Las Conductas de Bid Rigging y la Aplicación de la Per Se Rule en el Derecho Antitrust Español PDF

10/01/2020 Las conductas de bid rigging y la aplicación de la per se rule en el derecho antitrust español La difícil defensa jurídica de los sujetos acusados de coludir en una licitación pública (1)...

10/01/2020 Las conductas de bid rigging y la aplicación de la per se rule en el derecho antitrust español La difícil defensa jurídica de los sujetos acusados de coludir en una licitación pública (1) Pedro Mario GONZÁLEZ JIMÉNEZ Contratado FPU adscrito al área de Derecho mercantil de la Universidad de Córdoba Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, Nº 25, Sección Estudios, Segundo semestre de 2019, Wolters Kluwer LA LEY 14222/2019 Resumen La licitación colusoria (conocida en inglés como big rigging) es una práctica anticompetitiva especialmente negativa para el interés público. Para tratar de disuadirla, los diferentes ordenamientos jurídicos han ideado soluciones variadas. En España, la autoridad de la competencia ha sostenido que la acomodación de distintos procedimientos concurrenciales de contratación pública constituye «un indicio de tan enorme poder de convicción, que prácticamente priva de eficacia a cuantas explicaciones puedan argüirse sobre la espontaneidad de ese resultado». Se evidencia así la difícil defensa jurídica de los sujetos acusados de coludir en una licitación pública. Sobre esta idea versa precisamente el presente trabajo. En él se lleva a cabo un análisis de esta conclusión a la luz de la per se rule norteamericana, de la doctrina de minimis, de la noción de restricción por el objeto y de las últimas tendencias que se vislumbran en materia probatoria en casos de Bid Rigging. Palabras clave Licitación colusoria, regla per se, regla de la razón, restricción por el objeto, restricción por sus efectos, regla de minimis. Abstract Bid Rigging is an illegal practice singularly negative for public interest. To try to dissuade it, the different legal systems have come with several solutions. In Spain, the national competition authority has affirmed that the accommodation of different concurrent public procurement procedures is «an indication of such enormous power of conviction, which practically deprives how many explanations can be argued about the spontaneity of that result». This, among other aspects, point out that the legal defense of the subjects accused of a collusive tendering is complicated. Thus, this paper develop this conclusion by analyzing the American per se rule, the de minimis doctrine, the notion of restriction by the object and the latest trends in the field of evidence in Bid Rigging cases. Keywords Bid Rigging, per se rule, rule of reason, restriction by object, restriction by effects, de minimis rule. I. Introducción y propósito Según el informe de la CNMC intitulado «Radiografía de los procedimientos de contratación pública en España», la intensidad de la competencia en el aprovisionamiento público es reducida. Un dato ilustrativo al respecto es que prácticamente en el 34% de los contratos estatales hay un único 1 / 18  10/01/2020 participante o que en el 66% de los casos hay tres o menos licitadores (2). Esto en sí mismo es un problema, toda vez que la existencia de una competencia efectiva entre las empresas es una de las piezas clave de la economía de mercado. Como es sabido, la mayor rivalidad empresarial redunda en una gran eficiencia productiva que es traslada al consumidor en forma de menores precios o de incremento de la cantidad y calidad de los productos y servicios ofrecidos. Además, en materia de contratación pública no se puede obviar que el consumidor es el propio Estado. Esto implica que en última instancia todos los ciudadanos asumen la falta de competencia en las licitaciones públicas, pagando por ello mayores precios o disfrutando de peores servicios públicos. El número limitado de operadores dispuestos a participar en los procedimientos de contratación pública, junto a lo señalado, también facilita que entre ellos se suscriban acuerdos colusorios. Esto, a su vez, agrava las consecuencias que la sociedad española padece por la falta de rivalidad en este tipo de contratos. Y es que es indubitado que una cooperación práctica entre las distintas empresas resulta más beneficiosa para ellas que una competencia real y efectiva. El reparto de mercado, los mayores precios o dificultar la entrada de nuevos competidores son «recompensas» más que suficientes para «enterrar el hacha» y hacer concesiones mutuas en las que con el tiempo, todos los participantes ganan lo que pierde el Estado. No obstante, la administración pública cuenta con instrumentos jurídicos para disuadir a los operadores de la realización de estas prácticas tan nocivas para sí misma y los administrados. En este sentido, cabe recordar que la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) tiene entre sus principios la «eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia» (3). Es razonable, por tanto, que con frecuencia se haya aplicado esta norma, en especial su art. 1, para sancionar el carácter fraudulento de algunas licitaciones públicas que, además de perjudicar a la competencia como institución, también suponen un daño directo para el Estado e indirecto para todos los contribuyentes (4). De hecho, la lucha contra el fraude en las licitaciones públicas ha sido una auténtica prioridad para la autoridad nacional de la competencia en los últimos años (5). Este objetivo, asimismo, se ha materializado en un número destacable de resoluciones sancionadoras (6). Cabe esperar, por consiguiente, que persista la persecución de estas distorsiones de la competencia, debido a su carácter especialmente pernicioso al que ya se ha aludido. El título con el que se han bautizado estas reflexiones pone de manifiesto cómo en la actualidad es realmente complicado exculpar a una empresa investigada por llevar a cabo una licitación fraudulenta. Las posibilidades del abogado defensor son reducidas, y en gran medida, están circunscritas a aspectos procesales, de cuantificación de la multa o de clemencia, debido a un cúmulo de circunstancias que se enumeran y analizan en los siguientes epígrafes. La reformulación de una serie de elementos clave en materia de Derecho de la competencia ha supuesto que la constatación del ilícito antitrust sea prácticamente automática en los casos de licitaciones públicas sospechosas de amaño. De ahí que el propósito del presente artículo sea exponer, de forma clara, los obstáculos a los que se enfrenta el jurista encargado de defender al investigado, pero también plantearse la posibilidad de que en España se haya adoptado tácitamente un tipo de per se rule norteamericana para este supuesto concreto. Para alcanzar el objetivo propuesto, en primer lugar, se exponen brevemente los conceptos clave para el desarrollo del trabajo. Seguidamente se describen las restricciones de la competencia por su objeto anticompetitivo, con la finalidad de poner de manifiesto que el hecho de que las licitaciones fraudulentas encajen en aquellas no es irrelevante desde el punto de vista de la defensa. Más tarde, se reflexiona sobre los conceptos de apreciabilidad en la competencia y en el comercio comunitario. Con ello, se profundiza en la idea de que es todo un reto interceder por una empresa acusada de coludir en una licitación pública. Tras lo anterior se estudian las últimas tendencias de los tribunales españoles y de la autoridad nacional de la competencia en materia de prueba de realización de 2 / 18  10/01/2020 prácticas concertadas en contratos públicos. Las implicaciones de los pronunciamientos comentados, en realidad, mostrarán que el supuesto estudiado tiene sus propias especialidades. Finalmente, tras ofrecer una breve perspectiva de Derecho comparado, se trata de responder a la principal cuestión planteada en estas páginas: si el Bid Rigging constituye o no de facto una prohibición per se e n nuestro ordenamiento jurídico. II. Conceptos clave 1. ¿Qué es el Bid Rigging? De una manera coloquial, el diccionario de Cambridge define el Bid Rigging como un comportamiento ilegal por el cual las empresas que compiten por realizar algún trabajo o servicio alcanzan un acuerdo secreto, como incrementar los precios o repartirse el trabajo, con el objetivo de que todas ganen. Sin embargo, la Organisation for Economic Co-Operation and Development (OECD) ofrece en su glosario de términos una definición más compleja (7). En concreto, afirma que el Bid Rigging es «una forma particular de comportamiento colusorio por el cual las empresas coordinan sus ofertas en contratos de compras o proyectos» (8). Según esta fuente, hay principalmente dos formas comunes de licitación colusoria. En la primera, las empresas acuerdan presentar ofertas comunes, eliminando así la competencia de precios. En el segundo, las participantes acuerdan qué compañía será el mejor oferente y rotan de tal manera que cada empresa gane un número o valor acordado de los contratos. Esta misma fuente añade a lo anterior que, dado que la mayoría de los contratos abiertos a licitación involucran a los gobiernos, son ellos quienes con mayor frecuencia son el objetivo de la manipulación de ofertas. En línea con la definición precedente, la Comisión Europea ha descrito el Bid Rigging como una «forma particular de coordinación entre empresas que puede afectar negativamente al resultado de cualquier proceso de venta o compra en el que se presenten ofertas» (9). Cita como ejemplos de esta práctica las actuaciones por las que las empresas acuerdan sus ofertas por adelantado, decidiendo cuál de ellas será el mejor postor, o aquellas otras a través de la cuales acuerdan alternativamente no ofertar o rotar sus ofertas en un número o valor similar de los contratos. Teniendo en consideración las definiciones anteriores, se puede explicar el Bid Rigging como un acuerdo colusorio, y por tanto, una conducta subsumible, en principio, en el art. 101 TFUE y el art. 1 LDC. Su principal diferencia con otras conductas colusorias estriba en el contexto en el que tiene lugar: un proceso de presentación de ofertas para adjudicar la realización de un servicio o el aprovisionamiento de un determinado producto. Se caracteriza además por suponer una manipulación que resulta en una peor situación para el licitante respecto de aquella que se daría si los licitadores no se hubiesen coordinado subrepticiamente. Es, por tanto, una restricción de la competencia que a priori, demuestra una intencionalidad de falsear la competencia, toda vez que en la licitación pública no gana la mejor oferta, al haber sido decidido el resultado ex ante por los licitadores. 2. ¿Qué significa la per se rule norteamericana? La Sherman Act tipifica en sus dos primeras secciones todo acuerdo o contacto restrictivo de la competencia entre empresas, así como cualquier intento de monopolización del mercado. Cierto es que lo hace de forma muy abrupta, puesto que en principio estas prohibiciones tienen carácter absoluto. Sin embargo, con el tiempo los tribunales norteamericanos hicieron una importante matización, merced a la cual únicamente son sancionables las restricciones de la competencia que no son razonables (10). Esta razonabilidad se enjuicia con arreglo a dos criterios analíticos (11) : la rule of reason y la per se rule, conocida también como regla de la prohibición per se. La rule of reason es definida por el glosario de la OECD como «un enfoque legal por parte de las autoridades de competencia o los tribunales en el que se intenta evaluar las características procompetitivas de una práctica comercial restrictiva frente a sus efectos anticompetitivos para 3 / 18  10/01/2020 decidir si la práctica debe prohibirse o no» (12). Este planteamiento parte de la base de que algunas restricciones de mercado que en principio dañan la competencia pueden tener beneficios válidos para mejorar la eficiencia si se atiende a las circunstancias económicas en las que se sitúa la práctica empresarial valorada. Conforme a ella es necesario, por tanto, estudiar los factores del caso concreto antes de concluir sobre los efectos anticompetitivos del comportamiento (13). La per se rule, por contra, no está definida en el glosario de la OECD, sino que éste se remite para su comprensión a la rule of reason (14). La razón estriba en que para describir la per se rule basta con decir simplemente que es justo lo contrario de la rule of reason. En efecto, ésta consiste en declarar ciertas prácticas comerciales per se ilegales, esto es, siempre prohibidas, por su propia naturaleza. Para ello no es necesario ponderar las circunstancias específicas o el carácter del mercado, ni tampoco sopesar posibles justificaciones o explicaciones alternativas a la conducta (15). La carga de la prueba se ve mucho más relajada en los supuestos de prohibiciones per se. De hecho, esta regla lleva implícita una presunción iure et de iure de anticompetitividad y, por ende, de ilicitud, en virtud de la cual la empresa demandada solo podrá rebatir su acusación negando los elementos configuradores o sustantivos de la práctica prohibida (16). Ejemplos de estas conductas per se ilícitas en los Estados Unidos son la fijación de precios en acuerdos horizontales (17) , los repartos de mercado (18) y los comportamientos que constituyen el objeto de estudio de este artículo, esto es, la licitación colusoria (19). Especialmente ilustrativo en lo que ahora nos concierne es el caso United States v. Reicher. En él, la empresa acusada del comportamiento anticoncurrencial convence a un competidor para que presente una puja más alta, con la finalidad de ganar ella el contrato con el Laboratorio Nacional de Los Álamos que era objeto de licitación. Pues bien, en su fallo, la justicia norteamericana no duda en destacar que esta práctica es exactamente «el tipo de amenaza al sistema nervioso central de la economía que las leyes antitrust están destinadas a abordar» (20). III. Hardcore restrictions y prácticas colusorias por su «objeto» anticompetitivo El art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE), así como el art. 1 LDC, prohíben, en principio, aquellos acuerdos y prácticas concertadas entre empresas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia. Al respecto, ha de destacarse que no es casualidad que este ilícito antitrust esté tipificado mediante una oración disyuntiva. Por un lado, una conducta es sancionable si tiene un objeto anticompetitivo, independientemente de sus efectos. Pero por otro, también lo es si tiene efectos anticompetitivos, aunque su objeto no pueda ser catalogado como anticoncurrencial. Esta diferenciación no es meramente teórica, sino que tiene importantes consecuencias prácticas. La Comisión Europea ha definido las restricciones de la competencia por su objeto como «aquéllas que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la competencia» (21). Tienen la particularidad de que exoneran a la acusación de probar la existencia de efectos anticompetitivos (22). Dicha presunción «se basa en la gravedad intrínseca de la restricción y en la experiencia, que demuestra que las restricciones de la competencia que lo sean por su objeto pueden surtir efectos negativos para el mercado y poner en peligro los objetivos de las normas comunitarias de competencia» (23). Lo anterior difiere de lo que ocurre con las restricciones de la competencia por su efecto, en las cuales sí que hay obligación de demostrarlos, lo cual supone a todas luces una carga procesal considerable. Es decir, las restricciones por su efecto no son concebidas perjudiciales y anticompetitivas por su propia naturaleza, y por tanto, se hacen acreedoras de un análisis casuístico del que no disfrutan las restricciones por su objeto. De ahí que algunos autores hayan alcanzado la 4 / 18  10/01/2020 conclusión de que este último tipo de distorsiones de la competencia son una per se rule de corte europeo, si bien con la diferencia nada despreciable de que en la Unión Europea existe la doctrina de minimis y el art. 101.3 TFUE, que matizan la rigidez de la prohibición per se de estas conductas (24). Asimismo, cabe añadir que las restricciones de la competencia por su objeto no requieren intención de las partes, aunque ésta sea un factor a tener en cuenta. Lo que exigen es que su objetivo y propósito considerado en su contexto económico y legal sea precisamente ese: distorsionar, restringir o falsear la competencia. Se atiende así a su contenido y no a su finalidad (25). En este sentido, si acudimos a las directrices de la Comisión Europea sobre restricciones de la competencia por su objeto que acompañan a la Comunicación de minimis, es posible afirmar que éstas vienen a ser, prácticamente, una versión actual de lo que se ha conocido habitualmente como hardcore restrictions, es decir, restricciones especialmente incompatibles con el buen funcionamiento de la competencia (26). Por consiguiente, si se considera que el amaño en la contratación pública es una restricción por su objeto, comenzaría a tomar forma la tesis de que constituye una prohibición per se en nuestro ordenamiento. Sobre este particular, la evaluación de la naturaleza de un acuerdo ha de fundamentarse en un elenco de factores. De acuerdo con la Comisión Europea, entre éstos cabe citar: el contenido del acuerdo y la finalidad que objetivamente persigue, el contexto en el cual se aplica o la conducta y comportamiento efectivos de las partes en el mercado (27). Es decir, «puede ser preciso estudiar los hechos que subyacen al acuerdo y las circunstancias específicas en que se aplica antes de poder concluirse que una restricción particular constituye o no una restricción de la competencia por objeto (28). Sin embargo, lo cierto es que la guía sobre restricciones de la competencia por su objeto incluye el Bid Rigging en sí mismo considerado como una restricción de la competencia de esta naturaleza, lo cual dificulta que reciba un tratamiento diferente (29). Por otro lado, no se puede olvidar que habitualmente el amaño en los contratos públicos lleva implícito la fijación de precios o el reparto de mercados, conductas indiscutiblemente consideradas restricciones por el objeto. También cabe destacar que con suma frecuencia el fraude detectado no consiste en un acuerdo propiamente dicho, sino en la realización de una práctica concertada que tiene como germen la toma de contacto entre competidores. Nos referimos aquí a un intercambio de información para falsear la licitación que en la mayor parte de los casos tiene un contenido estratégico, y por ello, estaríamos ante otra conducta que encaja en la noción de restricción de la competencia por su objeto. Cierto es que de la literalidad de la guía de restricciones por su objeto que acompañó a la Comunicación de minimis se entiende que un amaño en una licitación pública podría no ser en algún caso una restricción por el objeto. Esto se explica en que allí se afirma que se trata una conducta que generalmente entra dentro de la categoría de restricción por el objeto, pero no que lo sea siempre y en todo caso. No obstante, estamos ante una práctica que es como una matrioshka. Aunque fuésemos capaces de argumentar que un supuesto concreto de Bid Rigging debe enjuiciarse como una restricción por sus efectos, encontraríamos en su interior otras conductas restrictivas de la competencia por su objeto, de tal forma que es casi imposible que finalmente el supuesto no fuese tratado como tal (30). IV. La doctrina de minimis: efecto apreciable en la competencia y en el comercio entre los estados miembros Es sabido que la justicia comunitaria ha matizado la prohibición absoluta que siempre ha caracterizado a los tratados exigiendo que el efecto en la competencia y en el comercio entre los 5 / 18  10/01/2020 Estados miembros sea apreciable (31). De lo contrario, la conducta enjuiciada sencillamente no constituiría un ilícito antitrust. Sin embargo, lo cierto es que la doctrina de minimis n o h a permanecido invariable, sino que ha sufrido una notable transformación con los años. Esto es claro si se tienen en consideración las distintas comunicaciones sobre acuerdos de menor importancia que se han sucedido en el tiempo (32). De hecho, la falta de una postura constante sobre esta materia quizá sea la razón por la que todavía hoy perduran numerosos interrogantes en torno a esta cuestión. En buena medida, ello se debe a dos factores. El primero lo conforman las directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio comunitario que vieron la luz en 2004 (33). El segundo se residencia en la sentencia del caso Expedia, que derivó en la redacción en 2014 de una nueva Comunicación sobre acuerdos de importancia menor (34). A continuación, se analiza cómo la actual percepción de la apreciabilidad en la competencia y en el efecto sobre el comercio comunitario no facilita la defensa de los casos de licitación colusoria. 1. La apreciabilidad en la competencia Cuando surge la doctrina de minimis no se diferencia entre la apreciabilidad sobre la competencia y sobre el comercio intracomunitario. Desde el principio se hablaba tanto de lo uno como de lo otro de forma unitaria o indistinta. Sin embargo, más adelante, a raíz de la Comunicación de minimis de 2001 y de las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio, ambos conceptos se han distanciado, aunque siguen siendo nociones conexas que no llegan a entenderse la una sin la otra. Esta separación es crucial para los fines aquí perseguidos, pues sobre ella pivota en gran medida la relevante conclusión relativa al carácter de prohibición per se del Bid Rigging en España. Inicialmente la doctrina de minimis resultaba aplicable tanto a las restricciones de la competencia por su objeto como por su efecto. De hecho, no faltaron los autores que con claridad y sin titubeos afirmaron que el efecto apreciable en la competencia debe concurrir incluso en los casos en los que no debía de demostrarse el efecto anticompetitivo, esto es, en las restricciones por su objeto (35). Esto suponía un distanciamiento contundente entre el tratamiento de las restricciones por su objeto y la prohibición per se norteamericana. Este planteamiento parecía del todo plausible, toda vez que numerosos casos, entre ellos el propio asunto Völk, que dio origen a esta doctrina, versaban sobre indiscutibles restricciones por su objeto (36). Sin embargo, a raíz del caso Expedia se concluye que toda restricción por su objeto, por su propia naturaleza, es una restricción sensible de la competencia, independientemente de que sus cuotas de mercado se sitúen dentro del «espacio seguro» establecido por la Comunicación de minimis (37). Esta doctrina finalmente se materializa en una nueva redacción de la Comunicación de acuerdos de menos importancia, en la cual se sienta la regla de que «la presente Comunicación no cubre los acuerdos que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior» (38). De la lectura de la sentencia del asunto Expedia y de la vigente Comunicación sobre acuerdos de menor importancia cabe inferir que un supuesto de Bid Rigging siempre será una restricción sensible de la competencia (39). Como ya quedó apuntado, la manipulación de ofertas es siempre una restricción por su objeto ya sea en sí misma considerada o en atención a las prácticas que suele llevar aparejadas. De modo que nunca es posible acudir a esta salvaguarda para defenderse de una acusación de acuerdo colusorio en el contexto de una licitación pública. Con todo, esta reformulación de la doctrina de minimis a nivel europeo solo reafirma aún más la percepción que ya estaba instalada con anterioridad en nuestro país. Y es que el art. 2 del Reglamento de Defensa de la Competencia, ampliando las cláusulas negras de la Comunicación de acuerdos de menor importancia de 2001, viene reconociendo expresamente desde 2008 que la regla de minimis no se aplica a aquellas conductas que tengan por objeto «el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas». 6 / 18  10/01/2020 Además, el art. 3 de dicho Reglamento tampoco constituye una vía de escape admisible al caso objeto de estudio. Si bien su encabezamiento dice «otras conductas de menor importancia», lo cierto es que el precepto comienza su tenor literal con la expresión «sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores». De este modo, no se da cabida a un análisis más complejo que aquél esbozado en los dos artículos precedentes. Por consiguiente, la utilización de la salvaguarda de la menor importancia queda totalmente vetada, ya se atienda al ordenamiento jurídico español o al comunitario. 2. La apreciabilidad en el efecto sobre el comercio comunitario Como hemos apuntado, la apreciabilidad en la competencia y en el efecto sobre el comercio comunitario son hoy nociones conexas pero distintas. Con el objetivo de facilitar la comprensión de este último concepto, la Comisión Europea proporcionó unas directrices, que formulan la regla de la ausencia del efecto apreciable sobre el comercio (regla AEAC) (40). Según ésta, se presume iuris tantum que no existe efecto apreciable sobre el comercio comunitario cuando se respetan dos condiciones simultáneamente: 1ª) una cuota conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia inferior al 5%; y 2º) un volumen de negocios total anual de las empresas interesadas o del proveedor de los productos inferior a 40 millones de euros. Dado que los arts. 101 y 102 TFUE no se aplican a aquellas prácticas que afectan al mercado común sólo de una manera insignificante, teniendo en consideración la débil posición de las empresas, esta regla puede servir de defensa en casos de Bid Rigging. En efecto, esta presunción negativa, en contraposición a lo que sucede con el espacio seguro establecido por la Comunicación de minimis, resulta aplicable a todos los acuerdos. Esto quiere decir que siempre se requiere un efecto apreciable sobre el comercio, independientemente de la naturaleza de las restricciones, lo que incluye a las restricciones de la competencia por su objeto. Además, aunque los acuerdos no se adecuen a los criterios apuntados pueden no afectar de forma apreciable al comercio entre Estados miembros, pues eso ha de ser evaluado en cada caso concreto. La utilidad de esta regla, sin embargo, tiene un alcance limitado. Si bien la doctrina de minimis determina un elemento del tipo, el efecto sobre el comercio es un criterio jurisprudencial que decide sobre el ámbito de aplicación del Derecho antitrust europeo. Nos explicamos: Una práctica que restringe la competencia de manera significativa pero que no afecta de forma apreciable al comercio es una conducta típica (y, por ende, ilícita) pero no punible por la autoridad antitrust europea (status effectus praetor non curat). Justo lo contrario que sucede con una conducta que no restringe la competencia de manera significativa pero que sí que afecta de forma apreciable al comercio comunitario, que ni tan siquiera sería un ilícito, por no hallarse en el cuerpo de la Ley (de minimis lex non curat) (41). Esto, en suma, implica que una puja fraudulenta realizada entre pequeñas y medianas empresas con escasa cuota de mercado y un volumen de negocio pequeño puede escapar de la aplicación del art. 101 TFUE, pero no de la aplicación del art. 1 LDC. El motivo es tan simple como que en nuestro ordenamiento no hay un concepto equivalente al efecto apreciable sobre el comercio entre Estados miembros. V. La noción de práctica concertada y su prueba 1. ¿Qué es una práctica concertada? El art. 101 TFUE y el art. 1 LDC tipifican lo que se ha venido conociendo como acuerdo colusorio. Éste se refiere, en suma, a un arreglo merced al cual se reemplaza la libre autonomía empresarial por alguna forma de concertación. Corresponde enfatizar, empero, que estos preceptos no se refieren únicamente a un acuerdo propiamente dicho, sino también a otras conductas más sutiles, como las prácticas concertadas. De hecho, en el contexto de adjudicación de contratos públicos, lo normal no es que se demuestren acuerdos, sino que partiendo de intercambios de información y otros indicios, 7 / 18  10/01/2020 como es el resultado de diferentes licitaciones, se alcance la conclusión de que las empresas se han puesto de acuerdo para falsear la competencia. Las prácticas concertadas han sido contempladas por la doctrina como una categoría secundaria que «forma una última red de seguridad para impedir la realización de actos o prácticas contrarias a la libre competencia que, por sus características o dificultad de prueba, no pueden llegar a ser prohibidas como acuerdos o decisiones» (42). En efecto, se distancian del acuerdo en que presuponen una menor demostración de la conducta anticompetitiva. En particular, provienen de una identidad de comportamientos que no se explica por el mecanismo natural del mercado, sino que induce a imaginar otras formas de coordinación no tan manifiestas como un acuerdo (43). Pese a lo anterior, al igual que las demás conductas del art. 101 TFUE éstas exigen un entendimiento mínimo de voluntades (44). Al respecto, se ha expresado que el techo del término se halla en el concepto de acuerdo y decisión, mientras que el suelo está en la necesaria existencia de cierta determinación colectiva (45). Así, en ocasiones es complicado distinguir en la práctica unas nociones de otras. Sin embargo, cierto es que permiten a las autoridades antitrust sancionar comportamientos en los que no hay prueba irrebatible de la infracción, pero si indicios susceptibles de presumirla con una certeza razonable (46). Se trata, por tanto, de una figura muy oportuna en aquellos casos en los que las empresas no han dejado rastro de sus acuerdos, pero tampoco han sido capaces de esconder los resultados que ponen de manifiesto la coordinación ilegal (47). No obstante, las empresas investigadas siguen gozando, en todo caso, de una presunción de inocencia que la autoridad de la competencia debe desvirtuar. Según la jurisprudencia, para ello es suficiente el cumplimiento de tres presupuestos: 1º) que los hechos básicos estén plenamente demostrados; 2º) que la relación causal entre hechos e indicios esté suficientemente razonada; y 3º) que de existir otras razones para explicar esos indicios, se analicen y se exprese la causa de su rechazo (48). La última exigencia apuntada es la que ahora interesa. En efecto, ésta constituye una vía de defensa muy importante toda vez que permite cuestionar la concurrencia de uno de los elementos del tipo, esto es, la existencia de un mínimo concierto de voluntades. Si no hay acuerdo, decisión o recomendación colectiva, práctica concertada o conscientemente paralela, no hay ilícito del art. 1 LDC. Sin embargo, es aquí donde encontramos una particularidad en los supuestos de Bid Rigging, que junto a su carácter de restricción por su objeto y la configuración actual de la doctrina de minimis, nos llevaría a concluir que hay cierto paralelismo entre el tratamiento nacional y la per se rule de origen americano. 2. La explicación alternativa en los últimos casos de Bid Rigging La posibilidad de ofrecer una justificación a los hechos probados que cuestione la realización de un acuerdo anticompetitivo, además de ser una posibilidad de defensa realmente útil, es un presupuesto necesario para garantizar la presunción de inocencia. En última instancia, el que una persona (física o jurídica) se considere inocente hasta que se demuestre lo contrario, es la razón por la que una práctica concertada basada en pruebas indirectas no puede entenderse sin la oportunidad de que el investigado se explique ante la justicia o la administración. De hecho, supone cierto equilibrio entre las partes, ya que si bien es verdad que las pruebas circunstanciales pueden acreditar iuris tantum una práctica colusoria, éstas pueden ser desvirtuadas por los investigados si ofrecen una explicación alternativa lo suficientemente convincente. Pese al razonamiento anterior, las pruebas indirectas están recibiendo el status de presunciones iure et de iure en los casos de Bid Rigging. Así, la acomodación de varios procedimientos concurrenciales de contratación pública ha sido concebida por los tribunales como «un indicio de tan enorme poder 8 / 18  10/01/2020 de convicción y consistencia acerca de la existencia de una concertación entre los licitadores, que prácticamente priva de eficacia a cuantas explicaciones puedan argüirse sobre la espontaneidad de ese resultado o sobre su producción natural» (49). No en vano, esta postura ha sido finalmente acogida por la CNMC en el asunto ABH-ISMA, donde las explicaciones alternativas ofrecidas por las empresas sancionadas no han justificado su proceder en las licitaciones públicas (50). En el caso señalado, la Dirección de investigación pudo acreditar la existencia de reuniones y contactos entre las tres licitadoras. En efecto, los encuentros fueron demostrados con anotaciones, contratos y correos electrónicos, así como con el intercambio de información sensible, el cual permitió un comportamiento coordinado entre ellas a la hora de presentarse a las licitaciones públicas relacionadas con la gestión de residuos hospitalarios en las Islas Baleares. En particular, se dieron intercambios de ofertas económicas y recomendaciones de precios, así como otros intercambios relativos a servicios a clientes y medios materiales. Por si fuese poco, entre los años 2005 y 2010 las empresas ABH, ISMA y CONSENUR no licitaban a los mismos expedientes de contratación, por lo que las adjudicaciones de las diferentes licitaciones se producían sin competencia. Incluso en 2011, año en el que entra en el mercado un nuevo competidor, las sancionadas llegan a realizar distintas acciones para dificultar su entrada. Tanto es así que en un correo reconocen incluso que su prioridad estratégica era parar la nueva competencia, aunque eso mermase la rentabilidad. En definitiva, es obvio que las pruebas circunstanciales eran numerosas y contundentes. La explicación alternativa finalmente fue la estrategia elegida por la defensa de las empresas investigadas. Y contra todo pronóstico, pese a las pruebas aportadas por la Dirección de investigación, se concluyó que las explicaciones alternativas facilitadas por ABH e ISMA sobre sus contactos, contratos y actuación en las licitaciones públicas debían ser acogidas. Entre estas justificaciones destaca la segmentada especialización de cada empresa o la aparición de un nuevo competidor como explicación de la bajada de precios (51). Sin embargo, el asunto llegó a la Audiencia Nacional e incluso al Tribunal Supremo. Ambos tribunales, con buen criterio, concluyeron que debía retrotraerse el procedimiento administrativo al momento anterior a la decisión de archivo. Este giro de los acontecimientos terminó con una sanción a las empresas impuesta por la RCNMC de 27 de septiembre de 2018. En la nueva resolución, se considera que los hechos acreditados son constitutivos de una infracción del art. 1 LDC por su objeto. Y respecto de las explicaciones alternativas brindadas, esto es, la segmentación por especialización y la aparición de un nuevo competidor, se concluye que han de ser rechazas por los siguientes motivos: 1º) la especialización no explica que las empresas no compitieran por las licitaciones públicas para la gestión integral de los residuos sanitarios, toda vez que estos contratos incluían una pluralidad de actividades que excedían de la segmentación esgrimida; 2º) la segmentada especialización se contrapone al hecho de que ABH, ISMA y CONSENUR tenían licencias coincidentes en muchos casos para las diferentes actividades relacionadas con la gestión de residuos; 3º) la explicación alternativa no justifica que las empresas participaran en la elaboración conjunta de la oferta de precios por la totalidad de las actividades ni que acordaran la oferta por una de ellas a un contrato integral, en lugar de presentar ofertas independientes. Además, la nueva resolución alude a la STSJ País Vasco de 28 de junio de 2017 para señalar que la propia manera de actuar de las empresas ante licitaciones públicas es considerada prueba suficiente de concertación. En efecto, la acomodación de varias licitaciones públicas se erige en un indicio de tan enorme convicción que prácticamente priva de eficacia a cuantas explicaciones puedan argüirse sobre la espontaneidad del resultado o sobre su producción natural. Esto supone un cambio que contrasta con supuestos anteriores en los que sí que se analizaron una a una las razones alternativas esgrimidas y en los que no se recurre a la propia manera de proceder de las empresas para probar la existencia de una práctica concertada (52). 9 / 18  10/01/2020 El análisis de este caso despeja cualquier duda acerca de que las pujas fraudulentas son en sí mismas un indicio de gran relevancia para la constatación de una práctica concertada, difícil de rebatir con una explicación alternativa. De modo que los casos de Bid Rigging son especialmente complicados de defender. No es sólo que no requieran la demostración de efectos anticoncurrenciales, lo que no es necesario debido a que son restricciones por su objeto. Es que además tampoco necesitan que se demuestren ciertos elementos del tipo. En efecto, la restricción apreciable de la competencia y el entendimiento mínimo de voluntades se dan de manera casi automática si las empresas han participado en varias licitaciones y han mantenido cualquier toma de contacto entre ellas. Esto será así con independencia de la posición que ocupen en el mercado y de cuantas explicaciones razonables puedan dar a su comportamiento. VI. El Bid Rigging en Derecho comparado Cuando se examina el tratamiento que recibe la manipulación de licitaciones públicas en otros ordenamientos, se observa con facilidad que España no es la excepción. Antes bien, en la mayoría de economías del mundo el Bid Rigging se enfrenta a un régimen estricto (53). Cierto es que lo normal es que no se encuentre tipificado expresamente, sino englobado dentro de la prohibición de pactos colusorios en general y de los comportamientos consistentes en la fijación de precios, el reparto de mercados o el intercambio de información sensible. Sin embargo, no es menos cierto que los Estados se las han ingeniado de diferentes maneras para que no sea tratado como un pacto colusorio cualquiera (54). En Italia, por ejemplo, se considera que la licitación colusoria es una violación muy seria de la legislación antitrust. P o r e s o l a Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha aplicado importantes sanciones a comportamientos que encajan en este supuesto (55). En particular, se ha valorado como un elemento relevante de ilegalidad la evidencia del intercambio de información sensible entre las empresas interesadas (56). Concretamente, se ha estimado que el intercambio de información y otras formas de colusión informal se facilitan por el proceso de licitación en sí, por su propia naturaleza (57). De ahí que reciban un juicio más estricto que las prácticas realizadas en otros contextos. Por otro lado, en Reino Unido el Bid Rigging está comprendido en el concepto de cartel. Esto supone considerarlo una de las formas más serias de actividad anticompetitiva. De ahí que no sólo encaje en la aplicación del art. 101 TFUE o de la sección 2ª de la Competition Act de 1998. También puede conducir a una investigación criminal. No obstante, en ese caso habría de tenerse en consideración la interacción entre la aplicación administrativa y la penal (58). En Rumanía, por su parte, esa voluntad represora hacia la manipulación de las ofertas en contratos públicos se ha puesto de manifiesto mediante la creación de una unidad especializada en Bid Rigging dentro de su autoridad de la competencia (59). De hecho, allí cuentan con un reciente caso que, al igual que el asunto español comentado en el epígrafe anterior, modera las exigencias en materia de prueba si se trata de una investigación por fraude en pujas públicas (60). En concreto, en este supuesto las partes alegaron que no se había probado la concurrencia de voluntades entre las compañías, ya que no quedó demostrado ningún intercambio de información sensible. En opinión de los investigados, la autoridad únicamente contaba con una prueba circunstancial. Justamente, toda la acusación se basaba en que Transcarpat, intermediadora de las licitadoras cuyo rol estaba circunscrito a tareas de representación, excedió ese rol, a pesar de lo bien delimitadas que estaban sus responsabilidades. En este sentido, sí que quedó probado que el representante había participado activamente en el concurso preparando, firmando y presentando las ofertas para los tres participantes. Por eso la autoridad rumana de la competencia falló en contra de los investigados. Consideró que los licitadores, al permitir al representante excederse de sus responsabilidades, habían posibilitado la colusión, aunque no de forma intencionada, sí al menos por negligencia. De modo que 10 / 18  10/01/2020 no se trataba de pujas independientes, sino dotadas de un nexo común, lo cual era motivo y prueba suficiente para la sanción. Asimismo, en regímenes muy alejados del español, como el chino, preocupa de igual modo el objeto de estudio. De hecho, en este país se ha llegado incluso a aprobar una ley especial sobre licitaciones, merced a la cual la colusión en precios, elegir un ganador o excluir a algún competidor son actuaciones proscritas. Pero más allá de esta previsión específica, lo cierto es que el Bid Rigging ya está prohibido por la legislación antitrust de carácter general e incluso por la normativa criminal china. Cabe así pensar que se trata de una hardcore restriction que está reprimida desde una triple perspectiva, esto es, por la ley antitrust de carácter general, por la Bidding Law y por el derecho penal (61). Obviamente, tampoco faltan los ordenamientos jurídicos que tienen previsiones idénticas a las españolas. Paradigma de ellos es Dinamarca, que concibe el Bid Rigging c o m o u n a hardcore restriction que no tiene cabida dentro de la excepción de minimis según el art. 7.2 de la ley antitrust danesa (62). Y por supuesto, tampoco son infrecuentes los sistemas que han acogido directamente la per se rule y que, en armonía con los Estados Unidos, la aplican a los casos de licitación colusoria. En concreto, esto último ocurre en países de Latinoamérica, como Uruguay, donde las pujas fraudulentas son una excepción a su regla general de la rule of reason, tal como pone de manifiesto la sección 4ª, párrafo E) de su legislación antitrust (63). Pero también sucede en Canadá, pues el art. 47.2 de la Ley de Defensa de la Competencia canadiense reputa al Bid Rigging como una prohibición per se. No obstante, conviene enfatizar que aunque en este país no se hace necesario probar una lesión de la competencia o la sensibilidad del efecto en aquella, sí que se requiere mayor prueba de coordinación entre las partes implicadas, debido quizás a la naturaleza criminal del supuesto en este sistema (64). VII. Conclusión En España es bastante complicado defender a una empresa investigada por Bid Rigging. Esto se debe principalmente a dos motivos. Por un lado, las últimas soluciones de los órganos jurisdiccionales y de nuestra autoridad antitrust ponen de relieve que la acomodación de varios procedimientos concurrenciales de contratación pública constituye un indicio que prácticamente priva de eficacia a cuantas explicaciones puedan argüirse sobre la espontaneidad del resultado o sobre su producción natural. Por otro, la doctrina de minimis vigente y la consideración del collusive tendering como una restricción de la competencia por el objeto impiden reparar en los efectos para la competencia derivados del comportamiento en cuestión o en la dimensión de los licitadores. Sin embargo, nuestro Estado no es la excepción en lo que a la severidad en la persecución del amaño de contratos públicos se refiere. De una manera u otra, la mayor parte de los sistemas jurídicos prohíben este tipo de prácticas y prevén para ellas un enjuiciamiento más estricto que el proyectado para otros tipos de acuerdos colusorios. En particular, países como Estados Unidos o Canadá consideran que es un supuesto prohibido per se, por su propia naturaleza. De ahí que no sea necesario probar efectos anticompetitivos o considerar posibles justificaciones de la conducta. Si comparamos la per se rule con el tratamiento que recibe el objeto de estudio en el ordenamiento español, se debe concluir que hay un elevado grado de coincidencia. No obstante, lo cierto es que el enjuiciamiento en nuestro sistema y en los demás no puede ser equiparado. Aunque la naturaleza de la conducta tiene un rol decisivo en Norteamérica y determina en gran medida la carga probatoria, al otro lado del Atlántico es posible rebatir la acusación negando los elementos configuradores o sustantivos de la práctica prohibida. He aquí la sutil diferencia que no podemos pasar por alto. Algunos elementos, en particular el concierto mínimo de voluntades, requieren una prueba laxa o indirecta en España, mientras que en los Estados Unidos o en Canadá la exigencia probatoria en este aspecto es mayor. La razón no es que esos ordenamientos sean más permisivos con estas prácticas, 11 / 18  10/01/2020 sino que allí los acuerdos colusorios tienen carácter criminal. De ahí que sea más fácil en nuestro país conseguir que un licitador responda por sus actos que en aquellos que se rigen por la per se rule. Aunque por regla general no habrá responsabilidad penal en nuestro ordenamiento, sino tan sólo administrativa y/o civil. Sin embargo, es justo traer a colación diversos estudios empíricos que demuestran que, pese al duro trabajo realizado en la Unión Europea para destapar y sancionar licitaciones colusorias, con carácter general las sanciones están muy por debajo de lo que se considera el óptimo disuasorio (65). Además, cabe recordar que el Derecho antitrust castiga o disuade de realizar conductas prohibidas, pero no las evita, puesto que la relación entre la normativa de contratación pública y de defensa de la competencia es insuficiente (66). Finalmente, conviene indicar que esta conclusión no prejuzga el enjuiciamiento que estas prácticas reciben hoy en nuestro país. El Bid Rigging es, como aquí se ha argumentado, una conducta lesiva que debe evitarse en favor de la administración y de toda la ciudadanía. Pero la valoración sobre la idoneidad del régimen establecido parece aún atrevida. Ha de sopesarse si los beneficios logrados disculpan la flexibilidad probatoria, o si, por el contrario, estamos avanzando hacia la criminalización del Derecho antitrust. Pero esta tarea excede del objetivo pretendido en estas páginas. VIII. Bibliografía ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una concepción privatista del derecho antimonopolio», InDret, núm. 253, 2004 ALLENDESALAZAR CORCHO, R y VALLINA, R., «Una interpretación "castiza" de la Regla de minimis. Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 30 de junio de 2009», Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia, núm. 14, 2010 BELLO MARTÍN-CRESPO, M.P., «Los acuerdos de menor importancia en la nueva Comunicación de la Comisión», Noticias de la Unión Europea, núm. 169, 1999 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., «Normas sobre competencia del Tratado CEE», en GARCÍA DE ENTERRÍA, E./ GONZÁLEZ CAMPOS, J., Tratado de derecho Comunitario Europeo, Tomo II, Civitas, 1986 CNMC., Radiografía de los procedimientos de contratación pública en España (E/CNMC/00418), 7 de febrero de 2019 COSTAS COMESAÑA, J., «Prohibición de acuerdos colusorios», en AA.VV, Derecho de la libre competencia comunitario y español., Aranzadi, 2009 EUROPEAN COMMISSION., Glossary of terms used in EU competition policy, 2002 FERREIRA, H & PORRAS, B., Competition Law in Uruguay (3th edition), Wolters Kluwer, 2016 FONT GALÁN, J.I., La libre competencia en la Comunidad Europea, Publicaciones del Real Colegio de España, 1986 GALEWSKA, E.J., Competition Law in Poland, Wolters Kluwer, 2014 GARRIGUES, ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS., «La lucha contra el bid-rigging (colusión en el marco de licitaciones) nueva prioridad de la CNMC», Unión Europea Aranzadi, núm. 12, 2018 GÓMEZ TRINIDAD, S., Defensa de la competencia. Aplicación práctica, Juruá, 2017 HERRERO SUÁREZ, C., «Per se rule», Diccionario de Derecho de la Competencia (Dir. VELASCO SAN PEDRO, L), Iustel, 2006 HILTUNEN, S; KUOPPAMAKI, P; NIEMINEN, J; KARKELA, S., Competition Law in Finland ( 3th edition), Wolters Kluwer, 2017 12 / 18  10/01/2020 HÜSCHELRATH, K., «Economic approaches to fight Bi Rigging», Journal of European Competition Law & Practice, núm 2, vol. 4, 2013 HUTTON, S.M., Competition Law in Canada (2th edition), Wolters Kluwer, 2015 KELLAWAY, R; THOMPSON, R & BROWN, C., UK Competition Law: The new framework, Oxford, 2015 MACI, M., «Bid rigging in the EU public-procurement markets: some history and developments», European Competition Law Review, núm. 32, vol. 8, 2011 MAMBRILLA RIVERA, V., «Prácticas concertadas», Diccionario de Derecho de la Competencia (Dir. VELASCO SAN PEDRO, L), Iustel, 2006 MIÑO LÓPEZ, A y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., «Colusión en la contratación pública (bid rigging): propuestas para combatirla eficazmente y posibilidades que ofrece la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública», Observatorio de los contratos públicos 2013 (Coord. José María GIMENO FELIÚ, J.M), Aranzadi, 2014 MIRANDA SERRANO, L.M., «La regla de minimis en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y su Reglamento de desarrollo», Derecho de los negocios, núm. 216, 2008 MIRANDA SERRANO, L.M., «En el derecho antitrust también lo accesorio sigue la suerte de lo principal: a propósito de la recepción por el Tribunal Supremo de la doctrina de las restricciones accesorias», Revista de Derecho de la competencia y la distribución, núm. 13, 2013 MORGAN, T.D & PIERCE, R.J., Cases and material on modern antitrust law and its origins (6th edition), West Academic Publishing, 2018 ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT., Glossary of industrial organization economics and competition law, 1993 ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT., Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement, 2012 ORTIZ BAQUERO, I., «La regla de minimis en el ámbito de los acuerdos restrictivos de la libre competencia», Revista e-mercatoria, núm. 2, 2009 PALAU RAMÍREZ, F., «Artículo 5. Conductas de menor importancia», Comentario a la ley de la Defensa de la Competencia (dir. MASSAGUER FUENTES, J), Thomson-Civitas, Madrid, 2008 PARTHASARATHY, S., Competition Law in India (4th edition), Wolters Kluwer, 2017 SMUDA, F., «Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competition Law», ZEM Discussion Paper, núm. 12-050, 2012 SULLIVAN, T & HARRISON, J.L., Understanding antitrust and its economic implications ( 7th edition), Carolina Academic Press, 2019 TOFFOLETTO, A; STABILINI, A; DE GIORGI, E; GUAINERI, R & GULLO, D., Competition Law in Italy, Wolters Kluwer, 2014 VALLEJO LOBETE, E., «La noción de práctica concertada», Gaceta jurídica de la CEE, núm. 79, 1990 VALLINA HOSET, R., «¿De minimis lex non curat o de minimis praetor non curat?», Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 2, 2008 VELASCO SAN PEDRO, L., «Restricciones por objeto», Diccionario de Derecho de la Competencia (Dir. VELASCO SAN PEDRO, L), Iustel, 2006 13 / 18  10/01/2020 WAELBROEK, M y FRIGNANI, A., Derecho Europeo de la competencia, Trad. SÁENZ CORTABARRÍA, I y MORALES ISASI, M., Bosch, Barcelona, 1998 WANG, X; SU, J & HAN, W., Competition Law in China (3th edition), Wolters Kluwer, 2018 WHISH, R & BAILEY, D., Competition Law (7th edition), Oxford, 2012 (1) Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigación de Excelencia del Ministerio de Economía Industria y Competitividad intitulado «Desafíos del regulador mercantil en materia de contratación y competencia empresarial: diagnóstico y propuestas de solución» (Ref. DER2017-85652-P), del que son Investigadores Principales los Profs. Drs. Luis María Miranda Serrano y Javier Pagador López. (2) CNMC., Radiografía de los procedimientos de contratación pública en España (E/CNMC/00418), 7 de febrero de 2019, p. 50. (3) Exposición de motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. (4) Vid. MACI, M., «Bid rigging in the EU public-procurement markets: some history and developments», European Competition Law Review, núm. 32, vol. 8, 2011, p. 1 y MIÑO LÓPEZ, A y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., «Colusión en la contratación pública (bid rigging): propuestas para combatirla eficazmente y posibilidades que ofrece la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública», Observatorio de los contratos públicos 2013 (Coord. José María GIMENO FELIÚ, J.M), Aranzadi, 2014, pp. 438-439. (5) Vid. CNMC., Guía contra el fraude en la licitación pública, 2017. Disponible en www.cnmc.es y GARRIGUES, ABOGADOS Y ASESORES TRIBUTARIOS., «La lucha contra el bid-rigging (colusión en el marco de licitaciones) nueva prioridad de la CNMC», Unión Europea Aranzadi, núm. 12, 2018, passim. (6) A modo de ejemplo: RCNMC de 26 de mayo de 2016, pañales para adultos; RCNMC de 3 de diciembre de 2015, construcciones modulares; RCNMC de 6 de septiembre de 2016, mudanzas internacionales; RCNMC de 26 de julio de 2018, aplicaciones informáticas o la RCNMC de 27 de septiembre de 2018, ABH-ISMA. (7) ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT., Glossary of industrial organisation economics and competition law, 1993, p. 16. (8) Ibídem. (9) EUROPEAN COMMISSION., Glossary of terms used in EU competition policy, 2002, p. 7. (10) Vid. MORGAN, T.D & PIERCE, R.J., Cases and material on modern antitrust law and its origins (6th edition), West Academic Publishing, 2018, pp. 117-132 y SULLIVAN, T & HARRISON, J.L., Understanding antitrust and its economic implications ( 7th edition), Carolina Academic Press, 2019, pp. 121-123. (11) HERRERO SUÁREZ, C., «Per se rule», Diccionario de Derecho de la Competencia (Dir. VELASCO SAN PEDRO, L), Iustel, 2006, p. 531. (12) ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT., Glossary of… op. Cit., pp. 77-78. (13) Para una noción más amplia de la per se rule y la rule of reason vid. MIRANDA SERRANO, L.M., «En el derecho antitrust también lo accesorio sigue la suerte de lo principal: a propósito de la recepción por el Tribunal Supremo de la doctrina de las restricciones accesorias», Revista de Derecho de la competencia y la distribución, núm. 13, 2013, pp. 15 y ss. (14) Ibídem, p. 67. 14 / 18  10/01/2020 (15) Vid. United States v. Trenton Potteries Co, 273 US 392 (1917); United States v. Soccony-Vacuum Oil Co, 310 US (1940) y Northern Pacific Railway v. United States, 356 US 1 (1958). (16) HERRERO SUÁREZ, C., «Per se…», op. Cit., p. 532. (17) United States v. Soccony-Vacuum Oil Co, 310 US (1940). (18) United States v. Topco Associates Inc, 405 US 596 (1972). (19) United States v. Reicher, 983 F.2d 168 (10th Cir. 1992). (20) United States v. Reicher, 983 F.2d 170 (10th Cir. 1992). (21) Comunicación de la Comisión Europea «Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado» (2004/C 101/08), ap. 21º. (22) Vid. STJCE de 13 de Julio de 1966, Grunding/Consten y la Comunicación de la Comisión Europea «Directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado» (2004/C 101/08), ap. 20º. (23) Vid. Nota 21. (24) Vid. WHISH, R & BAILEY, D., Competition Law (7th edition), Oxford, 2012, pp.120-121, HERRERO SUÁREZ, C., «Per se…», op. Cit., p. 533 y VELASCO SAN PEDRO, L., «Restricciones por objeto», Diccionario de Derecho de la Competencia (Dir. VELASCO SAN PEDRO, L), Iustel, 2006, p. 638. (25) VELASCO SAN PEDRO, L., «Restricciones por…», op. Cit., p. 638. (26) European Commission., Guidance on restrictions of competition «by object» for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, 25 de junio de 2014, p. 5. También la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel (DOCE 045, de 19 de febrero de 2002). (27) Vid. Nota 21. (28) Ibídem. (29) European Commission., Guidance on restrictions of competition «by object» for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, 25 de junio de 2014, p. 11. (30) MACI, M., «Bid rigging in the EU…», op. Cit., p. 5. (31) Entre otras, cabe citar, por ser la primera, STJCE Franz Völk c. SPRL ETs J. Vervaecke, asunto 5/69, 9 de julio de 1969. (32) Comunicación de 27 de mayo de 1970, relativa a los acuerdos de menor importancia no previstos en las disposiciones del apdo. 1 del art. 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (DOCE núm. 64, de 2 de junio de 1970), Comunicación de la Comisión, de 19 de diciembre de 1977, relativa a los acuerdos de menor importancia que no caen bajo la 15 / 18  10/01/2020 prohibición del artículo 85, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea. (DOCE C 313 de 29 de diciembre de 1977), Comunicación de la Comisión, de 3 de septiembre de 1986, relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europe. (DOCE C231, de 12 de septiembre de 1986), Comunicación de la Comisión de 1997 relativa a los acuerdos de menor importancia no contemplados en el apartado 1 del artículo 85 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (DOCE, C- 372, de 9 de diciembre de 1997), Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (DOCE C368/13, de 22 de diciembre de 2001) y Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (BOUE C291, de 30 de agosto de 2014). (33) Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, de 27 de abril de 2004 (DOUE C 101). (34) STJUE Expedia Inc c. Autorité de la concurrence, asunto c-226/11, 13 de diciembre de 2012. (35) WHISH, R & BAILEY, D., Competition…, op. Cit., p.120: «even a restriction of competition by object could fall outside article 101(1) if its likely impact on the market is minimal. Futhermore, as a jurisdictional matter, an agreements infringes art. 101(1) only if it has an apreciable effect on trade between member states: again, therefore, some quantitative analysis may be required before determining that article 101(1) is infringed». (36) Para mayor detalle de este primer pronunciamiento, véase el comentario que realizan, entre otros: MIRANDA SERRANO, L.M., «La regla de minimis en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y su Reglamento de desarrollo», Derecho de los negocios, núm. 216, 2008, p. 7; ALLENDESALAZAR CORCHO, R y VALLINA, R., «Una interpretación "castiza" de la Regla de minimis. Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 30 de junio de 2009», Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia, núm. 14, 2010, p. 29 y ss; ORTIZ BAQUERO, I., «La regla de minimis en el ámbito de los acuerdos restrictivos de la libre competencia», Revista e-mercatoria, núm. 2, 2009, p. 6; PALAU RAMÍREZ, F., «Artículo 5. Conductas de menor importancia», Comentario a la ley de la Defensa de la Competencia (dir. MASSAGUER FUENTES, J), Thomson-Civitas, 2008, p. 284 y BELLO MARTÍN-CRESPO, M.P., «Los acuerdos de menor importancia en la nueva Comunicación de la Comisión», Noticias de la Unión Europea, núm. 169, 1999, p. 44. (37) STJUE Expedia Inc c. Autorité de la concurrence, asunto c-226/11, 13 de diciembre de 2012. (38) Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (BOUE C291, de 30 de agosto de 2014), ap. 2º. (39) Contrario a esta doctrina sería el profesor ALFARO, quien ha mantenido que «la exención de los acuerdos de menor importancia (…) debería admitirse aunque no fuera más que porque no restringe la competencia quien quiere, sino quien puede». (Vid. ALFARO ÁGUILA-REAL, J., «La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. Una concepción privatista del derecho antimonopolio», InDret, núm. 253, 2004, p. 10). (40) Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, de 27 de abril de 2004 (DOUE C 101), ap. 52º. (41) MIRANDA SERRANO, L.M., «La regla de minimis…», op. Cit., pp. 13-16 y VALLINA HOSET, R., «¿De minimis lex non curat o de minimis praetor non curat?», Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 2, 2008, pp. 47-61. (42) FONT GALÁN, J.I., La libre competencia en la Comunidad Europea, Publicaciones del Real Colegio de España, 1986, p. 135. Sobre el carácter residual, vid.. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., «Normas sobre competencia del Tratado CEE», en GARCÍA DE ENTERRÍA, E./ GONZÁLEZ CAMPOS, J., Tratado de derecho Comunitario Europeo, Tomo II, Civitas, 1986, p. 361 y VALLEJO LOBETE, E., «La noción de práctica concertada», Gaceta jurídica de la CEE, núm. 79, 1990, p. 15. 16 / 18  10/01/2020 (43) Uno de los primeros pronunciamientos en este sentido lo encontramos en la Decisión de la Comisión Europea de 24 de julio de 1969, Materias colorantes. En España, víd. RTDC de 15 de abril de 1999, Azúcar. (44) Vid., entre otros, GÓMEZ TRINIDAD, S., Defensa de la competencia. Aplicación práctica, Juruá, 2017, pp. 57-58 y MAMBRILLA RIVERA, V., «Prácticas concertadas», en VELASCO SAN PEDRO, L.A., Diccionario de Derecho de la competencia, Iustel, 2006, p. 552. (45) COSTAS COMESAÑA, J., «Prohibición de acuerdos colusorios», en AA.VV, Derecho de la libre competencia comunitario y español., Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 87. (46) WAELBROEK, M y FRIGNANI, A., Derecho Europeo de la competencia, Trad. SÁENZ CORTABARRÍA, I y MORALES ISASI, M., Bosch, Barcelona, 1998, p. 178. (47) RTDC de 15 de abril de 1999, Azúcar. (48) Entre otras, STS de 6 de marzo de 2000 (núm. Recurso: 373/ 1993). (49) STSJ País Vasco de 28 de junio de 2017 (núm. Recurso 168/2016). (50) RNMC de 27 de septiembre de 2018, ABH-ISMA. (51) RNMC de 27 de septiembre de 2018, ABH-ISMA. (52) Entre otras, RCNMC de 3 de mayo de 2018 y RCNMC de 26 de julio de 2018. (53) OECD, Recommendation on Fighting Bid Rigging in Public Procurement, 2012. (54) No se encuentra expresamente tipificado, sino que encaja dentro de una prohibición más genérica, en USA, Canadá, España, Italia, Rumanía, República Checa o China. Sin embargo, hay países que lo contemplan expresamente. En la India, por ejemplo, está tipificado como un supuesto particular de fijación de precios (Vid. PARTHASARATHY, S., Competition Law in India ( 4th edition), Wolters Kluwer, 2017, p. 178). En Polonia, por su parte, está expresamente recogido como una práctica colusoria prohibida (Vid. GALEWSKA, E.J., Competition Law in Poland, Wolters Kluwer, 2014, p. 106). En Finlandia, sin embargo, se encontraba expresamente tipificado pero esta previsión fue suprimida en el año 2004. Vid: HILTUNEN, S; KUOPPAMAKI, P; NIEMINEN, J; KARKELA, S., Competition Law in Finland (3th edition), Wolters Kluwer, 2017, p. 106. (55) Entre otras, a modo de ejemplo: AGCM, Provv. Núm. 4496 de 12 de diciembre de 1996, Istituti di vigilanza Sardegna; AGCM, Provv. Núm. 5898 de 16 de abril de 1998, Consorzio nazionale servizi; AGCM, Provv. Núm. 10831 de 13 de junio de 2002, Pellegrini/ Consip y AGCM, Provv. Núm. 11946 de 30 de abril de 2003, Test diagnostici per diabete. (56) Vid. AGCM, Provv. Núm. 11726 de 20 de febrero de 2003, Aziende di trasporto pubblico locale – Petrolieri. (57) TOFFOLETTO, A; STABILINI, A; DE GIORGI, E; GUAINERI, R & GULLO, D., Competition Law in Italy, Wolters Kluwer, 2014, p. 132. (58) KELLAWAY, R; THOMPSON, R & BROWN, C., UK Competition Law: The new framework, Oxford, 2015, pp. 183-186. (59) El país estaría así inmerso en la tendencia global, pues no pocos ordenamientos han dispuesto en el seno de sus autoridades de la competencia divisiones específicas (Vid. MIÑO LÓPEZ, A y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., «Colusión en la contratación 17 / 18  10/01/2020 pública…», op. Cit., p. 426). (60) Competition Council Decision Núm 44, de 29 de noviembre de 2013, Romanian weapons department. (61) WANG, X; SU, J & HAN, W., Competition Law in China (3th edition), Wolters Kluwer, 2018, p. 109. (62) En particular, en su versión inglesa el texto dice algo así como «The exceptions in subsection (1) shall not apply to cases in which undertakings or an association of undertakings agree, coordinate or decide on: iv) fixing bids prior to their tendering, fixing conditions for the opening of bids, deferring bids, prior notification of bids, or any other form of bid rigging». Texto disponible en www.en.kfst.dk (63) FERREIRA, H & PORRAS, B., Competition Law in Uruguay (3th edition), Wolters Kluwer, 2016, p. 85. (64) HUTTON, S.M., Competition Law in Canada (2th edition), Wolters Kluwer, 2015, pp. 88-89. (65) SMUDA, F., «Cartel Overcharges and the Deterrent Effect of EU Competition Law», ZEM Discussion Paper, núm. 12-050, 2012. (66) En este sentido, lo ideal sería que la conducta colusoria se detectase en el propio proceso de contratación y que se evitase la adjudicación a una empresa que ha incumplido la ley (Sobre este punto, vid. MIÑO LÓPEZ, A y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., «Colusión en la contratación pública…», op. Cit. 18 / 18