Storia del Diritto Moderno e Contemporaneo PDF

***STORIA DEL DIRITTO MODERNO E CONTEMPORANEO*** *La crisi del sistema del diritto comune* Il 16esimo secolo è caratterizzato dalla crisi del sistema del diritto comune, che entra in crisi perché c'è il [crollo dell'universalismo] politico, giuridico e religioso che aveva caratterizzato il Medioev...

***STORIA DEL DIRITTO MODERNO E CONTEMPORANEO*** *La crisi del sistema del diritto comune* Il 16esimo secolo è caratterizzato dalla crisi del sistema del diritto comune, che entra in crisi perché c'è il [crollo dell'universalismo] politico, giuridico e religioso che aveva caratterizzato il Medioevo: * **Universalismo politico***: crolla perché viene meno l'impero nel momento in cui iniziano ad emergere i cosiddetti **Stati nazionali**. Si afferma l'idea di Stato e di monarchie nazionali. *** Universalismo religioso***: crolla perché avviene la **rottura dell'unità religiosa** attraverso l'affermazione del protestantesimo, anglicanesimo, cristianesimo cristiano ed ortodosso). Questa rottura crea confusione nel rapporto con il diritto canonico. *** Universalismo giuridico***: crolla perché lo **ius comune** (diritto romano giustinianeo + diritto canonico) che aveva retto l'Europa fino al 1804 quando Napoleone emanò il codice civile, inizia a sgretolarsi. Avviene un cambio di paradigma rispetto al Medioevo che era caratterizzato dalla figura del giurista: viene meno il ruolo del giurista in favore del **giudice** e inizia la cosiddetta repubblica dei togati. Le sentenze, chiamate **decisiones**, iniziano ad essere emanate e pronunciate nei grandi tribunali. È richiesta la laurea in giurisprudenza per diventare giudice e le decisiones devono essere motivate. Gli stati nazionali, per autoaffermazione, iniziano a produrre diritto e così cambia la gerarchia delle fonti perché non c'è più il diritto comune e il giudice applica quella che è l'ultima decisione dei grandi tribunali, oppure quello che dice lo statuto di Roma o lo stato pontificio. Nasce così una **pluralità di fonti del diritto** (ius comune e iura propria) che creano incertezza nel diritto. Gli stati iniziano a produrre diritto, in assenza di un diritto unitario, e così nascono nuovi diritti prodotti dallo stato-nazione, che prima non esistevano. [Non è più un diritto comune ma più diritti]: - Diritto patrio = diritto locale - Diritto penale = la prima cattedra di diritto penale si ha a Bologna, che serve per sanzionare le condotte contrarie al potere assoluto. - Diritto pubblico = c'era una timida apparizione del diritto pubblico, con Bartolo Da Sassoferrato che però non riesce a sfociare in vero e proprio diritto pubblico; il diritto pubblico regola i rapporti tra lo stato e i cittadini. - Diritto canonico = subisce una metamorfosi, perché diventa parte del diritto patrio e un diritto speciale di ceto. *RISPOSTA DELLA DOTTRINA* La dottrina prova a risolvere il problema dell'incertezza del diritto dando due risposte: quella del giusnaturalismo e quella del giuspositivismo. **1. Giusnaturalismo** È tra le correnti dottrinali più importanti del 1600, non solo per i suoi esponenti, ma soprattutto per l'incidenza nell'evoluzione del diritto. È un movimento dalle diverse sfaccettature, quindi in realtà sono più movimenti caratterizzati da una varietà di indirizzi tenuti assieme da un elemento comune che consiste nel tentativo di elaborare una dottrina fondata sul **diritto naturale**, inteso come [complesso di regole autoevidenti di giustizia e di valori etico sociali universali, perché fondati nella ragione dell'uomo] (ideologia che torna nel costituzionalismo americano). L'uomo è concepito come un essere che riesce a coniugare le esigenze estemporanee con la ragione ed è la **ragione** ad essere il fondamento naturale. I modelli proposti dai giusnaturalisti sono modelli astratti e poco pratici, laici e caratterizzati dall'attenzione per i diritti inalienabili dell'individuo, quindi quei diritti soggettivi della persona che rappresentano il profilo centrale delle dottrine giusnaturalistiche, che sfoceranno poi nell'enunciazione dei diritti e delle libertà delle costituzioni. La centralità del diritto naturale si sviluppa nel momento della crisi del diritto comune, come conseguenza di problemi nuovi: la guerra giusta, il saccheggio dei beni, il problema degli stupri e così nasce il cosiddetto diritto internazionale. Gli intellettuali giusnaturalisti cercano di capire da un lato la disciplina e il rapporto tra gli stati e dall'altro i limiti del potere sovrano nei confronti dei cittadini. Dall'attenzione ai diritti dell'uomo nasceranno poi la Dichiarazione di indipendenza americana, la Costituzione americana e poi la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e dei cittadini del 1789, i quali hanno tutti un fondamento giusnaturalista. La teoria del **contratto sociale originario** è un profilo comune a molti giusnaturalisti, che identifica un contratto stretto per raggiungere una situazione di pace e di sicurezza: chi come Hobbes vedeva lo stato di natura come homo hominis lupus e chi come Locke vedeva un contratto sociale tra i cittadini tendenzialmente fatto per raggiungere la pace e la sicurezza, affidandola al sovrano. **2. Giuspositivismo (neoumanesimo + pre-illuminismo)** Nasce nel 1700 con la statualizzazione del diritto, ovvero quando il diritto diventa affare dello stato ed è quello che porterà al codice: solo la legge produce il diritto. Il 1700 vede innanzitutto un ripensamento delle metodologie umanistiche, quindi riprende l'umanesimo. È un movimento che prende piede che si chiama infatti **neoumanesimo**, in cui inizia da un ristretto centro di giuristi prevalentemente avvocati e giudici che iniziano a sviluppare una coscienza critica perché comprendono il rilievo della propria funzione, la missione della propria funzione nell'amministrazione della cosa pubblica. È una [coscienza critica] che si manifesta anche nei confronti dei grandi poteri, quindi sono particolarmente convinti nel criticare lo stato e la chiesa. Il giurista inizia a calarsi nella società e si investe di una missione pubblica. Si tratta di intellettuali che iniziano ad aggregarsi in diverse accademie, in diverse parti di Italia, in cui mettevano assieme personaggi diversi. Il centro principale da cui ebbe inizio questo spirito riformatore fu il **Regno di Napoli** che vedeva diversi giuristi che prendono consapevolezza delle proprie funzioni ed iniziano ad essere critici nei confronti dei massimi poteri costituiti. Nel Regno di Napoli il protagonista fu **[Gianvincenzo Gravina]**, un personaggio che si forma a Napoli ma che opera a Roma, fu professore di diritto civile e poi diritto canonico ed è a Roma che fonda l'accademia Arcadia. La sua opera più importante è sulle **"Origini del diritto civile"** (Origines juris civilis), che coniuga da un lato l'impianto storico delle origini, ma con una prospettiva utilitaristica e pratica per la formazione del giurista. Nell'opera evidenzia l'importanza di un ragionamento basato su base razionale, è così che l'insegnamento deve essere. L'opera risente dell'influenza giusnaturalistica, infatti ritiene che l'ordinamento delinei un patto sociale ma allo stesso tempo è un ordinamento che esprime norme razionali. Un altro elemento dell'opera sono le considerazioni antiassolutistiche: Gravina auspica uno stato caratterizzato da equilibrio dei poteri, il sovrano è rispettoso della legge e non fa ingerenze tra potere legislativo e potere giurisdizionale (anticipa la separazione dei poteri di Montesquieu ma in una figura monarchica). In particolare, sottolinea l'antigiuridicità della tirannia che rende lecita la resistenza ai suoi comandi, mettendo in guardia il rischio di precipitare nell'anarchia. Gli uomini secondo Gravina, dotati di ragione si sono aggregati spontaneamente per la loro sicurezza, e sul patto sociale si fonda l'utilità di vivere all'interno dell'ordinamento. I capi saldi della scuola di Gravina sono quelli di liberare il diritto dal barocco, in quanto norme razionali, le concezioni proprie del giusnaturalismo (contratto sociale) e un embrionale concetto di separazione dei poteri. Nel Ducato di Modena, **[Ludovico Antonio Muratori]**, diversamente da Gravina, viene considerato pre-illuminista anche se secondo parte prevalente è sbagliato. Il **pre-illuminismo** italiano non influenzò l'illuminismo italiano, ma è caratterizzato da una ricerca dell'intelligenza e da un atteggiamento anti-giurisprudenziale: - la differenza sta nella ricerca dell'opinione pubblica: i pre-illuministi vogliono influenzare l'opinione pubblica; - la vicinanza sta nell'atteggiamento anti giurisprudenziale: i pre-illuministi considerano i giudici e i giuristi in generale, i responsabili per l'incertezza del diritto. Da qui deriva un favor per il potere legislativo perché si perde la fiducia, per cui il ruolo del legislatore è un ruolo fondamentale come lo sarà nell'illuminismo. Muratori è un sacerdote laureato in diritto che con il suo pensiero da giurista manifesta [l'insofferenza per gli abusi e per gli arbitri dei giuristi, ma allo stesso tempo la necessità della certezza del diritto, della scienza giuridica come unica in grado di consentire il raggiungimento della sicurezza e del benessere, basata sulla fedeltà al diritto romano]. All'inizio del 1700 Muratori aveva fatto un'operetta che si intitola **"Riflessioni sopra il buon gusto nelle scienze e nelle arti"** dove descriveva i giudici come ignoranti o nemici della fatica, e gli avvocati come produttori di ciance e di sotterfugi a causa dell'abbondanza indigesta e solo materiale di testi, chiose e autorità le quali non di rado nulla dicono, o dicono il contrario di quello che si intende provare. La crisi del diritto e quindi della certezza del diritto, dipende secondo Muratori da queste opinioni contrastanti tra giudici e avvocati. L'opera più importante dove emerge questo pensiero è **"Dei difetti della giurisprudenza"** del 1742. Nella prima parte dell'opera prende atto del malfunzionamento del sistema giuridico: quindi è una critica nei confronti della giurisprudenza, in particolare critica la lunghezza dei processi, il caos delle opinioni, l'arbitrarietà nell'amministrazione della giustizia, l'incertezza del diritto. La soluzione che propone è il ritorno al diritto romano, non il diritto comune e non le interpretazioni dei giuristi che hanno reso il diritto romano confuso. Per eliminare il diritto comune va marginato l'arbitrio e le facoltà interpretative dei giudici. Questo pensiero non è nuovo, ma il modo in cui lo dice è una novità perché coinvolge l'opinione pubblica. Il diritto romano va conservato in un compendio latino che metta insieme le leggi romane non in disuso e le interpretazioni più condivise che devono essere scelte accuratamente da una commissione di giuristi nominata dalla pubblica autorità (esattamente come la proposta del Codice Carolino). Anche in questo modo, però, i problemi non si elimineranno perché ci sono sempre i 2 problemi della giurisprudenza: - [difetti estrinseci] (non rimediabili) sono le dissonanti opinioni dei dottori, cioè tutti quei vizi che riguardano l'interpretazione; - [difetti intrinseci] (rimediabili) sono l'oscurità delle leggi a causa del tecnicismo o l'impossibilità per la legge di provvedere a tutti i casi che si verificheranno nel futuro, la difficoltà di individuare l'originaria volontà del legislatore, la diversa cultura dei giudici. Nel 1726 Muratori scrive il **"Codice Carolino"**, un testo integralmente dedicato al diritto, che non è un vero codice ma una lettera all'imperatore Carlo VI in cui egli propone come soluzione all'accumulo di opinioni, la nomina di una commissione imperiale di giuristi con il compito di risolvere i casi controversi nel foro. Si tratta di decisioni che sarebbero state pubblicate annualmente e avrebbero avuto la forza di interpretazioni autentiche per tutta l'Europa. È un codice giurisprudenziale con il divieto di estensione analogica e con il principio di interpretazione autentica. Nel 1749 scrive **"Della pubblica felicità oggetto dei buoni principi"**, in cui distingue la felicità individuale in cui il singolo ha una spinta naturale verso il bene privato e la felicità pubblica che è l'esito della rinuncia di una parte della felicità privata. Inoltre, affida ai Principi illuminati il compito di garantire la felicità dei sudditi. È un'opera che anticipa il pensiero illuministico. Dalle opere di Muratori si evincono molteplici pensieri: - insofferenza per gli abusi e gli arbitri dei giudici - aspirazione alla certezza del diritto - fedeltà al diritto romano - attenzione alle esigenze del proprio tempo - necessità di riforma che si affronta in maniera diversa: nel Codice carolino come intervento legislativo e riordinatore, mentre nei Difetti della giurisprudenza prende atto della impossibilità di riordinare i difetti estrinseci e quindi come denuncia dello stato in cui versa il diritto. *RISPOSTA DEL SOVRANO LEGISLATORE* Il sistema di diritto comune nel 700 appare anacronistico perché è un diritto giurisprudenziale contradditorio e controverso, perché è monopolio dei giuristi ed è inadeguato alla nuova realtà. Per cui emergono due necessità dalla prassi di un diritto uguale per tutti: - abrogazione delle fonti particolari - unificazione del soggetto giuridico L'obiettivo del legislatore si fonda sulla **statualizzazione del diritto**, che consiste nella razionalizzazione delle fonti del diritto. All'interno delle fonti tradizionali, viene effettuato un riordino delle norme vigenti attraverso 2 modalità: 1. **Collezioni=** raccolte di materiale legislativo e giurisprudenziale esistente, ispirate a meri intenti di conservazione in forma di repertorio, per facilitare il reperimento del materiale. 2. **Consolidazioni o codificazioni settecentesche** = raccolte di diritto vigente che vengono raccolte o in ordine cronologico inizialmente, oppure in ordine sistematico (diritto penale e pubblico insieme). Si tratta di consolidazioni private o ufficiali come il caso delle Ordinanze di Luigi XIV, che non si sostituiscono completamente al diritto comune perché rimane in vigore il diritto pubblico. [Non sono codici in senso moderno] perché il presupposto da cui partono consiste nella sopravvivenza del diritto comune e dei diritti particolari come fonti integrative; cioè nelle materie e nei casi non direttamente disciplinate il giudice può usare in seconda battuta il diritto comune e i diritti locale. Il codice ottocentesco invece non è integrabile dall'esterno, è completo e sufficiente quindi il giudice si deve confrontare esclusivamente con esso e trovare la soluzione all'interno. **[Quattro tentativi italiani di statualizzazione del diritto]** (due riescono e due falliscono) **1. Tentativo riuscito del Regno di Sardegna e Piemonte** I primi tentativi di statualizzazione del diritto sono nel 1723 le [Leggi e Costituzioni del Re di Sardegna] di ***Vittorio Amedeo II di Savoia***. Vittorio Amedeo si trova a dover gestire un territorio disomogeneo che ha esigenze economiche diverse, in quanto territorio che comprende: - latifondisti piemontesi; - mercanti delle repubbliche marinare; - mercanti dell'isola della Sardegna. Vittorio accentra e riammoderna quella confusa e sovrabbondante legislazione ancora vigente, vuole semplificare e dare chiarezza al diritto perché ha un programma di accentramento del potere attraverso una riorganizzazione interna del regno. Inizia così la raccolta del diritto vigente della Sardegna che ha come capi saldi: - ammodernamento delle pubbliche amministrazioni; - diminuzione del peso politico della nobiltà; - riduzione delle magistrature del regno sotto il controllo del sovrano. Accanto a questo vi è anche l'affermazione di un sistema penale molto severo e poco curante dei diritti di difesa dell'imputato che nel secolo dei lumi era una delle cose più importanti. Quello di Vittorio è un [controllo giudiziario assoluto celato dietro l'arbitrio di controllare il potere giudiziario]. Tuttavia, ci sono dei profili innovativi: propone una gerarchia delle fonti e anche una limitazione della perpetuità dell'istituto del fedecommesso (riconosce il diritto all'identità al figlio maschio senza limiti). Ci furono 3 redazioni (1723, 1729, 1770) di cui la terza è molto importante perché indica con chiarezza la gerarchia delle fonti, in cui c'è un proemio che si caratterizza per la presenza di ***inscriptio***: un'indicazione della paternità dei provvedimenti, che viene inserita per ogni legge. La struttura è di 5 libri con l'aggiunta di un sesto successivamente, che vede: 1. materia religiosa 2. magistrature e ordinamento giudiziario 3. procedura civile 4. procedura e diritto penale (non c'è divisione tra sostanziale e procedurale) 5. diritto privato 6. materie fiscali, demaniali e feudali Le Leggi e Costituzioni Regie proibiscono il ricorso alle autorità dottrinali, in quanto primo posto nella graduazione delle fonti: 1° Leggi e Costituzioni Regie, 2° Statuti locali e 3° Diritto comune. La gerarchia cambia nel 1729, quando al 3° livello vengono inserite le decisiones dei Grandi Tribunali. Le Leggi e Costituzioni Regie [si inseriscono nel sistema di diritto comune ma NON vi si sostituiscono], quindi è un caso di consolidazioni. **2. Tentativo fallito del Regno di Napoli** Nel Regno di Napoli si mette in moto un processo di ammodernamento di riforma del sistema giuridico che va di pari passo con la volontà giuridica di dare un ordine nazionale allo Stato. Il sovrano è Carlo di Borbone che inizia dal tentativo di creare una struttura centralizzata, chiedendo al ministro Berardo Tanucci di identificare un giurista che facesse un programma di generale riformulazione del diritto. Il giurista individuato è un professore ***Pasquale Cirillo***, di diritto naturale che preparò un codice diviso in [12 libri secondo lo schema del Codice giustinianeo]. È un codice redatto in doppia versione ed è un codice che dà un'organizzazione del sistema giuridico molto superficiale, non finalizzata alle esigenze di riforma politica e sociale che invece voleva il sovrano. proprio per questo sembra più un lavoro provvisorio. È stato considerato carente di vigorosità tecnica e i motivi del fallimento sono legati alla giovane età del Regno di Napoli. **3. Tentativo fallito del Granducato di Toscana** Nel 1737 nel Granducato di Toscana viene eletto Francesco Stefano di Lorena, marito di Maria Teresa d'Austria, che incarica un giurista ***Pompeo Neri*** di redigere una consolidazione generale di tutte le leggi del granducato. Il progetto mira a un riordino legislativo sul modello del consolidamento piemontese. Viene nominata una commissione che propone un primo progetto e l'anno dopo, Pompeo Neri illustra alla commissione le linee del suo progetto di riforma, in cui sceglie 4 diverse fonti: - Leggi proprie della Toscana (diritto locale) - Ius civile dei romani - Leggi ecclesiastiche e i canoni - Consolato del mare: rappresenta la regolamentazione del diritto marittimo, in particolar modo l'istituto dell'**osservanza** = interpretazione giurisprudenziale del diritto patrio ad esso imprescindibilmente collegato. Quindi Neri redige una [raccolta di diritto patrio, con l'interpretazione inscindibile e imprescindibile delle leggi della Toscana]. L'osservanza è lo ius interpretativo, che fa rientrare il vecchio diritto comune che era cresciuto attraverso l'interpretazione. Questo tentativo fallisce perché è un testo ancora legato all'impianto romanistico, tanto da sembrare come una volontà di voler ampliare il diritto romano giustinianeo, in totale antitesi con quanto accedeva nel resto di Europa. **4. Tentativo riuscito del Ducato estense** ***Francesco III d'Este*** diventa duca di Modena nel 1736 e anche lui avverte la necessità di razionalizzare le fonti. Nel 1759 fonda una commissione per la redazione e la raccolta delle leggi vigenti nei territori del ducato. Inizia riformando la pubblica amministrazione, poi procede con l'ordinamento giudiziario. Il [Codice estense] vede il susseguirsi di due fasi, prima di raccolta e poi di consolidazione: 1. **Prima deputazione**: ***[Gridario estense]*** ad opera di Antonio Crescimanno = [raccolta] di diritto patrio che viene chiamato gridario perché era abitudine gridare le leggi) 2. **Seconda deputazione**: ***[Codice estense]*** ad opera di Bartolomeo Valdrighi e Francesco Maria Gallafasi = è una vera e propria [consolidazione]. Nel codice il materiale normativo viene raggruppato in 5 libri che prevedono diverse fonti: a. Grida ducali b. Diritto statutario c. *Leggi e Costituzioni* piemontesi d. *Dei difetti della giurisprudenza* La struttura prevede: 1. Ordinamento giudiziario e processo civile 2. Diritto civile 3. Diritto feudale, materie finanziarie, comunità locali, monete ed ebrei 4. Procedura criminale 5. Diritto criminale Quindi il Codice estense è più avanzato, perché separa il sostanziale dal procedurale. Presuppone la vigenza del diritto comune. Il codice è accompagnato dalla cosiddetta **patente sovrana**, un incipit in cui Francesco III elenca le ragioni per cui è necessaria quest'opera a partire dai difetti, fino a demandare al Consiglio l'interpretazione autentica: - enuncia i difetti delle leggi - indica i criteri di vigenza del Codice - ammette il diritto comune come fonte di integrazione - demanda al **Supremo Consiglio di Giustizia** l\'interpretazione autentica: il consiglio è rappresentato da Muratori La riforma mostra: - **Profili innovativi** nello sforzo di conseguire una piena statualità del diritto: uguaglianza giuridica dei sudditi, uniformità legislativa territoriale, unicità del dettato normativo, graduazione delle fonti semplificata e interpretazione autentica. [Se il Codice estense nulla prevede, si applica il diritto comune]. L'interpretazione autentica ha forza di legge e validità erga omnes, il cui esercizio spetta al Consiglio che è l'organo più importante. Quando i giudici pronunciano sentenze contraddittorie, si rinvia nei casi controversi al Consiglio Supremo che è la vecchia commissione di Muratori, che si incontra annualmente e deve dare un'interpretazione autentica. - **Difetti**: solo parte del materiale normativo è nuovo, [mantiene il ricorso al diritto comune come fonte sussidiaria], in realtà NON elimina completamente la vigenza di fonti del diritto proprio a livello locale, NON cancella le prerogative feudali, mantiene l\'istituto del fedecommesso e molti privilegi ecclesiastici e infine l\'attività interpretativa del Supremo Consiglio di giustizia è sporadica, si rinvia poco ad esso e le sua pronuncia risulta sporadica e le sue pronunce non vengono mai date alle stampe (quindi la sua funzione di interpretazione autentica non esiste). *L'illuminismo giuridico* Il 1700 a livello dottrinario è il secolo dell'illuminismo giuridico (diverso dal pre-illuminismo italiano). Un giurista napoletano scrive "[La legislazione è oggi l'oggetto comune di coloro che pensano]", che rappresenta la sintesi migliore per definire l'illuminismo giuridico come movimento culturale. Questa definizione mette l'attenzione su 2 elementi chiave dell'illuminismo giuridico: da un lato la legge e dall'atro lato la ragione. L'illuminismo è un movimento fortemente razionalista, basato su una luce della ragione che squaglia le tenebre dell'ignoranza. L'illuminismo è caratterizzato da tantissimi elementi: - **Attenzione alla legge e alla ragione**: la legge è elevata al massimo apogeo, tanto da dar vita al cosiddetto legicentrismo. - **Riconoscimento dei diritti naturali**: si rifiuta il diritto naturale che era proprio dei giusnaturalisti, cioè non è un insieme di diritti coerenti di per sé autoevidenti; ma c'è una *concezione soggettivistica* del diritto naturale che si radicalizza nell'attenzione ai diritti individuali, propri dell'individuo. Il diritto naturale può essere colto solo con gli strumenti della ragione. - **Etilismo pedagogico**: solo l'élite di intellettuali con apposite capacità razionali può guidare la società. - **Infantilizzazione delle masse**: è la concezione che la società in massa debba essere guidata da questa élite, perché incapace di compiere scelte razionali. - **Individuo disarticolato dalla comunità**: il giurista si trova ad affrontare questioni attualissime non affrontate prima (problema della pena di morte, della difesa). È un giurista dal forte atteggiamento pragmatico, dal forte impegno civile. In particolare, è un individuo disarticolato dalla comunità e questo elemento è innovativo perché nell'antico regime l'individuo è sempre visto in quanto membro di qualcosa come di confraternite, della nobiltà. Al contrario nell'illuminismo è un individuo valido in quanto sé, non in quanto membro di qualcosa, perché è un [individuo portatore di ragione], quindi quel diritto inalienabile di poter valere in quanto individuo. Questo ha conseguenze sia in termini privatistici (diritto alla proprietà privata) sia in termini economici (diritto all'iniziativa privata). - **Razionalismo costruttivistico**: c'è un'[idea di progresso e di perfettibilità del genere umano], l'uomo non è che il prodotto della sua educazione. La società può progredire, andare verso il benessere e verso la felicità. C'è un'idea positiva di progresso che si sostituisce alla tradizione consuetudinaria. - **Morale utilitarista**: il progresso non è affidato alla provvidenza, ma ad un'opera di progettazione razionale controllata dall'uomo e ispirata ai principi di utilità. Questa tendenza di spirito riformatore degli illuministi comporta anche un controverso rapporto con l'assolutismo illuminato dei sovrani assoluti ma illuminati (Prussia, Austria...). - **Antistoricismo**: è la volontà di tagliare con il passato, con la tradizione perché solo la ragione può insegnarci in cosa consista la giustizia e tutto ciò della tradizione deve ispirare diffidenza, non rispetto. È un carattere tipico dell'illuminismo, ma non comune tra tutti gli illuministi. **[Illuminismo giuridico francese]** *MONTESQUIEU*: il padre dell'illuminismo è **[Montesquieu]**, un pensatore moderato, non radicale e non antistoricista. Nasce in una famiglia di togati, ha una carriera giuridica e politica, scrive diverse opere ma 2 sono le più importanti: **1721 [Lettere persiane]** = si presenta sottoforma di lettera in cui egli finge un viaggio immaginario in Europa e affronta con ironia la satira ai costumi francesi e in generale europei. In pratica ironizza sui costumi e le tradizioni europee, mettendo in bocca a 2 persiani la critica alle istituzioni di diritto comune. Emerge la sua posizione di moderato, cioè di non radicalista. Manca l'antistoricismo perché una delle caratteristiche di tutte le sue opere è la capacità di porre attenzione al contesto in cui nasce la legge e quindi è un atteggiamento sociologista, che emerge a chiare lettere nella seconda opera. **1748 [L'esprit de loix] (Lo spirito della legge)** = è considerata la data convenzionale di inizio dell'illuminismo giuridico. In questa opera Montesquieu dice che è un caso raro che le leggi di una nazione possano convenire ad un'altra nazione. È considerata una vera e propria enciclopedia di tutto il sapere settecentesco. Le **leggi** sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose, l'istinto di pace, l'attrazione sessuale, il sostentamento, la socialità. Il contenuto delle leggi è determinato da una serie di variabili che sono empirico naturalistiche, ad esempio il clima, la religione, i costumi, la razza, il sesso. Lo **spirito** della legge è [l'insieme dei rapporti fra la legge stesse e le sue variabili], tra cui la più importante delle variabili è la **forma di governo** che determina maggiormente il contenuto della legge e dunque anche il suo spirito. La forma di governo a sua volta, in relazione al tipo, genera nella popolazione un sentimento sociopsicologico fondamentale che ispira la condotta collettiva (è la cosiddetta "molla"). A tutela delle libertà vi sono dei meccanismi garantistici tra cui rendere impossibile l'abuso di potere: perché non sia possibile abusare del potere occorre che il potere arresti potere. Ci sono 3 diversi sentimenti che insorgono da 3 diverse forme di governo: 1. **Forma repubblicana**: [democratica] quando il potere risiede nel popolo e [aristocratico] quando il potere risiede in un gruppo più ristretto che è l'aristocrazia. In entrambi i casi il principio cardine è la **virtù intesa come amore per la patria e per le leggi** che significa legalismo = legicentrismo = centralità della legge, nel senso che anche chi non è d'accordo deve rispettare la legge. 2. **Forma monarchica**: il sovrano agisce attraverso leggi fisse e con l'ausilio di corpi intermedi, cioè la nobiltà, che è il canale attraverso il quale il potere dalle mani del sovrano scorre verso i gradini più bassi della società. Da un lato il principio cardine è **l'onore e la fedeltà al proprio rango** che consiste nell'interesse di tutelare i propri privilegi, da un altro lato si fonda sulla disuguaglianza dei ceti sociali perché ciò che frena il sovrano da essere tiranno è l'esistenza della nobiltà. 3. **Forma dispotica**: il sovrano, ormai divenuto tiranno, agisce a capriccio senza legge perché lui è tutto. Qui il principio cardine è la **paura**. In relazione al tema della tutela delle libertà, Montesquieu elabora la **[teoria della separazione dei poteri]** che inizialmente prevede solo il potere esecutivo e legislativo e successivamente si aggiunge quello giudiziario. Il potere esecutivo originario si suddivideva in 2 fattispecie: - [potere esecutivo in senso stretto], cose che dipendono dal diritto delle genti (fare la guerra, la pace); - [potere esecutivo di giudicare il privato]: che diventerà giudiziario successivamente. Questo potere può arrivare a condannare a morte l'innocente. L'obiettivo di questa teoria è quello controllare gli organi perché il potere arresta il potere e per garantire ciò si sottomette il magistrato al potere della legge. Infatti il magistrato è la bocca della legge e questo significa che l'interpretazione della legge diviene di natura meccanica e di conseguenza viene meno la professionalità della sua carica. La legge deve essere sobria, chiara e semplice e senza espressioni vaghe. Le leggi, scrive Montesquieu, devono essere puramente imperative perché non sono arte di logica, ma il semplice senno di un padre di famiglia. La più importante tra tutte le leggi è la ***legge penale***, perché con essa si rischia di commisurare la pena di morte all'innocente. È la **[teoria della bontà della legge penale]** secondo cui le leggi buone sono leggi non tiranniche: - sono tiranniche le leggi inutili perché impongono dei comportamenti penalmente irrilevanti (vietato tenere la barba lunga); - sono tiranniche le leggi che comminano pene crudeli, per mero terrorismo intimidatorio; - sono tiranniche le norme che comminano pene non proporzionali al delitto. Da questa opera di Montesquieu emergono molteplici principi: la necessità di proporzionalismo tra il reato e la pena, la necessità di un processo penale rigorosamente normativizzato, pubblicità del processo penale, rifiuto della tortura e importanza della prevenzione generale. *ROUSSEAU*: **[Jean Jacques Rousseau]**, al contrario di Montesquieu, rappresenta l'antistoricismo. È autore del **Contratto sociale** del 1762, suddiviso in 4 libri dove Rousseau spiega che l'uomo è nato libero, ma è dovunque incatenato. È fortemente antistoricista perché questa disuguaglianza è figlia della storia. In particolare, nel suo modello giuridico, ritiene che vi sia un'associazione necessaria che nasce dal patto sociale tra i cittadini con il compito di proteggere con la forza comune la persona e i beni di ciascun associato. Il patto sociale, in cui tutti gli uomini si stringono, stabilisce tra i cittadini una tale uguaglianza per cui tutti si obbligano sotto le medesime condizioni e godono degli stessi diritti. Quindi è un'associazione che consente agli uomini da un lato di riunirsi in una sola entità, che è lo stato e l'io comune (= legge come espressione della volontà generale), e dall'altro di conservare la propria libertà e la propria uguaglianza. Ma, in realtà lo stato associazione è una finzione giuridica che serve per creare rapporti egualitari, a cui gli uomini accedono rinunciando alla propria libertà naturale per guadagnare la libertà civile. Per tutelare questo contratto sociale, è necessario che esso si incarni in uno stato, altrimenti non avrebbe senso e per esprimere la sua volontà generale nascono le leggi. La legge è la volontà di chi detiene la sovranità e la sovranità appartiene a chi dà vita al contratto, cioè ai cittadini. Ma, se la legge è espressione della volontà del popolo vuol dire che ha [carattere generale ed astratto], perché proviene da tutto il popolo, diversamente dai decreti che sono espressione di particolari interessi, vale a dire di corpi particolari e intermedi. Questa è la ragione per cui, di fatto, si parla di **fisiocrazia**: Rousseau è a favore della democrazia diretta perché l'ordine è autosufficiente, l'uomo è autonomo e la politica deve semplicemente garantire, non intervenire. Questo concetto si vede in particolare nella sua ultima opera "Considerazioni sul governo della Polonia" Rousseau propone la totale abrogazione del diritto romano dalle scuole e dai tribunali, a favore dell'unificazione delle fonti del diritto all'interno di un Codice, che lui chiama politico, che è all'interno del testo costituzionale. **[Illuminismo giuridico italiano]** L'illuminismo giuridico è un fenomeno europeo, anche se per definizione lo consideriamo francese (data dell'opera "L'esprit de loix" di Montesquieu). *PIETRO E ALESSANDRO VERRI*: in Italia l'illuminismo giuridico è conseguenza dell'illuminismo francese e in particolare trova uno dei suoi centri più importanti nell'**[Accademia dei Pugni]**. È un gruppo di giovani aristocratici milanesi, che si ritrovava a casa dei fratelli Verri in cui si partecipava ad accese discussioni sul diritto, economia, politica...tutti argomenti ispirati alla nuova cultura che aveva preso piede in Francia con l'illuminismo. Le discussioni che vennero fuori da questi temi furono pubblicate in un periodico chiamato Il Caffè. Il leader del gruppo è **Pietro Verri**, figlio di un senatore giurista tradizionalissimo, che non lascia molte opere: "Osservazioni sulla tortura" e alcune opere sul Caffè. Nell'opera "*[Osservazioni sulla tortura]*" Pietro si pone diversi quesiti: - Pietro afferma che la tortura non è un mezzo per raggiungere la verità e questo lo conferma sia la ragione sia il fatto storico: in più casi non si sono confessati quelli che di fatto erano rei, ma al contrario si confessa reo un innocente debole che subisce tortura. Quindi, la tortura non è un mezzo per raggiungere la verità e piuttosto è un mezzo che induce l'imputato, reo o meno, ad autoaccusarsi. - La prassi criminale e la legge sostengono che la tortura non sia un mezzo giusto per raggiungere la verità. - La tortura non è un mezzo per raggiungere la verità, ma se anche lo fosse sarebbe un mezzo ingiusto perché non è cosa giusta fare del male ad un uomo. L'ingiustizia si verifica sia nel caso in cui il delitto è certo, ma anche quando è probabile. Se il delitto è certo la tortura è ingiusta e superflua, ma è ancora più ingiusta quando il delitto è probabile, non solo perché il soggetto può essere innocente ma è ancora più ingiusto se a farlo è la forza pubblica a cui deleghiamo il potere di tutelarlo, quindi lo Stato. **Alfonso Longo** è un altro esponente dell'accademia dei Pugni che scrive "Osservazioni sui fedecommessi". Infine, **Alessandro Verri** scrive "Di Giustiniano e delle sue leggi" e "Ragionamento sulle leggi civili", due articoletti in cui critica il diritto romano con un'impostazione diversa, economicistica perché critica sul piano della necessaria relazione tra diritto ed economia. *CESARE BECCARIA*: **[Cesare Beccaria]** nel 1764 scrisse "*[Dei delitti e delle pene]*" alla sola età di 26 anni e, inizialmente quest'opera esce solo in forma anonima. Per tali ragioni, legate alla giovane età e all'anonimato, molti pensarono che non fosse una sua opera, ma di Pietro Verri suo padre spirituale. È una criti[ca radicale del diritto penale vigente]. Non è un'opera originaria nel contenuto, ma è estremamente efficace per il linguaggio che sceglie. È un'opera snella con un linguaggio semplice, capace di arrivare a tutti. Ci sono molteplici principi fondamentali: - Principio di legalità del diritto penale= legicentrismo. - Proporzionalità della pena al reato= ogni società, secondo Beccaria, deve proporre una gerarchia di valori e in rapporto a tale gerarchia predisporre l'entità della pena. È una piramide di valori che vede al vertice la vita e al vertice della gerarchia delle pene deve corrispondere la stessa pena. - Prontezza e infallibilità della pena = la pena deve essere infallibile e per essere efficace deve essere applicata, quindi è contrario alla prassi di concedere la grazia. - Uguaglianza della pena per tutti i consociati = non deve esserci distinzione della pena sulla base dello status, sull'appartenenza al ceto. - Personalità della pena = la responsabilità è personale, quindi vanno limitati i casi di responsabilità oggettiva. - Pubblicità della pena= la pena deve essere comminata dalla pubblica autorità, dallo stato: la giustizia penale è un affare tra lo Stato e il reo e non c'è posto per la pena privata. - Laicità del diritto penale = il diritto penale prescinde dal rapporto con le religioni, il che significa che la bestemmia non è un reato, nemmeno l'eresia. - Umanizzazione del diritto penale = le pene devono essere umane, dunque non c'è spazio per la pena di morte perché disumana. Infatti Beccaria porta 5 argomenti a sostegno della sua posizione contraria alla **pena di morte**: - [Argomento contrattualistico]: con il patto sociale gli uomini hanno dato allo stato la loro libertà naturale a favore della libertà civile, ma non il diritto di scegliere sulla vita o la morte. - [Argomento utilitaristico]: la pena di morte non deve aver luogo se non in due occasioni, vale a dire quando il contratto sociale si scioglie, cioè in caso di anarchia e di guerra civile perché in questi casi la pena di morte si basa sulla legge di guerra. - [Esperienza storica]: ci dimostra che l'ultimo supplizio non ha mai distolto gli uomini dal commettere altri reati e quindi non ha avuto efficacia preventiva. - [Psicologia umana]: Beccaria dice che non è l'intensità della pena a suscitare l'animo umano, ma la sua durata, quindi dato che la pena di morte è istantanea non ha effetto né di prevenzione generale né specifica, mentre invece ha efficacia la sua estensione sostituendola con la pena dei lavori forzati a vita, trasformando l'uomo in bestia da servigio. - [Argomento morale]: secondo Beccaria la pena di morte viola la sacralità della vita umana e come sostenuto da Verri, è ritenuta a maggior ragione ingiusta se affidata allo stato che invece deve garantire la sicurezza della vita. Beccaria pone l'attenzione al **processo penale** e in particolare sul diritto di avere una difesa tecnica con un avvocato competente. Critica il processo inquisitorio di antico regime: quel processo in cui il giudice istruttore nel raccoglimento delle prove si convince già dell'esito del processo e perciò il giudice funge da nemico del reo perché raccoglie le prove per incastrarlo. Contrariamente, per Beccaria il giudice inquisitore e l'inquisito devono essere alla pari, perché non è possibile un processo in cui si deve per forza trovare un colpevole. Inoltre, il processo penale si fonda sulla presunzione di innocenza dell'imputato e il diritto ad avere un giusto processo: l'imputato deve conoscere per primo il capo d'accusa, in modo da allargare i suoi diritti di difesa. Questo concetto è figlio dell'individualismo: la società è un insieme di individui, l'attenzione all'individuo porta anche all'attenzione all'imputato che ha diritti in quanto individuo. **[Assolutismo illuminato]** Ci sono due casi di assolutismo illuminato, che coincidono in due casi di statualizzazione del diritto 1 - *[CASO DELLA PRUSSIA]*: è caratterizzato da una serie di piccoli territori autonomi, di autogoverno locale chiamati "*Stände*". Inizialmente il sovrano è **Federico Guglielmo I**, che verrà sostituito da Federico II: entrambi operano in chiave di centralizzazione, portando avanti una politica di accentramento. L'obiettivo è quello di comprimere il più possibile queste autonomie locali e eliminare i privilegi di ceto. La svolta nella politica legislativa si ha nel 1731 con la nomina di **Samuel Cocceius**, giusnaturalista razionalista, a cui viene affidato il compito di riorganizzare la giustizia e raccogliere le leggi vigenti, quindi di fatto di redigere una consolidazione. Egli identifica il diritto naturale con il diritto romano e questo lo scrive nella sua operetta. Il problema nasce con l'avvento di **Federico II** che invece è fortemente ostile nei confronti del diritto romano, egli prospetta che il diritto romano latino, dovesse essere ripudiato in favore di un diritto territoriale tedesco, fondato sulla ragione naturale e sulle Costituzioni tedesche del paese. Federico II riprende una serie di punti cardine del riformismo prussiano in un'operetta del 1750 dove evidenzia i punti necessari: - necessità di avere delle leggi chiare e comprensibili a tutti, - necessità di un corpo unitario di leggi, - proporzionalismo e mitezza delle pene. Si inizia così una serie di interventi legislativi: Nel 1747 fu promulgato un **Regolamento giudiziario per la Pomerania**. Nel 1781 diventerà Regolamento giudiziario generale considerato un vero e proprio modello di successo in campo processuale, rispetto al tradizionale processo romano canonico, in particolare per 3 motivi: 1. supera i tempi di processo romano canonico; 2. è considerato il primo codice processuale illuministico, perché prevede la trattazione orale e pubblica, almeno per la fase del dibattimento; 3. reclutamento per esami dei giudici a cui vengono conferiti maggiori poteri, ma sempre sulla legge perché è sempre un giudice bocca della legge ridotto ad attività interpretativa. Nel 1748 inizia il progetto del **[Codice Federiciano]**: è un progetto strutturato in tre parti, le prime due emanate e la terza no. È un progetto che ha il merito di - separare l'attività giudiziaria da quella amministrativa - forte lotta alla corruzione - istituzione dei giudici di pace per snellire i processi più importanti - brevità del processo entro 1 anno - obbligo di motivazione per tutte le sentenze Il Codice Federiciano è considerato il modello codicistico eletto dal movimento dell'Enciclopedie, eppure fallisce perché scritto in modo poco chiaro e troppo discorsivo, l'impianto non è un impianto tedesco ma romanistico e infatti il sovrano lo rinnega per questa forte impronta romanistica. Dopo la morte di Coccius, prendono il ruolo due cancellieri che hanno un'impronta diversa da Federico II. In particolare, al cancelliere **Von Carmer** si deve la promulgazione dell'**ALR** = [codice prussiano promulgato nel 1794, caratterizzato da un'introduzione dove vengono identificati i principi generali del codice e 2 parti]: 1. *Parte di diritto civile* semplice che riguarda gli status delle persone, delle cose, gli atti di disposizione delle cose mortis causa o inter vivos. 2. *Parte di diritto civile e di diritto pubblico generale* (è un po' più confusa): è di diritto civile perché ad esempio disciplina le successioni, le corporazioni, i rapporti feudali ma è anche di diritto pubblico generale perché prevede la famiglia, le istituzioni politiche e parte del diritto penale. Il linguaggio utilizzato è quello popolare, per essere più vicino al popolo, ma anche con una serie di definizioni ed esempi che rendono più semplice il codice ma meramente descrittivo. C'è una centralità dell'individuo anche nella sua concreta dimensione sociale con il pluralismo degli status. La novità di questo codice sta nelle fonti: viene identificato un **diritto territoriale generale**, un diritto generale comune, non romano, ma tedesco e sussidiario rispetto ai diritti locali e cetuali. Inoltre è prevista l'interpretazione letterale con la possibilità di analogia legis e iuris. È ancora un codice, per molti aspetti, legato all'antico regime soprattutto per: - l'incapacità di distinguere chiaramente il pubblico dal privato, - il sistema delle fonti che è confuso, - non c'è l'unificazione del soggetto giuridico ma una società differenziata per ceti. Il giudizio della storiografia su questo codice lo ritiene un codice compromesso di dubbia modernità, che resterà in vigore fino al 1900 quando sarà sostituito dal BGB. 2 - *[CASO DELL'AUSTRIA]*: è caratterizzata da un contesto statuale ed etnico poco omogeneo: la monarchia degli Asburgo comprendeva Austria, Ungheria e territori italiani. Dunque, così come la Prussia e ancora di più, la diversità è alta. **Maria Teresa d'Austria** è una sovrana illuminata, che si distingue per il suo [dispotismo pedagogico e paternalistico] secondo il quale il sovrano ha la missione di condurre i sudditi verso il benessere. Per poter fare questo è necessaria una politica centralista che deve essere cauta, empirica e che porti avanti la statualizzazione del diritto per settori. Le caratteristiche della sua politica sono: - battere moneta unica per tutti i territori della monarchia (tallero), - soppressione delle dogane interne per facilitare la circolazione di beni e persone, - obiettivo di unificare a livello giudiziario e amministrativo il regno, - riformare l'istruzione con l'introduzione dell'insegnamento di stato - riforma fiscale con la necessità di introdurre il catasto; - necessità di unificare il diritto privato. Maria Teresa nomina una prima Commissione con l'obbligo di redigere un diritto universale e certo per tutti i territori asburgici di lingua tedesca e dopo anni subentra una seconda Commissione di revisione che opera fino al 1766, quando viene compilato il **[Codice Teresiano]**, un codice che si rivela un vero e proprio fallimento nonostante 13 anni di gestazione. È un codice che non entrerà mai in vigore, in lingua tedesca e con una sistematica romanistica: sono 3 libri con oltre 8000 articoli. I [motivi del fallimento] sono principalmente tre: 1. è scritto in lingua tedesca; 2. il linguaggio è particolareggiato e descrittivo= non si procede per principi generali, ma per principi particolari (non è prescrittivo); 3. c'è l'opposizione di un cancelliere, che gli imputava un eccesso di diritto romano nel suo contenuto. Nonostante sia un codice che fallisce, ha una [grande importanza] legata a: - merito di unificare un'area giuridica di diritto privato che nessun altro aveva fatto fino ad ora (diritto privato escluso diritto feudale e incluso diritto di famiglia): è il primo tentativo di codificazione di diritto privato in Europa; - abrogazione delle differenze cetuali: il soggetto giuridico è unico; - abrogazione delle fonti previgenti, ivi incluso il diritto comune. Maria Teresa elabora successivamente il **[Codice Teresiano Criminale,]** di materia penale che contrariamente a quello civile entrerà in vigore. Questo codice però non segue i precetti dell'illuminismo per diverse ragioni: - è una mera illusione di materiale normativo preesistente; - mantiene la distinzione cetuale: una pena per i nobili e una pena diversa per il popolo; - conserva la tortura; - crudeltà delle pene; - ricorso all'analogia per i cosiddetti delitti straordinari Il figlio di Maria Teresa, **Giuseppe II**, continua l'opera della madre verso una codificazione, ma diversamente dalla madre che porta avanti un dispotismo pedagogico e paternalistico, Giuseppe II è un despota tecnocrate, nel senso che non si cura del consenso popolare perché non gli interessa portare avanti un dispotismo illuminato. Il suo è infatti un [riformismo statualistico e autoritario] che si concretizza in un atteggiamento dispotico anche nella legislazione. Il primo intervento legislativo è di nuovo processuale con il **Regolamento giudiziario civile**, simile a quello della Prussia. È un regolamento che riconosce l'iniziativa di parte, ovvero su ricorso di parte, riconosce il contradditorio tra le parti e garantisce ampi poteri al giudice, ma sempre vincolato all'interpretazione della legge. Sul versante civilistico Giuseppe II porta avanti il tentativo di limitare i poteri dei territori autonomi, attraverso una politica di accentramento e quindi colpisce i 3 principali poteri intermedi, per contenere i loro poteri: nobiltà, clero e corporazioni. Colpisce i 3 ceti intermedi attraverso alcuni editti: 1\. [Colpisce il clero] con - L'**Editto di tolleranza** che prevede la libertà di culto per i protestanti, tutela il cattolicesimo, ma allo stesso tempo unisce il cattolicesimo al giurisdizionalismo: questo compromesso tra la fede cattolica e il giurisdizionalismo si chiama ***giuseppinismo*** = volontà di ridimensionare il potere del papa a vantaggio del collegio episcopale, per garantire più poteri ai vescovi. Il giuseppinismo consiste in delle norme sull'esercizio delle religioni ad opera dello Stato. - L'**Editto sugli ebrei** che riconosce agli ebrei gli stessi diritti degli altri sudditi. - L'**Editto matrimoniale** che rende il matrimonio un ***contratto di diritto civile***, ma che viene laicizzato il matrimonio e conserva il cattolicesimo: innanzitutto vede il sacerdote come un pubblico ufficiale, quindi il contratto è perfezionato solo se si conclude davanti a lui, inoltre ci deve essere lo scambio degli anelli che è previsto dal diritto canonico e infine sono da applicare gli impedimenti concernenti il matrimonio propri del diritto canonico, ad es il grado di parentela. 2\. [Colpisce la nobiltà] con \- l'**Editto successorio** perché c'è un'unificazione del diritto successorio secondo il modello borghese. Prima c'erano 3 modelli di successione: nobili, borghesi, contadini, che vengono limitati da Giuseppe II, scegliendo un modello più democratico, quello borghese. \- l'**Editto sulla libertà personale** che abolisce la servitù della gleba. 3\. [Colpisce le corporazioni] con - l'**Editto sulla libertà di commercio** che sopprime i monopoli commerciali che erano propri delle corporazioni mercantili, quindi limita anche questo potere. Il **[Codice civile giuseppino]** è composto di un solo libro. Giuseppe II fallisce il suo tentativo di codificare il diritto civile, mentre gli riesce benissimo il versante penalistico con il **[Codice penale giuseppino]** (1787), considerato un codice in senso stretto e primo codice penale illuminista. È strutturato in 2 parti: 1. *Parte generale* che prevede i principi generali di diritto penale (principi di illuminismo giuridico) 2. *Parte speciale* che distingue i reati e le relative pene in 2 gruppi, quindi c'è una bipartizione: **delitti e contravvenzioni**, con le relative pene ma senza la categoria del crimine. - *[Delitti criminali]*= comportamenti considerati sempre reato e sanzionati da qualunque autorità in quanto delitti di diritto naturale (reati contro lo stato, reati contro l'incolumità personale, reati contro la vita, reati contro la proprietà). - *[Delitti politici]*= comportamenti che minacciano l'ordine pubblico e la pubblica sicurezza e che arbitrariamente il sovrano decide di sanzionare in quel dato momento (esercizio di professioni considerate pericolose, esercizio della prostituzione, eresia...). Questi sono molto più numerosi rispetto ai delitti criminali, questo significa un'amministrativizzazione del diritto penale perché c'è la depenalizzazione di alcuni reati considerati minori. Questo si traduce anche in un abbassamento della soglia di garanzia del imputato, la depenalizzazione del diritto privato. Caratteristiche del codice: - è un codice in senso stretto quindi non è etero integrabile, - fa proprio il principio di legalità e il divieto di analogia, - principio di materialità di inizio del comportamento che si traduce in un reato, - abolizione della tortura e della confisca penale, - mantiene la pena di morte quindi è codice conservativo, ma di scarsa applicazione nella pratica; - è seguito da un Regolamento giudiziario criminale: caratterizzato dal sistema inquisitorio (= fase istruttoria preliminare nelle mani del giudice) e prove legali (no presunzioni) e non si possono applicare le pene arbitrarie. [Il modello bipartitico asburgico (delitti e contravvenzioni), si differenzia dal modello tripartitico francese (delitti, contravvenzioni e crimine): infatti sarà proprio il modello bipartitico che condizionerà e arriverà al nostro Codice penale italiano.] *Il costituzionalismo* I modelli di regolamento costituzionale sono due: 1. **Costituzionalismo liberal democratico**: caso americano e inglese 2. **Costituzionalismo radical democratico**: caso italiano e francese [Def. Costituzionalismo] = fino al tardo 1700 il termine costituzione non aveva lo stesso significato di oggi, non era considerata la legge fondamentale dello stato. All'inizio la costituzione si identificava con il provvedimento legislativo dell'imperatore "***Constitutio principis***" = legge del sovrano (imperatore e sovrani moderni). Successivamente la costituzione inizia ad identificarsi nelle leggi fondamentali, che sono superiori alle leggi del sovrano stesso: questo lo ritroveremo nel 18 secolo quando la costituzione diventa legge fondamentale. Oggi la [costituzione è un complesso di norme sulle quali è fondato un ordinamento giuridico]. Vi sono 2 concezioni di costituzione e a seconda del significato ne derivano conseguenze diverse: **[Concezione di tipo valutativo]** (**assiologica**) = è una costituzione che può aver luogo solo ed esclusivamente negli ordinamenti liberali e democratici perché limita i poteri, sancisce i diritti inviolabili e garantisce l'equilibrio fra le istituzioni. O è costituzione liberale o non è costituzione. Questo principio della costituzione valutativa si trova all'[art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino]: "*Ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione*". **[Concezione di tipo avalutativo]** (**descrittiva**) = è una costituzione intesa come legge che rappresenta la struttura dell'ordinamento giuridico nel suo insieme: quindi è la legge che descrive la divisione dei poteri all'interno dello stato, con i rispettivi organi. Ci sono 2 modelli di Stato in relazione al periodo storico: 1. **Stato assoluto** - Assolutismo empirico = che in antico regime è identificabile con la monarchia francese, con il Re Sole - Assolutismo illuminato = caso della Prussia e dell'Austria 2. **Stato di diritto** - Formale (1800) = stato fondato sul diritto - Sostanziale (1900) = c'è tutela effettiva dei diritti fondamentali grazie al meccanismo di costituzionalità delle leggi A seconda di dove poniamo l'attenzione muta il significato di costituzione: se consideriamo la costituzione di tipo valutativo distinguiamo tra costituzionalismo liberal democratico e radical democratico. ***COSTITUZIONALISMO LIBERAL DEMOCRATICO*** È fondato su: - Binomio l**ibertà** + **proprietà**: in particolar modo c'è tutela delle [libertà negative] cioè le libertà dallo stato (dall'ingerenza dello stato) a tutela delle [libertà private] (dall'ingerenza dei pubblici poteri). - Ricerca di **equilibrio di poteri** garantito dal [meccanismo di check and balances]: il potere giudiziario ha un ruolo diverso rispetto al modello italiano e francese, non è mera applicazione della legge ma ha un potere normativo perché fa esso stesso le leggi. È un ruolo normativo che muta nelle tradizioni inglesi e americana che si contraddistinguono per due elementi: il costituzionalismo americano ha una costituzione scritta e prevede una netta e rigida separazione dei poteri **[Costituzionalismo inglese]** Il costituzionalismo inglese non ha un unico testo costituzionale scritto perché la costituzione scritta è assente, ma è tutelata da una serie di documenti costituzionali chiamati **[costitutional acts]**: - **(1215) Magna Charta Libertatum**: è stata il motore che ha dato avvio alla serie di documenti che oggi tutelano l'ordinamento inglese e le libertà costituzionali. In particolare, sancisce 2 principi: il capitolo 12 si occupa del [principio no taxation without representation] che vieta l'imposizione fiscale senza rappresentanza e il capitolo 39 delinea il [principio del dual process of law] secondo il quale nessun uomo può essere imprigionato senza giusto processo con l'applicazione della legge. - **(1679) Habeas Corpus Act**: rafforza le libertà dell'imputato e le garanzie dei diritti di difesa. - **(1689) Bill of Rights**: di Guglielmo d'Orange. - **(1701) Act of Settlement**: di Guglielmo III. Si tratta di testi costituzionali che hanno contribuito a riformare e a rinnovare il complesso di diritto costituzionale inglese senza cesure nella sua continuità. È un rinnovamento graduale nel rispetto della tradizione e questo rappresenta l'**unicità** dell'esperienza giuridica inglese perché non c'è rivoluzione e non c'è cesura. Questo ha permesso una progressiva parlamentarizzazione della monarchia: inizialmente si presenta come una monarchia assoluta pura e successivamente con la Glorious Revolution prende vita l'assetto della monarchia costituzionale. Si formano 3 diversi organi e in tutti è prevista la compresenza del sovrano: 1. **Sovrano nel Parlamento** = funzione legislativa 2. **Sovrano nel Consiglio** = funzione esecutiva 3. **Sovrano nelle Corti** = funzione giudiziaria L'esercizio principale del sovrano è quello all'interno del Parlamento, quindi la sua funzione esecutiva, mentre gli altri due sono ruoli sussidiari. Da questo assetto deriva un'[irresponsabilità degli altri organi dello stato] perché il responsabile è sempre il sovrano. L'assenza della fiducia parlamentare fa si che il sovrano abbia ampia discrezionalità nell'esercizio del potere di scioglimento delle Camere. A partire dal 1714, con Giorgio I, si affermò gradualmente la **monarchia parlamentare** che si consolida definitivamente con la creazione di un organo intermedio tra il Re e il Parlamento chiamato "**Cabinet**" = Gabinetto. Il [Cabinet è un organo deputato di fatto all'esercizio della funzione esecutiva, lasciando al sovrano un ruolo meramente formale]. È un mutamento che avviene per prassi costituzionale, per consuetudine. Il Cabinet diventa espressione della maggioranza del Parlamento attraverso l'istituto della **fiducia parlamentare**, un istituto che diventa parte integrante del modello inglese nel 1782 a seguito di un voto di sfiducia della camera dei comuni relativamente alla guerra in America. Da questo momento in poi si consolida la composizione del modello inglese attuale, quindi prevalentemente bipartitico di conservatori-liberali che determinano l'indirizzo politico del paese e per cui il governo è espressione di uno dei 2 partiti. **[Costituzionalismo americano]** La Rivoluzione americana non è a 360 gradi: è una rivoluzione nel segno della **[continuità giuridica]**. Le 13 colonie inglesi erano amministrate da soggetti nominati dal governo inglese, che ad un certo punto si ritrovano a dover vagare nei tributi senza la possibilità di avere rappresentanti a Londra (in totale antitesi dell'art. 12 Magna Charta). Il malcontento esplose nel 1765 con la **Stamp Act**, quando il Parlamento inglese introduce la nuova tassa della marca da bollo, un ennesimo tributo imposto senza approvazione da parte dei contribuenti che sono senza rappresentanza in Parlamento. La situazione degenera nel 1773 con la **Boston Tea Party** che induce le 13 colonie a convocare a New York il **primo Congresso di Filadelfia** dove si emana un atto, denominato "**intolerable** **acts**" con cui proclama l'illegittimità dei tributi imposti e non approvati dagli abitanti delle colonie. Giorgio III emana alcuni provvedimenti restrittivi delle libertà delle colonie e così inizia la guerra tra la madre patria Inghilterra e le 13 colonie, le quali affermano delle tesi indipendentiste. Successivamente viene nominato il **secondo Congresso di Filadelfia** che invita le 13 colonie ad adottare dei testi costituzionali e la Dichiarazione dei diritti che è una conseguenza delle tesi giusnaturalistiche. Tra le carte costituzionali più importanti vi è la **[Dichiarazione dei diritti della Virginia]** (1776) composta da 16 articoli, redatta da un celebre giusnaturalista sulla base della riproposizione dei diritti delle libertà della tradizione inglese. Riprende la tutela della libertà negative inglesi, oltre che essere figlio del giusnaturalismo e illuminismo. I primi due articoli sono i più importanti: [Art. 1]: "*Tutti gli uomini sono per natura ugualmente liberi e indipendenti, e hanno alcuni diritti innati di cui, entrando nella società civile, non possono, mediante convenzione, privare o spogliare la loro discendenza, cioè il godimento della vita, della libertà, mediante l'acquisto e il possesso della proprietà, e il perseguire e ottenere felicità e sicurezza*" = binomio libertà e proprietà + contrattualismo + giusnaturalismo [Art. 2]: "*Tutto il potere risiede nel popolo e di conseguenza è da lui derivato. Coloro i quali esercitano funzioni pubbliche sono i suoi fiduciari e servitori e in ogni tempo responsabili verso di esso*". L'ordinamento giuridico permette ai cittadini di conservare i propri diritti, ivi incluso quello di rovesciare un diritto tirannico perché tra i diritti inalienabili dell'uomo vi è anche quello di resistere agli ordini ingiusti perché lesivi di diritti naturali e lesivi del contratto sociale tra i cittadini e i governanti. [Art. seguenti]: giustificano la decisione di proclamare l'indipendenza. Questa sfocia nella **[Dichiarazione di Indipendenza]** (1776) è stata elaborata da **Thomas Jefferson** ed è l'atto con cui le 13 colonie americane si autoproclamano stati indipendenti e sovrani. Incipit che cita: "*Noi riteniamo che le seguenti verità siano di per sé stesse evidenti: che tutti gli uomini siano stati creati uguali, che essi sono stati dotati dal loro Creatore di alcuni diritti inalienabili, che tra questi sono la vita, la libertà e la ricerca della felicità*". Tornano i valori della Dichiarazione della Virginia: giusnaturalismo + contrattualismo I rivoluzionari scelgono di tutelare i diritti attraverso un organismo federale che è ancora acerbo, in perpetua lotta con il governo americano, darà vita alla **[Costituzione americana]** (1787). Caratteristiche della Costituzione americana: - È composta da soli **7 articoli** che riguardano la competenza e il funzionamento degli organi federali, senza addentrarsi nei rapporti tra lo stato e gli altri organi che lo compongono. - È breve e **priva** di una dichiarazione di diritti. - È ancora in vigore sebbene abbia subito **27 emendamenti** a partire dal 1791 quando furono introdotti i primi 10 emendamenti sulla parte dei diritti, che era assente. - È una costituzione **rigida** dunque può essere modificata con una procedura aggravata, disciplinata dall'art. 5 - È una costituzione **garanzia** che tutela le libertà negative mentre mancano norme programmatiche che sono invece proprie delle costituzioni indirizzo, cioè quelle norme che impegnano il legislatore al raggiungimento degli obiettivi previsti. - I meccanismi di **check and balances** governano i poteri dello stato federale: - [Potere legislativo detenuto dal Congresso che è bicamerale] - [Potere esecutivo detenuto dal Presidente] - [Potere giudiziario detenuto dalla Corte Suprema] CARTA DEI DIRITTI NELLA COSTITUZIONE AMERICANA 1791: Il primo emendamento che stabilisce la libertà religiosa e la laicità dello stato è una differenza rispetto agli altri modelli ed è frutto della varietà delle religioni che vengono professate negli Stati Uniti: solo uno stato laico permette la costruzione di una società pluralista anche in materia religiosa. Gli altri 9 emendamenti Diritto di portare armi. Divieto di alloggiare soldati in case private senza consenso. Protezione contro perquisizioni e sequestri irragionevoli. Diritti in caso di accuse penali: diritto al silenzio, processo equo, divieto di doppio processo. Diritto a un processo rapido e pubblico con una giuria imparziale. Diritto a un processo civile con giuria in cause di valore significativo. Divieto di pene crudeli e multe eccessive. Protezione di diritti non esplicitamente citati nella Costituzione. Poteri riservati agli stati o al popolo se non delegati al governo federale. ***COSTITUZIONALISMO RADICAL DEMOCRATICO*** È fondato su: - **Principio di uguaglianza**, che è il valore da difendere anche a scapito delle libertà negative - Prevalgono le **libertà positive** quindi diritti politici, in primis diritto al voto. - **Centralità e monopolio normativo della legge** intesa [come espressione della volontà generale]: ciò significa una posizione della funzione giurisdizionale minore, ridotta a mera bocca della legge (funzione meccanica) ed una separata via per il potere esecutivo. **[Costituzionalismo francese]** In Francia il costituzionalismo è radical democratico solo a partire dalla Rivoluzione in poi. Prima della Rivoluzione si può parlare di [costituzione descrittiva] già nello Stato assoluto: è una raccolta chiamata "**[Montils les tours]**" utilizzata per garantire certezza al diritto e mettere ordine nel regno con 2 leggi fondamentali: - **Legge salica** secondo cui la successione monarchica spetta al primogenito maschio. - **Legge sull'inalienabilità** sul demanio regio con cui si impedisce al sovrano la possibilità di poter disporre liberamente del patrimonio dello stato (non può sottrarre risorse alle finanze pubbliche). La deliberazione del Parlamento di Parigi mette per iscritto le leggi fondamentali della Francia: le "**[Lois fondamentales]**" sono state raccolte per la prima volta con ordinanza di Carlo VII che sceglie di mettere per iscritto e dare certezza alle leggi più importanti: - la **legge salica**, - i **tributi** devono essere approvati dagli stati generali (= no taxation without rapresention), - riconoscimento delle **consuetudini provinciali**, - **inamovibilità** dei magistrati, - **diritto dei Parlamenti** di non registrare le ordinanze contrarie alle leggi fondamentali del Regno e delle province = il Parlamento di Parigi aveva il diritto di non registrare le ordinanze contrarie alle leggi, - riconoscimento del **giudice naturale**, - **Habeas Corpus**. [Come esplode la Rivoluzione francese?] Gli stati generali composti da **clero, nobiltà e terzo stato** dovevano partecipare a vario titolo nel governo del regno. In particolare clero e nobiltà avevano la tendenza a coalizzarsi contro il terzo stato che rappresentava la grande massa della popolazione. Gli stati generali si trovano a non essere convocati e così scoppia la **Rivoluzione francese** che da vita al cosiddetto **diritto intermedio**, una [stagione fatta di leggi che si susseguono e si contraddicono, che terminerà con l'impero napoleonico] e in particolare con il codice civile del 1804: il diritto intermedio va dal 1789 al 1804 al Codice napoleonico. La costituzione diventa l'atto formale del potere costituente perché la Rivoluzione scoppia a seguito della mancata convocazione degli stati generali, per un periodo talmente lungo da aver creato insofferenza in particolare nel terzo stato (che non aveva rappresentanti) perché nobiltà e clero finivano per accordarsi. Il costituzionalismo francese è considerato un **costituzionalismo liquido**, nel senso che ad ogni cambio politico segue l'emanazione di una diversa costituzione, tant'è vero che nel periodo rivoluzionario ci saranno 4 costituzioni e 3 dichiarazioni. \- **[Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino]** (1789): si tratta di 17 articoli che rappresentano il manifesto del costituzionalismo liberale, non solo radical democratico. È una dichiarazione ispirata al **giusnaturalismo** e al **contrattualismo** come il modello americano. Prevede la tutela dei diritti inalienabili dell'uomo: diritto di resistere all'oppressore, la sovranità popolare, la tutela della proprietà privata sacra e inviolabile, la libera manifestazione del pensiero. È una dichiarazione che tutela il garantismo giudiziario, la presunzione di innocenza, divieto di arresti arbitrari e maltrattamento degli imputati, deve sempre essere la legge a determinare le pene (legalità e irretroattività delle norme penali). L'art. 16 è considerato la sede del costituzionalismo assiologico. Negli articoli ricorre più volte il termine "legge", l'art. 6 la definisce chiaramente come espressione della volontà generale (ritorno degli illuministi Rousseau). L'art. 8 con riguardo al garantismo giudiziario. È sulla base di questa dichiarazione che si innesta tutto il costituzionalismo francese caratterizzato da 4 costituzioni, tanto da essere definito "costituzionalismo liquido". \- **[Costituzione monarchica]** (1791) è l'atto finale dell'[Assemblea Nazionale Costituente] che elabora una costituzione lunga che da vita ad una monarchia costituzionale pura con una rigida separazione dei poteri, composta da 209 articoli. È una costituzione indirizzo perché contiene norme programmatiche che vincolano l'esecutivo. Il principio ispiratore è la **separazione dei poteri**, delineata e chiara: - ***Potere esecutivo*** è in capo al re dei francesi (non della Francia), un re che ha il potere di nominare e revocare i ministri, quindi ha [potere esecutivo esclusivo]. Non c'è responsabilità politica del parlamento rispetto al governo, il re non scioglie il legislativo, né ha iniziativa legislativa. - ***Potere legislativo*** è in capo ad un'assemblea monocamerale in carica per 2 anni. Il re ha tuttavia un potere di veto sospensivo che gli permette di superare il veto eventualmente posto dal Parlamento. - ***Potere giudiziario*** spetta alla magistratura, che è indipendente ed elettiva. Nonostante la rigida separazione dei poteri, si nota una superiorità del potere legislativo che emerge dall'istituto del **référe législative**, che prevede l'obbligo di rivolgersi al legislatore in caso di dubbia interpretazione. Ciò significa che non c'è margine interpretativo per il giudice, perché in Francia il giudice è mera bocca della legge e quindi il potere legislativo è il potere più forte. L'esecutivo attua la legge, il giudiziario la applica e basta, non crea diritto. Questa costituzione rimane in carica pochissimo perché c'è un colpo di stato del 1792, viene deposto Luigi XIV e tutti i cittadini maschi (suffragio universale maschile) vengono chiamati a eleggere nuova assemblea che si chiama Convenzione Nazionale. \- **[Costituzione montagnarda]** (1793): la Convenzione Nazionale proclama la Repubblica e prepara un primo progetto costituzionale, frutto della prevalenza degli esponenti più moderati chiamandolo "**Condorcet**". È un progetto dall'evidente carattere democratico, viene sottoposto a referendum popolare e c'è un altro colpo di stato nel 1793 nella lotta tra montagnardi e girondini, in cui vincono i montagnardi. Viene accantonato il progetto e così fatto un nuovo testo costituzionale più breve di 124 articoli, preceduto da una Dichiarazione di diritti di 35 articoli, che attenua notevolmente la separazione dei poteri attraverso la subordinazione del potere esecutivo al potere legislativo. Qui si arriva ad una concezione ancora più radicale della costituzione in cui emerge il pensiero di Rousseau: è una concezione talmente democratica, che per la prima volta vengono inseriti nuovi **diritti sociali ed economici** che anticiperanno il cosiddetto stato sociale del 1900: diritto al lavoro, diritto all'assistenza sociale e all'istruzione, diritto di resistere all'oppressione... È però una democrazia autoritaria perché l'art. 27 della Dichiarazione dei diritti sanziona a morte ogni individuo che usurpa la sovranità, quindi c'è una negazione del garantismo giudiziario che solitamente caratterizza le Dichiarazioni. Si parla a tal proposito di dittatura dell'assemblea, perché il potere legislativo diventa molto forte: - ***Potere legislativo*** è ancora monocamerale e viene eletto con suffragio universale maschile ogni anno. - ***Potere esecutivo*** è ridotto a limitate competenze. - ***Potere giudiziario*** è affidato alla magistratura che continua ad essere elettiva. Questa costituzione non entra mai in vigore, il paese per più di 1 anno viene governato dalla Convenzione nazionale e l'organo che governa è il Comitato di salute pubblica, un organo straordinario presieduto da Robespierre. \- **[Costituzione termidoriana]** (1795): è successiva ad un ulteriore colpo di stato nel 1794, esito di un governo particolarmente forte con pieni poteri dati al Comitato. È una costituzione rigida, lunga con 375 articoli e preceduta da una Dichiarazione di 31 articoli. L'esito è una costituzione moderata di stampo borghese perché vengono epurati i montagnardi e reintegrati i girondini. È una costituzione frutto della diffidenza verso la democrazia che aveva portato alla dittatura del legislativo, quindi la prima cosa che istituiscono è il controllo della partecipazione popolare attraverso l'introduzione del **suffragio censitario**, per consentire l'esercizio dei diritti politici alla sola borghesia, ceto che forniva il consenso al potere. Viene sostituita la Dichiarazione del 1793 e ripresa quella del 1789, eliminando qualsiasi riferimento al diritto alla resistenza e al diritto naturale. L'art. 1 della costituzione prevede la separazione dei poteri con quell'attenzione a diffidare della democrazia: - ***Potere legislativo*** viene affidato a 2 camere: il Consiglio dei 500 e il Consiglio degli anziani. È un organo bicamerale imperfetto perché il Consiglio dei 500 redige i progetti di legge e ha quindi iniziativa legislativa, mentre al Consiglio degli anziani spetta l'approvazione. Durata 3 anni - ***Potere esecutivo*** viene affidato al Direttorio composto da 5 membri, scelti dal Consiglio degli anziani su proposta del Consiglio dei 500. Durata 5 anni - ***Potere giudiziario*** affidato alla Magistratura elettiva. \- **[Costituzione napoleonica]** (1799): figlia di un mutamento politico, un colpo di stato che vede la svolta autoritaria in nome della normalizzazione borghese, frutto dell'operato di Napoleone che si era distinto come valente generale negli anni precedenti. [Manca la Dichiarazione dei diritti], non è preceduta da essa come le altre costituzioni. È una costituzione corta e oscura perché cerca di non limitare l'onnipotenza dell'esecutivo, per non disturbare l'azione del governo - ***Potere legislativo*** è affidato ad una pluralità di organi: il potere esecutivo ha iniziativa legislativa, il Consiglio di stato formula il progetto, il Tribunato discute ed emena il progetto, il Senato svolge controllo di costituzionalità preventivo e il [Corpo legislativo], ufficialmente detentore del potere legislativo, vota senza discutere. Non c'è discussione parlamentare tanto che si parla di corpo dei muti. I membri del Consiglio di stato, del Senato e del Corpo legislativo sono nominati, mentre i membri del Tribunato sono elettivi. - ***Potere esecutivo*** è organo plurale, affidato ad un [triumvirato dei cosiddetti 3 consoli,] cioè i 3 membri tra cui faceva parte Napoleone. Per nominare Napoleone Primo console a vita (1802) e poi Imperatore dei Francesi (1804) si osservò scrupolosamente la procedura di riforma costituzionale, che prevedeva un ruolo cardine del Senato. Questo meccanismo si chiama Cesarismo democratico o bonapartismo, cioè l'autoritarismo fondato sul consenso popolare plebiscitario. *Il diritto intermedio e la codificazione francese* **[Diritto intermedio]** È una stagione che va dal 1789 al 1804, compresa tra la Rivoluzione e la promulgazione del Codice civile. È un diritto liquido esattamente come la costituzione, perché anch'esso risente dei mutamenti politici. È un diritto frutto dell'illuminismo giuridico, anche se gli illuministi non avrebbero mai voluto l'evento rivoluzionario, quindi prevede la supremazia del potere legislativo e in particolare il primato della legge sulle altre fonti. Il diritto intermedio interviene su diversi rami: riforma la giustizia, riforma soprattutto la famiglia e si relaziona alla chiesa, in particolare al rapporto tra chiesa e stato e si affaccia anche al diritto penale **1-** Per quanto riguarda l'**[amministrazione della giustizia]** il diritto intermedio procede con: - crea un nuovo ordine giudiziario con un'amministrazione a 3 gradi di giudizio, con la permanenza dei giudici di pace; - istituisce Tribunale di Cassazione (che diventerà Corte di Cassazione con Napoleone), con il compito di controllare la costituzionalità delle leggi; - i giudici si confermano elettivi, con processi gratuiti, superando così il problema dei costi della giustizia in antichità, inoltre viene istituito il difensore pubblico e viene soppresso l'ordine degli avvocati (per diventare avvocato è sufficiente la pratica in uno studio); - introduce di nuovo il référe législative = meccanismo per cui i giudici si rivolgeranno al potere legislativo per avere la corretta interpretazione della norma. **2-** La materia su cui incide maggiormente il diritto intermedio è il **[diritto di famiglia e diritto successorio]**, in particolare perché muta il [modello familiare che diventerà individualista] attraverso una progressione di istruzione della famiglia patriarcale dell'ancien regime. La famiglia di antico regime era caratterizzata da una distinzione chiara di ruoli, che vedeva al vertice il più forte per sesso e per età, cioè il maschio uomo, marito, padre e padrone, mentre la famiglia rivoluzionaria diventa individualista in cui tutti i membri hanno una loro specificità alla pari in quanto individui. Come procede il diritto intermedio distruggendo la famiglia patriarcale? Nei confronti dei **figli**: - Favorendo la successione legittima a discapito di quella testamentaria; - Eliminando la possibilità di diseredare; - limitando la quota disponibile per le successioni testamentarie; - equiparando figlie femmine e figli maschi nel godimento dei diritti; - equiparando figli legittimi e figli naturali; - estendendo la potestà genitoriale, anche alla madre e quindi limitando di fatto il grande potere del padre nei confronti dei figli; - prevedendo Tribunali di famiglia, composti dai parenti e presieduti dal padre che dovevano giudicare i comportamenti scorretti dei figli (meccanismo per limitare i poteri del padre); - introducendo la possibilità di adottare, prima con un istituto simile, di piccola adozione, poi con l'adozione vera e propria che diventa un mezzo per contrastare la successione dei grandi poteri dei latifondisti. Nei confronti della **moglie**: - Laicizzando il matrimonio che diventa un vero e proprio contratto civile: da ciò deriva l'ammissibilità del divorzio che inizialmente viene disciplinato dalla legge del 1792 prevedendo che vi fosse una giusta causa di divorzio (7 motivi specifici di giusta causa). Dal 1794 invece è ammissibile il divorzio anche su sola domanda di parte per mera incompatibilità caratteriale; quindi, si allarga il bacino delle ragioni di scioglimento del contratto matrimoniale. - Eliminando il delitto di adulterio. **3-** Inoltre, il diritto intermedio si affaccia nella mole di leggi che riguardano il **[rapporto tra chiesa e stato]:** - i rivoluzionari impongono il **giuramento civile** del clero, che doveva giurare fedeltà allo stato, con la Costituzione civile del Clero; - viene introdotta la **nazionalizzazione** dei beni ecclesiastici, con la possibilità di vendita di tali beni e il che consente a Napoleone di avere un grande patrimonio che può usare per altre esigenze e gli permette di dare stabilità all'impero, perché i beni della chiesa diventano vendibili; - vengono aboliti i diritti ecclesiastici e feudali. **4-** Infine, il diritto intermedio manifesta la sua faccia anche nel **[diritto penale]**, con il **codice "*Lepeletier*"**: - È di fondamentale importanza perché è il primo codice a introdurre la tripartizione in delitti, crimini e contravvenzioni: essi riguardano la lesione di diritti diversi a cui corrispondono pene diverse e di conseguenza anche ordini giudiziari diversi. - È un **diritto penale laico** che prevede la depenalizzazione di una serie di reati legati alla sensibilità religiosa come l'eresia e il suicidio. - In particolar modo è un codice penale ancorato al sistema delle pene fisse che non vengono commisurate tra un minimo e un massimo, il giudice non ha discrezionalità ma è solo bocca della legge; prevede la pena di morte sebbene per un numero di reati inferiore rispetto al passato. - È un diritto penale lontanissimo dai principi dell'illuminismo giuridico, ma rimarrà in vigore per 19 anni, fino al codice penale napoleonico del 1810. Il diritto intermedio, quindi, è un **diritto convulso** secondo i fautori della restaurazione, perché segue i diversi cambiamenti politici. È un diritto che ha il pregio di fare una serie di passi in avanti soprattutto in materia di diritto di famiglia e di diritto successorio, anche in termini di laicizzazione ma è ancora legato ad una visione autoritaria penale dello stato prevendo pene fisse e severe. Nonostante ciò, tutti questi passi in avanti ritorneranno indietro con Napoleone. È un periodo fondamentale perché è in questa stagione che inizia l'iter che porta poi al codice di napoleone nel 1804, è un iter frutto di [plurimi progetti pubblici e privati tra il 1793 e il 1799] che consentirà a Napoleone di creare in poco più di 5 anni, un sistema legislativo attraverso l'adozione di codici per ogni ramo del diritto. Napoleone, infatti, adotta diversi codici: il codice civile nel 1804, un codice di procedura civile nel 1806, un codice di procedura criminale, un codice del commercio e un codice penale nel 1810. **[Codificazione napoleonica ]** L'iniziativa per la creazione di un codice civile nasce nel periodo giacobino come presupposto specifico per ottenere la costituzione. Ciò deriva dal fatto che la costituzione programmatica imponeva come obbligo costituzionale la creazione di un codice di diritto privato, inteso come testo generale e onnicomprensivo. Durante la [Convenzione Nazionale] sono stati elaborati **3 progetti pubblici** dal Comitato di Legislazione che era uno degli organi che componevano la Convenzione Nazionale ed era presieduto da Cambacérès. **Cambacérès** è un personaggio strano politicamente: inizialmente è membro degli stati nazionali allo scoppio della Rivoluzione, successivamente presiede il Comitato di Legislazione all'interno della Convenzione Nazionale, quindi è tra i rivoluzionari moderati, ma infine vota per la condanna a morte del re perché finisce per schierarsi con i termidoriani. Tuttavia è un ottimo giurista e anche uno dei padri del codice civile del 1804, perché i progetti che porta al codice sono tutti e 3 suoi. È molto legato a Napoleone, tanto da essere il terzo dei tre consoli, eppure tradisce anche Napoleone stesso perché vota a favore della sua deposizione. **[Progetto 1]** (1793) ➜ viene presentato alla Commissione subito dopo la sconfitta dei girondini e la presa del potere dei giacobini guidati da Robespierre. Presenta la classica sistematica romanistica in 3 libri, con più di 700 articoli dedicati alle persone, alle cose e ai contratti (Cambacérès aveva in mente anche un quarto libro dedicato alle azioni -\> non realizzato). Questo progetto viene stoppato perché ancora troppo dipendente dal diritto romano, tuttavia, presenta dei contenuti radicali: - abolizione della patria potestà e anche della potestà maritale; - semplificazione del divorzio su semplice domanda; - trionfo della successione legittima a discapito della successione testamentaria (limitata ad 1/10 della quota disponibile); - equiparazione dei figli naturali a quelli legittimi. **[Progetto 2]** (1794) ➜ viene proposto perché l'esame del primo progetto è interrotto dal regime del terrore, un clima politico di fuoco che esplode in un codice penale che interrompe i lavori del primo progetto. Questo secondo progetto è più breve del primo perché fatto da soli 297 articoli, sempre diviso in 3 libri. È un codice di reazione alle critiche che erano state fatte rispetto al primo progetto, quindi si allontana dal diritto romano, è giusnaturalista agganciato all'essenza del diritto naturale, è privo di tecnicismo giuridico perché fatto di pochi principi di ispirazione illuminista. È un progetto di codice destinato a fallire, a maggior ragione per un ulteriore cambio politico, viene eliminato Robespierre e il progetto viene eliminato dalla Commissione perché considerato troppo sommario e lacunoso. **[Progetto 3]** (1796) ➜ viene presentato a seguito del colpo di stato e della costituzione del 1795 e vede Cambacérès eletto nel Consiglio dei 500. È corredato da un discorso preliminare in cui Cambacérès richiama il diritto romano come riferimento. È diviso in 3 libri e più di 1110 articoli, ed è una mediazione tra il diritto naturale e il diritto intermedio. È un progetto di codice che manifesta dei passi indietro in materia di diritto di famiglia, rispetto al primo progetto e anche in materia di successioni, perché vi è: - recupero parziale della patria potestà e della potestà maritale, quindi la donna sposata torna ad essere incapace di agire perché doveva chiedere l'autorizzazione al marito per compiere atti dispositivi, per stare in giudizio, per testimoniare; - limitazione del divorzio che non è più su domanda di parte ma si ritorna alla necessità di una giusta causa di separazione; - riduzione dei diritti successori dei figli naturali; - limitazione dell'adozione, che viene vietata a chi ha già dei figli. Accanto a questi progetti pubblici ad opera di Cambacérès, vengono elaborati anche alcuni progetti privati, quindi progetti non ufficiali. In particolare, è merito del Consiglio dei 500 l'elaborazione del più importante progetto privato di **[Jacqueminot]**. Nel 1798 egli presiede una Commissione per la redazione del codice, entra in crisi il Direttorio e Bonaparte fa il colpo di stato del 1799, con conseguente costituzione. Jacqueminot continua in maniera informale a riunire il gruppo di giuristi e da qui hanno luogo **2 progetti privati**: 1. **Progetto di Target,** un giurista filoliberale che ha partecipato alla Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino. È un progetto breve, di 272 articoli in cui emerge una sorta di sintesi dei progetti di Cambacérès, ma in un'ottica più restrittiva: in materia di famiglia viene cancellato il divorzio e c'è una visione tradizionalmente patriarcale, mentre in materia di obbligazione viene ostacolata la libera circolazione dei beni e delle persone 2. **Progetto di Guillemot**, è un progetto in materia successoria: è un codice delle successioni che riesce ad essere presentato al Consiglio degli anziani, ma il colpo di stato di Napoleone non permette di farlo discutere. Nel 1799 [Jacqueminot unisce i 3 progetti pubblici di Cambacérès e i 2 progetti privati di Target e di Guillemot] e ne presenta una **sintesi di 900 articoli**, al Consiglio dei 500. Questi 900 articoli sono dedicati alla famiglia, alle successioni e alle donazioni con un preambolo chiamato "idee preliminari". È un progetto incompleto che però ebbe il merito di usare un nuovo metodo, quello di riunire una serie di leggi separate relative ai singoli rami del diritto civile in un unico testo, con una numerazione consecutiva (più leggi che confluiscono in un'unica legge che diventa codice). Napoleone capisce l'importanza della redazione del Codice civile e il 12 agosto del 1800 istituisce una commissione incaricata della redazione di un nuovo progetto di codice civile. I tempi assegnati sono brevi tanto che Napoleone pretende che il progetto venga realizzato entro novembre e per realizzarlo sceglie i migliori giuristi della Francia, tutti giuristi già affermati in antico regime. Il vero protagonista del Codice civile è il **giurista Portalis**: è un giurista liberale moderato che scrive contro gli eccessi del giacobinismo, diventa un fidato di Bonaparte ed è anche il padre della stabilità economica della Francia perché è lui che realizza il [Concordato con la santa sede] nel 1801 con il papa Pio VII. Il Concordato è importante perché Napoleone riesce ad avere anche i voti degli ecclesiastici, senza la necessità di restituire indietro alla santa sede i soldi che erano stati intascati durante la Rivoluzione francese con la nazionalizzazione dei beni ecclesiastici. È perciò un patto che conferisce ancora più stabilità economica e finanziaria alla Francia e allo stesso tempo permette di guadagnare voti a Napoleone. Nel 1802 Napoleone fa un'altra costituzione con cui diventa console a vita e nel 1804 diventa imperatore. Da quel momento in poi c'è un trionfo di napoleone fino al 1814, periodo in cui riesce ad adottare 5 codici: **1- [Codice civile napoleonico]** (dal 1800 al 1814) ➜ la Commissione elabora un progetto che viene presentato alla legislazione, rispettando i termini. È un progetto la cui discussione vede la partecipazione in più di 100 sedute di Napoleone. È diviso in 36 leggi distinte, sul modello di Jacqueminot. È anticipato da un discorso preliminare di Portalis in cui egli dice che la Francia era una società fatta di corpi intermedi; quindi, non si poteva arrivare al codice, mentre oggi si può. Inizialmente il codice viene promulgato come **Code civil des Français**, poi nel 1807 un decreto attribuisce al codice la denominazione di **Code Napoléon** e infine, dal 1814 fino alla caduta di Napoleone il codice viene mantenuto in vita come **Code Civil**. La caratteristica principale del Codice riguarda l'abrogazione di tutto l'antico diritto nelle materie trattate, ciò significa che il diritto consuetudinario, il diritto romano e le consolidazioni francesi cessano di avere qualsiasi valenza anche solo supplettiva. Muore lo ius comune perché è un codice in senso moderno, autonomo, autosufficiente e non etero integrabile. È un codice imperativo perché presenta uno stile caratterizzato dalla formulazione per precetti e comandi. È un codice sobrio, razionale, assiomatico, che non deve né commuovere né persuadere. Prevede sia dispositivi di difesa sia dispositivi di flessibilità: - D[ispositivi di flessibilità riguardano l'analogia] = permette l'espansione dell'interpretazione senza far venir meno l'impianto del codice (buona fede); - [Dispositivi di difesa riguardano l'esclusività] = abrogazione di tutte le fonti esterne al codice per la disciplina delle materie in esso previste. Così facendo il legislatore elegge come fonte esclusiva del diritto la legge, in particolar modo il codice civile. Al giudice viene conferita una responsabilità: non è più mera bocca della legge, ma ha il dovere di giudicare e non può celarsi dietro il référé legislative, perché il giudice deve decidere altrimenti è perseguibile. È un codice che prevede dei principi anticipati dagli illuministi e conclusi da Napoleone. È costituito su 3 libri che mette insieme 36 leggi in unico testo, preceduti da un discorso preliminare composto da 6 articoli, per un totale di 2281 articoli. È una codificazione, che anche nei contenuti è vincolata alla tradizione romanistica simile a quella in persone, res, actiones. **PRIMO LIBRO** **- [Persone e famiglia]** ➜ 11 titoli dedicati alle persone. - Principi guida: principio di uguaglianza e principio di libertà individuale, è un codice dove trova posto anche il diritto di famiglia la cui disciplina è presente, per i soli profili patrimoniali anche nel terzo libro. Questo perché è un codice che nasce come compromesso. - Unificazione del soggetto giuridico: è un unico soggetto di diritto, non ci sono più ceti diversi. - Laicizzazione dello stato: vengono costituiti gli atti di stato civile (certificato di nascita di morte) tutti conservati dallo Stato, non più dalla chiesa. - Caratterizzato dalla generalità e astrattezza sia per il carattere anonimo dei destinatari, sia per il carattere ipotetico delle azioni disciplinate. - Conserva le autorità domestiche: la patria potestà e l'autorizzazione maritale - Allo stesso tempo è laico: matrimonio civile ma è un contratto solenne che richiede una certa pubblicità oltre all'atto scritto, divorzio limitato sulla scia della legge del 1792, limiti all'istituto dell'adozione sia per la differenza d'età sia per la pregressa esperienza di figliazione. **SECONDO LIBRO - [Proprietà e diritti reali]** ➜ 4 titoli dedicati al regime dei beni e alle differenti modificazioni della proprietà. - Principi guida: principio di libera circolazione dei beni e principio dell'unità della proprietà perché si supera la concezione del dominio diviso, che caratterizzavano l'antico regime, in cui più persone potevano avere lo stesso bene a titolo diverso - Diritto di proprietà pieno ed assoluto: la proprietà è il [diritto di godere e disporre] delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti. Il diritto di godere corrispondeva all'usufrutto tradizionale di godere dei benefici del bene, mentre il diritto di disporre era la libertà di sfruttare la disponibilità del bene a disposizione. - Ci sono delle eccezioni a questa proprietà individuale assoluta: i beni comunali sui quali gli abitanti del comune hanno un diritto acquisito alla proprietà o al prodotto. - Visione liberale del possesso (regola del possesso vale titolo): il possesso è la detenzione di una cosa che si trova in nostro potere e con riguardo ai beni mobili, il possesso produce l'effetto stesso del titolo. **TERZO LIBRO - [Contratti e successioni]** ➜ 20 titoli dedicati ai differenti modi con cui si acquista la proprietà e agli aspetti patrimoniali del matrimonio. Il legislatore, in questo terzo libro, fa una scelta di compromesso più evidente tra diritto romano e diritto consuetudinario francese: - Compromesso rispetto alle scelte rivoluzionarie del diritto intermedio, che equiparava figli maschi e figlie femmine. - Compromesso attraverso il quale viene rigettato l'istituto del fedecommesso. - Compromesso sulla scelta di vietare la diseredazione ma che diventa un divieto condizionato: il padre non può sempre diseredare. - Compromesso nella volontà di garantire una maggiore libertà di disporre per testamento (libera circolazione dei beni). - Riconoscimento dell'autonomia contrattuale e tutela dell'autonomia privata: le convenzioni hanno forza di legge nei confronti di coloro che le hanno poste in essere. - Il trasferimento della proprietà avviene attraverso il semplice consenso, quindi viene meno la traditio. - I requisiti del contratto sono 4: il consenso di colui che si obbliga, la capacità di contrarre, la certezza della cosa che forma l'oggetto dell'accordo e la causa lecita. Inoltre, il terzo libro raccoglie oltre alla materia successoria, obbligatoria e contrattuale, anche i profili patrimoniali del matrimonio: i redattori del codice hanno accentuato l'incapacità della donna nella gestione del patrimonio familiare, affidandola esclusivamente al marito. È possibile per quanto riguarda la disciplina patrimoniale, il regime di comunione dei beni che però nella pratica si traduce nella gestione esclusiva del patrimonio da parte del marito ed è indice di una visione gerarchica della società che connota anche i rapporti di famiglia, in cui si ha la figura preminente del marito. Per quanto riguarda la **filiazione**: *divieto di indagare sulla paternità* per tutelare i maschi delle famiglie più agiate, da eventuali paternità indesiderate antecedenti al matrimonio, che avrebbero potuto concorrere nella distribuzione del patrimonio. In generale, c'è una riduzione dei diritti sociali rispetto all'epoca rivoluzionaria. **2 - [Code de procedure civile]** (1806) ➜ è un codice di procedura civile con un totale di 1042 articoli e diviso in 2 parti: 1. Disciplina del processo in generale (5 libri) 2. Disciplina delle procedure speciali (3 libri) Il contenuto riguarda la [figura del giudice tecnico e dell'amministrazione della giustizia graduata]: c'è un ritorno al giudice tecnico costretto a motivare la sentenza, è un giudice che gode di diverse competenze a seconda dei diversi gradi di giudizio. Accanto ai giudici di pace ci sono 3 gradi di giudizio. Il giudice di Pace era come un \"arbitro\", doveva essere sempre disponibile per ascoltare, e le sue decisioni dovevano essere prese in tempi brevi. Prima di andare in tribunale, le persone dovevano provare a trovare un accordo tra loro. Le procedure speciali sono 3: la separazione, il compromesso (arbitrato) e la procedura davanti al tribunale di commercio caratterizzati da semplicità delle procedure e possibilità di comparire senza necessariamente essere assistiti da un avvocato. *