Sistemi Giuridici: PDF Riassunto e Panoramica del Diritto Comparato

Sommario L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMPARATO E DEL SUO INSEGNAMENTO.................................... 4 NATURA DEL DIRITTO COMPARATO...................................................................................................... 6 DIRITTO COMPARATO E DIRITTO POSITIVO..........................

Sommario L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMPARATO E DEL SUO INSEGNAMENTO.................................... 4 NATURA DEL DIRITTO COMPARATO...................................................................................................... 6 DIRITTO COMPARATO E DIRITTO POSITIVO..................................................................................... 6 DIRITTO COMPARATO E DIRITTO STRANIERO................................................................................. 7 RAPPORTI FRA DIRITTO COMPARATO E ALTRI RAMI DELLA SCIENZA GIURIDICA.............. 7 FUNZIONI E FINI DEL DIRITTO COMPARATO........................................................................................ 7 DIRITTO COMPARATO E CONOSCENZA.............................................................................................. 7 DIRITTO COMPARATO E UNIVERSALITA’ DELLA SCIENZA GIURIDICA.................................... 8 DIRITTO COMPARATO E COMPRENSIONE......................................................................................... 8 DIRITTO COMPARATO E COMUNICAZIONE....................................................................................... 8 DIRITTO COMPARATO E POLITICA LEGISLATIVA........................................................................... 8 DIRITTO COMPARATO E DIRITTO NAZIONALE: UN DIALOGO TRA CORTI?.............................. 9 DIRITTO COMPARATO, GLOBALIZZAZIONE E ARMONIZZAZIONE DEL DIRITTO.................. 11 LA VARIETA’ DEI DIRITTI POSITIVI....................................................................................................... 14 FATTORI DI AVVICINAMENTO................................................................................................................ 15 LE FAMIGLIE GIURIDICHE....................................................................................................................... 16 IL CARATTERE RELATIVO DI OGNI CLASSIFICAZIONE................................................................ 17 LE CLASSIFICAZIONI PROPOSTE........................................................................................................ 17 LA FORMAZIONE STORICA....................................................................... Error! Bookmark not defined. IL DIRITTO E LA SUA CRISI NEI SECOLI 6-11....................................................................................... 22 IL FENOMENO DELLA RICEZIONE...................................................................................................... 27 CONSUETUDINI E LORO RUOLO NELLA DIFFUSIONE DEL DIRITTO ROMANO...................... 27 PREMESSE STORICHE DELLA CODIFICAZIONE.............................................................................. 28 L’EPOCA DELLE CODIFICAZIONI............................................................................................................ 31 IL CODE CIVIL DES FRANCAIS DEL 1804.............................................................................................. 31 STILE E STRUTTURA DEL CODICE...................................................... Error! Bookmark not defined. IL PROCESSO DI ADEGUAMENTO DEL CODE: L’OPERA DEL LEGISLATORE.......................... 34 L’OPERA DELLA GIURISPRUDENZA.................................................................................................. 35 L’OPERA DELLA DOTTRINA................................................................................................................ 36 LA DIFFUSIONE DEL MODELLO DEL CODE CIVIL.......................................................................... 36 L’ALR (ALLGEMEINES LANDRECHT PRUSSIANO) DEL 1794........................................................... 38 IL CODICE CIVILE AUSTRIACO DEL 1811 (ABGB)............................................................................... 40 IL CODICE CIVILE TEDESCO DEL 1900 (BGB)....................................................................................... 42 LA SCIENZA GIURIDICA: LA SCUOLA STORICA E LA PANDETTISTICA.................................... 42 STRUTTURA DEL BGB........................................................................................................................... 44 FILOSOFIA DEL BGB.............................................................................................................................. 45 EVOLUZIONE DEL DIRITTO TEDESCO DOPO LA CODIFICAZIONE............................................. 46 1 IL CODICE CIVILE SVIZZERO DEL 1912 ( ZGB).................................................................................... 49 STRUTTURA E CARATTERISTICHE DEL ZGB................................................................................... 50 SUCCESSO E DIFFUSIONE DELLO ZGB.............................................................................................. 50 LE CODIFICAZIONI ITALIANE.................................................................................................................. 51 CODICE DEL 1865.................................................................................................................................... 51 IL CODICE DIVILE DEL 1942................................................................................................................. 51 ADEGUAMENTI DEL CODICE AI VALORI COSTITUZIONALI....................................................... 52 LE FONTI DEL DIRITTO............................................................................................................................. 53 LA GRARCHIA DELLE FONTI............................................................................................................... 54 LE COSTITUZIONI................................................................................................................................... 54 IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA’ DELLE LEGGI............................................................ 55 IL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA..................................................................................................... 57 DIRITTO INTERNAZIONALE E CEDU...................................................................................................... 58 LA LEGGE..................................................................................................................................................... 59 I REGOLAMENTI.......................................................................................................................................... 60 CONSUETUDINI........................................................................................................................................... 60 L’ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA E IL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA............................... 61 L’ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA.................................................................................................... 61 IL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA NELLE FONTI...................................................................... 64 IL RUOLO DELLA DOTTRINA................................................................................................................... 65 CAPITOLO III – LA TRADIZIONE DI COMMON LAW........................................................................... 67 1.1Common Law: significato e natura............................................................................................................ 67 Common law/ Civil law.............................................................................................................................. 67 Common Law / Equity................................................................................................................................ 68 Common Law / Statute law......................................................................................................................... 68 Il “diritto inglese”........................................................................................................................................ 69 1.2 Le origini della Common Law e l’affermazione delle corti centrali di Westminster................................ 69 Struttura unitaria della monarchia normanna............................................... Error! Bookmark not defined. Le centralizzazioni delle corti..................................................................................................................... 70 Le corti regie di Westminster....................................................................... Error! Bookmark not defined. Le corti speciali........................................................................................................................................... 72 La giustizia itinerante.................................................................................................................................. 72 1.3 Il sistema dei writs.................................................................................................................................... 73 Il funzionamento del sistema dei writs........................................................................................................ 73 La crisi del sistema dei writs....................................................................................................................... 74 Il superamento della crisi e l’evoluzione del writ of trespass..................................................................... 76 La tecnica dell’action on the case: dal trespass al trespass on the case...................................................... 77 L’assumpsit: origine della tutela contrattuale............................................................................................. 77 2  “Ubi remedium ibi ius” e “remedies precede rights”................................... Error! Bookmark not defined. 1.4 La Court of Chancery e lo sviluppo dell’equity........................................................................................ 78 Le ragioni dell’affermazione dell’equity...................................................... Error! Bookmark not defined. Caratteristiche essenziali dell’equity........................................................................................................... 81 Esempi di rimedi elaborati dall’Equity....................................................................................................... 81 SEZIONE II – L’AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA................................................................... 82 Le grandi riforme della giustizia: dalla seconda metà del XIX secolo all’inizio del terzo millennio............. 82 Le prime riforme e i Judicature Acts – 1873/1875.......................................................................................... 82 Il County Courts Act 1846.............................................................................................................................. 82 Le riforme processuali..................................................................................................................................... 82 Il rule making power e le nuove regole processuali........................................................................................ 83 La Constituzional Reform Act 2005 e la nuova Supreme Court..................................................................... 84 Il ceto dei giuristi e la magistratura laica........................................................................................................ 84 Barrister e solicitors.................................................................................................................................... 84 I giudici: la tradizione e il rinnovamento del Constitutional Reform Act 2005.......................................... 85 La magistratura laica................................................................................................................................... 87 I justices of the peace (magistrates)............................................................................................................ 87 I tribunals.................................................................................................................................................... 87 Le linee essenziali del processo adversary e le riforme della giustizia civile (1990-1999)............................ 88 Le linee essenziali del modello adversary di processo................................................................................ 88 Le riforme recenti........................................................................................................................................ 89 SEZIONE III – LE FONTI DEL DIRITTO.................................................................................................... 91 La gerarchia delle fonti e la nozione inglese di costituzione.......................................................................... 91 La giurisprudenza e il principio stare decisis.................................................................................................. 92 L’affermazione della regola stare decisis........................................................................................................ 92 Teoria e prassi della regola stare decisis..................................................................................................... 93 → Operatività verticale e orizzontale della regola del precedente.............................................................. 93 → La distinzione tra ratio decidendi ed obiter dictum................................................................................ 94 Il rapporto tra la legge e la giurisprudenza...................................................................................................... 95 L’aumento della produzione legislativa...................................................................................................... 96 L’Unione Europea e lo Human Rights Act: un nuovo ruolo per il giudice inglese?................................... 96 La codificazione.............................................................................................................................................. 97 Lo stile della legge e la sua interpretazione................................................................................................ 97 La consuetudine.............................................................................................................................................. 98 Il ruolo della dottrina....................................................................................................................................... 98 Sezione IV – LA COMMON LAW NEGLI STATI UNITI........................................................................... 99 La recezione della common law nelle colonie e l’indipendenza..................................................................... 99 Gli articoli originari della costituzione.......................................................................................................... 100 3 Il Bill of Rights.............................................................................................................................................. 102 Il contenuto essenziale del Bill of Rights.................................................................................................. 102 La due process clause.................................................................................................................................... 102 Procedural due process.................................................................................................................................. 103 Substantive due process............................................................................................................................ 103 Il X emendamento..................................................................................................................................... 104 L’articolo III della Costituzione e l’organizzazione giudiziaria................................................................ 104 Le corti federali............................................................................................................................................. 105 U.S.District Courts.................................................................................................................................... 105 U.S. Courts of Appeal............................................................................................................................... 105 U.S.Supreme Court................................................................................................................................... 105 La procedura delle Corti federali.............................................................................................................. 106 Le corti statali............................................................................................................................................ 106 I giudici federali........................................................................................................................................ 107 I giudici statali........................................................................................................................................... 107 Marbury vs Madison e il controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi........................................ 108 La complessità del federalismo americano e il rapporto tra giurisdizione federale e statale........................ 109 Fattori di semplificazione e uniformazione del diritto americano................................................................. 110 Law schools e dottrina.................................................................................................................................. 111 Langdell e il case method.......................................................................................................................... 111 Il superamento del formalismo giuridico...................................................................................................... 111 Le teorie post moderne.................................................................................................................................. 112 Le law schools e la professione legale.......................................................................................................... 112 Lo uniform commerciale code...................................................................................................................... 113 Qualche osservazione in tema di fonti del diritto.......................................................................................... 114 La regola stare decisis............................................................................................................................... 114 Gli statutes................................................................................................................................................. 115 L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO COMPARATO E DEL SUO INSEGNAMENTO Corsi di laurea e insegnamenti giuridici di diritto privato comparato si sono diffusi nel nostro ordinamento a partire dagli anni 70. La conoscenza comparatistica risultava necessaria per la formazione di diplomatici, operatori economici, mediatori, giuristi. La globalizzazione dell’economia e l’intensificazione dei rapporti commerciali hanno contribuito alla crescita ed all’evoluzione del diritto comparato. Si pensi agli insegnamenti settoriali di diritto privato comparato o diritto costituzionale comparato. L’obiettivo fondamentale della materia è anche comprendere il funzionamento di diversi ordinamenti giuridici e altri modi di concepire il diritto e prendere coscienza immediata dell’esistenza di altre e diverse tradizioni giuridiche. 4 Negli ultimi anni l'attenzione consapevole degli studiosi del diritto e l’interesse a comprendere i diversi ordinamenti giuridici è recente e risale agli inizi del XX secolo. Prima di allora, occasionalmente, storici, filosofi, e anche giuristi hanno mostrato interesse per la diversità delle istituzioni giuridiche e delle norme di altri paesi, ma studi più sistematici e maturi non appaiono prima della fine del XIX secolo. Infatti, prima del 19 secolo solo in modo occasionale ci si concentrava sugli ordinamenti stranieri. Esempi: - Platone nell'opera Le Leggi fa una comparazione delle città stato della Grecia, o Aristotele che pone alla base del suo trattato sulla Politica l'analisi delle costituzioni di molte città greche e barbare. La leggenda narra poi che i decemviri redassero la legge delle XII Tavole, una delle fonti più antiche del diritto romano, dopo aver condotto un'indagine sulle città della Magna Grecia. - In tempi più recenti, Sir John Fortescue (1395 (?)-1479), nel De Laudibus Legum Angliae, si propone, in un certo senso, come comparatista, anche se lo scopo della sua comparazione fra diritto inglese e diritto francese è quello di far risaltare la superiorità del diritto inglese. - Montesquieu - uno dei più illustri pensatori politici dell'epoca moderna, padre della famosa dottrina della separazione dei poteri su cui si fonda l'assetto dello stato dopo la Rivoluzione francese - nella sua opera L'Esprit des Lois guarda per la prima volta al diritto come fenomeno sociale, e considera la diversità dei vari diritti quale prodotto di diversità naturali, storiche, politiche, etniche e di altri fattori dell'assetto sociale. In ogni caso si tratta spesso, più che di consapevole uso del metodo comparativo, di geografismo e, soprattutto nel caso di Montesquieu, di aspirazione a un modello di diritto superiore. Le leggi, i vari diritti, vengono comparate non tanto fra di loro quanto con riferimento a un modello astratto. Il XIX secolo è invece caratterizzato da una chiusura netta nei confronti di ciò che è estraneo, è il secolo delle codificazioni e dello statualismo. Ciò è particolarmente vero in Francia, dove per lungo tempo la visione dominante è quella propria della scuola esegetica che si chiude nella contemplazione del monumento Code, ostile ad ogni altra fonte interna o straniera. In Germania, gran parte del secolo è dominata dalla figura di Savigny e della scuola storica, per la quale il diritto è il risultato necessario dell'organizzazione interna della nazione e della sua storia, che nel caso tedesco si riteneva esprimesse una cultura giuridica ispirata alla tradizione romanistica, che assurgeva quindi a carattere di "diritto tedesco" a tutti gli effetti. Pur con differenti declinazioni nelle aree rispettivamente francese e tedesca, la seconda metà del secolo è quindi pervasa dal positivismo, giurisprudenziale o legislativo, e dalla percezione del diritto come fenomeno eminentemente nazionale. Al diritto comparato nella sua connotazione odierna può essere attribuita una data di nascita: il 1900, quando si svolge a Parigi, sotto l'impulso di due grandi giuristi francesi, Raymond Saleilles e Edouard Lambert, il Congresso internazionale di diritto comparato, nel clima dell'esposizione mondiale, un clima di fiducia esaltante nella scienza e nel progresso. L'idea utopica dei due giuristi era quella di un diritto comune dell'umanità. Doveva crearsi un diritto mondiale, e lo strumento per giungervi doveva essere il diritto comparato, in quanto esso serve a ricavare i principi comuni da leggi, sentenze, prassi, dottrina dei vari sistemi. Il diritto comparato doveva cioè servire a superare le barriere tra i diversi diritti e le diverse concezioni giuridiche, create da mere contingenze e da accidenti storici, e non da profonde e intrinseche ragioni di fondo. In effetti, il periodo che va dal 1900 agli anni 30, gli anni della depressione, dei totalitarismi, degli isolazionismi, gli anni che vedono l'esplosione di una guerra dalle proporzioni spaventose, è un periodo di lancio euforico del diritto comparato sulla scia di tanti fattori: dal 1900 al 1930 c’è quindi un lacio euforico verso il diritto comparato, si sviluppa il cd clima dell’aja, ovverosia un clima di continue convenzioni volte a regolare alcuni settori in materie di matrimonio, filiazione nel caso in cui fossero sorte delle controversie. Dopo la Prima guerra mondiale inoltre nacquero molti stati che erano ansiosi di sviluppare e fare evolvere il proprio diritto e quindi si imbatterono nei tentativi comparatistici. Superato lo spettro della guerra si avverte anche il bisogno di cooperazione e di aiuto. Ad es nel 1920 nasce la società delle nazioni. Arriva poi la Seconda guerra mondiale. Dopo tale periodo vi è un elevato sviluppo tecnologico e si afferma il contributo essenziale che la comparazione può dare al diritto, per adeguarlo alle esigenze sociali che cambiano. 5 Con la tv, mass media, mezzi di trasporto ci si rende conto che il diritto non può e non deve essere un fenomeno puramente nazionale. La radice storica inoltre è fondamentale per capire gli ordinamenti giuridici: ad es come mai un ordinamento abbia un codice civile o no, una costituzione flessibile o rigida etc. la funzione del diritto comparato è non solo quella di cercare dei punti di convergenza possibili fra gli ordinamenti ma anche capire per quali motivi ci sono delle differenze. Tutto ciò ha prodotto un forte sviluppo della comparazione è evidente sia sotto il profilo scientifico sia sotto il profilo didattico. Sotto il primo profilo, è innanzi tutto aumentata la produzione di opere sistemologiche (si pensi a quelle di schlesinger). Sotto un profilo didattico inoltre è cresciuta la attenzione alle materie giuridiche comparatistiche oppure allo studio di ordinamenti differenti. Cresciuta è l’interesse per il diritto straniero. Secondo degli studiosi ad oggi non è possibile essere giuristi se non si è anche comparatisti. Sotto il profilo didattico inoltre basta pensare a che all’inizio degli anni 60 solo a roma c’era la cattedra di gino gorla, oggi invece sono decine le cattedre in questa materia. NATURA DEL DIRITTO COMPARATO Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione) o più istituti (o meglio il modo in cui i diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano particolari aspetti del vivere sociale ed economico: m qui si parla di microcomparazione). DIRITTO COMPARATO E DIRITTO POSITIVO La nozione diritto comparato è quella più comunemente usata ma è troppo evocativa di diritto positivo. Il diritto comparato infatti è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme, non è fonte di rapporti come invece lo è il diritto privato o il diritto pubblico che regolano i vari assetti di interessi e i rapporti intercorrenti fra le parti o le istituzioni. Il diritto comparato non è come il diritto civile o il diritto penale in quanto non è descrivibile come un insieme di regole o principi. Il diritto internazionale privato ad esempio ci dice quale diritto deve essere applicato in caso di controversie fra stranieri quindi in realtà è parte del diritto positivo nazionale ed è quando diverso dal diritto comparato. Tuttavia, il diritto comparato è necessario per il diritto internazionale privato al fine di meglio comprendere il diritto straniero. L’analisi comparatistica è fondamentale ad es per capire come i diversi ordinamenti risolvono un problema prevedendo un certo istituto. Il diritto internazionale pubblico, ugualmente, è l’insieme di norme volte a regolare i rapporti fra gli stati ed è quindi diritto positivo e diverso dal diritto comparato. Tutto ciò viene detto per capire che più che di diritto comparato si dovrebbe parlare di comparazione giuridica. ad es in germania si fa così. L'uso di questa espressione non significa affatto considerare la comparazione metodo anziché scienza. Essa, come ogni disciplina, «è in parte scienza in parte metodo». Se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte cioè di norme direttamente regolatrici di rapporti. Tuttavia, vi sono delle ipotesi in cui la comparazione si può presentare sottoforma di diritto positivo: 1. Ad es il 38 dello statuto della corte internazionale di giustizia afferma che la corte, per dirimere le controversie, applica le convenzioni internazionali, le consuetudini e i principi generali del diritto riconosciuti dal dalle nazioni civili. Ecco quest’ultimo enunciato è una norma che suggerisce un procedimento di comparazione attraverso il quale la cig arriverà a distillare i principi generale che verranno applicati al singolo caso concreto. Ovviamente una comparazione fra tutti gli stati non è praticabile ma si guarderà agli stati rappresentativi delle concezioni giuridiche. 2. L’art 340 del tfue: afferma che in materia di responsabilità contrattuale l’ue risarcisce conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri nel caso in cui l’istituzione della ue abbia cagionato un danno. I diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto e la corte per garantire la tutela si ispira alle tradizioni costituzionali comuni agli stti membri e non potrebbe mai permettere che le istituzioni ue adottino dei provvedimenti contrari alle costituzioni degli s.m. ovviamente tutto ciò richiede una attività di comparazione della cgue. Questo meccanismo è stato recepito e positivizzato, e qui si vede bene che il diritto comparato si manifesta sotto forma di diritto positivo, nell’art 6 del tue che afferma che i diritti fondamentali garantiti dalla cedu (per cui manca 6  ancora l’adesione da parte della ue) e dalle tradizioni costituzionali comuni agli stati memrbi fanno parte dei principi generali della ue. 3. Un ultimo esempio di comparazione che si manifesta in diritto positivo è nelle pratiche commerciali internazionali in cui spesso nelle clausole di deferimento a arbitri ci sono clausole che fanno riferimento ai principi comuni degli ordinamenti da cui provengono le due parti contraenti. DIRITTO COMPARATO E DIRITTO STRANIERO Sono due concetti distinti in quanto il diritto straniero è semmai il presupposto per la comparazione giuridica. Tra l’altro lo studio del diritto straniero a volte è implicitamente comparatistico in quanto vi è un continuo confronto tra la categoria giuridica straniera e quelle nazionali, sottolineando coincidenze e diversità. Invece il giurista nazionale che racconta il proprio ordinamento da cui proviene non commette alcuna comparazione. RAPPORTI FRA DIRITTO COMPARATO E ALTRI RAMI DELLA SCIENZA GIURIDICA Il diritto comparato ha stretti rapporti con - le teorie generali del diritto: la comparazione è essenziale per costruire una teoria generale del diritto. - la storia del diritto: lo storico del diritto è comparatista nel senso che «valuta» il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della propria formazione di giurista nazionale moderno, e anche nel senso che oggetto del suo studio può essere una pluralità di diritti antichi da sottoporre a comparazione. Il comparatista, dal canto suo, sa che il diritto straniero è comprensibile solo alla luce della sua storia: non può, ad esempio, capire il contract, e le sue differenze dal contratto, senza risalire alle origini della common law, alle forme di azione, alla originaria matrice delittuale, in tort cioè, della tutela contrattuale. - la sociologia: Il sociologo, e in particolare il sociologo del diritto, può essere tanto più convincente nella prospettazione delle sue ipotesi circa l'interazione fra diritto e società se la sua indagine abbraccia un orizzonte più ampio di una singola società o di un singolo diritto. Dal canto suo, il comparatista è, o deve essere, consapevole che l'analisi sulla law in action richiede conoscenza dei meccanismi sociali, e che, nel momento in cui si pone come promotore della riforma del diritto, deve tener conto delle condizioni economiche e sociali presenti nell'ordinamento interessato. - l’etnologia giuridica: molti sono infine i profili di affinità e contiguità fra etnogiurista e comparatista, sia che il primo osservi i valori e i diritti, prevalentemente spontanei e «non verbalizzati» delle società tradizionali, o si occupi dei modi in cui esse gestiscono eventuali modelli giuridici europei ricevuti in epoca coloniale, sia che il compara-tista si proponga di assistere l'evoluzione del diritto delle società tradizionali con i risultati della sua ricerca. FUNZIONI E FINI DEL DIRITTO COMPARATO Il diritto comparato è in parte scienza e in parte metodo. Molti studiosi dicono che essendo una scienza non ci si deve interrogare su quali siano i suoi fini per giustificarne esistenza e dignità. Tuttavia, proprio perché si tratta di una scienza giovane per consolidarne la importanza vale la pena analizzarne i fini e chiedersi a cosa serva il diritto comparato. DIRITTO COMPARATO E CONOSCENZA La prima fondamentale funzione del diritto comparato, che è anche funzione tipica fondamentale di ogni scienza, è la conoscenza. Gino Gorla affermava che gli interessi immediati del comparatista sono interessi di conoscenza pura. Nel 1987 un gruppo di giuristi si riunì a trento, attorno alla figura di rodolfo sacco, e lì vennero elaborate le tesi di trento. Le tesi che vennero elaborate furono cinque: la prima affermava proprio che la comparazione serva proprio ad acquisire una migliore conoscenza, la seconda tesi affermava che la comparazione serve anche per calare nel giusto contesto storico il fenomeno giuridico e quindi ha lo stesso criterio di validazione delle scienze storiche. La terza tesi diceva che la comparazione non porta a risultati utili fino a quando non si capiscono le differenze intercorrenti fra gli ordinamenti. La quarta tesi afferma che il diritto comparato serve anche per verificare la coerenza dei vari elementi presenti all’interno del sistema. 7 L’ultima e quinta tesi stabilisce invece che il sistema giuridico non è monopolio del giurista. Concetto fondamentale è quello per cui la funzione primaria della comparazione giuridica è la conoscenza. Conoscenza è quindi essenziale e primaria ma non esaustiva. DIRITTO COMPARATO E UNIVERSALITA’ DELLA SCIENZA GIURIDICA Altro scopo infatti è quello per cui la comparazione mira a restituire il carattere di universalità che è proprio di ogni scienza. Mentre lo studio del diritto di focalizza solo sull’homo italicus le scienze si concentrano sull’uomo in quanto tale che sia l’uomo nel suo ambiente (medicina) o nele sue idee (filosofia). Lo studio del diritto invece si sofferma nell’uomo italicus, germanicus, quindi a seconda del contesto. E quindi paradossalmente si potrebbe dire che la facoltà di giurisprudenza sia la unica non umanistica in quanto si concentra sull’uomo all’interno dei gretti limiti e confini nazionali. La scienza giuridica invece intesa come diritto comparato deve concentrarsi non sull’uomo italicus ma sull’uomo in quanto tale. Nella storia in realtà ci furono dei momenti in cui il diritto era universale e di riferiva all’uomo: ad es quando in epoca romana non si insegnavano i diritti locali, gli iura locali, ma il diritto giusto. Questo si è mantenuto nel common law ad es dove per lungo tempo la corte del privy council ha avuto il ruolo di occuparsi di questioni giuridiche che provenivano da tutti gli stati del commonwealth. L’universalità del diritto è quindi scomparsa nel momento in cui il diritto è diventato diritto nazionale e diritto interno, riferito non all’uomo in quanto tale ma all’uomo nel suo stato. Questo pensiero deriva soprattutto dal pensiero illuminista in cui si intende la legge come manifestazione di volontà dello stato. La funzione del diritto comparato è quindi anche quella di recuperare la universalità perduta del diritto, ricostruendo le varie tradizioni giuridiche e storiche. DIRITTO COMPARATO E COMPRENSIONE Il diritto comparato serve anche a creare un clima di cooperazione e pace sociale fra le culture anche in base alla comprensione che si deve avere rispetto alle diverse culture giuridiche che ci circondano. Non ci si deve chiudere ad un provincialismo intellettuale ma comprendere gli altri. DIRITTO COMPARATO E COMUNICAZIONE Il diritto comparato mira anche a far comunicare i giuristi che appartengono a tradizioni diverse. La comparazione può gettare un ponte fra i sistemi diversi. ad es si pensi al caso in cui a non voglia comparire come azionista principale delle società alfa e quindi decida di fare un contratto simulato con b cedendogli parte delle azioni. Ecco un giurista inglese non ragiona in termini di simulazione, che non conosce così come non conosce neanche la teoria del negozio giuridico, ma ragionerebbe in termini di chi abbia un legal right un equitable interest sulle azioni. Quindi tra i compiti del diritto comparato c’è anche quello di far comunicare giuristi che ragionano in termini completamente differenti. Quindi il diritto comparato ha come funzione anche quella di correttamente tradurre i testi giuridici in lingua straniera. Il comparatista, quindi, cercherà di tradurre il meglio possibile oppure lasciare in lingua originale o creare addirittura un neologismo. Ad es il termine trust lo si è lasciati in lingua originale in quanto è impossibile tradurlo correttamente. La problematica della traduzione è evidente al livello ue dove ci sono 24 lingue per 27 stati membri. DIRITTO COMPARATO E POLITICA LEGISLATIVA La storia fornisce vari esempi di imitazione, o addirittura di trapianti massicci di interi sistemi normativi da un paese all'altro. L'esempio classico è quello del Code civil, che le armate napoleoniche imposero in molti paesi europei ma che rimase in vigore anche dopo la restaurazione e costituì il modello cui si ispirò, ad esempio, la nostra prima codificazione unitaria perché continuava a rispondere bene alle esigenze della società italiana del tempo. Molto spesso ci si rende conto che delle soluzioni giuridiche potrebbero essere mutuate da esperienze di ordinamenti stranieri. Qui si ragiona in termini di legal transplants o di trapianti giuridici. Quando si fanno questi trapianti bisogna anche valutare il flusso giuridico e cioè vedere se l’introduzione di quell’istituto trapiantato sia un elemento di squilibrio o no. In primo luogo, il comparatista sa che anche se due testi normativi sono identici, non è detto che la pratica applicativa sia anch'essa identica, infatti un conto è la law on the books altro la law in action. Bisogna quindi vedere se quella regola funziona bene nel paese di origine e se funzionerà bene nel paese del trapianto. I trapianti giuridici non hanno sempre un esito positivo. In secondo 8 luogo, ai fini dell'adozione di una soluzione accolta in un altro ordinamento, occorre verificare da un lato se tale soluzione funziona bene nel paese che l'ha seguita, e dall'altro se può funzionare bene anche altrove senza provocare crisi di rigetto, tenuto conto delle differenze fra le strutture politiche, economiche e sociali sottostanti a ordinamenti giuridici diversi. Si parla non a caso di trapianti giuri. dici (legal transplantshe i quali possono avvenire vuoi per il prestigio del modello, vuoi per le particolari relazioni politiche tra gli Stati, vuoi per la contiguità linguisti. cu tra i sistemi, vuoi per motivi legati ai processi di colonizzazione: come i trapianti di organi, anche i trapianti giuridici non sempre hanno esiti positivi. - Si possono fare degli esempi di trapianto: ad es una donazione in un paese di common law non sarebbe un contratto valido in quanto mancherebbe una consideration/controprestazione adeguata e quindi per essere valida dovrebbe rispettare alcune formalità. Per questo si diede la competenza a un soggetto per controllare queste formalità ma il trapianto non ebbe successo in quanto il notary inglese per conoscenze non ha lo stesso bagaglio del notaio italiano. - Altro es è quello per cui molti paesi di civil law hanno copiato il modello di costituzione scritta e rigida degli usa ma non il modello di controllo di costituzionalità delle leggi che negli usa è diffuso mentre da noi è accentrato, soprattutto per assicurare la separazione dei poteri. - Un esempio italiano è quello del cpp del 1989: quel codice introdusse un processo penale di tipo accusatorio per soppiantare quello inquisitorio, sulla scia del modello adversary anglosassone. Ebbene non ebbe successo anche perché il pm americano ha tantissima discrezionalità e solo in rari casi si arriva al dibattimento, mentre da noi molto spesso. - Esempio recente: la corte costituzionale ha cambiato nel 2020 le sue regole di procedura in linea con molte prassi di corti supreme straniere. Ad es si prevede l’istituto di common law dell’amicus curiae, per far partecipare al procedimento anche associazioni titolari di interessi diffusi come l’ambiente. DIRITTO COMPARATO E DIRITTO NAZIONALE: UN DIALOGO TRA CORTI? Appare scontato che il confronto con altri sistemi giuridici, il ricorso cioè alla comparazione, può consentirci una migliore conoscenza del nostro diritto, ed essere utilissimo, come si è visto, a fini di riforma, ci si deve chiedere se e in che limiti ci si possa avvalere di una soluzione straniera per l'interpretazione del diritto del proprio paese. Infatti, il diritto comparato non è solo utile per trapiantare e far circolare modelli giuridici ma anche come strumento di interpretazione. Qui è opportuno osservare che oggi, soprattutto guardando ad alcune corti che operano il controllo di costituzionalità e guardando anche alla Corte di giustizia di Lussemburgo e a quella dei Diritti dell'uomo di Strasburgo, si è instaurata una forma quasi dialogica di rapporto: le corti supreme talvolta dialogano tra loro, molto spesso in materia di diritti fondamentali, pena di morte aborto etc. pur seguendo strade diverse quindi le corti hanno preso a parlare tra di loro. Non tutti i giudici hanno, però, la medesima propensione alla comparazione, Vi sono ordinamenti in cui il richiamo all'esperienza straniera, soprattutto quando si devono risolvere questioni nuove o particolarmente difficili, è frequente, ordinamenti in cui ciò avviene meno frequentemente ed ordinamenti in cui è piuttosto raro. È possibile quindi classificare alcuni paesi significativi in considerazione della propensione delle corti alla comparazione. Prima di individuare i differenti modelli, si può osservare in via generale che nei sistemi di common law ove, come vedremo meglio in seguito, non si è conosciuto il fenomeno della codificazione e che continuano ad essere "sistemi aperti" in cui il giudice è chiamato a svolgere una funzione esplicitamente creativa, è relativamente frequente il caso di sentenze che si richiamano ad esperienze di altri paesi, appartenenti non solo alla medesima tradizione ma anche ad altre. Si possono distinguere vari gruppi: 1. Nel primo gruppo devono essere compresi i paesi storicamente meno attenti alla comparazione. E il caso della Francia, dato che le sentenze delle corti superiori sono famose per la loro brevità e i giudici sono abituati a nascondere la loro funzione creativa dietro lo stretto riferimento alla legge nazionale. Diversa la situazione del Conseil constitutionnel le cui decisioni, soprattutto dopo la recente e importante riforma del 2008, seguono uno stile più discorsivo e aperto ai riferimenti diversi dal solo testo legislativo nazionale. Anche con riferimento all'Italia, è stata osservata la «disattenzione di avvocati e magistrati a quanto avviene all'estero». Tuttavia, nel nostro paese non mancano importanti e via via meno rari esempi di comparazione svolta sia dalla Corte di cassazione sia dalla Corte 9  costituzionale, a conferma della sempre più attenta partecipazione del nostro ordinamento al dialogo globale. Ad es la cassazione ha riconosciuto la natura religiosa di scientology cassando una decisione della corte d’appello in cui non era stato tenuto conto delle decisioni di autorità giudiziarie di altri stati In tema del caso englaro la cassazione ha ripreso orientamenti della house of lords e della corte suprema usa. Nel caso cappato la corte costituzionale ha deciso in favore di cappato ispirandosi a quanto avvenga nell’ordinamento inglese. (Leggere e basta sul libro pag. 20) 2. Il secondo gruppo raccoglie i paesi in cui le corti fanno uso della comparazione quale strumento di interpretazione in modo piuttosto frequente. È il caso dell'Inghilterra ove, soprattutto a partire dagli anni 80 e dall'entrata in vigore dello Human Rights Act, vi è la tendenza dei giudici a invocare il diritto straniero come prova supplementare o a supporto di quello che cercano di dimostrare. White v. Jones, seppur non recente, è un caso estremamente significativo sotto il profilo del metodo comparativo. Qui la House of Lords doveva decidere della responsabilità dei solicitors di un testatore defunto. I solicitors non avevano infatti modificato il testa-mento, secondo le indicazioni del testatore, e quando questi morì le figlie, che non avevano ricevuto quanto sarebbe spettato loro se i solicitors avessero modificato il testamento per tempo, citarono in giudizio i solicitors. Nel decidere la questione, i Law Lords presero in considerazione numerosi ordinamenti stranieri (Nuova Zelanda, Canada, California, Francia, Olanda) ed esaminarono con grande attenzione e dovizia di particolari la soluzione tedesca. Soluzione che fu seguita e che portò alla condanna dei solicitors al risarcimento del danno. Per ciò che concerne il sistema inglese, ci possiamo chiedere se la particolare apertura della nuova Supreme Court rimarrà tale anche con l'uscita dall'Unione europea. Alcuni autori inseriscono nel secondo gruppo anche la Germania ove nel tribunale costituzionale federale, il metodo comparativo viene spesso usato in aggiunta ai mezzi di interpretazione tradizionali per confermare e per promuovere un risultato 3. Infine, vi sono alcuni, rari, ordinamenti nei quali i giudici fanno apertamente uso della comparazione come prassi regolare. Gli esempi più noti sono due: Canada e Sud Africa. Ragioni storiche e istituzionali spiegano la particolare attitudine di questi due paesi. - Per quanto riguarda il primo caso, le vicende storiche hanno spinto il Canada verso un approccio aperto e multiculturale al diritto: le corti canadesi citano non solo la giurisprudenza inglese, del Commonwealth o americana, ma anche i sistemi di civil law. Il Canada è infatti storicamente un paese aperto e multiculturale. Ad es il canada in una sua sentenza della corte suprema ha ripreso quella della cedu che vieta la estradizione nei paesi in cui l’estradato possa essere passibile della pena capitale. Il Canada quindi soprattutto in materia di diritti fondamentali ha fatto ricorso alla comparazione. - Interessante è il caso del Sud africa che nel suo bill of rights prevede che il giudice possa considerare anche gli orientamenti stranieri. Questo è un esempio di positivizzazione, a livello di carta fondamentale, del metodo comparativo. Per es il sud africa ha detto, riprendendo quanto dicono india e usa, che la pena di morte non costituisca trattamento inumano e degradante. Un gruppo a sé stante è costituito dagli USA: è prassi da anni, seppur criticata, che i giudici si servano di ordinamenti stranieri, questa è una prassi che comunque caratterizza i paesi di common law. Alcuni esempi: - Nel caso Muller vs Oregon ad es la corte suprema ha stabilito il limite delle otto ore lavorative per le donne ispirandosi a leggi italiane e tedesche. - Un altro caso è Greenspan v. Slate (1953), un caso deciso dalla Corte suprema del New Jersey. L'oggetto della questione, portato per la prima volta all'attenzione della Corte, era se i genitori di un minore fossero 10  responsabili, in assenza di un contratto espresso o tacito, nei confronti di un terzo per avere questi prestato il necessario aiuto al figlio in caso d'emergenza. La corte aveva davanti a sé la scelta tra la regola di common law, secondo la quale l'obbligo dei genitori di mantenere il figlio è una mera obbligazione naturale, e quella di equity assai simile a quella della tradizione di civil law. La corte scelse di privilegiare quest'ultima, affermando che il diritto romano e la moderna civil lav dimostrano la superiorità della regola di equity. Nella sentenza si citano per esteso, a sostegno della regola prescelta, le disposizioni rilevanti dei codici austriaco, francese, tedesco, italiano, svizzero. Dunque, negli Stati Uniti le corti federali e statali, nel risolvere casi nuovi o difficili, tradizionalmente non escludevano di poter prendere in considerazione, come ausilio interpretativo, esperienze giuridiche diverse dalla propria. Tuttavia, in questo paese alcuni giudici e una parte della dottrina attualmente contestano con durezza tale prassi tant'è che negli ultimi due decenni i riferimenti alla giurisprudenza straniera da parte della Corte suprema, pur celebri, si possono contare sulle dita di una mano. Questo atteggiamento di chiusura può imputarsi ad un accentuarsi delle contrapposizioni ideologiche all'interno della società americana e ciò si riflette in una accentuato contrasto all'interno della Corte suprema tra i conservatori sostenitori di un approccio ermeneutico originalista e quindi nemico di tutto ciò che non sia riferibile all'esperienza storica dei padri fondatori e i così detti progressisti che, considerando la costituzione un "living document", sono favorevoli ad una sua lettura aperta alla società e alle influenze esterne - Nel caso Lawrence vs Texas la corte ha stabilito che la sodomy law che sanziona gli atti di sodomia consenzienti del texas costituisce violazione del diritto di libertà e di diritto alla privacy nonostante alcuni giudici invocassero una soluzione simile a quella della cedu che quindi sanzionasse gli atti di sodomia. Nel 2004 c’è stata una risoluzione della camera in cui si vieta ai giudici federali qualunque riferimento a fonti straniere nell’interpretare la costituzione, che però non ha avuto grandi esiti. Quindi c’è una grande parte del dibattito americano che vuole che non si faccia riferimento alle esperienze straniere. Per concludere: L'espressione "dialogo tra corti" può riferirsi non solo al fenomeno dell'uso della comparazione come strumento di interpretazione (e in questo caso si parla di dialogo orizzontale) ma può riferirsi anche al proficuo rapporto che si instaura tra le corti nazionali e le due corti europee, la Corte di giustizia dell'Unione europea con sede a Lussemburgo e la Corte europea dei diritti dell'uomo con sede a Strasburgo (in questo caso si parla di dialogo verticale). DIRITTO COMPARATO, GLOBALIZZAZIONE E ARMONIZZAZIONE DEL DIRITTO Se quella di saleilles era una utopia, ovverosia creare un diritto globale e comune a tutta l’umanità, obiettivo invece realistico e confacente alla realtà contemporanea è quello della unificazione e armonizzazione del diritto, soprattutto in alcuni settori. - Un metodo di unificazione è quello che risulta dalle convenzioni internazionali, si pensi a quelle di Ginevra sull’assegno e sulla cambiale, oppure all’istituto per la unificazione del diritto privato con sede a Roma che prende il nome di UNIDROIT. Le aree toccate dalle convenzioni sono molte e sia di diritto sostanziale che di diritto processuale come quella che attiene alla esecuzione delle sentenze arbitrali straniere. - Altro fenomeno che comporta la armonizzazione è la globalizzazione. In primo luogo, sono sorti molti organismi, molti sistemi giuridici, dotati di poteri normativi e anche di meccanismi di soluzione delle controversie e attuazione delle decisioni, accanto e al di sopra degli stati nazionali che hanno ceduto ad essi parte della propria sovranità. A livello globale, spiccano organi quali la World Trade Organization (WTO), creata allo scopo di stabilire regole del commercio internazionale fra gli oltre 150 paesi partecipanti e risolvere le controversie fra di essi; a livello regionale, spicca l'Unione europea. In secondo luogo, è da segnalare - a testimonianza ulteriore della crisi delle fonti e del diritto statuali - il fiorire della c.d. soft law che tende a sostituirsi ai legislatori nazionali per regolare molte relazioni sociali, soprattutto a carattere transnazionale. Strumento per arrivare alla armonizzazione usato molto spesso in 11  epoca recente e che costituisce una crisi delle fonti statuali, sono le fonti e le regole di soft law. Ad es i principi dei contratti commerciali elaborati dall’UNIDROIT stanno diventando sempre più un punto di riferimento per corti e collegi arbitrali. Oppure si pensi ai principles and rules of transnational procedures. Con tali principi e con meccanismi di soft law si è cercato di ottenere un modello di processo accettabile in tutto il mondo per le controversie commerciali. Infine, sembra da molti esempi che vi sia una sorta di dialogo fra legislatori, che tendono a riforme caratterizzate da una filosofia della convergenza. Ciò è di particolare interesse, ancora una volta, nell'area della giustizia civile, proprio perché è tradizionalmente collegata in modo assai stretto con lo stato e i suoi confini. Eppure, a fronte del carattere nazionale del processo civile, l'esperienza comparativa dimostra che si sta verificando un ampio e complesso movimento di armonizzazione, che probabilmente ha avuto inizio nel momento in cui le nuove costituzioni del secondo dopoguerra, e strumenti internazionali come la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU): si pensi all’art 6 della cedu che sancisce importanti garanzie procedurali come la terzietà e imparzialità del giudice e nel fair trial. Ovviamente le regole di dettaglio rimangono spesso divergenti mentre i principi generali si stanno avvicinando secondo quella che è la filosofia della convergenza. - Di fronte a questi esempi di armonizzazione, frutto anche del fenomeno della globalizzazione e della necessità di avvicinarsi sotto un profilo anche giuridico il comparatista può assumere l’importante ruolo di conoscitore delle divergenze fra gli ordinamenti e le possibilità di convergenza fra gli stessi. Il comparatista, quindi, dovrebbe spingersi alla ricerca delle possibili vie di convergenza senza che però questo sfoci in un imperialismo culturale, di matrice prettamente statunitense. Spesso, infatti, gli usa usano il metodo del diritto comparato non per convergere ma anzi per imporre la propria linea di pensiero e rendere più occidentali società e civiltà giuridiche profondamente diverse, in cambio di aiuti finanziari. Questo approccio è da condannare, il comparatista deve avere un approccio per capire e far capire le differenze, non imponendo le soluzioni, ma suggerendole. Ha un ruolo di pacificatore, come diceva cappelletti. La globalizzazione è certamente una occasione per la uniformità ma questa può creare problemi sociali laddove sia forzata e imposta. Si possono poi fare altri esempi di unificazione e armonizzazione a livello meno ampio, regionale e locale: Nei paesi scandinavi alcuni settori del diritto sono stati uniformati. L’unione europea: che ha prodotto un notevole livello di armonizzazione. È nata per scopi eminentemente economici e infatti vi erano 3 comunità, quella economica, quella per la energia atomica e quella del carbone e acciaio, riunite nel 1967 in una sola comunità europea (poi diventata UE con il trattato di Maastricht) che si articolava dopo il trattato di Lisbona del 2009 come segue: (commissione che ha la iniziativa legislativa e è organo esecutivo, consiglio europeo e parlamento europeo che non ha poteri autonomi sul piano legislativo e che viene eletto direttamente dai cittadini ue dal 1979) - La commissione è sicuramente una delle istituzioni più importanti dell'Unione, suo organo esecutivo e motore della produzione normativa, avendo anzi il monopolio sul potere di iniziativa legislativa. È composta da 28 membri, uno per ogni stato compreso il Presidente e l'Alto rappresentante per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Nonostante tale composizione apparentemente rappresentativa degli interessi degli Stati, la Commissione rappresenta gli interessi dell'Europa nel suo insieme. La Commissione presenta proposte di legge al Parlamento e al Consiglio, gestisce le politiche e il bilancio dell'Unione, e svolge un importante compito di vigilanza, insieme alla Corte di giustizia, sull'applicazione del diritto europeo. A partire dalle elezioni europee del 2009, è invalsa la prassi, per i partiti, di indicare ciascuno il proprio candidato per la carica di Presidente della Commissione, che sarà poi formalmente eletto dal Parlamento. Il Presidente della Commissione, tanto più dopo questa sorta di legittimazione popolare di cui è investito, esercita una forte supremazia all'interno della Commissione, di cui detta gli orientamenti e l'agenda politica. 12 - Il Consiglio Europeo, composto dai capi di stato o di governo, dal suo Presidente, e dal Presidente della Commissione, definisce gli orientamenti e le politiche generali dell'Unione e, pur non avendo poteri di iniziativa legislativa, concorre con la Commissione e il Parlamento alla formazione della legislazione comunitaria. - Il Parlamento Europeo, pur eletto direttamente dai cittadini fin dal 1979, non ha poteri autonomi di iniziativa legislativa, ma, come appena detto, concorre con Commissione e Consiglio alla formazione delle norme comunitarie. Fra le altre funzioni spiccano quella di controllo sulle altre istituzioni, per accertarsi che agiscano democraticamente, e quella di approvazione del bilancio insieme al Consiglio. - Ultima, ma non certo la meno importante delle istituzioni dell'Unione, è la Corte di giustizia, con sede a Lussemburgo. Essa è composta da un giudice per ogni stato membro e da nove avvocati generali, chiamati a presentare pareri motivati sulle cause sottoposte al giudizio della Corte: la sua funzione principale è di essere l'interprete ultimo del diritto comunitario con effetti erga omnes. Il cammino istituzionale dell'Europa vede, fra il 1987 e il 1992, l'attuazione del mercato unico europeo; e i due Trattati, di Maastricht (in vigore dal 1° novembre1993) e di Amsterdam (1997, in vigore dal 1° maggio 1999), che portano all'Unione europea, ossia a un nuovo disegno della cooperazione fra gli stati membri, in vista fra l'altro dell'ampliamento dell'Unione stessa, fondata su tre pilastri. - il primo costituito dalla Comunità Europea, che si occupa dell'instaurazione del mercato comune e dell'unione economica e monetaria; - il secondo dalla politica estera e sicurezza comune; - il terzo costituito dalla giustizia e affari interni; Il cammino politico-istituzionale termina, per ora almeno, con il Trattato di Lisbona del 2007, in vigore dal 1° dicembre 2009, che cerca di recuperare il fallimento del progetto di costituzione europea, respinto dal voto popolare di Francia e Olanda nel 2005, e che attribuisce valore giuridico alla Carta dei diritti fondamentali, la c.d Carta di Nizza, in vigore, almeno come documento "politico", dal 1° febbraio 2002. Accanto al diritto "istituzionale", che si è appena tracciato, si è venuto sviluppando un sistema volto sempre più a rendere uniforme, o quanto meno ad armonizzare le regole, al fine di favorire l'attuazione di un vero «mercato unico, unitario, fondato sulla libera concorrenza», in cui «tutti gli operatori, anche se appartengono ad ordinamenti giuridici differenti, devono essere posti sullo stesso piano e competere sul mercato in condizione di parità». Molti sono stati gli interventi armonizzatori del legislatore europeo, rafforzati da una giurisprudenza assai incisiva della Corte di giustizia sul primato del diritto comunitario (Costa c. Enel, 6/64), sul diritto degli individui di ottenere dalle corti nazionali la tutela di diritti derivanti dalle norme dei trattati (caso Van Gend & Loos, 26/62), sul dovere dei giudici nazionali di disapplicare norme interne confliggenti con norme comunitarie (caso Simmenthal, 106/77), sull'attribuzione di effetti diretti anche alle direttive, almeno nelle parti in cui siano chiare e precise e non lascino margini di discrezionalità agli stati (ancora Van Gend & Loos). Talmente profonda è stata, e continua ad essere, l'incidenza della produzione normativa comunitaria nel campo del diritto privato che da tempo si è aperto il dibattito sull'opportunità di redigere un codice civile europeo. Tuttavia, un codice di questi tipo non è facilmente auspicabile per cui migliori sono le strade della armonizzazione bottom up, cioè proveniente dal basso, piuttosto che top down, ovverosia imposta dall’alto. La commissione Lando ad es ha cercato di individuare delle regole comuni in materia contrattuale: questo attuerebbe in toto un vero e proprio mercato comune ma è molto difficile da compiere e infatti a tal punto i tentativi per una unificazione delle regole sui contratti sono state piuttosto timidi. Un altro settore in cui la UE sta intervenendo è il processo: infatti ci sono state direttive di armonizzazione in materia processuale laddove sia coinvolta una parte straniera, quindi nel caso di liti transfrontaliere. Si sta costruendo quindi piano piano un processo civile europeo: si pensi alla materia delle notificazioni o del decreto ingiuntivo europeo. Un ruolo fondamentale lo ha avuto la Corte di Giustizia Europea ancora prima delle direttive di armonizzazione che, fra i principi generali del diritto comunitario, ha dato ampio risalto al diritto alla tutela 13  giurisdizionale piena ed effettiva, in quanto diritto riconosciuto dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri e dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea, In virtù di tale principio, la tutela dei diritti di derivazione comunitaria non può essere meno favorevole di quella assicurata ad analoghi diritti del sistema giuridico interno, né può essere resa praticamente impossibile dalle norme processuali nazionali. Allo stesso modo, la Corte ha affermato la c.d. "forza espansiva" del diritto comunitario a quelle situazioni di diritto interno che resterebbero prive di effettiva tutela, e quindi discriminate, ove anche ad esse non venisse estesa la protezione attribuita ai diritti di derivazione comunitaria. Nel quadro dei progetti volti a favorire l'integrazione giuridica europea, va ora menzionato lo European Law Institute (ELI), un organismo indipendente fondato nel 2011 per promuovere - a somiglianza di quanto fatto dall'American Law Institute per il diritto degli Stati Uniti d'America - lo sviluppo del diritto europeo. L'Istituto si propone di migliorare la produzione normativa (law-making) in Europa e il rafforzamento della integrazione giuridica europea. Consiglio d’Europa: organizzazione fondata nel 1949 con ben 47 paesi aderenti. La CEDU, prodotta da tale organizzazione, è una sorta di bill of rights internazionale e assicura il suo rispetto la corte edu con sede a strasburgo. Essa può essere adita una volta esperiti i rimedi interni. Il protocollo numero 16 alla convenzione attribuisce ai giudici nazionali la possibilità di rivolgersi alla corte europea dei diritti dell’uomo prima di assumere la propria decisione per chiedere un parere consultivo ma non vincolante. LA VARIETA’ DEI DIRITTI POSITIVI È questa varietà che costituisce la ragion d’essere del diritto comparato: una grande varietà di sistemi giuridici diversi dovuta a fattori sociali, storici, politici, territoriali, la lingua o religione. Tra l’altro a volte in uno stesso sistema giuridico concorrono più sistemi a sua volta: si pensi ai singoli stati dell’usa. Lì è presente un diritto federale e quello dei singoli stati più un diritto uniforme che non corrisponde al diritto federale, ovverosia il sistema dello uniform commericial code. Esistono poi diritti non statuali, come quello islamico e canonico, il diritto internazionale e il diritto della ue. In cosa consiste la diversità di questi ordinamenti? In primis quasi banalmente la diversità delle regole ivi previste per risolvere i problemi: ad es interruzione di gravidanza lecita o meno. Tuttavia, il diritto non è solo un insieme di regole ma anche il prodotto e la rappresentazione dell’ordine sociale, al modo in cui le regole vengono concepite e interpretate. Ci sono varie forme e manifestazioni della varietà: 1. Una prima diversità può dipendere dalla importanza che si dà alla norma giuridica: La norma giuridica può godere di un primato assoluto ed in questo caso il diritto svolge un ruolo preminente quale regolatore e organizzatore della società: è la concezione occidentale del diritto (la c.d. western legal tradition), condivisa tanto dai sistemi di common law che da quelli di civil law. La norma giuridica può essere sottomessa ad una regola superiore come, per es., ad un ordine religioso: è il caso del diritto islamico o del diritto indù. La norma giuridica può infine assumere un ruolo strumentale di preparazione ad un particolare tipo di società per poi scomparire, secondo la concezione marxista del diritto e dello stato seguita nei paesi socialisti. 2. Differenza sul modo di produzione ed elaborazione della norma giuridica e della sua fonte: Le fonti normative possono essere varie e diverso può essere il rapporto tra loro. Le principali fonti che ritroviamo nei sistemi moderni sono la legge, la consuetudine, la giurisprudenza e la dottrina. Il ruolo di tali fattori cambia da sistema a sistema e da epoca a epoca. Ad esempio, nel diritto musulmano il ruolo del legislatore è modesto, mentre il ruolo della dottrina è importantissimo. Nei paesi di common law, invece, il formante giurisprudenziale ha un ruolo preminente mentre la dottrina, almeno in Inghilterra, ha tradizionalmente un posto di scarso rilievo. Nei vari sistemi possono essere dunque diversi i «protagonisti» del diritto: in un luogo il giudice, in un altro il dottrinario. Inoltre, la norma giuridica di produzione legislativa può presentarsi con maggiore o minore generalità o astrattezza. Alcuni ordinamenti, soprattutto gli ordinamenti di civil law e soprattutto le grandi codificazioni, tendono a porre norme più generali 14  ed astratte mentre gli ordinamenti di common law tendono a porre norme più particolari e concrete il più possibile vicine al carattere casistico delle norme giurisprudenziali, fondanti di quei sistemi. Si deve infine tener conto del fatto che il quadro normativo può essere tendenzialmente stabile (un esempio di tale tendenziale stabilità è offerto dalle codificazioni ottocentesche) oppure mostrarsi più dinamico, mobile, ed esigere frequenti aggiornamenti: è quanto accade negli ordinamenti contemporanei in cui la rapida evoluzione della società sconsiglia, ad esempio, di intraprendere opere destinate a durare nel tempo come i codici. Ne consegue una netta prevalenza della legislazione speciale, mentre il codice tende a perdere la sua centralità, per non dire che la globalizzazione dell'economia può portare al prevalere di una nuova lex mercatoria che rompe il monopolio delle fonti statuali di produzione del diritto. 3. Anche la interpretazione e applicazione della norma giuridica può essere elemento di diversità: Con riguardo all'interpretazione può aversi un atteggiamento più formalista, che attribuisce importanza preminente al testo e predilige un approccio ermeneutico letterale, oppure può aversi una maggiore attenzione allo spirito della regola e dunque un atteggiamento che attribuisce minore importanza all'espressione formale. Il primo approccio interpretativo è, in termini generali, ascrivibile ai paesi di common law, mentre il secondo, sempre in termini generali, è riscontrabile negli ordinamenti di civil law. In Inghilterra, è tradizionalmente privilegiata l'interpretazione letterale della legge (la c.d. literal rule), favorita fra l'altro dallo stile casistico e dettagliato in cui, per ragioni storiche, è redatta la legge, che deliberatamente vuole lasciare poco spazio ad un'interpretazione di ampio respiro. Diverso è il caso dell'ordinamento americano in cui il giudice, abituato a confrontarsi con le ampie clausole della costituzione, non rifugge da un atteggiamento più coraggioso e innovativo dinanzi al testo scritto. Le disposizioni sull'interpretazione contenute nei nostri codici (o ad essi premesse) consentono invece un approccio ermeneutico ampio da parte del giudice. In alcuni ordinamenti vi può essere un'attenuazione della regola di stretto diritto mediante ricorso a principi equitativi. Nell'epoca attuale, tuttavia, appare assai ridotto il ruolo dell'equità sia negli ordinamenti di civil law che negli ordinamenti di common law. In sostanza, all'equità il giudice può ricorrere solo nei limiti in cui il diritto positivo glielo consente, ossia nelle ipotesi di equità c.d. sostitutiva o integrativa. Vi possono essere, infine, differenze rispetto al grado di effettività della norma giuridica, ovvero se la norma è effettivamente osservata e come si garantisce tale osservanza. In questa prospettiva, rilevano le differenze relative all'organizzazione giudiziaria e, più in generale, relative al ruolo della giurisdizione. Si pensi qui al diverso ruolo, alla diversa autorità e al diverso prestigio di cui gode la magistratura in un ordinamento di common law, in cui il giudice si presenta come detentore di un vero e proprio potere e di un'autorità morale, che concorrono a spiegare la forza dei suoi provvedimenti, assistiti da una misura coercitiva come il contempt of court, e in un ordinamento di civil law, in cui il giudice è reclutato in maniera burocratica ed ha perciò le caratteristiche di un funzionario, seppur dotato di status particolare. Naturalmente, il grado di effettività della norma è ancora minore in quegli ordinamenti, come il nostro, in cui l'amministrazione della giustizia, civile o penale, lascia molto a desiderare, specialmente in termini di durata dei processi, inaccettabile in un paese civile. FATTORI DI AVVICINAMENTO Le suddette diversità dei vari ordinamenti possono essere eliminate o mitigate da fattori di avvicinamento. Un fattore di avvicinamento è dato dalla circolazione di tecniche e modelli giuridici. Alcuni ordinamenti infatti hanno avuto maggiore successo rispetto ad altri. Tra i compiti del diritto comparato vi è anche quello di capire per quale motivo alcuni modelli abbiano avuto più successo e siano stati trapiantati in altri ordinamenti. - il diritto romano ha progressivamente perso il particolarismo locale. Mentre all’inizio il diritto romano si è sviluppato ratione auctoritatis (cioè in ragione della autorità e della potenza di Roma) poi ha continuato ad esistere auctoritate rationis (cioè per autorità della ragione). Tutte le facoltà giuridiche europee si consacrano, a partire dal XII secolo, allo studio del diritto romano. In Europa si restaura, sulla base del 15  diritto romano, il sentimento del diritto, della sua dignità, della sua importanza. Si costruisce un vocabolario giuridico comune idoneo ad una comunicazione transnazionale - Il diritto canonico è stato un importante fattore di uniformità, ad esempio nell'ambito del diritto di famiglia. Per lungo tempo le giurisdizioni ecclesiastiche sono state le sole competenti per le questioni temporali che avevano un legame più o meno stretto con la religione e solo in un secondo momento le giurisdizioni laiche est-sero progressivamente le loro competenze in settori di appartenenza della Chiesa, Tuttavia, il diritto canonico, malgrado la diminuita competenza delle giurisdizioni ecclesiastiche, vedeva aumentare considerevolmente la propria influenza, sia perché direttamente applicato dai giudici regi (per es. dalla Court of Chancery in Inghilterra attraverso l'equity), sia perché punto di riferimento per la raffinatezza ed il grado di evoluzione delle regole giuridiche. - Anche il diritto islamico, ha valenza universale, in quanto insieme di precetti rivelati da Dio agli uomini. Le sue fonti primarie sono il Corano, ossia l'insieme delle dichiarazioni religiose di Maometto, e la Sunnah, ossia i comportamenti del Profeta, ispirati da Dio e quindi esemplari; alla loro evoluzione contribuiscono l’"igma", ossia il consenso generale sull'interpretazione delle fonti primarie e, non senza dubbi, l'applicazione delle regole contenute nel Corano, nella Sunnah e nell"igma" a nuovi casi analoghi. - L'entusiasmo e le idee della rivoluzione francese, le conquiste di Napoleone, l'equilibrio e la sistematicità delle sue norme, sono tra le cause più importanti della circolazione del Code civil del 1804. Il Code civil fu applicato d'autorità nei territori conquistati: Belgio, Paesi Bassi, territori renani della Germania, parte della Svizzera, parte dell'Italia. Dopo la propria indipendenza tali paesi hanno mantenuto o comunque fortemente imitato il Code civil (per es. in Italia fu mantenuto il codice Napoleone in tutti eli stati tranne Toscana, Lombardo Veneto e Stati Pontifici, e l codice unitario del 1865 fu fortemente influenzato da esso). Insomma, l'influenza del modello francese e stata enorme - Anche la pandettistica tedesca ha avuto un ruolo rilevante in quanto protagonista di molte imitazioni dalle dottrine di altri paesi. - Anche il common law ha rappresentato un fattore di avvicinamento: oggi circa un terzo del mondo vive secondo common law: inizialmente ratione auctoritatis (l’inghilterra era una potenza mondiale) e poi autoritate rationis. LE FAMIGLIE GIURIDICHE Per studiare in modo razionale il diritto comparato, almeno per uno studente di giurisprudenza che si appresta a studiarlo in un corso universitario, risulta quasi impossibile studiare ed entrare in tutti i diritti esistenti. Il punto di messa a fuoco più appropriato e efficace è quello invece di studiare le famiglie giuridiche, e quindi di approfondire le caratteristiche essenziali delle più importanti tradizioni giuridiche. In sostanza anziché studiare tutti i sistemi si cerca di semplificarli e ridurli a gruppi di famiglie giuridiche. Preliminarmente è importante qualche chiarimento terminologico sui concetti di sistema giuridico e di tradizione giuridica. Le definizioni più articolate e convincenti sono quelle offerte da JOHN MERRYMAN, Per sistema giuridico (il legal system dei common lawyers) si intende «un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche», vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone. Esistono dunque, tanti sistemi giuridici quanti sono gli stati nazionali cui devono aggiungersi le organizzazioni internazionali e i diritti di alcune comunità non statuali. La tradizione o famiglia giuridica raccoglie invece quei sistemi giuridici, quegli ordinamenti che condividono «un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sulla natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società e nell'assetto politico, sull'organizzazione e il funzionamento di un sistema giu- ridico, e sul modo in cui il diritto è o deve essere, creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato. La tradizione giuridica collega il sistema giuridico alla cultura di cui essa è espressione parziale, lo immette in una prospettiva culturale» 16 La tradizione giuridica, quindi, collega il sistema giuridico alla cultura di cui essa è espressione parziale. La famiglia giuridica quindi immette il sistema giuridica in una prospettiva culturale. Ad es civil law è appartenente alla tradizione giuridica continentale che affonda le sue radici nel diritto romano e che si estende in quasi tutta Europa. La common law invece poggia le basi sulla battaglia di Hastings del 1066. Con le famiglie giuridiche quindi si riesce a immettere in una prospettiva culturale e a comprendere le due più antiche e più diffuse tradizioni giuridiche del mondo occidentale contemporaneo. Bisogna però evitare una secca contrapposizione civil law e common law che comunque appartengono a una comune grande tradizione giuridica occidentale. Tra l’altro negli ultimi anni ci sono state molte convergenze fra common law e civil law. Ciononostante rimangono differenze evidenti fra common law e civil law. Su tutte la soluzione di continuità che si è avuta nel sistema di civil law con la rivoluzione francese contro la continuità secolare della tradizione giuridica di common law. La codificazione si può infatti considerare come un break with the past. Inoltre nonostante il ruolo nel civil law della giurisprudenza sia cresciuto vistosamente comunque ancora non siamo arrivati a una adozione vera e propria della regola del precedente vincolante. Lo spirito è quello di cercare di vedere qual è la lav in action, il diritto efer. tivamente vigente, rispetto alla law in the books, con ampio spazio anche a quel mondo che Gorla ha chiamato del «paragiuridico», in quanto ruota attorno al mondo del «giuridico» inteso come mondo di norme. IL CARATTERE RELATIVO DI OGNI CLASSIFICAZIONE La necessità didattica di ricorrere a una classificazione, pena la impossibilità di potersi districare nella complessità dei sistemi giuridici, comunque si pone come mezzo e non come fine in modo da poter meglio comprendere la conoscenza comparatistica. Tuttavia ogni classificazione è imperfetta e relativa, da considerarsi come mezzo strumentale e provvisorio legato al fine che si propone e ad esso condizionata. Ogni classificazione vale infatti con riferimento al momento storico in cui l'osservatore si colloca ed è soggetta a modificazioni via via che la situazione si evolve. Inoltre, nella comparazione giuridica, poiché ogni classificazione serve ad uno scopo limitato, nessuna può pretendere di inquadrare completamente qualsiasi aspetto del diritto. Per esempio, la dicotomia fondamentale tra civil law e common law, pur adatta a studiare e comprendere diversità (o convergenze) importanti con riferimento a molti aspetti del diritto, potrebbe risultare inadeguata e priva di potenzialità esplicative con riferimento ad altri aspetti Infine, è da tenere presente che la classificazione delle famiglie è resa particolarmente complessa dal fatto che i sistemi giuridici non sono monolitici ma piuttosto entità dinamiche in cui possono osservarsi numerose stratificazioni e numerosi livelli ciascuno dei quali può avere, in un medesimo momento storico, differenti rapporti con differenti sistemi. Alcuni autori hanno parlato di layered complexity dei sistemi giuridici. Altri autori, tra cui soprattutto Sacco, hanno sottolineato la particolare difficoltà di ogni intento classificatorio nascente dalla compresenza in uno stesso ordinamento di numerosi formanti i quali possono rispondere in modo diverso ad un problema giuridico; ovvero, può non esistere una sola regola ma più regole in relazione alla fonte considerata: il codice pare dettare una disciplina, le corti ne applicano una diversa e i professori nelle università ne insegnano un'altra ancora. LE CLASSIFICAZIONI PROPOSTE Trascurando le prime classificazioni proposte tra la fine del XIX e l'inizio del XX secolo che assegnavano preminente importanza ai fattori culturali, etnici, o geo-grafici, si ricordano, al limitato fine di ripercorrerne la storia e in maniera piuttosto schematica, alcuni dei più importanti tentativi di classificazione degli ordinamenti in famiglie giuridiche, ossia quelli di Arminjon, Nolde, Wolff, David, Zweigert e Kötz e di Ugo Mattei. 17 1. ARMINJON, NOLDE, WOLFF, DAVID, ZWEIGERT E KÖTZ: Partendo dalla classificazione proposta da Arminjon, Nolde, Wolff, David, Zweigert e Kötz negli anni 50 (Traité de droit compare) possiamo osservare che si tratta di una suddivisione dei sistemi moderni di diritto in base al loro contenuto intrinseco, indipendente quindi da fattori esterni come quelli geografici o razziali, e individuano sette «famiglie di diritti»: - gruppo francese, che deriva la sua autonomia dal Code Napoléon, e dall'influenza che ha esercitato in molte zone dell'Europa e del mondo; - gruppo tedesco, che raccoglie la tradizione dei codici civili austriaco (ABGB), tedesco (BGB) e svizzero (ZGB) imitati in alcuni paesi balcanici ed extraeuropei; - gruppo scandinavo, contrassegnato da proprie codificazioni e da significativi esperimenti di unificazione regionale; - gruppo inglese (e derivati), ove è preminente il diritto giurisprudenziale; - gruppo indù; - gruppo islamico, ambedue fondati su antiche tradizioni religiose e culturali; - gruppo russo (sovietico), traente la sua autonomia dal rilievo attribuito al governo dell'economia. Nella prima edizione del suo Traité élémentaire de droit civil comparé il grande comparatista francese RENÉ DAVID sosteneva che i sistemi potevano essere raggruppati correttamente in famiglie solo in considerazione del fattore ideologico e del fattore tecnico-giuridico e procedeva ad una prima classificazione così concepita: 1. sistema di diritto occidentale (a sua volta suddiviso in gruppo francese e gruppo anglo americano); 2. sistema di diritto sovietico; 3. sistema di diritto musulmano; 4. sistema di diritto indù; 5. sistema di diritto cinese. Tuttavia, nelle opere successive, e in particolare nella fortunatissima Les grands systèmes de droit contemporains, David procede ad una revisione della classificazione originaria, che conduce, fra l'altro, a una riduzione del numero delle famiglie a quattro: 1. famiglia romano-germanica caratterizzata da influenza profonda del diritto romano, dal ruolo della dottrina e dalla concezione del diritto come regola di condotta, 2. famiglia di common law di carattere impermeabile al diritto romano, caratterizzata dall'idea di norma quale strumento volto a risolvere controversie concrete e dalla prevalenza del diritto pubblico nel senso che il re interviene tra i privati per ristabilire la pace del regno. 3. famiglia dei diritti socialisti (che nella V edizione italiana diventa il sistema giuridico russo) che si basa su idee sociali marxiste e leniniste, 4. sistemi filosofici o religiosi (diritto musulmano, indù, ebraico, diritti dell'estremo oriente, diritto dell'Africa nera e del Madagascar), che nella V edizione sopra citata assumono la denominazione di "altre concezioni dell'ordine sociale e del diritto". È il più fluido e comprende sistemi in cui l'idea stessa di diritto e la sua rilevanza si pongono in maniera molto diversa rispetto a tutte le tradizioni occidentali. Forse questa classificazione di David è quella più semplice e equilibrata, anche se la presenza del 4 gruppo è criticabile poiché assume, rispetto agli altri, un carattere residuale, visto che mette insieme diritto indù e diritto africano, diritto islamico e diritto giapponese che poco hanno a che fare l'uno con l'altro. D'altra parte, David stesso, per questo «gruppo» non usa il termine famiglia ma si riferisce ad «altri sistemi», «altre concezioni dell'ordine sociale». 18 ZWEIGERT E KÖTZ propongono poi quale criterio distintivo delle varie famiglie giuridiche, l'idea di stile. Lo stile è un termine convenzionale che racchiude elementi già considerati in varia misura da altri studiosi, questi elementi sono cinque: 1. Evoluzione storica. È un elemento particolarmente evidente se guardiamo agli ordinamenti di common law, che sono frutto di un cammino privo di interruzioni in cui il presente può essere spiegato e capito solo attraverso il ricorso alla storia Per quanto riguarda i diritti continentali, è più corretto individuare due filoni distinti, quello francese e quello tedesco: in quest'ultimo, si è infatti sviluppata nel XIX secolo una tecnica giuridica formale che adottava concetti giuridici della massima precisione e che non ha mai ottenuto grande seguito in Francia, la cui tradi zione culturale era semmai più attenta agli aspetti politici e sociali. 2. Particolare mentalità giuridica. Sia il diritto tedesco sia il diritto francese «sono caratterizzati dalla tendenza all'astrazione della norma giuridica, a racchiudere interi campi del diritto in sistemi bene articolati di norme ed, infine, a basare il ragionamento sulla mera costruzione giuridica» In Inghilterra, il diritto ha origine nel foro, ha carattere casistico e i grandi protagonisti sono i giudici. Sul continente si pensa in termini astratti e si individuano istituti giuridici, mentre in Inghilterra si pensa in termini di controversie e relazioni tra le parti, e in termini di «rights and duties». 3. Istituti giuridici particolari possono essere così caratteristici da concorrere ad attribuire un certo stile a un sistema. Nella common law sono peculiari istituti come il trust, o l'agency, o la consideration; la disciplina dell'illecito civile è caratterizzata da una forte impronta casistica (torts); vige un particolare regime delle prove (exclusionary rules) dovuto alla presenza nel processo della giuria. Questi istituti sono assenti dalla tradizione di civil law, che è a sua volta caratterizzata da istituti suoi propri ignoti alla common law: il negozio giuridico, la causa, l'abuso del diritto, la negotiorum gestio o l'arricchimento senza causa. 4. Fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione. Nelle varie famiglie giuridiche il rapporto tra le fonti varia e diverse sono le regole di interpretazione. L'esempio classico è quello del diverso valore del diritto giurisprudenziale nelle famiglie di common law e civil law. 5. Ideologia. L'ideologia intesa come dottrina politico-economica, oppure come credenza religiosa incidente sul diritto è un altro fattore che impregna di sé lo stile di un dato ordinamento e ciò è evidente, per esempio, nel diritto islamico, ed è stato evidente nell'esperienza giuridica socialista In base ai suddetti criteri, o più generalmente allo "stile" dei vari sistemi, Zweigert e Kötz si concentrano nella terza edizione della loro opera su quattro famiglie, tutte europee, rinunciando all'uso di una categoria residuale (quella degli 'ulteriori sistemi di diritto' delle prime due edizioni), e riservandosi invece di dedicare brevi sezioni separate al diritto cinese, al diritto giapponese, al diritto islamico e al diritto indù: 1. famiglia romanistica; 2. famiglia germanica; 3. famiglia di common law; 4. famiglia nordica. 2. UGO MATTEI Ugo Mattei sostiene che le classificazioni tradizionali, per quanto ciascuna valida ai fini che si proponeva di raggiungere, possono considerarsi superate perché non in grado di cogliere le grandi linee della carta geografica di un mondo pro. che non in radiato, anche sul piano giuridico. È proposta dunque una classificazione che tiene conto di alcuni importanti mutamenti Il primo, e più ovvio, è dovuto al crollo dei regimi socialisti dell'Europa orientale, un evento che ha tolto ragion d’essere ad una delle principali famiglie delle classificazioni tradizionali. Il secondo mutamento è invece legato ai successi della medesima ideologia in Cina, con relativa crescita d'importanza della sinologia giuridica tra le scienze comparatistiche. A questo evento può aggiungersi, come 19  terzo fattore di ripensamento, l'accresciuta importanza e la straordinaria evoluzione del diritto giapponese negli ultimi trent'anni. In quarto luogo, occorre menzionare l'accresciuta presa di coscienza del mondo islamico riguardo alle proprie peculiarità culturali e giuridiche. La raggiunta indipendenza di tutto il mondo africano costituisce l'ultimo cambiamento epocale che non può essere ignorato. Infine, grazie soprattutto all'insegnamento di Gino Gorla deve essere riesaminata, come già accennato, la distinzione tra common law e civil law, ponendo l'accento più sulle analogie che sulle differenze. Alla luce di questi mutamenti, è proposta una classificazione che tiene conto di concezioni del diritto diverse da quelle tipiche dell'occidente. Ampliando dunque la prospettiva si scorge che: «in qualsiasi organizzazione sociale risultano in funzione altri due meccanismi che svolgono funzione fondamentalmente analoga a quella del diritto», meccanismi che possono definirsi «di controllo sociale». Questi sono, accanto al diritto, la politica e la tradizione... i sistemi giuridici possono essere classificati a seconda del modello di controllo sociale in essi prevalente» (MATTEI, MONATERI, Introduzione, p. 57). «In ogni sistema giuridico o in ogni famiglia di sistemi giuridici tutti e tre i modell: possono considerarsi all'opera: ciò che muta è solamente il rapporto di forza tra essi Di conseguenza i sistemi giuridici possono essere raggruppati in famiglie in conside. razione del modello giuridico che in essi svolge il ruolo egemonico» In base a ciò e considerando che all'interno delle principali famiglie possono delinearsi in modo sufficientemente netto delle sottofamiglie, si propone la seguente classificazione: 1. Famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale (Rule of Professional Law). È la tradizione giuridica occidentale, in cui «la distinzione civil law/common law si pone come una sottodistinzione all'interno di una famiglia dotata di un tasso notevole di omogeneità», quello fornito appunto dalla egemonia professionale, ossia: 1) separazione fra diritto e politica. 2) secolarizzazione del diritto, separazione fra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica, che l'autore colloca alle origini dell'università, quando teologia, filosofia e diritto assumono connotati disciplinari autonomi. Della famiglia fanno parte: -.sistemi di common law; - sistemi di civil law; - sistemi c.d. misti 2. Famiglia caratterizzata dall'egemonia della politica come modello di organizzazione sociale (Rule of Political Law). La famiglia contiene tutti i sistemi in cui non c'è stata una separazione fra diritto e politica: sia le macroscelte che molte delle microscelte sono mantenute al potere politico. Comprende: - molti paesi ex-socialisti dell'Europa orientale, tranne quelli in cui l'influenza socialista sul substrato di civil law è stata meno profonda (Polonia, Ungheria, Rep. Ceca) o il riassorbimento nel diritto occidentale è stato completo (ex-DDR); - i paesi in via di sviluppo africani e latino americani (fra cui Cuba). Mattei chiama il modello in questione «diritto dello sviluppo e della transizione», vedendo così nella transitorietà un elemento caratterizzante fino a quando i paesi da collocare in questa famiglia saranno protesi verso un obiettivo politico, visto come un bene in sé, al cui raggiungimento il diritto è funzionalizzato: per esempio, autosufficienza alimentare, economia di mercato, comunismo. Dall'elenco dei paesi che si ascrivono a questa famiglia mancano Cina, Vietnam, Mongolia, repubbliche asiatiche dell'ex-URSS: secondo l'autore, 20 essi certamente condividono molti aspetti importanti dell'egemonia della politica, ma sembra che la loro organizzazione sociale condivida maggiori tratti con il mondo della egemonia tradizionale. 3. Famiglia caratterizzata dall' egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale (Rule of Tradition). È assente quel divorzio fra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica che si è avuto in Inghilterra quando i giuristi hanno cominciato a occupare stabilmente la carica di Lord Chancellor (con I. Moro, cioè, nel 1529), e nella civil law con la Rivoluzione francese. Comprende: - paesi musulmani; - paesi indù; - paesi dell'estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista, ecc. (Cina, Giappone). Si tratta di paesi in cui c'è diritto e c'è politica, ma prevale la concezione religiosa in cui prevalgono spesso doveri morali sui diritti. Caratteristiche comuni dei sistemi, anche assai diversi fra loro, appartenenti a tale famiglia (che gli autori chiamano «orientale», con i medesimi limiti che possono riscontrarsi nella locuzione «tradizione giuridica occidentale») sono la prevalenza del principio gerarchico su quello democratico, e l'enfasi sui doveri piuttosto che sui diritti. L'aspetto interessante della classificazione - che fra l'altro riduce drasticamente il numero delle famiglie a tre - è il suo carattere dinamico, che risponde bene alle continue evoluzioni politiche ed economiche delle società contemporanee. In che senso può parlarsi di carattere dinamico? In sostanza, ciò significa che un ordinamento, o gruppo di ordinamenti, può muoversi lungo i lati di un ipotetico triangolo, i cui vertici sono segnati da Tradizione, Politica, Diritto, a mano a mano che l'evoluzione politica, economica, sociale lo allontana da una famiglia e lo accosta all'altra. Se, ad esempio, civil law e common law sono decisamente nell'orbita del Diritto, vicini cioè a quel vertice del triangolo e lontani dal vertice della Politica, i paesi post-socialisti, ancora, sono più vicini al vertice della Politica ma hanno iniziato la loro marcia di avvicinamento al vertice del Diritto, ossia alla famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale. Fra i diritti tradizionali, il diritto cinese si colloca fra Tradizione e Politica, mentre un diverso sviluppo della società giapponese porta a collocare il diritto di quel paese fra Tradizione e Diritto. Analogamente, fra i diritti di ispirazione religiosa, il diritto musulmano si colloca meglio nel tragitto fra Tradizione e Politica, mentre il diritto indù trova una sua più corretta posizione fra Tradizione e Diritto. Anche in questo modello di classificazione la famiglia giuridica occidentale finisce comunque per assumere una notevole centralità, non tanto in quanto tale ma in quanto famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale. Verso il modello che essa esprime sembrano infatti tendere gli ordinamenti che gravitano nell'orbita delle altre famiglie, quelle cioè segnate dall'egemonia della Politica e della Tradizione, orbita che sembra caratterizzarsi soprattutto per la sua transitorietà. D'altra parte, è pure innegabile che molti siano stati i contatti, gli "incontri" fra la tradizione giuridica occidentale e altri sistemi giuridici magari tuttora più vicini alla Tradizione o alla Politica che non al Diritto. 21  LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW IL DIRITTO E LA SUA CRISI NEI SECOLI 6-11 La tradizione di civil law ha, fin dalle origini, il suo centro in Europa continentale e qui mant