Tema 5. Derecho de los Tratados PDF

**TEMA 5: EL DERECHO DE LOS TRATADOS** 1. **Regulación** Se trata del conjunto de normas internacionales e internas que rigen la vida de los tratados desde que nacen hasta su terminación. En el Derecho Internacional, los Tratados están regulados por: - La Convención de Viena de 1969 sobre Der...

**TEMA 5: EL DERECHO DE LOS TRATADOS** 1. **Regulación** Se trata del conjunto de normas internacionales e internas que rigen la vida de los tratados desde que nacen hasta su terminación. En el Derecho Internacional, los Tratados están regulados por: - La Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados entre Estados, con más de 100 Estados partes (no reconoce a las Organizaciones Internacionales como sujetos). - La Convención de Viena de 1986 sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales y de éstas entre sí (no en vigor). En el Derecho Interno de España, se regulan mediante: - Los arts. 93 (tratados que requieren ley orgánica), 94 (resto de tratados), 95 y 96. - Ley 25/2014 de Tratado y otro acuerdos internacionales -- Ley de Tratados. 2. **Capacidad para celebrar tratados** La capacidad es la manifestación de las personas jurídicas internacionales: Estados y Organizaciones Internacionales. El diferente fundamento de la subjetividad afectará al alcance. 1. **Capacidad de los Estados** Tienen soberanía para celebrar tratados con quien quiera y sobre lo que se quiera con el límite de las normas *ius cogens.* Es decir, tienen capacidad ilimitada prácticamente. Situaciones particulares: - Representación de un Estado por otro: Estado insuficiente y asociados (Andorra). - Transferencia de competencias a una entidad superior (UE) con competencias exclusivas para realizar tratados. España cedió sus competencias de pesca en aguas marroquíes a la UE. - Capacidad convencional de los entes convencionales: algunos territorios dentro de los Estados tienen capacidad para celebrar tratado en nombre del Estado. En España, las competencias en materias de relaciones internacionales son exclusivas del Estado, por lo que las Comunidades Autónomas no tienen capacidad para representar a España. 2. **Capacidad de las Organizaciones Internacionales y otros entes** La naturaleza secundaria de las Organizaciones Internacionales (deben ser creadas por los Estados), les atribuyen ciertas competencias y objetivos limitados (subjetividad funcional), a diferencia de los Estados que gozan de capacidades ilimitadas por ser sujetos primarios. Hay organizaciones que sí pueden celebrar tratados (UE), pero otras no porque no se predispone así en su tratado constitutivo. Otros entes: - Estados beligerantes, insurrectos, gobiernos en el exilio cuando son reconocidos. - Santa Sede: Estado que firma contratos (tratados). - Pueblos y movimientos de liberación colonial. 3. **Fases en la celebración de tratados y representación** Hay tres fases. Dos de ellas ocurren en el plano internacional: - Fase inicial: negociación, adopción del texto y autenticación. - Fase final: manifestación de consentimiento y perfeccionamiento del consentimiento. Mientras que en el ámbito interno solo ocurre la fase intermedia. La representación se recoge en los arts 7 y 8 de la Convención de Viena de 1969 y en la Ley de Tratados. - Toda persona será considerada representante del Estado para cualquiera de los actos relativos a la celebración de un tratado si presenta plenos poderes o se deduce de la práctica. - Órganos que en virtud de sus funciones representan al Estado: Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores, Jefes de la Misión Diplomática y representantes acreditados ante conferencias y Organizaciones Internacionales. - Actos sin representación: no surten efectos jurídicos (no confundir con abuso de poder). 4. **Fase inicial** La negociación: su propósito es tener el texto de un tratado, cerrado y que no se puede modificar, que llevar al Estado (fase intermedia). - Se puede negociar de varias formas, puesto que no hay una regla para ello, es una fase flexible en la que solo rige la exigencia de buena fe. - La iniciativa para la negociación puede partir de cualquiera. - Para los tratados multilaterales, normalmente se lleva a cabo en el seno de Conferencias internacionales u Organizaciones Internacionales. - El Derecho español establece la negociación como competencia del gobierno (art. 97) y la participación de las Comunidades Autónomas a través del Derecho a instar a la celebración de tratados y de información. La adopción del texto supone que se está de acuerdo con la negociación y se vota el conjunto del tratado, que se puede adoptar por mayoría o por consenso (unanimidad). - Los tratados bilaterales requieren el consentimiento de las dos partes. - Los tratados multilaterales se adoptan según dispongan las reglas de la Organización Internacional, de la Comunidad Internacional o el art. 9.2 de la CV69: - Mediante 2/3 mayoría. - Por la misma regla (2/3) se haya decidido de manera diferente - Las cláusulas o disposiciones finales determinan la entrada en vigor del tratado. La autenticación: parte documental en la que los negociadores certifican que es el texto votado, que es correcto y autentico y lo establecen de forma definitiva, es decir, que ya no se pueda modificar, ampliar o reducir. - Existen diferentes formas de autenticación (art. 10 CV69): - En la forma prevista en el tratado (cláusula final). - Rúbrica: firma abreviada a la que sigue como regla general la firma. El firmante no tiene autoridad, se debe confirmar la firma. - Firma *ad referéndum:* sujeta a confirmación. - Firma del tratado: forma más solemne de autenticación que trae aparejada la obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado, mientras que no manifieste su intención de no llegar a ser parte del tratado (art. 18 CV69). - Lenguas de autenticación: idiomas de los negociadores o lenguas oficiales de la Organización Internacional. - El Derecho español -- Ley de Tratados, establece solamente la firma y la firma *ad referéndum*. 5. **Fase final** La manifestación del consentimiento (ratificar) en obligarse por un tratado y su perfeccionamiento. Esto implica que el resto de las partes conozcan la manifestación del consentimiento. No existe una norma internacional que establezca la forma. Se aplica la que hubieran convenido los negociadores o mediante la aplicación del art, 11 CV69, que dispone (en importancia descendente): - La ratificación: forma más solemne y la única que aparece en la Constitución española. Equivale a confirmación formal en las organizaciones internacionales. - La aceptación y aprobación: se materializan en instrumentos menos solemnes. - La adhesión: la incorporación del tratado de sujetos no negociadores, es decir, tratados en los que un Estado se adhiere a posteriori. Hay que diferenciar entre tratados abiertos y cerrados, pues los últimos no admiten adhesiones. - La firma: puede cumplir la doble función de autenticación y de manifestación del consentimiento. - El Canje de Instrumentos constitutivos de tratado (Canje de Notas o de Cartas). Según el Derecho español, al Rey le corresponde manifestar el consentimiento (art. 63.2 CE). La Ley de Tratados limita este poder a los casos de ratificación y adhesión. Asimismo, también limita las formas de manifestación a las que sean compatibles con la autorización parlamentaria. El perfeccionamiento del consentimiento es un acto por el que se deja constancia en el plano internacional de la manifestación del consentimiento. Hay diferentes formas: - La firma: sirve tanto como forma de autenticación como de manifestación del consentimiento, normalmente cuando se celebra de forma simplificada los tratados. En España cuando no ocurre mediante los arts. 93 y 94, ya que estas necesitan de la autorización de las Cortes. - El Canje de Instrumentos constitutivos de tratado. - En documentos *ad hoc* (intercambiar documentos donde consta el consentimiento). - Mediante el envío del instrumento de ratificación al depositario designado (un Estado negociador o una Organización Internacional, pero suele ser el Secretario de la Naciones Unidas). 6. **Fase intermedia** Tiene como objetivo el control democrático de la acción exterior del Estado y la incidencia de los tratados en el ámbito de los poderes del parlamento. Se trata de una autorización del parlamento al gobierno para que pueda obligar al Estado. En el caso español, obtenida la autorización, corresponde al gobierno decidir si manifiesta el consentimiento. Se aplica sobre todos los tratados o mediante sistemas de listas. El Derecho español establece el sistema de lista positiva: - El tratado válidamente celebrado prevalece sobre la ley. Si un tratado que contradice la ley va por esta vía y se ha celebrado según el art. 94.2, no es un tratado válidamente celebrado. - Art. 93: autoriza la cesión de competencias constitucionales a una organización internacional como ley orgánica. - Art. 94.1: para cuestiones de carácter o contenido político, militar, que afecten o puedan afectar a la integridad territorial, que impliquen modificación o derogación de una ley o exijan medidas legales. Se necesita mayoría en las dos cámaras, si no se lleva mediante una comisión mixta paritaria, si no deriva en el congreso y se hace por mayoría absoluta. - El resto de tratados que no vayan por las vías anteriores y se celebren según el art. 94.2 deben ser notificados a las cámaras con la mayor brevedad posible, sin fase intermedia. - La operación calificadora en el Derecho español (¿Cuándo va por el art. 94.1 y cuándo por el 93?). Si un tratado no autorizado por la cámaras llega como información (se ha celebrado mediante el 94.2), se recalifica y se da la "autorización a posteriori" o la negación. Desde el punto de vista interno sería descalificado, aunque válido internacionalmente, ya que España ha formado. La consulta popular: en términos generales existe una tendencia mundial creciente a recurrir al referéndum en relación con los tratados internacionales y al mayoría de Constituciones no contienen disposiciones a este respecto, entendiéndose aplicable el régimen general de consultas facultativas. En España se aplica el régimen general de referéndum facultativos (art. 92 CE). Se lleva a la práctica en la OTAN. 7. **Control de constitucionalidad de los tratados (especial referencia a España)** Existe control de constitucionalidad intrínseca y extrínseca. - Intrínseca o material: control de compatibilidad del contenido del tratado con las disposiciones de la Constitución. - Extrínseca o formal: control de la conformidad del procedimiento seguido para la celebración del tratado con las previsiones de la Constitución (falta de autorización parlamentaria, por ejemplo). Mecanismos de control: el recurso previo de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 95.2 CE) y control a posteriori de la constitucionalidad intrínseca y extrínseca (recurso de inconstitucionalidad y cuestión de inconstitucionalidad). 8. **Las reservas** Es un mecanismo de flexibilización del contenido del tratado. Se trata de una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado (art, 2.1 CV69). Para tratados bilaterales se negocian de antes, ya que no tiene sentido que haya reservas. Se producen en tratados multilaterales, de manera escrita y formulada en el momento de la manifestación del consentimiento (reservas embrionarias: forma más política y que se formulan antes de la manifestación del consentimiento). Se envían al depositario, quien las hace circular por el resto de los participantes. Cabe destacar que el tratado puede permitir reservas tardías a la manifestación del consentimiento o no permitir reservas en absoluto. Su objeto es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. - Reservas de exclusión: descartan la aplicación de determinadas disposiciones del tratado (no puede excluir partes enteras del tratado, tan solo artículos determinados). Existe la posibilidad de cláusulas de exclusión. - Reservas de modificación: limitan o reducen los efectos jurídicos de determinadas disposiciones del tratado. No es posible incrementar la carga jurídica del tratado, tan solo reducirla. Admisibilidad (art. 19 CV69): un Estado podrá formular una reserva (en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse al mismo) a menos que: - Un tratado prohiba las reservas. - El tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva que se quiera imponer. - La reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado. Tipos de reservas: - Prohibición expresa: general o a ciertos artículos (Estatuto de Roma, por ejemplo). - Prohibición implícita: sólo se admiten reservas a determinadas disposiciones y no hay ninguna disposición que lo permita. - Autorizadas: de carácter general o a determinadas disposiciones, despliegan sus efectos sin necesidad de consentimiento de los demás contratantes. - Reservas no previstas (el tratado no establece nada): su validez dependerá de que sea compatible con el objeto y fin del tratado. Es contraria al objeto y fin cuando afecta a un elemento del tratado que sea esencial para su estructura de tal modo que comprometa la razón de ser del propio tratado. - ¿Control de validez? Queda en manos del resto de Estados permitirlas o no. Se trata de un control difuso, ya que no hay ningún ente organizador superior en la arena internacional. - En todo caso, son nulas las reservas contrarias al *ius cogens.* ¿Se pueden establecer reservas a tratados de Derechos Humanos? En un principio sí, depende del tratado y lo que prohíba. El hecho de poder formular una reserva no elimina la obligación de cumplir con la norma consuetudinaria. Efectos: las reservas crean vínculos bilaterales entre reservante y aceptante, que pueden ser aceptadas u objetadas. Una reserva no afecta a las relaciones entre los demás contratantes. - Aceptadas: la necesidad de aceptación por al menos otro contratante (art. 20.4 CV69) para que la reserva tenga efecto, excepto las reservas autorizadas. Se aplica el tratado, con exclusión o modificación de las disposiciones objeto de la reserva. Formas: - Expresa: por escrito se manifiesta el consentimiento al depositario o al resto de Estados miembros. - Tácita: si transcurridos 12 meses no se ha objetado se entiende por aceptada. Esto puede variar dependiendo del tratado, que puede establecer un tiempo mayor o menor. - Objeción: de manera expresa y antes de esos 12 meses salvo que el tratado establezca otro tiempo. En ambas formas la reserva no es oponible al objetante y éste puede cuestionar la validez de la reserva y pretender que no es aplicable. Formas: - Simple: se aplica el tratado entre reservante y objetante salvo la reserva. - Cualificada: no se aplica el tratado en las relaciones bilaterales, entre reservante y objetante. Retirada y modificación de reservas y objeciones: - Una reserva u objeción podrá ser retirada en cualquier momento y sin el consentimientos del Estado aceptante (art. 22.1 CV69). - Modificación: para reducir el alcance de la reserva exclusivamente, y avisando siempre. Declaraciones interpretativas: se tratan de declaraciones unilaterales, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hechas por un Estado u Organización Internacional con objeto de precisar o aclarar el sentido o el alcance de un tratado o de algunas de sus disposiciones. - Distinción entre declaración interpretativa y reserva: para determinar si es reserva o declaración interpretativa "procede interpretar la declaración de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos, con miras a inferir de ellos la intención de su autor, a la luz del tratado a que se refiere" (Guía de la CDI). - Puede ser unilateral o conjunta, cabe en tratados uni o multilaterales, se pueden formular en cualquier momento y no necesitan confirmación en caso de ser anterior a la manifestación del consentimiento. - Efectos: no obliga ni es oponible a los demás, a menos que sea expresamente aceptada por otros o por todos (interpretación auténtica). 9. **Entrada en vigor** Momento a partir del cual el tratado es exigible a los Estados que lo han firmado. La entrada en vigor se produce de la manera y en la fecha determinada por el propio tratado (cláusulas finales) o que haya sido acordada de otro modo por los negociadores y tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los negociadores en obligarse al tratado (art. 24 CV69). En la práctica todos los tratados multilaterales generales o abiertos contienen cláusulas finales al respecto, en las que la entrada en vigor se hace depender de la manifestación (y perfeccionamiento) del consentimiento por un número mínimo de Estados y, en su caso, de otras circunstancias (por ejemplo, la CV establece el umbral de 35 Estados). 10. **Aplicación provisional** Aplicación anticipada, normalmente a partir de la fecha de autenticación, de todas o algunas de las disposiciones de un tratado por acuerdo entre los signatarios (art. 25 CV69). Es el propio tratado el que lo permite o no (cláusulas finales), pero puede haberse acordado por otra vía. La aplicación provisional termina con el transcurso del plazo fijado, por la entrada en vigor del tratado o con la notificación a los demás signatarios de la intención de no llegar a ser parte en el tratado. Cabe que un tratado llegue a entrar en vigor para unos y se aplique provisionalmente para otros. A pesar del carácter excepcional de la figura, se recurre a ella con mucha frecuencia para agilizar el proceso intermedio. Sin embargo, hay países que la prohíben. Según el Derecho español (Ley de Tratados):  Autorización mediante ley orgánica, por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Exteriores (con información a las Cortes).  ¿Límites a la aplicación provisional respecto de tratados que exigen autorización parlamentaria?: o No cabe para los tratados del 93 CE. o Caso de tratados del 94.1 CE que no reciban la necesaria autorización de Cortes: inmediatamente el MAE debe comunicar a los contratantes la intención de España de no llegar a ser parte y terminar la aplicación provisional. o Caso de tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública: se exige un crédito adecuado y suficiente en los PGE e informe positivo del Ministerio de Hacienda.  Decida la aplicación provisional, debería iniciarse con carácter inmediato el trámite de autorización parlamentaria.