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NOMBRE DE LA MATERIA: Derecho Internacional Público CONTENIDO CREADO POR: DR. Defis Juan Carlos UNIDAD 6 SUJETOS AL DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL DESARROLLO 6. 1. Sujetos del Derecho Económico Internacional. 6. 2. El...

NOMBRE DE LA MATERIA: Derecho Internacional Público CONTENIDO CREADO POR: DR. Defis Juan Carlos UNIDAD 6 SUJETOS AL DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL DESARROLLO 6. 1. Sujetos del Derecho Económico Internacional. 6. 2. El Derecho económico nacional y su aplicación extraterritorial. 6. 1. Sujetos del Derecho Económico Internacional. Entre los sujetos del Derecho Económico Internacional vamos a citar los siguientes. a) Estados. En el orden económico mundial descentralizado, los Estados desempeñan un papel preponderante en un doble sentido. Por un lado, son responsables del poder normativo; esta función normativa se plasma en la actividad legislativa nacional, la administración y la jurisprudencia, así como en la creación de reglas de Derecho internacional público y en la participación en organizaciones internacionales. Por otro lado, los Estados se involucran directamente en las transacciones económicas, por ejemplo, como propietarios de materias primas o de otros bienes económicos. La comunidad de Estados se caracteriza por la gran heterogeneidad de sus miembros con respecto al potencial económico y a su “Constitución económica” (Wirtschaftsverfassung).En principio, cada Estado es libre para estructurar su sistema económico; la prohibición de intervención del Derecho consuetudinario internacional protege esta libertad de opción frente a injerencias extranjeras. Sin embargo, con el hundimiento político y económico de los sistemas comunistas de Europa del Este, ha perdido su fuerza atractiva el modelo fundado en un orden económico dirigido centralmente y con monopolio estatal del comercio exterior. Entre las asimetrías que caracterizan a la comunidad de Estados contemporánea destacan las diferencias existentes en términos de poder económico, que se expresan a través del producto interior bruto (esto es, el valor total de todas las mercancías y todos los servicios generados que una economía nacional pone a disposición del consumo final en un determinado periodo de tiempo). Existe una estrecha correlación entre el poder económico y el consumo de energía. Por ello, la demanda de petróleo, de gran importancia en la actualidad, seguirá creciendo (así como la demanda de gas natural). Oriente Próximo y, de manera creciente, América del Norte desempeñan un papel clave en el abastecimiento mundial de petróleo. Existen asimetrías considerables entre los Estados, con respecto a la extracción y el consumo de petróleo. La lucha por conseguir un orden económico mundial equilibrado se ve influenciada, sobre todo, por la contraposición entre los pocos Estados altamente industrializados de Norteamérica, Europa Occidental y Asia (que cuentan con la decisiva influencia de la “tríada” –Estados Unidos, la Unión Europea y Japón–), y los numerosos países en vías de desarrollo de Latinoamérica, África y Asia. Algunos países de Oriente (como “nuevos Estados industriales”) se han aproximado al nivel de productividad occidental (los llamados “tigres asiáticos”: Taiwán, Corea del Sur y Singapur). Actualmente, China e India son actores con gran peso en la economía mundial. Junto a ellos, existe un grupo de “países emergentes” latinoamericanos (como Argentina, Brasil, Chile y México). Si los Estados intervienen en el tráfico económico internacional directamente, reglas especiales hallan en muchas ocasiones aplicación. Así, los Estados y sus subdivisiones pueden alegar, atendiendo a los principios de la inmunidad de los Estados, su no sometimiento a la jurisdicción extranjera, si lo que está en tela de juicio es una actuación soberana del Estado, o el patrimonio estatal dedicado a fines soberanos especiales. Desde el punto de vista de la economía de mercado, los monopolios estatales del comercio y otros ámbitos, que en beneficio del Estado mantienen alejadas a las empresas privadas de la compra y venta de determinados bienes o de la prestación de determinados servicios, se consideran “elementos discordantes” (Art. XVII del GATT). El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prescribe la paulatina transformación de los monopolios comerciales existentes en interés del libre intercambio, y prohíbe la implantación de nuevos monopolios estatales que limiten el comercio (Art. 37 TFUE). El papel del Estado como oferente, o perceptor, de bienes y servicios en la estructura de la libre competencia constituye (no sólo en el ámbito de los monopolios estatales de comercio o prestación de servicios) un problema especial en un orden económico que pone énfasis en la liberalización y en la reducción de las restricciones de acceso al mercado. Esta situación se da no sólo en las prestaciones de servicios respecto del tráfico de personas y bienes, en el envío de correo o en el sector de las telecomunicaciones, sino también respecto de entes públicos de radio o televisión y en la prestación de servicios en el ámbito de la enseñanza. Que el Estado lleve a cabo una actividad económica en algunos ámbitos se justifica, sobre todo, porque, en interés de la colectividad, determinadas prestaciones no deben dejarse en manos de oferentes con intereses particulares, teniendo en cuenta la enorme responsabilidad del Estado en ofrecer un alto nivel de calidad en las mismas, o debido a su escasa rentabilidad. Por otro lado, las entidades estatales que acceden a la libre competencia no están sometidas al mismo riesgo empresarial que sus competidores, ya que cuentan con el respaldo del presupuesto público. 2 Según el TFUE( Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) las empresas públicas encargadas de gestión de servicios “de interés económico general” sólo quedan sometidas a las normas sobre libre competencia de este Tratado, en la medida “en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada” (Art. 106.2.1 TFUE). La aplicación a las empresas públicas de las reglas generales sobre competencia de los artículos 111 y ss. TFUE (por ejemplo, en el ámbito de correos, telecomunicaciones, radiodifusión o abastecimiento de energía) es uno de los problemas centrales del Derecho de la competencia europeo.143 La doctrina reciente del TJUE tiende a limitar los privilegios de las empresas públicas en el ámbito del Derecho de la competencia, especialmente respecto de los monopolios estatales de prestación de servicios, que suponen un freno a los desarrollos innovadores y a la satisfacción de la demanda existente de prestaciones especiales. b) Empresas estatales. Frecuentemente, los Estados no intervienen directamente en el tráfico económico, sino que lo hacen a través de empresas independientes. Entre ellas, se encuentran entes jurídicamente independientes, con formas de organización administrativa, y también sociedades de capital, que son gestionadas o controladas por el Estado. En general, esta independencia jurídica implica la separación de estos entes de la esfera estatal: son titulares de sus propios derechos y obligaciones. En casos especiales, a pesar de su independencia jurídica, las empresas públicas y sus actividades se imputan al Estado que se encuentra tras ellas. Esto ocurre si, por ejemplo, para escapar de la jurisdicción extranjera acudiendo a las reglas de inmunidad estatal, la empresa es, por decirlo gráficamente, “la prolongación del brazo” del Estado, y actúa soberanamente, o posee bienes que utiliza con fines soberanos (por ejemplo, un banco central jurídicamente independiente); en este sentido, la pretensión de inmunidad de la empresa estatal depende de su calidad de órgano estatal.144 Las obligaciones de una empresa jurídicamente independiente sólo se pueden imputar al Estado que la controla si se dan determinadas circunstancias, en el sentido de un “levantamiento de velo” (Haftungsdurchgriff). Se puede admitir entonces una imputación de responsabilidad si, por ejemplo, el Estado no ha dotado a la empresa controlada por él con los medios financieros necesarios para realizar su función (caso de la infracapitalización), o si la invocación de la independencia jurídica de la empresa responsable fuese abusiva. En el caso del accidente del reactor de Chernóbil, los tribunales alemanes desestimaron la responsabilidad del Estado soviético respecto de los daños que se habían generado, dado que el explotador de la central nuclear era un ente con personalidad jurídica propia. Por el contrario, sólo se puede tener en cuenta la responsabilidad de una empresa estatal por las obligaciones del Estado que está tras ella, si la separación entre ellos claramente no satisface el principio de equidad. En ocasiones, se plantea la cuestión de si una empresa estatal, para liberarse de obligaciones contractuales (alegando fuerza mayor o la desaparición de la causa del negocio), puede invocar 3 que su propio Estado frustra el cumplimiento del contrato, o la causa del contrato, a través de limitaciones legales o administrativas (por ejemplo, impedir el suministro pactado de materias primas por medio de una prohibición a la exportación). Esta alegación sólo se le podrá denegar a una empresa extranjera si ésta, sobre la base de determinados indicios, no goza de una auténtica autonomía decisoria, o si el Estado crea el obstáculo a la prestación, a modo de cooperación oclusiva, especialmente para liberar al empresario de sus obligaciones contractuales. c) Organizaciones internacionales. En la vida económica internacional, las organizaciones internacionales, como forma de cooperación interestatal, juegan un papel clave. Su importancia se muestra en distintos planos. Especialmente, en su función normativa (elaboración de reglas vinculantes para sus miembros o de recomendaciones para los complejos económicos), en su función de foro para la coordinación y la consulta interestatal, y en su función de apoyo (para medidas de reestructuración económica o de mejora de la infraestructura, especialmente en países en vías de desarrollo). Además, las organizaciones internacionales actúan ocasionalmente en el mercado de una forma cuasi-empresarial, por ejemplo, mediante la compra o venta de materias primas en interés de una estabilización de precios. Las organizaciones internacionales en sentido estricto (organizaciones intergubernamentales, governmental international organizations) tienen su origen en un tratado internacional fundacional firmado por los Estados miembros y poseen una personalidad jurídica propia en Derecho internacional público. Al mismo tiempo, gozan, generalmente, de capacidad jurídica según el Derecho del Estado de su sede y de los otros Estados miembros. Algunas de estas organizaciones actúan en la vida económica de forma semejante a una sociedad anónima o a otras empresas privadas. De ello pueden derivarse difíciles problemas de responsabilidad, en cuanto a la posición de los Estados miembros, si la organización no cumple sus obligaciones financieras. El caso más conocido en esta materia es la insolvencia del Consejo internacional del estaño (International Tin Council-ITC). Este Consejo tenía por objeto alcanzar un precio adecuado del estaño en el mercado mundial, mediante la compra y venta de metales con la ayuda de un depósito regulador. Después de que el administrador del depósito realizar transacciones arriesgadas en la Bolsa de metales londinense, el Consejo del estaño ya no pudo hacer frente a sus cuantiosas obligaciones respecto de acreedores privados. Tras múltiples procesos judiciales ante los tribunales ingleses contra miembros individuales del Consejo del estaño (entre ellos, el Reino Unido, la República Federal de Alemania y la Comunidad Europea), y contra la Comunidad Europea ante el TJCE, se llegó a una solución extrajudicial del conflicto mediante un acuerdo transaccional. La independencia de las organizaciones internacionales desde la perspectiva del Derecho internacional público protege, generalmente, a sus miembros frente a la responsabilidad por las obligaciones de la organización. Una imputación de responsabilidad a los Estados parte (piercing the corporate veil - levantamiento del velo corporativo) sólo está excepcionalmente 4 permitida si estos Estados miembros, en el momento fundacional de la organización, no la dotaron con suficiente capital, si los miembros no se oponen a una conducta de los órganos que sea manifiestamente incompatible con la finalidad de la organización o con los deberes de diligencia empresarial, o si el recurso a la autonomía jurídica de la organización fuese abusivo. En esta materia, existen paralelismos con la figura del “levantamiento del velo” en el Derecho de sociedades nacional. A causa de las experiencias con el Consejo internacional del estaño, algunos convenios constitutivos de organizaciones internacionales sobre materias primas contienen limitaciones expresas de la responsabilidad. Así, por ejemplo, el Convenio internacional del caucho natural (In ternational Natural Rubber Agreement - INRA III) de 1995, prevé que las obligaciones financieras de los miembros se limiten a la cuantía de sus obligaciones respecto de las cuotas para el presupuesto administrativo y para la financiación del depósito regulador de la Organización internacional del caucho natural (art. 48.4). En este contexto, se debe diferenciar entre las obligaciones de Derecho internacional público de una organización internacional, por un lado, y las deudas frente a acreedores privados, por otro. Los criterios expuestos sobre el “levantamiento del velo” únicamente justifican una responsabilidad inmediata de los miembros respecto de las obligaciones internacionales. Para las deudas de Derecho privado (por ejemplo, las derivadas de contratos de préstamo o compraventa), el Derecho internacional público sólo regula los requisitos que han de darse para que sea posible extender la responsabilidad a los Estados miembros, esto es, las condiciones bajo las cuales un tribunal nacional puede pasar por alto la independencia jurídica de la organización internacional. Por lo demás, la decisión sobre si existe responsabilidad de los Estados miembros frente a acreedores privados se deja en manos del Derecho nacional. Las organizaciones más importantes para la vida económica internacional son aquellas que, en calidad de “organismos especializados”, están vinculadas a las Naciones Unidas, por medio de acuerdos de cooperación concluidos por el Consejo Económico y Social (Economic and Social Council - ECOSOC) (arts. 57 y 63 de la Carta de las Naciones Unidas). Para fomentar la cooperación económica en el marco de las Naciones Unidas, se crearon, como comités derivados de la Asamblea General, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD - United Nations Conference on Trade and Development), y la Conferencia de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional (CNUDMI) (United Nations Commission on International Trade Law), a la que se le encomendó la armonización y unificación progresivas del Derecho mercantil internacional. La CNUDMI ha elaborado una serie de leyes modelo, por ejemplo la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, la Ley Modelo sobre Transferencias Internacionales de Crédito de 1992, la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza de 1997, la Ley Modelo sobre el Comercio Electrónico de 1996/98, o la Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas de 2001. Juega un papel clave en materia de circulación internacional de capitales y pagos, especialmente con la actual crisis de la deuda externa, el Fondo Monetario Internacional (FMI) (International Monetary Fund),155 cuya creación se decidió en 1944, en la Conferencia de 5 Bretton Woods. Originariamente, el FMI debía asegurar una coordinación estable de los órdenes monetarios nacionales mediante un sistema más firme, en el que los tipos de cambio estuvieran controlados por el FMI sobre la base del patrón oro. Tras el abandono por Estados Unidos del patrón oro y la introducción de tipos de cambio libres, las funciones del FMI han variado. Actualmente, sus cometidos son vigilar con un fin estabilizador las modificaciones de los tipos de cambio y conceder créditos a Estados miembros que presenten dificultades transitorias en su balanza de pagos. En 1969, se incorporó a los Estatutos del FMI (art. V. sección 6), el denominado “derecho especial de giro”. Se trata del derecho de un Estado miembro a adquirir divisas extranjeras pagándolas con su propia moneda. En el FMI, los Estados miembros están representados en la Junta de Gobernadores, que es competente para tomar las decisiones fundamentales. De las operaciones cotidianas se encarga un Directorio Ejecutivo, que se compone por ocho Directores, elegidos entre los Estados miembros financieramente más poderosos, y otros dieciséis procedentes del resto de los Estados. Mientras que en otras organizaciones internacionales rige el principio de la igualdad formal de voto de los Estados (one State, one vote), en el FMI, igual que sucede en la mayoría de las organizaciones del ámbito económico y financiero, los votos de los Estados miembros se ponderan (en función de las obligaciones de aportación). Estrechamente vinculado con el FMI (especialmente por la coincidencia de miembros) se encuentra el Banco Mundial (BIRD - Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo - International Bank for Reconstruction and Development). Un aspecto muy destacado de su actividad es la concesión de préstamos a países en vías de desarrollo. A la financiación de proyectos concretos para mejorar las infraestructuras, se ha unido últimamente la promoción general del desarrollo en el tercer mundo. Como organización filial del Banco Mundial, la Corporación Financiera Internacional (CFI) (International Finance Corporation), concede créditos a proyectos privados con independencia de las garantías de reembolso por parte del Gobierno de origen del tomador del préstamo. Al grupo del Banco Mundial también pertenece, por ejemplo, la Asociación Internacional de Fomento (AIF) (International Development Association), que apoya con préstamos a países en vías de desarrollo especialmente pobres (y, a veces, también a empresas privadas de estos Estados), cuyas necesidades de financiación ya no pueden ser cubiertas por las condiciones de crédito habituales en el mercado. A causa de sus especiales ventajas (por ejemplo, larga duración, períodos de amortización diferida o el no devengo de intereses) los créditos de la AIF se asemejan a aportaciones a fondo perdido. El compromiso del FMI y del Banco Mundial en relación con la crisis de la deuda externa genera importantes motivos de conflicto político. Se trata de las condiciones de concesión de créditos a países especialmente endeudados, que se tienen que comprometer a adoptar determinadas medidas estructurales para reducir su déficit en la balanza de pagos. Muchos países en vías de desarrollo consideran que esto supone un amordazamiento político-económico incompatible con su concepto de soberanía. 6 Los bancos regionales de desarrollo, que son sustentados por los países donantes (que pueden ser también Estados industriales de otra región) y por los países receptores, desempeñan un papel importante en el fomento del desarrollo y en el apoyo a procesos de transformación económica y política. Entre ellos destacan el Banco Interamericano de Desarrollo (Inter-American Development Bank), el Banco Asiático de Desarrollo (Asian Development Bank), el Banco del Sur (creado por algunos países sudamericanos) y el Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (European Bank for Reconstruction and Development), que se dedica al desarrollo de Estados en la Europa oriental y Asia Central. Por su parte, el Banco Europeo de Inversión (art. 308 y ss. TFUE) fomenta el desarrollo de regiones económicamente débiles, así como proyectos comunes de varios Estados en el seno de la Unión Europea. Adicionalmente, el Banco Europeo de Inversión brinda su apoyo al desarrollo de Estados terceros, a través, por ejemplo, de acuerdos de asociación con los Estados ACP. El volumen de créditos del Banco Europeo de Inversión sobrepasa al del Banco Mundial. Dentro de las Naciones Unidas, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (Food and Agriculture Organization of the United Nations - FAO), y la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (United Nations Industrial Development Organization - UNIDO), tienen como objetivo elevar el nivel de vida de los países más pobres y fomentar el desarrollo industrial. Como tercer pilar institucional, junto al FMI y al Banco Mundial, la Carta de La Habana había previsto la Organización Internacional de Comercio (OIC) (International Trade Organization - ITO). En vista de las actitudes hostiles frente a la extensas regulaciones de la Carta de La Habana, los Estados participantes acordaron en 1947 una aplicación provisional del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio), con el objeto de establecer, en la fase previa a la entrada en vigor del Convenio sobre la Organización Internacional de Comercio, los presupuestos convencionales para la liberalización del comercio mundial. Este acuerdo fracasó debido al rechazo del Congreso estadounidense al Convenio sobre la Organización Internacional de Comercio. El GATT, con una estructura organizativa desarrollada gradualmente, lleva existiendo más de cuarenta años en calidad de “provisional”, por lo que se viene tratando desde hace tiempo como una organización internacional. La importante reforma del sistema GATT, con la creación de la Organización Mundial de Comercio (World Trade Organization - WTO), ha asentado el orden económico mundial sobre una nueva base institucional. También desempeña un papel significativo en la vida económica internacional la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (International Labour Organization, ILO). Esta Organización se compromete a generar condiciones de trabajo adecuadas, suprimir las discriminaciones injustificadas e impulsar la seguridad social de los trabajadores. Entre las funciones de la OIT, destacan la elaboración de acuerdos y recomendaciones internacionales, la supervisión del cumplimiento de las obligaciones convencionales por parte de los Estados miembros y la solución de diferencias. 7 Las actividades de la OIT contribuyen, por medio de estándares convencionales, a la mejora progresiva de las condiciones de trabajo en el mundo y combaten, al mismo tiempo, el riesgo de que las diferencias de nivel en las condiciones laborales provoquen la búsqueda de ventajas competitivas, en el sentido de un dumping social. Se encuentran vinculadas a Naciones Unidas, en calidad de “organizaciones especiales”, otras organizaciones internacionales, cuyo campo de acción se centra en un sector determinado de la vida económica. A ellas pertenecen, por ejemplo, la Unión Postal Universal (Universal Postal Union) fundada ya en 1874, la Unión Internacional de Telecomunicaciones (International Telecommunications Union), y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) (World Intellectual Property Organization - WIPO). Junto a las organizaciones de carácter universal, existe una pluralidad de organizaciones internacionales concebidas para un grupo limitado de miembros. Entre ellas, se cuentan las organizaciones económicas regionales. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) (Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD167) constituye un foro para la cooperación de los treinta países más desarrollados industrialmente del mundo occidental, que producen más de la mitad de los productos manufacturados del mundo y en cuyas manos se encuentra más del 70% del comercio mundial. Son Estados miembros Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Corea del Sur, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Nueva Zelanda, Noruega, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Suecia, Suiza y Turquía. La verdadera importancia de la OCDE no se basa tanto en que dicte reglas vinculantes, sino en que coordina la política económica y monetaria de sus miembros. De gran relevancia es la promoción del crecimiento económico de los países en vías de desarrollo que llevan a cabo los veintidós Estados miembros de la OCDE y la Comisión Europea, que cooperan en el seno del Comité de Asistencia al Desarrollo (Development Assistance Committee). Las organizaciones internacionales sobre materias primas, que deben garantizar un nivel de precios estable (sobre todo, en interés de los países en vías de desarrollo que dependen en gran medida de las exportaciones de materias primas), han alcanzado hasta ahora sólo un éxito limitado. Entre las formas organizativas clásicas de la cooperación regional, se cuentan las zonas de libre comercio y las uniones aduaneras. No todos los acuerdos de este tipo dan lugar a una organización jurídicamente independiente, como sucede, por ejemplo, en el caso de la Asociación Europea de Libre Cambio (AELC) (European Free Trade Association). En el marco de la Unión Europea, se ha logrado un grado de integración económica de los Estados miembros único hasta el momento. Este grado de integración europea se ha alcanzado gracias, aparte de al alto nivel de industrialización y a la amplia homogeneidad de valores sociales, culturales y político-económicos, a la disposición de los Estados miembros a trasladar, en unas 8 proporciones sin precedentes, derechos soberanos nacionales a instituciones interestatales. Inspirados por el modelo de la Unión Europea, algunos Estados latinoamericanos han constituido formas institucionalmente asentadas de cooperación económica (como, por ejemplo, la Comunidad Andina - CAN). Siguiendo el modelo del Tratado de la Comunidad Europea, en el seno de la Organización de la Unidad Africana se ha constituido la Comunidad Económica Africana (African Economic Community - AEC). En mayo de 2001 entró en vigor el Acta constitutiva de la Unión Africana. d) Unión Europea (Comunidades Europeas). La Unión Europea se caracteriza por haber alcanzado un grado de integración económica, jurídica y política de sus 27 Estados miembro, desconocido hasta el momento en el plano interestatal. Su estructura institucional funciona a través de la actividad combinada de las instituciones políticas (Consejo, Comisión y Parlamento Europeo) y el TJUE. La Unión Europea y la CEEA están interrelacionadas a través de sus instituciones comunes. Esto significa que sólo existe un Consejo, una Comisión, un Parlamento y un Tribunal de Justicia, y que estas instituciones, según el caso, actuarán en nombre de la Unión o de la CEEA (sobre la base de los preceptos del tratado correspondiente).174 El Tratado de Lisboa de 2007 (que incorpora una gran parte del contenido del Tratado sobre una Constitución para Europa), ha dado lugar a cambios sustanciales en la arquitectura de la Unión Europea. La Unión Europea dispone ahora de personalidad jurídica propia, habiendo absorbido a la Comunidad Europea (art. 1.3 TUE). La CEEA, a resultas de un protocolo especial, continúa existiendo. La estructura de tres pilares (con las Comunidades Europeas como primer pilar, la Política Exterior y de Seguridad Común como segundo, y la Cooperación Policial y Judicial en materia penal como tercero), ha sido reemplazada por un marco único organizacional y de acción. Sin embargo, la Política Exterior y de Seguridad Común preserva su carácter intergubernamental, en el sentido de que las resoluciones tomadas en este marco sólo vinculan a la misma Unión Europea y a los Estados miembros. Para que nazcan obligaciones para los particulares, siempre es necesario un acto de implementación. Así, una resolución en el marco de la Política Exterior y de Seguridad Común que imponga un embargo comercial contra un tercer Estado no tiene efecto inmediato (frente a determinadas empresas comerciales), sino a través de un acto de implementación de la Unión Europea (art. 215.1 TFUE). El Consejo de la UE es la institución decisoria más importante. Está compuesto por los representantes de los Gobiernos nacionales. Durante mucho tiempo fue el auténtico “legislador” de la Unión. Entre tanto, el Parlamento participa en la producción de normas jurídicas en la gran mayoría de sectores normativos, en una posición de igualdad respecto al Consejo (procedimiento de codecisión). En principio, el Consejo decide por mayoría simple, pero en cuestiones importantes se requiere mayoría cualificada o, incluso, unanimidad. En las decisiones por mayoría cualificada, los votos de los Estados miembros se ponderan. Ello hace que Estados pequeños estén claramente mejor posicionados que si se tuviese en cuenta su número de habitantes. 9  Sólo rara vez se precisa unanimidad para una decisión del Consejo. En particular, ésta se requiere en la utilización de la autorización amplia del Artículo 352.1 TFUE. El principio de mayoría es un instrumento importante para frenar los intereses estatales. La Comisión desempeña, sobre todo, importantes funciones de iniciativa y de ejecución (arts. 27, 244 ss. TFUE, 124 TCEEA). Está integrada por miembros independientes. El Presidente de la Comisión desempeña una posición eminente. El Alto Representante para la Política Exterior y de Seguridad Común, nombrado por el Consejo, es, a la vez, uno de los Vicepresidentes a la Comisión. En cuanto a su composición y su proceso de decisión, la Comisión (a diferencia del Consejo) no está vinculada a los intereses nacionales. La Comisión constituye, entre las instituciones políticas, el elemento de estímulo del proceso de integración. De gran importancia es su poder de iniciativa legislativa. Además, la Comisión desempeña competencias de ejecución significativas. En este sentido, puede proceder contra los acuerdos restrictivos de la competencia y el abuso de posición dominante (también mediante multas coercitivas), o autorizar operaciones de concentración entre empresas. Como protectora de los intereses de la Unión, la Comisión puede, por ejemplo, presentar una demanda ante el TJUE por el incumplimiento del Tratado por los Estados miembros (art. 258 TFUE). El Parlamento Europeo está compuesto por diputados elegidos directamente por los ciudadanos de cada uno de los Estados miembros (arts. 223 ss. TUE, 107 ss. TCEEA), y, por lo tanto, actúa como la única institución de la Unión con legitimación democrática directa. Junto con el Consejo, el Parlamento Europeo es uno de los órganos legislativos principales de la Unión. La codecisión es el procedimiento legislativo ordinario de la Unión Europea (art. 294 TFUE). El TJUE asegura el carácter normativo del ordenamiento jurídico de la Unión (arts. 251 ss. TFUE, 136 ss. TCEEA). Frente al incumplimiento de un Tratado por un Estado miembro, la Comisión u otro Estado miembro pueden presentar una demanda ante el TJUE (arts. 258 ss. TFUE). El TJUE puede ser requerido por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión, mediante el denominado recurso de anulación (art. 263 TFUE), para examinar los actos jurídicos de los órganos comunitarios. En algunos casos, se permite también al Banco Central Europeo y al Tribunal de Cuentas presentar un recurso de anulación para hacer valer sus derechos (art. 263.3 TFUE). Bajo determinadas condiciones, los particulares también pueden recurrir actos jurídicos de las instituciones comunitarias que les afecten “directa e individualmente” (art. 263.4 TFUE). Así, las empresas pueden impugnar ante el TJUE una disposición de la Comisión que les suponga una carga en el ámbito de la libre competencia, como, por ejemplo, la inadmisión de una operación de concentración empresarial o la imposición de una multa. Un particular sólo se ve afectado directamente, en el sentido del Artículo 263.4 TFUE, por las decisiones que se dirigen a un Estado miembro o a otros terceros, cuando la decisión, a causa de circunstancias especiales o de determinadas cualidades personales, le afecta de modo especial y, de este modo, le individualiza de una manera similar que al destinatario mismo. 10 El procedimiento prejudicial reglamentado en el Artículo 267 TFUE juega un papel extraordinariamente importante. En él, el TJUE, a propuesta de un órgano jurisdiccional nacional, decide sobre la interpretación del Derecho de la Unión y sobre la validez de los actos jurídicos de órganos de la Unión. En el examen de los actos jurídicos de las instituciones de la Unión, que se ha de basar en un juicio valorativo de situaciones económicas complejas, el TJUE suele ser comedido y admite un margen de apreciación económico-político por parte de las instituciones decisorias de la Unión Europea. El reconocimiento de un margen de este tipo en valoraciones globales complejas se ponía de manifiesto en la referencia contenida en el (ya derogado) artículo 33. I. inciso 2.º TCECA, que podía entenderse como expresión de una concepción jurídica general. Desde hace tiempo, el TJUE viene siendo auxiliado por un Tribunal de Primera Instancia, que, en determinados casos, es competente en relación con demandas de particulares (personas físicas y jurídicas), y cuyas decisiones pueden ser revisadas por el TJUE en caso de defectos legales (arts. 256 TFUE, 140 TCEEA). El TJUE ha entendido su misión de salvaguardia del Derecho de la Unión Europea de un modo muy dinámico, y practica constantemente el desarrollo judicial del Derecho. En particular, su doctrina sobre el efecto directo de las disposiciones del Tratado, la primacía del Derecho de la Unión, la aplicación directa de directivas, la responsabilidad de los Estados y los principios generales del Derecho, ha dado un impulso decisivo al desarrollo de la Unión. De esta forma, el TJUE ha compensado, justamente en fases complicadas, la “inmovilidad” de las instituciones políticas. La Unión Europea es miembro de un gran número de organizaciones internacionales, como la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), u organizaciones de materias primas. En el caso de la OMC, tanto la Unión Europea como sus Estados miembros pertenecen a ella. e) Agrupaciones de Estados basadas en intereses económicos comunes. La globalización económica ha generado múltiples formas de cooperación interestatal, tanto dentro como fuera de organizaciones internacionales. Así los siete poderes económicos más grandes del mundo –Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón– han formado el llamado “Grupo de los siete” (G7). Este grupo, que no cuenta con un aparato institucional fijo, sirve como foro de cooperación para discutir cuestiones de orden económico internacional. Con la adhesión de Rusia, el G7 se transformó en G8. En los encuentros del G7/G8 también está representada la Unión Europea (según el tema tratado, es representada por el Presidente del Consejo Europeo, el Presidente de la Comisión Europea, el Presidente del Banco Central Europeo o el Presidente del Eurogrupo). En los encuentros regulares del G7/ G8, que persiguen sintonizar la política financiera y configurar la arquitectura financiera internacional, los Estados están representados por sus respectivos ministros de hacienda y por los presidentes de los bancos centrales. 11 La Unión Europea está representada por el Presidente de turno del Consejo de ministros de hacienda pública y finanzas (ECO_FIN) y el Presidente del Banco Central Europeo. También asisten a dichos encuentros el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. En la actualidad, el G20 es la agrupación de intereses más influyente en materia de desarrollo de la economía global. Este grupo, que surgió del G8, está conformado por los 20 países industrializados y emergentes más importantes. Sus miembros son: Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, China, Corea del Sur, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, India, Indonesia, Italia, Japón, México, Rusia, Sudáfrica, Turquía y la Unión Europea. En sus reuniones periódicas (“Cumbres Económicas”), los jefes de Estado y de gobierno del G20 discuten cuestiones de política económica y monetaria global. El G20 nació en 1998 a raíz de una resolución de la cumbre de los ministros de finanzas del G7, celebrada en Colonia. La Cumbre Económica de Pittsburgh, en 2008, resolvió reemplazar al G8 por el G20, como grupo de cooperación en asuntos de la economía mundial. En aras de la cooperación en materia de política monetaria, los países más importantes del mundo occidental se unieron para formar el “grupo de los 10” (G10). Los miembros de este grupo han decidido poner ciertos créditos a disposición del Fondo Monetario Internacional. En la actualidad, el G10 está formado por Alemania, Bélgica, Canadá, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, Italia, Japón, los Países Bajos, Suecia (y se unió más tarde, como undécimo miembro, Suiza). En 1964, 77 países emergentes y en vías de desarrollo crearon dentro de la UNCTAD un grupo con el objetivo de aunar sus intereses económicos frente a los países industrializados el G77. En la actualidad, este grupo cuenta con más de 130 Estados miembros. En el seno de la Organización Mundial del Comercio, algunos miembros han formado grupos que les permitan formular intereses comunes y defenderlos en las negociaciones. En vísperas de la Conferencia de Cancún, nació un grupo denominado G21, que engloba a una serie de países emergentes y en vías de desarrollo liderados por Brasil, China, India y Sudáfrica. De esta forma, surgió un nuevo bloque de Estados que compite con Estados Unidos y la Unión Europa, y cuyo objetivo principal es hacer valer ciertos intereses agrarios. Entre las reclamaciones del G21 destacan la de posibilitar un mejor acceso a los mercados agrarios, la eliminación de subvenciones a las exportaciones y una reducción de ayudas estatales domésticas que tome en cuenta los intereses especiales de los países en desarrollo. La formación del G21 deja entrever que, en el seno de la Organización Mundial del Comercio, se están produciendo importantes cambios. Adicionalmente, se ha creado el G33 un grupo aún más amplio de países emergentes y en vías de desarrollo liderado por China e India. Este G33, por un lado reclama una mayor apertura de mercados en los países industrializados, y por otro lado aspira a proteger sus propios sectores agrarios. El G90, un grupo conformado por un gran número de países menos desarrollados, se opone a ciertos procesos de liberalización, por ejemplo en cuanto a servicios o inversiones. El denominado “Grupo Cairns” (entre cuyos miembros se encuentran, por ejemplo, Argentina, Brasil, Canadá, Colombia, India y Nueva Zelanda) aboga por una mayor apertura de los mercados agrarios (reducción de aranceles sobre importaciones y desmantelamiento de subvenciones que distorsionan la competencia). f ) Cooperación internacional de entidades administrativas. 12 La cooperación internacional entre entidades administrativas juega un papel cada vez más relevante en el ámbito de la regulación y ejecución de normas administrativas en distintos sectores del Derecho económico. Esta cooperación desencadena, en cierta medida, una vida institucional propia de los órganos estatales involucrados, que hace que el Estado ya no sea la unidad monolítica de acción. La “desmembración” del Estado que ello conlleva concede un amplio margen de maniobra a la competencia de las autoridades. Por otro lado, esta cooperación no está exenta de dificultades si se analiza bajo los parámetros de legitimación democrática y control político. De todas maneras, las autoridades nacionales, a través de la información mutua y la sintonización de sus modos de actuación, están contribuyendo a una armonización “blanda” de la práctica administrativa que va más allá de los estándares internacionales vinculantes. En el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea se reúnen los Presidentes de los bancos centrales del G10, Luxemburgo y España así como –desde 2009– los de Arabia Saudí, Argentina, Australia, Brasil, la República Popular de China, Corea del Sur, Hong Kong, India, Indonesia, México, Singapur, Suráfrica, Rusia y Turquía. También participan los Presidentes de los respectivos órganos de supervisión bancaria. Este comité concluye por consenso estándares, por ejemplo, sobre el capital propio de bancos o la concesión de crédito.179 Aunque estos estándares no son vinculantes de acuerdo con el Derecho internacional público, sí son de altísima relevancia práctica, como aportaciones a la legislación nacional (o a la de la Unión Europea). El Consejo de Estabilidad Financiera (Financial Stability Board, FSB), cuyo objetivo es asegurar la estabilidad del sistema financiero, reúne a representantes de las autoridades pertinentes de los Estados miembros (como bancos centrales, ministerios de hacienda pública o finanzas, o también autoridades de supervisión financiera). Además participan en el FSB, el Banco Central Europeo, la Comisión Europea, el Banco de Pagos Internacionales (Bank for International Settlements –BIS–), el FMI, la OCDE y el Banco Mundial. Las autoridades de supervisión de valores de más de 100 países cooperan en el seno de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (IOSCO – International Organization of Securities Commissions). IOSCO ha sido incorporada de acuerdo con el Derecho del Estado de Quebec (Canadá) como una organización sin ánimo de lucro. Mediante memorandos, el Comité Técnico de la IOSCO enuncia estándares para la supervisión de los oferentes de valores. Las autoridades nacionales de supervisión de seguros cooperan en el seno de la Asociación Internacional de Supervisión de Seguros (IAIS - International Association of Insurance Supervisors), que se ha constituido como una asociación de Derecho suizo y tiene sede en Basilea. Además, existen varios foros de cooperación entre las autoridades de regulación de telecomunicaciones y servicios postales. La Red Internacional de Competencia (ICN – International Competition Network) brinda un foro para el intercambio de experiencias a más de 80 autoridades nacionales de competencia, y promueve así la convergencia de las prácticas de supervisión en los respectivos países. En cuanto a la cooperación en la aplicación del Derecho de competencia, un acuerdo bilateral entre la Unión Europea y los Estados Unidos ha creado una base novedosa en el Derecho internacional público para la cooperación entre autoridades antitrust. g) Organizaciones internacionales no gubernamentales. 13 Junto a las organizaciones internacionales de base convencional, existen abundantes organizaciones internacionales no gubernamentales - ONGs (non-governmental international organizations), sin las cuales la vida económica internacional sería ya inconcebible. La constitución de estas ONGs se rige por el Derecho de un determinado Estado (generalmente, el del Estado de su sede), del cual deriva su capacidad jurídica. Como ejemplo de tales pueden citarse la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) (International Chamber of Commerce), la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (International Air Transport Association - IATA), la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC - International Federation of Consulting Engineers), así como las federaciones sindicales o patronales internacionales. Existen organizaciones que desempeñan un papel relevante en la protección del medio ambiente (por ejemplo, Greenpeace) y los derechos humanos (como Amnistía Internacional), o en la lucha contra la corrupción (como Transparency International). Desde hace mucho tiempo, las ONGs interconectadas a nivel internacional influyen en el comportamiento de actores estatales y privados, compitiendo de esta manera con órganos estatales (y, a través de ello, también con mecanismos de control fundamentados en la legitimidad parlamentaria). Algunos ya consideran a las ONGs, con una dosis de exageración eufórica, como las fuerzas directrices de una emergente “sociedad civil internacional”. Las ONGs pueden generar una considerable presión internacional. Recuérdese, por ejemplo, la lucha de Greenpeace contra el hundimiento en alta mar de la plataforma petrolífera Brent Spar, propiedad de la compañía multinacional Shell. Greenpeace basó su campaña en una evaluación empíricamente deficiente de los riesgos implicados y terminó causando un impacto ambiental aún mayor. Semejantes campañas y la cruzada de algunas ONGs contra los alimentos genéticamente manipulados han suscitado fuertes críticas, culminando en la acusación de practicar un “imperialismo ecológico”. El éxito reseñable de las ONGs es el desarrollo e implementación de estándares medioambientales, gracias, por ejemplo, a su participación, con estatus de observadoras, en conferencias gubernamentales, o a su intervención en litigios medioambientales. La influencia de las ONG se muestra, por ejemplo, en la Convención de Aarhus sobre el acceso a información, la participación pública en procesos de decisión, y el acceso a tribunales en asuntos de medio ambiente (UNECE - Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-making and Access to Justice in Environmental Matters), que en gran medida tuvo su origen en una iniciativa de organizaciones no gubernamentales. La Convención asegura a las ONGs que trabajan a favor de la protección del medio ambiente (art. 2. 6), un amplio acceso a informaciones sobre el medio ambiente (arts. 4 y ss.). Además, les otorga derechos de participación en la toma de decisiones con relevancia medioambiental (art. 6 y ss.), y les habilita a presentar recursos en determinados supuestos (arts. 9 y ss.). También se tienen cada vez más en cuenta las opiniones de las ONGs ante tribunales internacionales, o instancias extrajudiciales como el órgano de solución de diferencias de la OMC. h) Empresas privadas y códigos de conducta para empresas transnacionales. 14 Las empresas privadas son las principales promotoras del tráfico internacional de bienes, servicios y pagos. La concesión de créditos por parte de bancos privados juega un papel decisivo para la liquidez de los países más débiles financieramente. Normalmente, las empresas privadas están sujetas al control público, a través del poder normativo estatal en su Estado de origen, o en el Estado extranjero en el que desarrollan sus actividades. Frente a intervenciones de Estados extranjeros (por ejemplo, la expropiación de bienes de una empresa), las empresas privadas dependen de la protección diplomática de su Estado de origen. En estos casos, su nacionalidad se determina atendiendo bien al lugar de su sede, bien al lugar de constitución. Mientras que, desde el punto de vista del país en vías de desarrollo que actúa como “Estado anfitrión” de la empresa extranjera, tiene un especial interés la “domesticación” del poder empresarial, para las empresas originarias de Estados industrializados se trata de proteger sus inversiones y de garantizar la seguridad jurídica. Desde la perspectiva de casi todos los países industrializados, las expropiaciones sólo se deben admitir si la indemnización es completa (respecto del valor de mercado). Muchos países en vías de desarrollo quieren, en cambio, dejar en gran parte a la apreciación del Derecho nacional los presupuestos para la expropiación. En contratos entre una empresa y un Estado extranjero que se rigen por el Derecho nacional de ese Estado, se plantea la cuestión de si existe una auto vinculación efectiva del Estado, como “dueño y señor” de su propio Derecho nacional, ya que puede modificarlo en cualquier momento. A veces, las empresas transnacionales con una posición negociadora fuerte consiguen “internacionalizar” los derechos que se les han reconocido en contratos con un Estado extranjero, esto es, en virtud de un acuerdo contractual especial, se sustraen de la intervención del Derecho nacional de la otra parte. Según una opinión en auge, los acuerdos de este tipo son posibles y conceden a las empresas una subjetividad internacional limitada. Uno de los puntos nucleares de la discusión en torno a un nuevo “orden económico mundial”, es la contradicción de intereses entre los países en vías de desarrollo y los países industrializados, en la tensión entre protección y control. Por parte de los países en vía de desarrollo, su posición respecto de las empresas transnacionales se ha modificado con el paso del tiempo. La desconfianza predominante en la década de los setenta en los países en vías de desarrollo frente a empresas occidentales se ha visto desplazada, sobre todo como consecuencia de la crisis del endeudamiento, por la competencia para lograr inversiones de los países industriales. La nueva actitud respecto de inversiones extranjeras directas se refleja, por ejemplo, en la sustitución de la restrictiva Decisión núm. 24 de la Comisión del Pacto Andino (1970195) por la Decisión núm. 220 (1987196), y, recientemente, por la aún más liberal Resolución núm. 291 (1991197) que, al renunciar a restricciones esenciales, demuestra su apertura a este tipo de inversiones. 15 A falta de mecanismos interestatales de vigilancia sobre las empresas transnacionales, diversas organizaciones internacionales han reaccionado confeccionando códigos de conducta (codes of conduct), que se esfuerzan por lograr un adecuado equilibrio de intereses. Reglas de conducta de este tipo, con carácter de recomendación, han dictado, por ejemplo, la Cámara de Comercio Internacional, la Organización Internacional del Trabajo, 2000 y los países miembros de la OCDE (OECD Guidelines for Multinational Enterprises). Las OECD Guidelines contienen una enumeración de los deberes de conducta generales de las empresas transnacionales (inciso II): El Código de Naciones Unidas establece que las empresas transnacionales deben contribuir a la transferencia de tecnología. En esta materia, se discute, por ejemplo, la inclusión de la transferencia de tecnología dentro de un grupo empresarial. Otras disposiciones de este proyecto se ocupan de la protección del medio ambiente y del consumidor, así como de amplios deberes de información. En cuanto a los preceptos de la parte de Treatment, hay una controversia en torno a cómo formular que la sumisión de la empresa nacional al Derecho interno del Estado receptor prevista debe ser limitada mediante la referencia a estándares del Derecho convencional y consuetudinario internacional. También son objeto de un vivo debate los requisitos de la expropiación, especialmente en cuanto a la indemnización preceptiva. En 1977, la Organización Internacional del Trabajo (OIT - International Labour Organization) presentó la denominada Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy. Este documento se refiere fundamentalmente a la protección de los derechos individuales y colectivos de los empleados, tal y como resultan de los acuerdos y recomendaciones de la OIT. Por iniciativa de su Secretario General, Naciones Unidas ha elaborado el denominado Global Compact, un documento invitando a las empresas multinacionales a comprometerse, de forma voluntaria, con ciertos estándares de protección de los derechos humanos, del medio ambiente y de los derechos sociales. El objetivo de esta iniciativa es el establecimiento de una red conformada por entidades de las Naciones Unidas y empresas. Esta red se pondría al servicio de ciertos objetivos que se encuentran recogidos, en particular, en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración de la OIT sobre principios y derechos básicos en el trabajo, la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo, y, finalmente, el Acuerdo de las Naciones Unidas sobre la lucha contra la corrupción. Sobresale en este proceso un conjunto de diez principios que deberían guiar a las empresas en su actividad comercial mundial. Esencialmente, se trata de: 16  La protección de los derechos humanos (apoyo a, y respeto de, los derechos humanos internacionalmente reconocidos, evitando cualquier involucramiento de empresas en violaciones de derechos humanos) El cumplimiento con ciertos estándares laborales (respeto de la libertad de asociación y de la negociación colectiva de salarios, eliminación de toda forma de trabajo forzado, abolición del trabajo infantil, no discriminación en el ámbito laboral y profesional) La protección del medio ambiente (prevención de daños ambientales, desarrollo de iniciativas que potencien una mayor responsabilidad ambiental, apoyo al desarrollo y uso de tecnologías con menor impacto ecológico), y La lucha contra la corrupción (incluyendo todas las formas de corrupción, como la extorsión y el soborno). Debido a su carácter privado, las empresas transnacionales no están vinculadas de forma inmediata por los estándares del Derecho consuetudinario internacional en materia de derechos humanos. Tampoco los códigos de conducta elaborados por organizaciones internacionales son suficientes para crear semejante vínculo, ya que no alcanzan a hacer de las empresas multinacionales sujetos del Derecho internacional público. Sin embargo, hay un núcleo de deberes básicos, en el ámbito de los derechos humanos, que también vincula a las personas individuales y cuya violación es sancionable por parte del Derecho internacional público (piénsese, por ejemplo, en la prohibición del genocidio y en deberes elementales de comportamiento en conflictos armados). Los tratados universales y regionales de derechos humanos vinculan a los Estados miembros. Con respecto a violaciones por parte de personas privadas, derivan de estos tratados, a lo sumo, unos deberes de protección imputables a los Estados miembros. La propuesta de extender la competencia de la Corte Internacional Penal a los crímenes perpetrados por personas jurídicas no se llegó a imponer. Sin embargo, existen tendencias –sobre todo en Estados Unidos a someter el comportamiento de empresas privadas fuera de su Estado de origen a la jurisdicción de los tribunales estadounidenses y de aplicar parámetros de derechos humanos en estos litigios. En el seno de Naciones Unidas se hicieron esfuerzos para formular obligaciones más amplias para las empresas multinacionales, respecto de la protección de derechos humanos. La práctica reciente de las empresas multinacionales muestra una sensibilidad considerable a favor de observar estándares de comportamiento internacionalmente reconocidos, especialmente respecto de los derechos humanos y la protección del medio ambiente. Puede servir como ejemplo la declaración conjunta emitida por los Estados y el consorcio empresarial encargado de la construcción de un oleoducto, desde Bakú (Azerbaiyán) hasta 17 Ceyhan (Turquía). Mediante una declaración especial, el consorcio se comprometió a no hacer valer posiciones jurídicas que fuesen incompatibles con estándares de derechos humanos o de Derecho medioambiental, en el sentido definido por la declaración conjunta. Podemos citar como ejemplo del tema y con motivo de la presunta participación en el asesinato y maltrato de activistas de derechos humanos por parte del antiguo gobierno militar de Nigeria, familiares de las víctimas presentaron una demanda contra la empresa multinacional Shell. Durante mucho tiempo, una sucursal de la sociedad petrolera holandesa Shell Petroleum había extraído petróleo en la región nigeriana de Ogoni. Esta actividad y la contaminación medioambiental generada causaron intensas revueltas entre la población, que fueron brutalmente reprimidas por las fuerzas nigerianas de seguridad. En el proceso, éstas cometieron graves violaciones de los derechos humanos. El grupo Shell negó cualquier responsabilidad en el asunto, pero se comprometió, en un acuerdo transaccional celebrado en 2009, a pagar varios millones de dólares. Algunos ven en este acuerdo un precedente importante respecto de la responsabilidad de empresas multinacionales por violaciones de los derechos humanos. Las directrices para realizar inversiones éticas, como las que rigen algunos fondos de inversiones estatales, son un nuevo instrumento de influencia indirecta sobre el comportamiento de las empresas, en relación con los derechos humanos y otros tópicos de interés internacional. Según normativa del gobierno de Noruega, los fondos de pensiones estatales de este país no pueden realizar inversiones en empresas cuando exista un “riesgo inaceptable” de que tales empresas estén implicadas en violaciones de derechos humanos, graves contaminaciones del medio ambiente, corrupción masiva u otras violaciones graves de normas éticas fundamentales. 6. 2. El Derecho económico nacional y su aplicación extraterritorial. Soberanía y Derecho Internacional Público. El término soberanía se interpreta en diferentes formas. A menudo crea confusión y duda acerca de la definición que explique mejor su significado, debido a que a diferencia de este concepto relacionado al contexto local, en el ámbito del DIP, la soberanía tiene límites bien definidos al interior mismo del territorio del Estado que la ejerce. Reflexionando sobre el origen de esta palabra, se puede afirmar que el término soberanía surge de facto antes de que se conceptualice, ya que la presencia del Estado moderno dio lugar a una concepción nueva de poder, de autoridad suprema, la cual surge con Jean Bodin en Les Six Livres de la République, quien para designar ese fenómeno afirma lo siguiente: “La souveraineté est la puissance absolute et perpetuelle d´une République que les latins apellent maiestatem”, (1576, I, Cap. 8). 18 La Soberanía es, de esta forma, un poder absoluto y perpetuo, asimismo, necesario como remedio al caos medieval para dar cohesión a la comunidad política. Un concepto perteneciente más a los aspectos de derecho público que pronto se introdujo en el campo de la ciencia política gracias a T. Hobbes y, en el transcurso de los siglos, este poder pasa en mano al pueblo, en particular con la Revolución Francesa de 1789, cuya herencia se percibe en la Constitución Política del Estado. En caso contrario, otras vertientes hacen de la soberanía un poder ya no meramente del pueblo sino del Estado (en Hegel con el Rechtsstaat o Estado de Derecho). Finalmente, la soberanía aunque sea única e indivisible, se puede analizar desde dos perspectivas: interna y externa. Tena Ramírez (1980) indica de manera acertada que el aspecto interno implica que el pueblo se otorga su propio orden jurídico sin intervenciones externas. Son los hombres libres que deciden su forma de gobierno y nombran a sus representantes para dirigir los órganos de la estructura política de acuerdo con las leyes, que es la expresión de la voluntad popular. Por lo tanto, se trata de una facultad exclusiva, de un superlativo absoluto. El aspecto externo implica la libertad de todas las naciones, la igualdad entre todos los pueblos. El anterior superlativo absoluto se presenta en un consorcio universal de naciones; es decir, entra en relaciones con otros superlativos absolutos que, para existir en armonía, deben redimensionarse a comparativo de igualdad (Tena Ramírez, 1980, p.6). Trasladar al orden jurídico internacional un concepto que pertenece tradicionalmente a la teoría política del Estado, exige confrontar conceptos de superioridad, autogobierno, e independencia, con las necesidades del DIP fundadas en la voluntad común de los Estados y en la validez de los principios ético-jurídicos. Según Sepúlveda (2000), los Estados actualizan o positiva los principios jurídicos, los cuales, en su conjunto, forman los preceptos del DIP. Y son los sujetos de este orden jurídico, libres, soberanos y jurídicamente iguales los que formulan el DIP. Con esta premisa resulta más fácil aceptar la definición de soberanía como: “La capacidad de positivar los preceptos jurídicos supremos obligatorios y determinantes para la comunidad.” Al respecto, Sepúlveda señala que: solamente, pues, en un concepto funcional de la soberanía es posible encontrar la solución al problema [de la confusión en la acepción del concepto], no en la concepción estática de la soberanía como adorno del Estado, o como esencia del poder. Así, deja de ser un concepto metafísico y de misteriosa esencia y se convierte en una realidad dinámica (2000, p.83). 19 El DIP obliga a los entes soberanos a respetar determinadas normas conforme al derecho y responsabilidad por su conducta, independientemente de sus voluntades, es el caso de las normas imperativas llamadas Jus cogens (derecho necesario o cogente). Para exponer las consecuencias prácticas de la soberanía, Sepúlveda (2000) explica que en la teoría política del Estado, el concepto de soberanía significa omnipotencia; sin embargo, en la convivencia entre seres independientes y soberanos existen principios fundamentales indiscutibles. Para entender mejor esta relación es pertinente analizar los cinco puntos expuestos por Georg Schwarzenberger: Aún sin su consentimiento, los sujetos del derecho internacional están obligados por las normas del derecho de gentes consuetudinario que les resulten aplicables, y por los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Pueden imponerse a un sujeto del orden legal internacional, obligaciones internacionales adicionales solo con su consentimiento? El ejercicio de la jurisdicción territorial es exclusivo para cada Estado, a menos que estuviere limitado o exceptuado por normas de derecho internacional. En ciertos y especiales casos, los sujetos de derecho internacional pueden pretender jurisdicción sobre cosa o persona afuera de su jurisdicción territorial. A menos que existan algunas reglas que lo permitan, la intervención de un sujeto de derecho internacional en la esfera de la exclusiva jurisdicción doméstica de otro sujeto constituye una ruptura del orden jurídico internacional (Schwarzenberger, 1967, pp. 58-59). Es importante ver cómo en la Carta de las Naciones Unidas se plasman estos principios; cómo se prevé que convivan de manera armónica la soberanía en la acepción de omnipotencia, y soberanía con límites impuestos por el derecho internacional. En la Carta de las Naciones Unidas. “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII” (Artículo 2 párrafo 7. Aplicación del Derecho Económico Nacional a supuestos con elemento extranjero. La aplicación extraterritorial de disposiciones nacionales constituye uno de los grandes temas del Derecho económico internacional. Se trata de la aplicación del Derecho nacional a supuestos con elemento extranjero, esto es, casos conectados con uno o varios Estados extranjeros. La confluencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos a la hora de regular una situación hace que con frecuencia colisionan distintos intereses estatales y concepciones jurídicas. Factor desencadenante de los conflictos económico-jurídicos no son únicamente las normas con una “agresiva” proyección exterior que se hallan, por ejemplo, en reglas sobre embargo o sobre 20 comercio exterior. Con mayor frecuencia, se trata de efectos “extraterritoriales” de disposiciones que tienen un carácter ad intra y cuyo objeto es proteger los intereses económicos internos. El objetivo normativo de estas “disposiciones internas”, en muchas ocasiones, no se puede alcanzar sin integrar los elementos extranjeros, teniendo en cuenta la moderna división del trabajo de la economía mundial. Por ello, es comprensible que los Estados hagan objeto de su Derecho nacional las situaciones acontecidas en el extranjero, que produzcan efectos negativos en bienes protegidos en el ámbito interno. Especialmente controvertido ha sido el intento del legislador estadounidense, en el marco del conflicto con el régimen comunista de F. Castro, de imponer sanciones a las inversiones extranjeras en Cuba (Ley Helms-Burton de 1996). Desde el punto de vista de los Estados Unidos, con ello se trataba de proteger los intereses patrimoniales de sus propios nacionales, que fueron sometidos a expropiaciones por parte del régimen de Castro (idea de “perpetuar” la expropiación mediante inversiones en inmuebles expropiados). Además, existe el empeño genérico de acabar con el sistema comunista cubano a través de sanciones económicas. Desde la perspectiva del Derecho internacional público, se trata de determinar hasta qué punto la protección de los propios nacionales puede comprender la imposición de sanciones a inversores extranjeros en Cuba. Todavía más problemáticas que estas medidas respecto de Cuba son las normas sancionadoras de Estados Unidos contra Irán y Libia (Iran and Libya Sanctions Act de 1996),86 y que han incidido también sobre el comportamiento de extranjeros que no tienen ninguna vinculación especial, personal o territorial, con Estados Unidos. A su vez, la Unión Europea ha reaccionado frente a esta extensiva normativa sancionadora estadounidense con medidas de defensa (blocking statutes). El Reglamento con el que la Unión Europea reacciona frente a esta normativa debía bloquear en la Unión el reconocimiento y la ejecución de las medidas sancionadoras estadounidenses. Pero el conflicto ha perdido fuerza debido a la práctica del ejecutivo estadounidense de hacer un uso moderado de sus facultades sancionadoras. En el asunto Morrison v. National Australia Bank Ltd. La Corte Suprema estadounidense ha limitado de manera fundamental la aplicación del Derecho estadounidense a supuestos extranjeros. Según esta decisión, se supone que el Congreso de Estados Unidos sólo quería reglamentar supuestos de hecho domésticos: “When a statute gives no clear indication of an extraterritorial application, it has none. En consecuencia, una ley estadounidense destinada a proteger el mercado de valores frente a actos fraudulentos sólo cubre transacciones realizadas dentro de Estados Unidos. Aunque exista una conexión entre un acto fraudulento y una sucursal estadounidense, ello no tiene relevancia si la transacción se llevó a cabo fuera de este país y no existen conexiones adicionales con los Estados Unidos. Las circunstancias concretas del caso eran las siguientes: tras comprar acciones de un banco australiano, los compradores australianos presentaron una demanda contra el banco ante un tribunal de Estados Unidos. En ella alegaron que la junta directiva de la sucursal 21 estadounidense del banco, con sede en Florida, había manipulado la valoración de sus sucursales bancarias, disminuyendo de manera indirecta el valor bursátil del banco demandado. La sentencia citada debería servir para contrarrestar, de una forma constatable, la tendencia de extranjeros a presentar demandas ante tribunales estadounidenses. Los Estados no tienen una libertad ilimitada a la hora de regular situaciones de tráfico jurídico externo. Según el Derecho consuetudinario internacional vigente, un Estado únicamente puede someter a su Derecho nacional un caso, o la posición jurídica de una persona, si los mismos presentan una conexión suficiente con dicho Estado (según los principios de territorialidad, de personalidad activa o pasiva, o de protección). Si un Estado no sólo regula el comportamiento de sus nacionales o de las sociedades nacionales, sino que también quiere regular la actividad de las filiales extranjeras controladas por éstos, está sobrepasando los límites del principio de personalidad. La creación de una filial conforme a un Derecho extranjero, con sede además en el extranjero, corta la conexión personal de la filial con el Estado de la empresa matriz. De ahí que, en el caso Pipeline, la extensión del embargo estadounidense a las filiales de empresas estadounidenses generará justificadas protestas en Europa.91 Sólo excepcionalmente se toma como criterio el control del capital de una sociedad para justificar la regulación del comportamiento de la empresa, o de las relaciones internas de la sociedad, por parte del Estado de origen del socio mayoritario. Es problemático el caso de que el Estado de origen de una empresa someta a las filiales extranjeras de ésta a su Derecho (por ejemplo, respecto de la rendición de cuentas o regulaciones fiscales dentro del consorcio empresarial). La mayor parte de los conflictos se generan al entenderse el principio de territorialidad en un sentido amplio, es decir, en tanto que se trate de las repercusiones de un acto en el territorio de un Estado, aunque la actividad generadora se hubiese efectuado por completo en el extranjero. El “principio de los efectos”, como base para que el Derecho nacional pueda extender su aplicación a supuestos con elemento extranjero, se reconoce desde hace tiempo en Derecho internacional público. En el famoso caso Lotus de 1927, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional extendió de manera amplia el principio de territorialidad. El principio de los efectos juega un papel importante en el Derecho de la competencia de muchos Estados. Los tribunales de Estados Unidos han aplicado su normativa antitrust a sucesos producidos en el extranjero, alegando el principio de los efectos La ley alemana contra las restricciones a la competencia se aplica a todas las restricciones de la competencia que produzcan efectos dentro del ámbito de aplicación de esta ley, incluso si éstas se originan fuera del ámbito de aplicación territorial de esta ley (Artículo 130.2 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB) La Unión Europea, invocando el principio de los efectos, también realiza una aplicación extensiva de las normas de Derecho de competencia previstas en el Tratado sobre Funcionamiento de la Unión Europea. Así, en el caso de acuerdos colusorios por los que se pactan ciertos comportamientos, y también para uniones de empresas de terceros Estados que repercutan en el mercado interior europeo. 22 En el asunto Zellstoff, la Comisión Europea impuso sanciones pecuniarias a productores de celulosa domiciliados fuera de la Comunidad y que habían acordado imponer un precio uniforme a su producto. Estos acuerdos sobre el precio también iban a imponerse a ventas realizadas (por el propio productor o a través de empresas distribuidoras) en la Unión Europea. El TJUE consideró que la extensión del Artículo 81 TCE (ahora, Artículo 101 TFUE) a este caso era una aplicación del principio de territorialidad admisible desde los parámetros del Derecho internacional público, ya que los pactos sobre el precio perseguían, o producían de hecho, una limitación de la competencia dentro del mercado común. Tras una disputa con Estados Unidos, en el asunto Boeing/McDonnell, la Comisión Europea sometió al Derecho de la competencia comunitario una fusión entre dos empresas fabricantes de aviones con sede en Estados Unidos, ya que ésta afectaba al mercado aeronáutico europeo y únicamente autorizó la fusión si se cumplía con unas estrictas condiciones.96 En vista de las consecuencias perjudiciales para el mercado europeo de componentes de aviones, la Comisión Europea prohibió el 3 de julio de 2001 la compra de la empresa estadounidense Honeywell por parte de la empresa (también estadounidense) General Electrics. CONCLUSIONES Hemos visto a lo largo de la Unidad 6 “Sujetos del Derecho Económico Internacional ” como se organizan y pueden actuar estos Agentes del Derecho Internacional Público. Despliegan su actuación en los diferentes puntos de trabajo a lo largo de la urbe estos Sujetos de Derecho Internacional realmente constituyen claros ejemplos del avance que en nuestros días el Derecho Internacional va logrando posicionar. Esté fenómeno de la Globalización no solo afecta el mundo del Derecho sino que abarca aún más sus límites y llega al mundo del Comercio y es justamente aquí que las fronteras económicas se ven influenciadas por su presencia. BIBLIOGRAFÍA ∙ Brotons A. (2007). Derecho internacional. Buenos Aires. Ed. Tirant ∙ Del Castillo L. (2012). El derecho internacional en la práctica argentina. Buenos Aires. Ed. Errepar ∙ Diez de Velazco M. (2013). Instituciones de derecho internacional. Buenos Aires. Ed. Tecnos ∙ Hinojosa Martinez L. (2010). Derecho Internacional Económico. Córdoba. Ed. Marcial Pons. ∙ Fernández Rojas J. (2010): Sistema de derecho económico internacional. Buenos Aires. Ed. Civitas ∙ Ley nacional No. 19.549 de Argentina. “Ley Nacional de Procedimiento Administrativo”. 23  ∙ Ley Nacional No. 22.415 de Argentina. Código aduanero argentino. ∙ Rodríguez Benot A. (2016). Manual de derecho internacional privado. Buenos Aires. Ed. Tecnos ANEXOS 24