UE1 - Droit Pénal - Notes de Cours - PDF

DSCG 2023 DROIT PÉNAL Gestion j uri di que, fiscale et sociale Table des Matières Table des Matières............................................................................................................................... 2 Partie préliminaire : Programme........................................................................................................ 9 I. Annonce du programme.......................................................................................................... 9 A. Sens et portée de l’étude.............................................................................................................. 9 B. Notions et contenu............................................................................................................... 9 C. Compétences visées.......................................................................................................... 10 II. Appréciation sur le programme............................................................................................ 10 A. Incidences de la réforme du DSCG en 2019..................................................................... 10 B. Considérations statistiques............................................................................................... 10 C. Étendue du programme..................................................................................................... 10 a) Données factuelles......................................................................................................... 10 b) Incidences méthodologiques......................................................................................... 11 B. Plan retenu pour la présentation du droit pénal.............................................................11 Partie 1 : Les infractions du droit des affaires.................................................................................12 Section 1. Infractions de droit commun de la vie des affaires : les tromperies........................12 I. Les infractions autonomes....................................................................................................12 A. Escroquerie........................................................................................................................ 12 1. Éléments constitutifs de l’escroquerie................................................................................. 12 a) La tromperie......................................................................................................................... 13 b) Remise d’une chose.............................................................................................................. 14 2. Répression de l’escroquerie.................................................................................................... 14 a. Punition de l’auteur de l’escroquerie................................................................................... 14 b. Victime de l’escroquerie....................................................................................................... 15 B. Abus de confiance.............................................................................................................. 16 1. Éléments constitutifs de l’abus de confiance..................................................................... 16 a) Prérequis : la remise volontaire de la chose......................................................................... 16 b) Élément matériel proprement dit : le détournement de la chose remise........................... 16 2. La répression de l’abus de confiance................................................................................... 17 C. Faux et usage de faux........................................................................................................ 17 1. Éléments constitutifs de l’infraction de faux.......................................................................17 a) Un document........................................................................................................................ 17 b) La falsification....................................................................................................................... 18 c) Le préjudice........................................................................................................................... 18 –2– 2. Répression du faux......................................................................................................... 18 3. Usage de faux.................................................................................................................. 19 II. Les infractions de connivence.............................................................................................. 19 A. Recel................................................................................................................................... 19 1. Éléments constitutifs du recel.......................................................................................19 a) L’infraction préalable............................................................................................................ 20 b) Éléments constitutifs proprement dits................................................................................. 20 c) Élément intentionnel............................................................................................................. 21 2. Répression du recel........................................................................................................ 21 B. Blanchiment........................................................................................................................ 21 1. Éléments constitutifs du blanchiment...........................................................................22 a) Pré-requis : infraction préalable........................................................................................... 22 b) Éléments constitutifs proprement dits................................................................................. 22 2. Répression du blanchiment........................................................................................... 23 Section 2 : Infractions spécifiques de la vie des affaires............................................................ 24 I. Infractions commises à l’occasion de la constitution de la société........................................ 24 A. Surévaluation d’apports en nature........................................................................................... 24 1. Éléments constitutifs de l’infraction......................................................................................25 a) Élément légal de la surévaluation de l’apport en nature..................................................... 25 b) Élément matériel de la surévaluation de l’apport en nature............................................... 25 2. Répression de la surévaluation de l’apport en nature...................................................... 26 B. Émission et négociation illicite d’actions................................................................................. 26 1. Conditions de l’infraction........................................................................................................ 26 a) Élément légal de l’infraction................................................................................................. 27 b) Éléments matériels de l’infraction........................................................................................ 27 c) Élément moral de l’infraction............................................................................................... 28 2. Répression de l’émission et de la négociation illicite d’actions...................................... 28 C. Infractions relatives à la publication................................................................................. 29 II. Infraction commise lors de l’administration de la société...................................................... 29 A. Éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux................................................................... 30 1. Élément légal de l’abus de biens sociaux............................................................................ 30 a) Sociétés concernées............................................................................................................. 30 b) Auteurs de l’infraction.......................................................................................................... 30 c) Entités exclues de la possibilité d’un abus de biens sociaux................................................ 31 2. Élément matériel de l’abus de biens sociaux..................................................................... 31 a) L’usage (des biens, du crédit, des pouvoirs, des voix).......................................................... 31 –3– b) Un usage contraire à l’intérêt de la société.......................................................................... 33 c) Un acte réalisé à des fins personnelles................................................................................. 34 3. Élément moral de l’abus de biens sociaux.......................................................................... 34 B. Répression de l’abus de biens sociaux..................................................................................... 34 1. Peine encourue................................................................................................................ 34 2. Personnes punissables.................................................................................................. 34 3. Moyens de défense inopérants..................................................................................... 35 4. Prescription de l’action publique............................................................................................ 35 5. Titulaire de l’action civile......................................................................................................... 36 III. Infractions commises à l’occasion d’évènements spéciaux de la vie sociale..................... 36 A. Infractions contre les droits des associés........................................................................ 37 1. Atteintes aux droits politiques des associés................................................................37 a) L’entrave à la participation à l’assemblée............................................................................ 37 b) Atteintes au droit de vote.................................................................................................... 37 2. Atteintes aux droits financiers des associés................................................................38 a) La répartition de dividendes fictifs....................................................................................... 38 b) La présentation de comptes infidèles................................................................................... 39 B. Infractions relatives au contrôle de la société................................................................. 42 1. Le commissaire aux comptes, victime d’infraction............................................................. 42 a) Défaut de désignation d’un commissaire aux comptes........................................................ 42 b) Défaut de convocation du commissaire aux comptes.......................................................... 43 c) Entrave à la mission du commissaire aux comptes.............................................................. 43 2. Le commissaire aux comptes, auteur d’infraction............................................................. 45 a) La délivrance d’informations mensongères.......................................................................... 45 b) La non-dénonciation de faits délictueux.............................................................................. 45 IV. Infractions commises à l’occasion de la disparition de la société........................................ 46 A. Infractions dans le cadre de la dissolution de la société................................................ 46 B. Infractions dans le cadre d’une procédure collective........................................................... 47 Partie 2 : Auteurs et victimes............................................................................................................ 48 Section 1 : Le responsable pénal.................................................................................................. 48 I. Particularisme de la responsabilité pénale du chef d’entreprise........................................... 48 A. La délégation de pouvoirs.................................................................................................. 49 1. Conditions de validité de la délégation de pouvoirs..................................................... 49 a) Condition relative à l’entreprise............................................................................................ 49 b) Condition d’antériorité......................................................................................................... 49 c) Acceptation du délégataire................................................................................................... 49 –4– d) Caractère limité de la délégation de pouvoirs...................................................................... 49 e) Compétence du délégataire................................................................................................. 50 f) Autorité du délégataire......................................................................................................... 50 g) Indépendance du délégataire................................................................................................ 50 2. Effets de la délégation de pouvoirs............................................................................... 50 B. La responsabilité pénale des personnes morales............................................................ 51 1. Le domaine de la responsabilité pénale des personnes morales............................... 51 a) Le domaine général de la responsabilité pénale des personnes morales............................ 51 b) Le cas particulier de la fusion ou de l’absorption................................................................. 52 2. Les conditions de la responsabilité pénale des personnes morales.......................... 53 a) Une infraction commise par les organes ou les représentants............................................ 53 b) Une infraction commise pour le compte de la personne morale......................................... 53 3. Les effets de la responsabilité pénale des personnes morales.................................. 54 a) Les peines encourues par la personne morale..................................................................... 54 b) L’articulation de la responsabilité pénale de la personne morale et de l’organe ou représentant............................................................................................................................. 54 II. Les complices........................................................................................................................ 55 A. Les conditions de la complicité......................................................................................... 55 1. Les différentes formes de complicité............................................................................ 55 a) La complicité par collaboration............................................................................................. 55 b) La complicité par instigation................................................................................................. 55 2. Condition tenant à l’existence d’une infraction principale...............................................56 3. Conditions propres à la complicité................................................................................ 56 a) L’intention du complice........................................................................................................ 56 b). L’antériorité de l’acte de complicité.................................................................................... 57 B. La répression de la complicité........................................................................................... 57 Section 2 : Les victimes de l’infraction pénale.................................................................................... 58 I. La punition de l’auteur de l’infraction : l’action publique.......................................................... 58 A. Titulaire de l’action publique...................................................................................................... 58 1. Magistrat du siège et magistrat du Parquet................................................................. 58 a) Composition du Parquet....................................................................................................... 59 b) Statut des magistrats du Parquet......................................................................................... 59 2. Le rôle du ministère public en matière d’engagement de l’action publique................ 61 a) Le monopole de principe...................................................................................................... 61 b) Légalité de l’engagement des poursuites............................................................................. 61 c) Liberté du choix du ministère public quant à l’engagement des poursuites........................ 61 –5– B. Exercice de l’action publique....................................................................................................... 62 1. L’opportunité des poursuites................................................................................................... 62 2. La possibilité de décider de mesures alternatives........................................................ 63 a) Le classement conditionnel.................................................................................................. 63 b) La médiation pénale............................................................................................................. 64 c) La composition pénale...........................................................................................................64 d) La convention judiciaire d’intérêt public.............................................................................. 65 3. Le déclenchement de l’action publique................................................................................ 65 a) L’information ou réquisitoire à fin d’informer...................................................................... 66 b) Citation directe..................................................................................................................... 66 c) Comparution immédiate........................................................................................................67 II. La réparation du préjudice : l’action civile.................................................................................. 68 A. Aspects généraux de l’action civile........................................................................................... 68 1. Le choix de la juridiction civile : « le criminel tient le civil en l’état »........................... 68 a) L’option offerte à la victime.................................................................................................. 68 b) L’implication du choix de l’action civile................................................................................ 68 2. Le choix de la juridiction pénale : la constitution de partie civile...............................69 a) Modalités de la constitution de partie civile........................................................................ 70 b) Conséquences de la constitution de partie civile................................................................. 70 B. Les titulaires de l’action civile.................................................................................................... 71 1. Les conditions pour se constituer partie civile............................................................. 71 a) Conditions exigées en général............................................................................................... 71 b) Particularisme de l’action civile pour la personne morale................................................... 72 2. Identification des titulaires de l’action civile infraction par infraction...........................73 a) En matière d’escroquerie...................................................................................................... 73 b) En matière d’abus de confiance............................................................................................ 73 c) En matière de faux ou d’usage de faux................................................................................. 74 d) En matière de recel et de blanchiment................................................................................. 74 e) Emission et négociation illicite d’actions.............................................................................. 74 f) En matière d’abus de biens sociaux....................................................................................... 74 g) La présentation de comptes infidèles................................................................................... 76 h) Répartition de dividendes fictifs........................................................................................... 76 i) Délits commis par les commissaires aux comptes................................................................. 76 Partie 3 : Prononcé de la punition.................................................................................................... 77 Section 1 : L’attraction devant les juridictions pénales..................................................................... 77 I. Panorama des juridictions pénales...................................................................................... 77 –6– A. Les juridictions d’instruction....................................................................................................... 77 1. Le juge d’instruction......................................................................................................... 77 2. Le juge des libertés et de la détention.......................................................................... 78 B. Les juridictions de jugement.............................................................................................78 1. Le tribunal de police....................................................................................................... 78 2. Le tribunal correctionnel................................................................................................ 78 3. La cour d’assises....................................................................................................................... 79 II. Aperçu sur le déroulement de la procédure pénale........................................................... 80 A. Les enquêtes de police...................................................................................................... 80 1. Les différentes enquêtes............................................................................................... 80 2. Les mesures d’investigation..................................................................................................... 81 B. L’instruction par le juge d’instruction........................................................................................ 82 1. Les pouvoirs du juge d’instruction.......................................................................................... 82 2. La phase cruciale : la mise en examen......................................................................... 82 3. La clôture de l’instruction........................................................................................................ 83 C. Le jugement pénal............................................................................................................. 84 1. Le déroulement du procès............................................................................................ 84 a) Procédure devant la cour d’assises...................................................................................... 84 b) Devant le tribunal de police et le tribunal correctionnel....................................................... 84 2. La décision du tribunal................................................................................................... 84 III. Les voies de recours en matière pénale............................................................................. 86 A. L’opposition........................................................................................................................ 86 B. L’appel............................................................................................................................................. 86 1. Délai pour faire appel..................................................................................................... 86 2. Juridiction compétente pour connaître de l’appel............................................................. 86 a) En matière de contravention et de délits............................................................................. 86 b) En matière criminelle............................................................................................................ 86 3. Domaine de l’appel.................................................................................................................. 87 4. Effets de l’appel......................................................................................................................... 87 C. Le pourvoi en cassation.................................................................................................... 87 Section 2 : Échapper à la punition................................................................................................. 89 I. L’invocation de l’impossibilité de l’action..................................................................................... 89 A. Action impossible en l’absence d’infraction............................................................................ 89 1. Absence d’infraction du fait de la non-rétroactivité de la loi pénale..........................89 a) Rappels sur le principe de non-rétroactivité de la loi........................................................... 89 b) Implications de la non-rétroactivité de la loi en matière pénale......................................... 90 –7– 2. Absence d’infraction en cas de neutralisation de la loi pénale : l’amnistie..................92 B. Action impossible du fait de l’écoulement du temps : la prescription............................ 92 1. Règles générales en matière de prescription pénale................................................... 93 a) Délais de prescription........................................................................................................... 93 Temps nécessaire.............................................................................................................. 93 a) Interruption et suspension de la prescription...................................................................... 94 Interruption de la prescription......................................................................................... 94 2. Application des règles aux infractions du programme................................................ 95 a) La prescription de l’action publique en matière d’escroquerie............................................ 95 b) La prescription en matière d’abus de confiance................................................................... 95 c) La prescription en matière de faux et d’usage de faux......................................................... 95 d) La prescription en matière de recel et de blanchiment....................................................... 96 e) La prescription des infractions relatives à la constitution de la société............................... 96 f). La prescription en matière d’abus de biens sociaux............................................................ 96 g) Infractions commises à l’occasion des événements sociaux................................................. 97 h) Infractions commises par les commissaires aux comptes.................................................... 97 II. L’invocation de la non-imputabilité de l’infraction.................................................................... 97 A. L’invocation de faits justificatifs.................................................................................................. 97 1. Le commandement de l’autorité légitime........................................................................... 97 2. L’état de nécessité........................................................................................................... 98 B. La non-imputabilité de l’infraction............................................................................................99 –8– Partie préliminaire : Programme I. Annonce du programme Le programme officiel du DSCG comporte un paragraphe 1.3 intitulé « Droit pénal ». A. Sens et portée de l’étude Selon le programme officiel, cette partie consacrée au droit pénal a le sens et la portée suivante : « Dans le cadre de ses activités, l’entreprise peut mettre en cause sa responsabilité pénale. Cette dernière a pour objet l’infraction et pour but la défense sociale. La mise en œuvre de la responsabilité pénale de l’entreprise doit être entourée de nombreuses garanties tant en termes de droit substantiel qu’en terme de droit processuel. Un certain nombre d’infractions spéciales sont destinées à protéger les actionnaires mais aussi les tiers contre certains comportements des dirigeants de la société, dirigeants de droit ou dirigeants de fait ». B. Notions et contenu Selon le programme officiel, la partie consacrée au droit pénal doit porter sur les points suivants : Le droit pénal général : - les éléments constitutifs de l'infraction - la classification des infractions - l'identification de la personne responsable (l'auteur, le complice) - la peine - étude de quelques infractions : escroquerie, abus de confiance, faux et usage de faux, recel La procédure pénale : - les actions : l'action publique, l'action civile - l'instruction préparatoire : juge et chambre d'instruction - le jugement et les voies de recours Le droit pénal spécial des affaires et des sociétés : - abus de biens sociaux - distribution de dividendes fictifs - présentation ou publication de comptes annuels ne donnant pas une image fi- dèle - infractions relatives : ▪ à la constitution et à la dissolution de la société, aux assemblées, ▪ au contrôle de la société, ▪ ainsi qu’aux droits sociaux et aux modifications du capital social ▪ blanchiment - infractions relatives au contrôle légal des comptes : –9– ▪ délit de non révélation des faits délictueux, ▪ délit d’informations mensongères ». C. Compétences visées Selon le programme officiel, la partie consacrée au droit pénal doit permettre aux candidats d’acquérir les compétences suivantes : « Maîtriser l’identification des éléments constitutifs d’une infraction relevant du droit pénal. Informer les dirigeants de l’entreprise sur les conséquences d’une incrimination pénale ». II. Appréciation sur le programme A. Incidences de la réforme du DSCG en 2019 La réforme du DSCG introduite le 20 juin 2019 modifie le programme du DSCG UE1 pour le droit pénal. Il s’agit sans doute de la modification la plus importante. En effet, a été ajoutée, au titre de l’étude du droit pénal général, l’étude de quelques infractions. Les infractions concernées sont : l’escroquerie, l’abus de confiance, le faux et l’usage de faux et le recel. A également été ajoutée, au titre de l’étude des infractions spéciales du monde des affaires, l’infraction de blanchiment. B. Considérations statistiques La probabilité qu’une question portant sur le droit pénal soit posée lors de l’examen est assez forte, même si le thème ne donne pas nécessairement lieu à un dossier complet. Mais il est facile pour le rédacteur d’un sujet d’inclure une question de droit pénal, par exemple à l’occasion d’une question sur le droit des sociétés au sein de laquelle un dirigeant fait cautionner un prêt personnel par la société, ce qui constitue une convention interdite (donc question relevant du droit des sociétés) d’une part et un abus de bien social (infraction pénale) d’autre part. C. Étendue du programme a) Données factuelles Le programme du droit pénal est très étendu. Il comporte 3 parties : 1. Le droit pénal général : cette partie de décompose en 3 sous-parties : la définition et la classification des infractions ; l’identification de la personne pénalement res- ponsable ; quelques exemples d’infractions. 2. La procédure pénale : cette partie décrit les juridictions chargées d’appliquer le droit pénal et décrit comment se déroule la procédure devant ces juridictions. – 10 – 3. Le droit pénal spécial des affaires : cette partie recense les infractions spécifiques au « milieu des affaires », c’est-à-dire des infractions spéciales qui ne peuvent être commises qu’à l’occasion de la vie professionnelle. Il s’agit là d’un programme très large. La maîtrise complète du programme n’est évidemment pas envisageable. Il serait possible de consacrer des centaines d’heures de cours ainsi que plusieurs milliers de pages uniquement pour étudier la partie relative à la procédure pénale. Ne seront donc envisagées ici que les connaissances indispensables pour aborder sereine- ment les questions susceptibles d’être posées lors de l’examen de l’UE1 du DSCG. b) Incidences méthodologiques Le droit pénal au DSCG se présente assez généralement de la manière suivante : est systématiquement posée la question suivante, sous des formulations qui peuvent varier, « Les faits exposés peuvent-ils être considérés comme une infraction pénale ». Puis est souvent posée la question du « double qui » : « Qui peut être inquiété ?», ce qui suppose, par exemple, que l’on distingue l’auteur des éventuels complices ; « Qui est la victime ? », ce qui revient à identifier les titulaires de l’action civile. Enfin, est parfois posée la question de la juridiction compétente d’une part des différentes actions d’autre part. B. Plan retenu pour la présentation du droit pénal Afin de coller plus aux questions posées au DSCG nous dresserons un catalogue des infractions du programme en donnant pour chacune la définition et les éléments constitutifs, en voyant qui peuvent en être les auteurs et les complices ainsi que les victimes titulaires de l’action civile. Nous verrons ensuite comment la victime peut éventuellement agir. – 11 – Partie 1 : Les infractions du droit des affaires Il est possible de distinguer deux types d’infractions pouvant être commises dans le cadre du droit des affaires. Il s’agit en premier lieu des infractions de droit commun. Ces infractions peuvent être commises par n’importe qui, que ce soit dans le cadre d’une relation d’affaires ou non. Certaines de ces infractions, celles qui nous intéressent le plus, sont communément commises dans le cadre du droit des affaires. Il s’agit des infractions qui ont pour objet une tromperie. Les autres sont les infractions spécifiques à la vie des affaires. Elles ne peuvent être commises que dans ce cadre et, parfois, uniquement par des personnes données. Nous nous intéresserons dans cet ordre à ces deux types d’infractions. Section 1. Infractions de droit commun de la vie des affaires : les tromperies Pour ces infractions, seront étudiés : l’escroquerie, l’abus de confiance, le faux et l’usage de faux, le recel et le blanchiment. Les trois premières infractions sont autonomes et les deux dernières sont dites « infractions de conséquence » ou infractions de « connivence » car elles supposent la commission préalable d’une infraction (dite infraction principale). REMARQUE – DSCG D’autres infractions pourraient figurer dans cette étude et notamment le vol et la corruption ou le trafic d’influence. Mais comme ces infractions ne figurent pas au programme du DSCG, elles ne seront pas étudiées ici. Le programme est déjà suffisamment lourd pour ne pas s’encombrer de choses qui n’y figurent pas. I. Les infractions autonomes Les trois infractions autonomes ajoutées au programme présentent un caractère un peu hétéroclite. Si l’on peut regrouper l’abus de confiance et l’escroquerie, qui présentent un point commun, celui de subtiliser une chose à son profit, le faux et l’usage de fau x relèvent d’une logique différente. Les trois infractions sont donc étudiées successivement, sans qu’il faille voir dans cet ordre une logique quelconque… Pour chacune des infractions, nous verrons quels sont les éléments constitutifs avant de voir quelle est la répression qui s’applique lorsqu’elles ont été commises. A. Escroquerie 1. Éléments constitutifs de l’escroquerie Infraction de droit commun, l’escroquerie est réprimée par le Code pénal, plus précisément par l’article 313-1. – 12 – TEXTE – Code pénal – Article 313-1 « L'escroquerie est le fait, soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à son préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge ». Si l’on s’en tient à cette définition, l’escroquerie est constituée, matériellement, par la réunion de deux éléments : une tromperie d’une part ; la remise d’une chose d’autre part. a) La tromperie Le texte précise en quoi peut consister la tromperie. Les moyens énumérés doivent être considérés comme limitatifs. Il faut donc soit l’usage d’un faux nom, soit l’usage d’une fausse qualité, soit l’emploi de manœuvres frauduleuses. REMARQUE – Sur l’escroquerie par omission Il ressort de la liste des moyens qui permettent de réaliser l’escroquerie que cette infraction ne devrait pouvoir résulter que d’une action positive de la part de son auteur et qu’une simple abstention ne pourrait pas être réprimée au titre de l’escroquerie. Ce n’est pourtant pas ce qu’a décidé la jurisprudence, qui fait ici assez bon marché du principe de l’interprétation stricte du texte pénal. C’est ainsi qu’elle a pu considérer comme un escroc celui qui omet de signaler une activité professionnelle afin de continuer à percevoir des allocations chômage ou le directeur financier d’une entreprise qui a signé des bordereaux Dailly sans en vérifier la réalité. L’escroquerie peut donc résulter : − de l’emploi d’un faux nom ou d’une fausse qualité : il peut s’agir d’un faux nom réel ou imaginaire, voire d’un faux prénom. Il peut également s’agir d’une fausse qualité, comme de se prévaloir d’un diplôme qui n’a jamais été obtenu. Les statistiques montrent que la fausse qualité de banquier, de conseiller financier ou de représentant commercial sont parmi les plus prisées des escrocs ; − de l’abus d’une qualité vraie : il s’agit ici de se prévaloir d’une qualité réelle mais pour obtenir une chose à laquelle cette qualité ne donne pas droit. C’est le cas, par exemple, de l’avocat qui se fait remettre une somme d’argent par son client au motif qu’il lui sera nécessaire pour corrompre un administrateur judiciaire pour qu’il décide en sa faveur ou qui profite de sa vraie qualité d’avocat pour inciter l’adversaire de son client à se désister de l’instance qu’il a introduite ; − de manœuvres frauduleuses : les manœuvres frauduleuses laissent place à l’imagination de l’escroc, mais le seul mensonge, s’il n’est pas accompagné d’autres éléments n’est pas une manœuvre frauduleuse. Parmi les éléments extérieurs, on peut citer l’intervention d’un tiers (le « patron » auquel on doit passer un coup de fil ou l’époux, qui atteste l’infirmité - fausse – de sa femme pour obtenir une pension plus importante) ou la mise en scène (ainsi de l’accueil de l’investisseur dans des bureaux luxueux avec de très nombreux employés – fictifs - pour faire croire à une grosse activité et de gros profits destinés à stimuler l’injection de sommes importantes) ou encore la production d’écrits (un bilan savamment falsifié présenté pour obtenir la remise d’une somme d’argent)… – 13 – b) Remise d’une chose L’escroquerie est ce que l’on appelle une infraction complexe. Elle suppose non seulement l’accomplissement d’un certain nombre d’agissements matériels, mais ces agissements doivent produire un résultat. Ce résultat est visé par l’article 313-1 du code pénal : il s’agit pour l’escroc de se faire remettre une chose (argent, objet, prestation de service…) par la victime. Il importe peu que cette chose soit meuble ou immeuble (même si la jurisprudence a longtemps été réticente à admettre l’escroquerie en matière immobilière), qu’elle soit corporelle ou incorporelle (puisque le texte vise désormais la prestation de service) et qu’elle emporte appauvrissement de la victime ou non (ainsi du contrat conclu à un « juste prix » mais « arraché » à la victime). L’essentiel est qu’il y ait bien eu remise de la chose provoquée par la tromperie de l’escroc. Enfin, il faut mentionner l’élément moral. L’escroquerie est une infraction intentionnelle et cette intention doit être démontrée. La jurisprudence la déduit souvent des faits. Ce dont on ne saurait ici lui tenir rigueur, puisque l’escroquerie suppose des manœuvres caractérisées. On peut en effet admettre que celui qui maquille des comptes pour obtenir u n avantage, notamment fiscal en matière de TVA (le nombre de décisions rendues en la matière est assez révélateur !) signifie ainsi clairement sa volonté de commettre un acte dont il sait qu’il est répréhensible. Par ailleurs, les mobiles sont indifférents. 2. Répression de l’escroquerie a. Punition de l’auteur de l’escroquerie L’escroc encourt une peine de prison allant jusqu’à 5 ans et une amende d’un montant maximal de 375 000€. Cette peine peut être aggravée (7 ans et 750 000€) dans certains cas (usurpation de qualité d’agent public ; appel à des fonds pour des motifs humanitaires…). Les personnes morales peuvent évidemment être considérées comme pénalement responsables des escroqueries commises pour leur compte par leurs organes ou représentants. La peine est alors du quintuple de l’amende prévue pour les personnes physiques. La tentative d’escroquerie est punie. Les exemples de ces tentatives sont nombreux en matière d’assurance : l’escroc simule un accident et demande réparation auprès de sa compagnie d’assurance qui découvre la supercherie avant de payer. La complicité en matière d’escroquerie est également courante puisque l’escroquerie suppose des manœuvres, auxquelles des tiers sont souvent associés, devenant ainsi complices si les conditions de la complicité sont remplies (et notamment la conscience d’avoir participé à la commission d’une infraction). REMARQUE – Sur l’existence de faits justificatifs de l’escroquerie Il peut paraître curieux que l’escroquerie puisse être justifiée. Mais certaines espèces illustrent cette possibilité. Il en allait ainsi d’une journaliste qui avait maquillé son identité (faux nom, fausses qualités, faux réseau social…) pour « infiltrer » un parti politique (en l’occurrence le Front National) et obtenir la remise de certains documents, qui lui avaient ensuite servi pour rédiger un livre assez peu avantageux pour ledit parti politique. Le parti en question s’étant constitué partie civile, ses demandes sont successivement rejetées au motif que l’escroquerie (dont les éléments étaient bien réunis) était justifiée par la liberté d’expression affirmée notamment par la convention EDH. – 14 – b. Victime de l’escroquerie La victime de l’escroquerie peut en demander réparation et exercer l’action civile. Toute personne ayant subi un préjudice personnel et direct peut exercer cette action. Il peut s’agir d’une société, victime de l’escroquerie, des associés d’une société ou de toute autre personne. Dès lors que le préjudice résulte directement de l’escroquerie, il est possible de demander réparation. Le caractère direct du préjudice est apprécié assez largement par la jurisprudence. C’est ainsi qu’elle estime que le GIE (groupement d’intérêt économiques) des cartes bancaires est une victime directe d’une escroquerie qui avait consisté à contourner la sécurité de puces incorporées à plusieurs cartes bancaires de particuliers. Il invoquait comme préjudice l’atteinte à la crédibilité du système de paiement par cartes. – 15 – B. Abus de confiance 1. Éléments constitutifs de l’abus de confiance L’abus de confiance étant une infraction de droit commun, il est prévu par le Code pénal et plus précisément par son article 314-1. Il s’agit là de l’élément légal. TEXTE – Code pénal – Article 314-1 « L'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ». Concernant l’élément matériel, l’abus de confiance présente une particularité. En effet, si l’on se réfère au texte, l’infraction est commise par le détournement de la chose. Mais la commission de cette infraction suppose au préalable que la chose détournée ait été remise. Il faut donc voir ce prérequis avant de voir l’élément matériel proprement dit. a) Prérequis : la remise volontaire de la chose L’élément préalable : pour qu’il y ait abus de confiance, il faut tout d’abord que l’auteur de l’abus ait reçu une chose de la part d’un tiers, qui la lui remet volontairement, à charge pour le bénéficiaire de la lui rendre plus tard. Il importe peu ici que la chose soit corporelle ou non (mais l’abus de confiance peut poser problème dans le cas d’une prestation de service : ainsi du directeur qui demande à des salariés d’effectuer un travail à titre personnel). En revanche, on admet en général que l’abus de confiance n’est pas applicable en matière immobilière. Il faut par ailleurs que le bien remis l’ait été à charge de restitution pour le bénéficiaire. Il convient donc, en réalité, de se livrer à une analyse assez fine des conditions de la remise. Si cette remise implique que le bénéficiaire soit le propriétaire de la chose (par exemple en matière de dépôt de choses fongibles), l’abus de confiance ne pourra pas être constitué. Il en va différemment dans le cas contraire (dépôt d’un corps certain). b) Élément matériel proprement dit : le détournement de la chose remise L’élément matériel proprement dit de l’infraction d’abus de confiance est assez flou. Il consiste en un détournement de la chose au détriment d’autrui. En pratique on constate que ce détournement revêt généralement trois formes différentes. Il s’agit en premier lieu de la dissipation de la chose. La dissipation peut résulter aussi bien de la destruction que de la dilapidation du bien ou de sa vente. Il s’agit en second lieu d’une absence (ou d’un retard) dans la restitution de la chose. Sur cet aspect, la Cour de cassation ne se contente pas du constat du retard, mais exige en sus que le titulaire de la chose manifeste une intention de se comporter en tant que véritable possesseur et non plus seulement en détenteur précaire. Ainsi, le responsable commercial qui a reçu de la part de clients des paiements par chèque et espèces et qui se « dispense » de les remettre à la société pour le compte de laquelle il les a collectés, commet-il un abus de confiance puisqu’il ne restitue pas les fonds à la société. Il peut encore s’agir d’une société qui tarde à remettre des fonds qu’elle reçoit au bénéficiaire définitif. – 16 – Enfin, il peut s’agir en troisième lieu d’un usage abusif de la chose. La notion est vague. Certaines situations peuvent aisément être qualifiées d’abus de confiance. Il en va ainsi du dirigeant de la SARL qui affecte les fonds reçus dans le cadre d’une augmentation de capital à la trésorerie de l’entreprise. Mais d’autres situations sont plus délicates : que faut-il décider pour le salarié qui décide d’utiliser l’ordinateur mis à sa disposition par la société pour des besoins strictement personnels ? Il semble que, dans ce cas, la jurisprudence soit parfois fluctuante. Le type d’utilisation personnelle n’étant sans doute pas étranger à cette fluctuation (ainsi, de la condamnation de l’utilisation de l’ordinateur pour accéder à des images pédophiles et de la relaxe de celui qui s’en sert juste pour réserver des billets d’avion sans que cela trouble en aucune manière le propriétaire de l’ordinateur, c’est-à-dire la société). 2. La répression de l’abus de confiance L’abus de confiance est puni de 5 ans d’emprisonnement et 375 000€ d’amende. Si l’infraction est commise par une personne morale, la peine est l’amende de 375 000€ portée au quintuple. Les peines complémentaires prévues sont par ailleurs applicables si le juge estime opportun de les prononcer (interdiction, fermeture d’établissement, confiscation…). Des peines aggravées (7 ans et 750 000€ d’amende) sont prévues lorsque la victime est désintéressée (association caritative) ou lorsqu’elle est vulnérable (personne âgée, handicapée…) et portée à 10 ans et 1 500 000€ d’amende lorsque l’auteur de l’infraction a agi en qualité de mandataire de justice ou d’officier ministériel. C. Faux et usage de faux 1. Éléments constitutifs de l’infraction de faux TEXTE – Code pénal – Article 441-1 « Constitue un faux toute altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d'expression de la pensée qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des conséquences juridiques ». C’est donc l’article 441-1 du Code pénal qui constitue l’élément légal du faux. Il définit quels sont les éléments matériels de l’infraction. Celle-ci s’articule autour de l’obligation d’un document et de la falsification de son contenu ainsi que du préjudice qui peut en résulter. a) Un document Le texte prévoit que le faux peut concerner un écrit, mais aussi « tout support d’expression de la pensée ». Il peut donc s’agir d’un document écrit ou de tout autre type de contenant, notamment les contenants électroniques : mails, puces électroniques, DVD, voire même un film ou une photographie. Il faut toutefois que le document ou que sa production ait une portée juridique. C’est ainsi que, de manière générale, l’ensemble des documents comptables peuvent être un document susceptible de « faux » puisqu’ils servent, notamment, pour établir le résultat sur lequel sera assise l’imposition de l’entreprise. En revanche, les factures, qui doivent normalement être vérifiées avant d’être comptabilisées, ne sont pas nécessairement susceptibles de donner lieu à un faux. – 17 – b) La falsification Il faut, en second lieu, une falsification du document. Il peut s’agir de l’élaboration d’un document entièrement faux et on parle alors de faux matériel. REMARQUE : Réfaction de document… un faux ! Est considéré comme auteur de l’infraction de faux celui qui, ayant perdu le document original, refait ce document à l’identique sans en modifier le contenu. La simple réfaction du document suffit donc à constituer le faux. Il peut aussi s’agir d’un document « authentique » dont le contenu est volontairement falsifié. On parle alors de faux intellectuel. Il s’agit, par exemple, d’un acte notarié par lequel le notaire indique que des personnes étaient présentes lors de l’acte, alors qu’elles n’étaient pas là ; ou des fausses indications portées en comptabilité par le comptable. c) Le préjudice Il faut enfin que la falsification du document cause un préjudice ou soit à tout le moins susceptible de causer ce préjudice. La nature du préjudice importe peu : il peut s’agir d’un préjudice matériel ou moral, actuel ou éventuel, individuel ou collectif. Il a ainsi été admis que, le fait de mentionner la présence d’actionnaires lors d’une assemblée générale, alors que ceux-ci n’étaient pas présents, afin de faire considérer que le quorum était atteint pour la validité de la délibération ayant eu lieu, était constitutif d’un faux en raison du préjudice qui résultait pour les autres associés de l’impossibilité dans laquelle ils se trouvent (potentiellement) de pouvoir contester la décision de l’assemblée ainsi prise. Quant à l’élément moral, le faux étant une infraction intentionnelle, celui -ci doit être présent. Il faut, pour que cet élément moral soit constitué, que l’auteur du faux ait eu la volonté et la conscience de produire un faux. La preuve de cette intention ne soulève pas de difficultés lorsque le faux est un faux matériel, puisque la confection du faux doc ument peut être considérée comme suffisante pour établir l’existence de cette intention coupable. Lorsque le faux est intellectuel, la preuve de l’intention coupable doit être plus spécifique et il faut notamment établir que l’auteur avait la conscience de procéder à une falsification. Ainsi, le notaire qui affirme avoir reçu une personne dont il n’a pas vérifié l’identité ne commet pas de faux. De la même manière, l’expert qui omet certains éléments ne commet pas de faux, au contraire de l’expert qui atteste avoir procédé à des vérifications et ne les a pas réalisées. 2. Répression du faux La répression du faux est un peu particulière. En effet, elle varie en fonction de la nature du faux : − Faux en écritures privées : il s’agit, notamment, de la falsification de documents commerciaux ou de la comptabilité par exemple. La peine applicable est alors de trois ans d’emprisonnement et de 45 000€ d’amende. Des peines complémentaires spéciales peuvent s’y ajouter si le juge les estime opportunes. − Faux d’un document administratif : il s’agit alors d’un faux commis dans un document délivré par une administration publique afin de constater un droit, une identité ou une – 18 – qualité ou d’accorder une autorisation. Il peut s’agir, par exemple, d’une carte d’identité, d’un certificat d’immatriculation ou d’un faux bon de commande pour un marché public. La peine est alors de cinq ans de prison et 75 000€ d’amende avec aggravation à 7 ans et 100 000€ d’amende si l’infraction est commise par le dépositaire de l’autorité publique. − Faux en écritures publiques : il s’agit de documents établis directement par une administration publique, par exemple un faux jugement… On passe alors à 10 ans de prison et 150 000€ d’amende, voire à une infraction criminelle (15 ans de réclusion) si l’auteur est le dépositaire de l’autorité publique. Le faux peut être réprimé qu’il soit commis par une personne physique ou par une personne morale. La personne morale encourt alors une amende quintuplée par rapport aux amendes encourues par les personnes physiques. La tentative de faux est toujours punissable. 3. Usage de faux Le faux est réprimé en dehors de toute production pour faire valoir un droit ou établir une preuve. Si le faux est produit à cette fin, notamment dans une instance juridictionnelle, est alors commis un délit distinct du faux et qui est appelé usage de faux. Il peut s’agit du dirigeant d’une entreprise qui produit un faux devant l’administration fiscale afin d’obtenir un avantage (crédit d’impôt recherche/compétitivité par exemple) ou d’un étudiant qui produit une fausse attestation pour pouvoir s’inscrire dans une formation (ironiquement, une formation juridique). L’usage de faux est réprimé de la même manière que le faux produit. Il faut remarquer que le faux et l’usage de faux sont deux infractions distinctes qui, comme telles, peuvent être commise par deux personnes différentes (comptable établissant une comptabilité faussée ; dirigeant qui la produit pour des raisons fiscales). Il peut arriver que l’auteur du faux soit relaxé et l’auteur de l’usage de faux condamné et inversement. II. Les infractions de connivence En dehors de ces infractions autonomes, il existe des infractions dites de connivence. Elles supposent la commission d’une infraction comme préalable à la commission d’une deuxième infraction. Il s’agit essentiellement du recel et du blanchiment. A. Recel 1. Éléments constitutifs du recel L’élément légal du recel est l’article 321-1 du Code pénal. TEXTE – Code pénal – Article 321-1 « Le recel est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d'intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d'un crime ou d'un délit. Constitue également un recel le fait, en connaissance de cause, de bénéficier, par tout moyen, du produit d'un crime ou d'un délit ». – 19 – Il ressort de ce texte que l’infraction suppose une infraction préalable et n’est ensuite constituée que par la réunion d’éléments matériels spécifiques qui se dédoublent, la définition recouvrant deux comportements distincts. a) L’infraction préalable Selon la définition de l’infraction de recel, il faut que son auteur agisse sur une chose provenant de la commission d’un délit ou d’un crime. Il faut préciser que cette chose doit être un bien meuble corporel. Les immeubles sont exclus de l’infraction de recel (même si une jurisprudence en date de 2016 admet désormais l’abus de confiance sur un immeuble, ce qui devrait aboutir à reconnaître le recel d’immeuble…). Il semble également que les choses incorporelles soient exclues de l’infraction de recel, mais la Cour de cassation semble réserver une place un peu particulière à certaines informations. Ainsi celui qui a obtenu des informations privilégiées dans le cadre d’un délit d’initié et qui fait usage de ces informations commet un recel d’informations privilégiées… mais il est vrai alors que ce n’est pas la simple détention de l’information qui est punie, mais son utilisation, ce qui fausse un peu l’infraction de recel. Cette chose doit en plus provenir de la commission d’une infraction, étant entendu que cette infraction doit avoir été commise par un tiers, la jurisprudence rappelant régulièrement qu’on ne peut être l’auteur de l’infraction et le receleur du produit de l’infraction. L’infraction commise doit être un crime ou un délit, ce qui exclut le recel d’une contravention. Il faut que l’infraction ait été commise et qu’elle soit punissable : pas d’amnistie ou d’abrogation. Il importe peu que l’auteur de l’infraction principale soit connu ou non… sauf dans le cas où son identification permet de caractériser l’infraction. Ainsi, celui qui détient une information qui lui a été communiquée en violation d’un secret professionnel ne peut être qualifié de receleur que si l’auteur de l’information est identifié. À défaut, il ne serait pas possible de dire qu’une violation d’un secret professionnel a été commise. A noter, par ailleurs, qu’une même personne ne peut avoir la qualité d’auteur et de receleur (jurisprudence constante). b) Éléments constitutifs proprement dits Le recel sera caractérisé dans deux hypothèses distinctes : − dissimulation, détention, intermédiaire : est considéré comme un receleur celui qui reçoit une chose dont il sait qu’elle provient d’une activité criminelle ou délictuelle. Il importe peu qu’il conserve la chose ou non ; qu’il l’utilise ou non ; qu’il la dissimule ou non. Il importe même assez peu qu’il détienne personnellement la chose ou non. Ainsi, celui qui doit de l’argent et qui, sans jamais recevoir la chose, fait payer ses dettes par un tiers au moyen de sommes dont il connaît l’origine criminelle o u délictuelle, est considéré comme un receleur ; − profit retiré : est également considéré comme receleur celui qui tire un profit de la chose obtenue de façon criminelle ou délictuelle. Cette notion de « profit retiré » est assez floue et permet de sanctionner, au titre du recel, de façon très large. Ainsi a été considéré comme receleur le mari qui a bénéficié du train de vie de son épouse, alors que celui-ci ne pouvait pas être justifié par ses gains professionnels… A ce compte, on pourrait étendre la qualité de receleur à ceux qui écoutent de la musique provenant d’un CD qu’ils – 20 – savent volé ou provenant de téléchargements illégaux, voire à celui qui regarde un tableau qu’il sait volé. – 21 – c) Élément intentionnel La qualification de recel pouvant être très large, on pouvait estimer que la jurisprudence se montrerait plus rigoureuse sur l’élément intentionnel. Cet élément est clairement nécessaire en vertu du texte. N’est receleur que celui qui connaît l’origine frauduleuse du bien qu’il détient ou qu’il utilise. Mais la jurisprudence est là encore assez répressive. De façon tout à fait « habituelle » elle présume l’élément intentionnel pour des professionnels qui, en raison de leur compétence, doivent identifier l’origine frauduleuse du bien. Elle est même allée jusqu’à estimer qu’était receleur celui qui était entré en possession du bien de bonne foi et qui, quelque temps plus tard, avait appris l’origine frauduleuse du bien. Cette solution est heureusement abandonnée aujourd’hui en raison des résultats surprenants qu’elle produisait. En effet, civilement, par application de l’adage « En fait de meuble, la possession vaut titre », le détenteur de la chose volée devient donc propriétaire de la chose dont il découvre un peu plus tard l’origine frauduleuse, devenant ainsi receleur de son propre bien ! L’articulation du droit civil et du droit pénal se trouvait ainsi mise à mal et on ne peut que se féliciter que la Cour de cassation affirme aujourd’hui que la découverte subséquente de l’origine du bien ne fait pas de son possesseur un receleur. 2. Répression du recel En cas de recel simple, la sanction encourue est une peine de prison de 5 ans assortie d’une amende pouvant aller jusqu’ 375 000€ voire être portée à la moitié de la valeur du bien recelé. Des peines complémentaires peuvent s’ajouter à ces peines principales lorsque le juge les estime opportunes. Il existe également un recel aggravé. Ce recel est celui qui est soit habituel, soit commis en bande organisée, soit lorsqu’il est commis en utilisant des facilités procurées par l’exercice d’une activité professionnelle. La peine passe alors à 10 ans de prison avec 750 000€ d’amende portée à la moitié de la valeur des biens recelés. Il importe également de préciser que la répression du recel peut être influencée par celle de l’infraction principale. En effet, lorsque l’infraction principale est punie plus sévèrement que le recel, le receleur encourt les mêmes peines que l’auteur de l’infraction principale dont il a eu connaissance. Il s’expose même aux circonstances aggravantes de l’auteur de l’infraction principale dès lors qu’il a eu connaissance desdites circonstances aggravantes ! Le recel peut être le fait d’une personne morale. Si tel est le cas, celle-ci s’expose à une amende qui sera portée au quintuple de l’amende encourue par la personne physique sans toutefois qu’il puisse s’agir de 2,5 fois la valeur du bien recelé. La tentative de recel n’est pas punissable. B. Blanchiment L’infraction de blanchiment est une infraction relativement récente. Son apparition a été justifiée par l’accroissement (un peu inquiétant !) de la part prise par l’argent dont l’origine est « douteuse » dans l’économie mondiale. Il s’agit donc de réprimer ceux qui permettent de donner une apparence d’origine légale à de l’argent provenant d’une activité illégale. – 22 – 1. Éléments constitutifs du blanchiment a) Pré-requis : infraction préalable Le blanchiment est une infraction de conséquence. Il suppose donc l’existence d’une infraction préalable : crime ou délit, mais pas de contravention. Il importe peu que l’auteur de cette infraction soit poursuivi ou connu. Il importe peu que l’infraction soit connue avec précision, à partir du moment où elle est connue, c’est-à-dire que l’origine frauduleuse des fonds était connue. Il importe peu que l’infraction soit prescrite ou non. Il a même été précisé que, si l’infraction a été commise à l’étranger, il importe peu que les faits soient considérés comme frauduleux dans le pays où ils ont été commis, dès lors qu’ils reçoivent une qualification pénale en France. Enfin, de façon un peu curieuse, la jurisprudence considère qu’une même personne peut être poursuivie pour l’infraction principale ET pour blanchiment ! En revanche, si l’infraction principale disparaît (amnistie ou abrogation de la loi pénale), alors le blanchiment devient impossible. b) Éléments constitutifs proprement dits L’élément légal est l’article 324-1 du Code pénal. TEXTE – Code pénal – Article 324-1 « Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit ». Il résulte de ce texte que deux types d’agissements différents sont réprimés au titre du blanchiment : − aide à la justification mensongère de l’origine des biens ou du revenu : il faut ici que le blanchisseur apporte son concours à la dissimulation de l’origine frauduleuse des fonds. Le texte indiquant qu’est réprimé le fait de faciliter la justification de l’origine des biens ou des revenus semble admettre que l’infraction puisse être commise par omission… La forme prise par cette aide à la justification de l’origine frauduleuse des biens est évidemment variable : fournir un faux bulletin de salaire, produire des fausses factures, débloquer des sommes provenant d’un contrat d’assurance-vie alimenté par des fonds d’origine douteuse ; − concours à une opération portant sur le produit d’un crime ou d’un délit : le blanchiment prend ici une forme un peu différente, puisqu’il ne s’agit plus de participer à la dissimulation de biens d’origine douteuse, mais de permettre l’emploi de ces biens ou revenus. C’est ainsi que celui qui fournit des fausses factures ou des faux documents pour revendre, sous une apparente légalité, des engins de travaux publics qui avaient été volés, et ce afin de permettre au bénéficiaire de faire l’acquisition d’aéronefs. Le blanchiment est une infraction intentionnelle. Il appartient donc aux juges de bien indiquer en quoi l’origine des fonds était connue de l’auteur de l’infraction. – 23 – 2. Répression du blanchiment Le blanchiment est puni de 5 ans de prison et de 375 000€ d’amende. La peine peut être aggravée lorsque le blanchiment est commis de manière habituelle ou en bande organisée. Au départ de nature délictuelle, le blanchiment peut devenir un crime dès lors que le blanchisseur a une connaissance précise de l’infraction à l’origine des biens ou des fonds et que cette infraction est elle-même un crime. Dans ce cas, le blanchisseur encourt les mêmes peines que celles applicables à l’infraction d’origine avec les éventuelles circonstances aggravantes applicables à l’auteur de l’infraction dont il a eu connaissance. A ces peines principales peuvent s’ajouter des peines complémentaires. Les personnes morales encourent une amende du quintuple de celle encourue par les personnes physiques. – 24 – Section 2 : Infractions spécifiques de la vie des affaires Nous verrons les infractions qui peuvent être commises à l’occasion de la constitution de la société avant de voir les infractions commises à l’occasion de la gestion quotidienne de la société. Puis nous verrons les infractions pouvant être commises à l’occasion d’événements spéciaux de la vie sociale pour finir avec les infractions qui peuvent être commises à l’occasion de la disparition de la société. METHODOLOGIE DSCG L’approche retenue ici peut être mise en œuvre pour le DSCG. Après avoir pris connaissance du sujet et avoir relevé qu’il comporte une question (voire un dossier) portant sur le droit pénal, le candidat pourra se poser la question suivante : « À quel moment se déroulent les faits ? ». La réponse peut être : 1°) au moment de la création de la société ; 2°) lors de la vie quotidienne de la société ; 3°) à l’occasion d’un temps fort de la vie de la société, notamment une assemblée générale ; 4°) à l’occasion de la dissolution/disparition de la société. La réponse à la question permet de réduire rapidement le cercle des connaissances à mobiliser pour répondre à la question. I. Infractions commises à l’occasion de la constitution de la société A. Surévaluation d’apports en nature L’article 1832 du Code civil définit le contrat de société. Il précise que par ce contrat, deux ou plusieurs personnes, décident de « mettre en commun leurs biens ou leur industrie ». Ce que ces personnes mettent en commun constituent les apports dont la réunion forme le capital social. Ces apports peuvent prendre plusieurs formes. Il peut s’agir d’une somme d’argent ; on parle alors d’un apport en numéraire. Il peut s’agir d’une compétence (réseau, temps de travail, savoir-faire…) ; on parle alors d’apport en industrie. Il peut enfin s’agir d’un bien (ordinateur, machine, voiture, fonds de commerce, brevet d’invention…) ; on parle alors d’apport en nature. L’apport en nature participe à la composition du capital social. Il doit donc être inscrit en comptabilité. Il faut donc qu’il soit converti en une valeur ; on dit alors que l’apport en nature doit être liquidé. Pour parvenir à cette liquidation, il faut évaluer l’apport en nature. A cette occasion l’associé peut être tenté d’essayer de faire inscrire son apport en nature pour une valeur supérieure à sa valeur réelle. RAPPEL – Droit des sociétés Lorsque les associés créent une société, ils espèrent que celle-ci va réaliser du bénéfice. Ce bénéfice sera partagé entre les associés. Ce partage se réalise en fonction de la détention du capital. Ainsi, celui qui fait un apport qui représente la moitié du capital social peut prétendre à recevoir la moitié du bénéfice. On comprend ainsi pourquoi la tentation peut exister de faire conférer à un apport en nature une valeur supérieure à sa valeur réelle. Ainsi, l’associé qui apporte un bien dont la valeur réelle représente 30 % du capital social mais qui parvient à lui faire attribuer une valeur représentant 50 % du capital recevra 50 % du bénéfice en cas de distribution… alors qu’il n’a droit qu’à 30 %. Par ailleurs, il disposera sans doute de 50 % des voix lorsqu’une décision devra être prise par les associés, alors qu’il ne devrait « peser » que 30 % dans la décision. On le voit, les intérêts qui s’attachent à l’évaluation de l’apport en nature ne sont pas neutres ! Une telle surévaluation est ainsi doublement dommageable. Dommageable en premier lieu – 25 – pour les tiers. En effet, du fait de la surévaluation, le montant du capital social sera surévalué. Or, le capital social constitue le droit de gage général des créanciers de la société. En augmentant fictivement la valeur du capital, les créanciers sont trompés sur la solvabilité de la société… à tout le moins lors de sa constitution. Dommageable aussi pour les associés qui se trouvent privés d’une partie de leur droit sur le bénéfice et d’une partie de leurs droits dans la prise de décision. On comprend alors que la mission de procéder à l’évaluation de l’apport soit parfois confiée à un tiers, dénommé « le commissaire aux apports », qui peut être tenu pour pénalement responsable s’il retient une évaluation trop importante. 1. Éléments constitutifs de l’infraction Comme pour toutes les infractions, la surévaluation de l’apport en nature suppose la réunion d’un élément matériel, d’un élément légal et d’un élément intentionnel. a) Élément légal de la surévaluation de l’apport en nature TEXTE – Code de commerce – Art. 241-3 – 1°) « Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros : 1° Le fait, pour toute personne, de faire attribuer frauduleusement à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle... » L’article 214-3-1°) du Code de commerce concerne les SARL. On trouve un texte identique pour les SA et pour les SARL. Il n’existe pas d’infraction de majoration frauduleuse d’un apport en nature pour les SNC. Dans ce cas, la responsabilité indéfinie des associés suffit à garantir les tiers contre les effets d’une telle majoration. b) Élément matériel de la surévaluation de l’apport en nature L’élément matériel est défini par l’article 241-3-1°) du Code de commerce. L’infraction est commise par celui qui va « faire attribuer (…) à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle ». L’expression « faire attribuer » doit être expliquée. L’évaluation de l’apport en nature n’est pas, normalement, faite par les associés. Cette évaluation fait intervenir un commissaire aux apports. Cette intervention est obligatoire dans les SA. Dans la SARL, les associés peuvent, à l’unanimité, décider de se passer de cette évaluation. Il faut toutefois que la valeur de l’apport en nature ne soit pas supérieure à 30 000€ et que l’apport en nature ne représente pas 50 % du capital ou plus. L’estimation donnée par le commissaire aux apports ne l’est qu’à titre indicatif. Les associés peuvent donc retenir une valeur différente de celle proposée par le commissaire aux apports. L’infraction suppose donc des manœuvres actives afin d’aboutir à l’évaluation litigieuse. Il peut s’agir de la simple fourniture d’informations erronées par l’associé apporteur au commissaire aux apports jusqu’à des manœuvres en vue de faire désigner un commissaire aux apports un peu complaisant sur lequel l’associé apporteur exerce ensuite des pressions en passant par des dissimulations de passif grevant le bien apporté. – 26 – L’infraction peut également être commise par le commissaire aux apports lui-même. Il en va ainsi lorsque celui-ci retient une méthode d’évaluation peu adaptée ou lorsqu’il se contente de simplement enregistrer la valeur indiquée par l’associé apporteur sans procéder à des vérifications. L’infraction suppose ensuite que le résultat soit atteint. Il s’agit de la surévaluation de l’apport en nature. Deux questions se posent ici : − en premier lieu, celle de la valeur à retenir pour l’apport : doit-il s’agir de sa valeur vénale ou bien s’agit-il de la valeur que l’apport représente réellement pour l’entreprise ? La jurisprudence, dans les quelques occasions qu’elle a eues de se prononcer, a retenu la première hypothèse… sans doute plus simple à mettre en œuvre que la seconde ; − en second lieu celle du seuil de surévaluation : doit-on considérer qu’un écart de valeur très faible suffit à constituer l’infraction ou faut-il que l’écart soit conséquent ? Au regard des difficultés que peu poser l’évaluation de l’apport en nature, il faut que l’écart soit important. Les juges disposent ici d’un pouvoir souverain d’appréciation. 2. Répression de la surévaluation de l’apport en nature La surévaluation de l’apport en nature expose son auteur à 5 ans de prison. Dans les SA, cette peine s’accompagne d’une amende d’un montant maximal de 9 000 €. Dans les SARL le montant de l’amende peut atteindre 375 000€. Les personnes punissables sont toutes celles qui sont impliquées dans la surévaluation. L’infraction n’est donc pas réservée aux dirigeants de la société. En pratique, les personnes punies sont toujours soit l’associé apporteur en nature, soit le commissaire aux apports, soit les deux à la fois. La tentative n’est pas punissable en matière d’évaluation de l’apport en nature. REMARQUE : pratique judiciaire La tentative de surévaluation d’apport en nature n’est pas réprimée par le Code de commerce. Il en résulte que celui qui essaie de faire attribuer à un apport en nature une valeur supérieure à sa valeur réelle et qui n’y réussit pas échappe à la répression pénale. C’est sans compter sur la jurisprudence, curieuse, qui estime alors que celui qui, par des manœuvres essaie de faire augmenter la valeur de son apport commet une escroquerie… infraction pour laquelle la tentative est réprimée. Enfin, s’agissant d’un délit, la prescription de l’action publique pour la surévaluation de l’apport en nature est acquise après 6 ans. B. Émission et négociation illicite d’actions 1. Conditions de l’infraction Code de commerce – Article L242-1 L’infraction est définie comme « le fait, pour les fondateurs, le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme, d'émettre ou négocier des actions ou des coupures d'actions sans que les actions de numéraire aient été libérées à la souscription de la moitié au moins ou sans que les actions d'apport aient été intégralement libérées avant l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés ». – 27 – a) Élément légal de l’infraction L’émission et la négociation illicite d’actions est prévue par le Code de commerce. Le texte ne s’applique que dans les sociétés par actions. L’infraction peut donc être commise dans une SA, dans une SAS et dans une SCA. En revanche, aucun texte ne prévoit cette infraction pour la SARL. Précisions sur la SARL Si l’infraction d’émission illicite d’actions n’est pas réprimée dans la SARL, il existe une autre infraction qui peut être commise dans ce type de société. Il s’agit de l’émission illicite de valeurs mobilières ou de titres obligataires. L’émission de valeurs mobilières peut être rapprochée de l’émission illicite d’actions. Concernant l’émission de valeurs mobilières, nous rappellerons que, pour se procurer du financement, les sociétés peuvent recourir à différents mécanismes. L’un de ces mécanismes est l’émission d’obligations. En substance, il s’agit pour une société de faire savoir qu’elle est prête à emprunter de l’argent et à le rembourser selon des modalités (durée et taux d’intérêt) qu’elle fixe à l’avance. Si les SA peuvent librement recourir à ce type de financement, il en va différemment des SARL qui, après avoir subi une interdiction pure et simple, peuvent désormais émettre des emprunts obligataires dans des conditions très strictes. Si le dirigeant d’une SARL émet des titres obligataires en sortant de ce cadre, il commet une infraction réprimée par l’article L. 241-2 du Code de commerce. b) Éléments matériels de l’infraction L’émission ou la négociation illicite d’actions suppose l’existence d’une condition préalable. Celle-ci se rapporte à la libération du capital social. Lors de la constitution d’une société, les associés s’engagent à faire un apport à la société. Cette promesse constitue ce que l’on appelle la souscription du capital. Une fois la promesse faite, il faut la tenir. En d’autres termes, il faut verser l’argent promis ou donner le bien promis. Le fait de tenir cette promesse constitue la libération du capital. Concernant la libération du capital, les apports en nature doivent être libérés immédiatement. Ils doivent donc avoir été mis à la disposition de la société au moment où celle-ci est immatriculée. Les apports en numéraire connaissent un régime légèrement différent. Leur libération peut être fractionnée. Au moment de la constitution de la société, ces apports doivent avoir été libérés à hauteur de la moitié. L’autre moitié doit être libérée sous 5 ans. L’infraction d’émission ou de négociation illicite d’action ne peut être commise que si les apports en numéraires n’ont pas été libérés à hauteur des 50 % requis ou si les apports en nature n’ont pas été intégralement libérés au moment de l’immatriculation de la société. Si cette condition est remplie et que les fondateurs de la société émettent des actions ou négocient des actions, l’infraction est commise. Il faut préciser ce qu’il faut entendre par émission et par négociation. Les actions des sociétés par actions sont désormais dématérialisées. Lors de la constitution d’une société, les actions souscrites par les associés font simplement l’objet d’une inscription en compte. L’émission se réalise dès lors que le titre est inscrit au compte du souscripteur. De la même manière, la négociation se réalise dès lors que l’action fait l’objet d’un mouvement de compte à compte. – 28 – c) Élément moral de l’infraction L’émission ou la négociation illicite d’actions est une infraction intentionnelle. Elle suppose donc la conscience, chez l’auteur de l’infraction, de commettre un acte interdit. L’émission illicite d’actions ne pouvant être commises que par les fondateurs de la société, cette qualité entraîne (de façon contestable) une présomption de connaissance du caractère délictueux de leur acte. Il en va de même lorsque ces mêmes fondateurs négocient des actions de façon illicite. La négociation illicite d’actions peut également être le fait d’associés. Dans ce cas, les cédants peuvent être de simples associés ou porteurs d’actions. La présomption ne s’applique pas dans ces conditions. Il faudra donc que soit rapportée la preuve de leur mauvaise foi. 2. Répression de l’émission et de la négociation illicite d’actions Pour l’émission illicite d’actions, seuls les fondateurs de la société, qui sont en charge de l’accomplissement des démarches relatives à la constitution, peuvent être les auteurs de l’infraction. Il en va différemment pour la négociation illicite d’actions. Les auteurs peuvent être les fondateurs de la société. Mais il peut aussi s’agir des actionnaires ou des porteurs d’actions. Code de commerce – Article L. 242-3 « Est puni de 150 000 € d'amende le fait, pour les titulaires ou porteurs d'actions, de négocier des actions de numéraire pour lesquelles le versement de la moitié n'a pas été effectué ». Remarque sur l’articulation de l’article L. 242-1 et 242-3 du Code de commerce La négociation d’actions est illicite dès lors que la libération n’est pas intervenue. Il faut toutefois remarquer que dans le cas des fondateurs, l’infraction peut être commise si le défaut de libération concerne les apports en nature alors que pour les actionnaires ou porteurs d’actions, l’infraction n’est commise que si le défaut de libération concerne des apports en numéraire. On remarquera que la négociation illicite d’action par le porteur suppose en principe l’infraction d’émission illicite d’actions par le fondateur. L’actionnaire ne peut en effet négocier son action que si celle-ci a été émise. À cet égard se manifeste la différence entre les deux infractions. Alors que l’infraction est commise par les fondateurs alors même que les titres seraient régulièrement émis (par exemple pour les actionnaires qui ont libéré l’intégralité de leur apport mais que d’autres ne l’ont pas fait), la négociation illicite d’action par les actionnaires ou porteurs d’actions suppose que leur titre ait été irrégulièrement émis. La peine encourue pour une émission ou une négociation illicite d’actions est de 150 000€ d’amende. Cette peine est identique pour les fondateurs et les actionnaires et porteurs d’actions. La tentative d’émission ou de négociation illicite d’actions n’est pas punissable. La prescription court à compter de l’émission ou de la négociation, c’est-à-dire au jour où intervient l’inscription de l’action au compte de bénéficiaire. La prescription est acquise par 6 ans. Pour l’émission illicite ou la négociation par les fondateurs, les associés souscripteurs, les créanciers de la société et les organes de l’éventuelle procédure collective peuvent se constituer partie civile. – 29 – C. Infractions relatives à la publication Les infractions relatives aux publicités ont été, en grande partie, dépénalisées. Subsistent ainsi des infractions assez originales, comme le « délit de réclame financière ». Il s’agit ici de tenter de récolter des fonds par le financement d’une société en produisant des documents qui portent des noms de personnes qui sont de nature à inspirer confiance et donc à obtenir les fonds demandés. Est également puni le fait de donner des indications inexactes pour obtenir une inscription, modification ou radiation du registre du commerce. On se rapproche ici du faux en écriture publique. De manière plus pratique et fréquente, on relèvera qu’est puni d’une amende de 1500 € le fait, pour une société, de ne pas procéder au dépôt de ses comptes au greffe du tribunal de commerce. II. Infraction commise lors de l’administration de la société Il n’existe qu’une seule infraction qui peut être commise lors de l’administration de la société. Par administration, il faut entendre la gestion quotidienne de la société, à l’exclusion des moments forts de la vie de la société. L’infraction qui peut être commise à cette occasion est l’abus de biens sociaux. Remarques sur l’abus de biens sociaux en pratique… et pour le DSCG L’abus de biens sociaux revêt incontestablement une importance particulière et cela pour plusieurs raisons. En premier lieu parce que les statistiques démontrent que lorsqu’une question est posée sur le droit pénal à l’examen du DSCG, celle-ci porte très souvent sur l’abus de biens sociaux. L’explication est sans doute simple : au regard de la multiplicité des éléments constitutifs de l’infraction, celle-ci se prête facilement à un cas pratique. En second lieu parce que l’infraction se réalise très souvent dans la vie courante. Elle ne donne pourtant pas souvent lieu à des poursuites judiciaires. La faible importance des poursuites ne doit pas occulter qu’il est nécessaire de sensibiliser les dirigeants à l’existence de cette possibilité. L’expérience montre en effet que ces dirigeants n’ont pas toujours conscience de mal agir lorsqu’ils se servent dans les caisses de la société. La sensibilisation est d’autant plus importante que l’infraction étant commise à l’occasion de la gestion quotidienne de la société, les occasions de la commettre ne manquent pas… Il convient d’étudier les éléments constitutifs de l’infraction (A), qui sont nombreux, avant de voir comment celle-ci est réprimée (B), la répression ouvrant lieu à d’importantes questions. – 30 – A. Éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux 1. Élément légal de l’abus de biens sociaux TEXTE – Code de commerce – Article L. 241-3 « Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros : 4° Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ; 5° Le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent, en cet te qualité, un usage qu'ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou une autre entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ». a) Sociétés concernées Le texte reproduit concerne les SARL. Mais, de façon, générale, l’abus de biens sociaux peut être commis dans toutes les sociétés de capitaux : le SA, les SAS, les SCA, les SE… Pour toutes ces formes sociales, un texte spécial réprime l’abus de biens sociaux. En revanche les sociétés de personnes sont exclues. Il n’y a donc pas d’abus de biens sociaux possible dans une SNC (ni dans une société en participation ou une société de fait). De la même manière, l’abus de biens sociaux suppose que l’activité soit exercée sous forme de société. Est donc exclu l’abus de biens sociaux commis par un entrepreneur individuel. Il n’y a pas non plus abus de biens sociaux au sein d’une association. REMARQUE DSCG L’un des « pièges » classiques lors de l’examen du DSCG est de donner un cas avec des faits qui ressemblent à un abus de biens sociaux mais commis au sein d’une SNC. Lorsque cette hypothèse est le seul cas présenté à l’épreuve, il est recommandé de passer en revue tous les points qui pourraient faire dire que les agissements présentés sont un abus de biens sociaux pour conclure que cette qualification ne peut être retenue parce que les faits se déroulent au sein d’une société non concernée par l’abus de bien social. b) Auteurs de l’infraction Les textes qui répriment l’abus de biens sociaux ne laissent la place à aucune ambiguïté. L’abus de biens sociaux ne peut être commis que par des dirigeants sociaux. Il s’agit du gérant dans la SARL, de directeur-général et des administrateurs dans la SA, du Président et des dirigeants statutaires dans la SAS. Aux dirigeants de droit, il faut ajouter tous les dirigeants de fait. Si les faits sont commis par une autre personne que les dirigeants, il n’y a pas d’abus de biens soc

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