incluye Constitución Derivado referéndum cláusulas de reformada (poder constituido) o doble votación intangibilidad) total o parcialmente calificada 83. Así las cosas, la Constitución Política de 1993 ha previsto que se lleve a cabo la reforma total o parcial a través del Parlamento en combinación con la consulta popular vía referéndum, consagrando como alternativa la posibilidad del consenso generalizado en dos legislaturas. 84. Se debe poner énfasis en que, en una reforma total, el referéndum se convierte en una condición casi ineludible, por lo que el reformista debe admitir en todo el proceso una permanente actuación inclusiva que permita legitimar dicho proceso; es precisamente ello lo que propiciará el asentimiento de las reformas a la Carta Magna, y la necesidad del alto consenso o del respaldo vía referéndum. Ambas opciones se combinan de una lectura sistémica de los artículos 206 y 32 de la vigente Constitución. 85. Así las cosas, las materias abordadas imponen desarrollar, de modo conclusivo, los mecanismos vigentes previstos en la Constitución para su reforma. 5.1. MECANISMOS PARA LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN VIGENTE 86. Respecto al artículo 206 de la Norma Fundamental, este ha previsto dos mecanismos procedimentales que pueden seguirse para dicha reforma: Caso de la regulación del referéndum 36 a) El primero exige que el proyecto de ley de reforma sea aprobado por el Congreso de la República con una votación favorable de la mayoría absoluta del número legal de sus miembros (66 votos) y, luego de ello, que sea ratificado a través de un referéndum. b) En segundo lugar, la reforma puede ser realizada, con la posibilidad de omitir el referéndum, a condición de que el proyecto de ley de reforma constitucional sea aprobado en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con una votación favorable superior a los dos tercios del número legal de Congresistas en cada caso. 87. Así las cosas, en el ámbito de las competencias del Congreso de la República, se encuentra la de aprobar proyectos de ley de reforma constitucional siempre y cuando se observe escrupulosamente lo establecido en el artículo 206 de la Constitución, donde se ha incorporado específicamente el iter procedimental para llevar a cabo su reforma; además de precisar qué sujetos cuentan con iniciativa en esta materia, y de mencionar la imposibilidad de que el Presidente de la República observe la ley de reforma constitucional. 88. Por lo expuesto, es el Congreso de la República el poder constituido que cuenta con la competencia para realizar toda reforma constitucional, y realiza esta función de forma compartida (cuando se lleva a cabo el referéndum ratificatorio) o de forma exclusiva (cuando se omite dicho referéndum), si se alcanza la votación favorable superior a los dos tercios del número legal de congresistas en dos legislaturas ordinarias sucesivas. 89. Corresponde ahora analizar la institución del referéndum, que está relacionada con la reforma constitucional, pero también con otros mecanismos de participación directa. 6. EL REFERÉNDUM EN LA CONSTITUCIÓN DE 1993 90. En nuestro ordenamiento jurídico el referéndum es un derecho de participación ciudadana. 91. El referéndum ha sido incorporado en el artículo 2.17 de la Carta Fundamental, que reconoce los derechos de participación “en forma individual o asociada, en la vida política, económica, Caso de la regulación del referéndum 37 social y cultural de la Nación”. Dicho artículo prescribe también que “los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum”. Asimismo, el artículo 31 de la Constitución Política de 1993 dispone que “los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas”. 92. Por su parte, en la Ley 26300, “Ley de los derechos de participación y control ciudadanos”, se ha reconocido al referéndum como un derecho ciudadano (artículo 2). Además, según el artículo 32 de dicha ley, “el referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan”. 93. Además, corresponde tomar en cuenta que, según el artículo 6 de la Ley Orgánica de Elecciones, los procesos electorales, entre ellos el de referéndum, “tienen carácter mandatorio. Pueden ser requeridos por el Estado o por iniciativa popular, de acuerdo con las normas y los principios de Participación Ciudadana”. 94. En relación con el referéndum, este Tribunal ha destacado que los ciudadanos tienen el derecho de autoconvocatoria al referéndum, que no puede ser desconocido y del que no se puede privar al electorado (Sentencia 00003-1996-PI/TC). 95. Indicado lo anterior, debe tenerse presente que la propia Constitución ha establecido en el artículo 32 las materias que pueden someterse a referéndum: a) La reforma total o parcial de la Constitución; b) La aprobación de normas con rango de ley; c) Las ordenanzas municipales; y d) Las materias relativas al proceso de descentralización 96. Asimismo, en dicho artículo se ha establecido que “no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor”. Además, el constituyente también se ha referido explícitamente al referéndum en el tercer párrafo del artículo 190, según el cual: “Mediante referéndum podrán integrarse dos o más circunscripciones departamentales contiguas para constituir una Caso de la regulación del referéndum 38 región, conforme a ley. Igual procedimiento siguen las provincias y distritos contiguos para cambiar de circunscripción regional”. 97. A nivel legislativo, el ámbito material del referéndum ha sido desarrollado en la mencionada Ley 26300, donde se ha establecido en qué casos procede esta consulta a la ciudadanía. Según el artículo 39 de dicha ley, el referéndum puede llevarse cabo cuando se trate de las reformas constitucionales (totales o parciales); la aprobación de leyes, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales; la desaprobación de leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales; y las materias a las que se refiere el artículo 190 de la Constitución, de conformidad con la ley. 98. De otra parte, la Ley Orgánica de Elecciones -en su artículo 125- reproduce lo ya previsto en el artículo 32 de la Constitución previamente citado. 99. Asimismo, el constituyente ha previsto de forma expresa que, en el caso de la reforma de la Constitución, el referéndum sea de naturaleza ratificatoria. En efecto, conforme al primer supuesto, previsto en el artículo 206 del Texto Constitucional, cuando el proyecto de ley de reforma es aprobado por el Congreso con una mayoría absoluta, será necesaria la realización de un referéndum ratificatorio, cuyo resultado es plenamente vinculante. 100. Corresponde advertir que, si bien no es obligatorio someter a referéndum un proyecto de ley de reforma de la Constitución cuando ha sido aprobado en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con una votación, en ambas, que sea superior a los dos tercios del número legal de congresistas; lo cierto es que ésta constituye la regla, y la doble votación calificada, la excepción. La realización de dicha consulta es parte integrante del derecho al referéndum y abona en favor de la legitimidad democrática de la reforma emprendida conforme ya lo hemos expuesto párrafos arriba. 101. Por lo tanto, este Tribunal aprecia que el referéndum en materia de reforma constitucional se ejecuta de conformidad con el artículo 206 de la Constitución, y se convierte en un trascendental mecanismo legitimador de la actuación del parlamento como poder constituido. Caso de la regulación del referéndum 39 7. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD FORMAL DE LA LEY 31399 102. A continuación, este Tribunal evaluará, en primer lugar, si la ley objeto de control ha incurrido en un vicio de inconstitucionalidad formal, consistente en la alegada vulneración de los artículos 206, 102.1 y 103 de la Constitución. 103. Sobre ello, debe precisarse que la invocada vulneración del artículo 103 del texto constitucional será analizada por este Tribunal al momento de dilucidar si la ley impugnada ha vulnerado la Constitución por el fondo. 104. Con relación a la infracción de la Constitución por la forma, este Tribunal ha precisado en reiterada jurisprudencia (Sentencia 00020-2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC, fundamento 22), que se aprecian tres supuestos: a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitución para su aprobación. b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitución directamente ha reservado a otra específica fuente formal del derecho. c) Cuando es expedida por un órgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo. 105. En el presente caso, se cuestiona que el contenido normativo de la ley impugnada haya sido aprobado a través de una ley (supuesto “b”), y no a través de una ley de reforma constitucional, y se ocupa así de una materia que la Constitución reserva directamente a este tipo de leyes. Asimismo, en esta controversia también se cuestiona que el Congreso de la República haya excedido las competencias que la Constitución le confiere en materia del ejercicio de la función legislativa, conforme a su artículo 102.1 (supuesto “c”). 106. Precisamente, en el ámbito de la expedición de leyes, este Tribunal ha enfatizado que, si bien el desarrollo de la función legislativa el Congreso es el primer intérprete de la Constitución y cuenta con un margen de apreciación discrecional, esto no implica que puedan dejar de observarse las reglas que emanen de la Constitución y del Reglamento del Congreso, pues ello ingresaría en el ámbito de lo constitucionalmente prohibido u ordenado (Sentencia 00015-2012-PI/TC, fundamento 4). Caso de la regulación del referéndum 40 10

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