Sistemi Giuridici Comparati PDF

SISTEMI GIURIDICI COMPARATI Manuale: “La Tradizione Giuridica Occidentale” Capitolo I DIRITTO COMPARATO Non è un diritto positivo= norme che sono vigenti: diritto privato: proprietà, contratti… Non è un insieme di regole che disciplinano i vari rapporti, ma è una disciplina che vuole sviluppare una conoscenza critica, comparazione giuridica. Non è diritto internazionale= è un’altra disciplina perché i soggetti sono gli stati oppure per esempio ONU. Non è lo studio di un diritto straniero perché il nostro obiettivo è comparare, se io mi limito allo studio di un diritto straniero non andiamo a compararlo con qualcos’altro. È un metodo o anche una scienza? Può essere entrambi: è un metodo che ha come oggetto di studio il diritto ma anche un metodo nuovo per studiare l’oggetto di studio, ma produce anche delle conoscenze ulteriori su di esso. Premessa: ci devono essere più sistemi da comparare: quest’utilità è una disciplina recente: nasce nel 1900: anno in cui si tiene a Parigi un convengo in cui per la prima volta degli studiosi si riuniscono (giuristi europei continentali, no scala globale), che praticavano questo metodo e si confrontano su quale è il metodo, l’oggetto, e quindi nasce una scienza. Non è un caso che avvenga in questo momento storico: i fondi si hanno dai finanziamenti provenienti dall’esposizione universale con l’idea di progresso, e in questa convinzione sullo sviluppo si pensa che i progressi della scienza giuridica avrebbero portato ad una sorta di diritto comune dell’umanità, diritto unico. Contesto culturale Europa, potenza coloniale, fiducia nello sviluppo e progresso. Quello che succede fino agli anni 20 è un periodo di euforia, epoca in cui fioriscono riviste su questo tema, libri, si stipulano varie convenzioni, trattati fra paesi che hanno l’obiettivo di unificare la disciplina per un certo ambito di diritto positivo. Accordo in cui si tengono a rispettare le regole di un testo in cui stabilisce che per un certo fenomeno giuridico ci siano delle regole che gli stati che accettano devono rispettare. Trattati internazionali: strumento che servono per ottenere una disciplina analoga tra i vari stati che sottoscrivono il grattato. Anni 30: regimi: basta comparizione. Alla fine della Seconda guerra mondiale ritorna questa comparazione come riconoscimento della pari dignità dell’altro, con valori internazionali, ritorna colme una disciplina utile e fondamentale. I suoi sviluppi si collocano quindi nella seconda metà del ‘900. I primi comparatisti erano giuristi che riguardavano il diritto privato, professori di diritto di tipo privatista. A partire dalla seconda metà del ‘900 questo momento contamina altri rami del diritto es. diritto costituzionale (poi arriveranno tutte le altre discipline), però inizialmente nasce nel diritto privato. Il punto di vista che caratterizza questa disciplina è il punto di vista del privatista. METODO Altre discipline Storia del diritto: strumenti per acquisire le regole. Sono collegate: lo storico del diritto è un comparatista (epoche diverse, oppure diritti diversi in questa epoca). Sociologia: il diritto è frutto di una determinata società. Gli strumenti della sociologia sono fondamentali per capire, ed offre strumenti di comprensione perché le regole all’interno di una società fanno capire il perché e il come. Filosofia: per trovare una teoria generale per capire certi sistemi Antropologia giuridica: si occupa delle società senza scrittura ma essendo senza scrittura non vuol dire che non c’è diritto. Il diritto è il naturale prodotto della socialità dell’uomo. Serve per capire la fonte delle regole in una società senza scrittura. Metodologie diverse sviluppate dall’antropologia. Diritto: NON è un insieme solo di regole Sistema giuridico: complesso di istituzioni, procedure e norme vigenti in un dato territorio o per un gruppo di persone. Il diritto sono anche le istituzioni che applicano quelle regole. Istituzioni: es. scuole, parlamento, enti locali etc. Le relazioni tra queste istituzioni sono oggetto di studio. Interessa anche come vengono fatte. Il diritto è PROCESSO, un modo per fare cose. Ci sono anche sistemi giuridici in cui l’insieme delle persone che rispettano le norme, può essere definito non solo per territorio ma anche da un punto di vista personale, es. da un unto di vista religioso. Il diritto islamico si applica ai credenti, come quello cattolico. MACROCOMPARAZIONE: sistemi giuridici: modo migliore per avvicinarsi alla comparazione. MICROCOMPARAZIONE: non riguarda l’intero sistema ma singoli istituti giuridici: complesso di norme coordinate fra loro perché disciplinano un certo fenomeno sociale (es. proprietà, famiglia, adozione…) Si può fare anche comparazione tra gli istituti giuridici (atto amministrativo, Presidente della Repubblica…) Nel Congresso di Parigi hanno iniziato a riflettere sul perché si dovesse studiare il diritto comparato. È una disciplina molto giovane, lo studio del diritto come scienza è una disciplina nobile e risalente. C’era l’esigenza di accreditarsi come un nuovo ramo giuridico davanti alla comunità accademica come il COMPLESSO DI CENERENTOLA: spiegare agli altri giuristi quale è il senso dello studio di questa disciplina. Prima risposta dei comparatisti: il diritto comparato ha uno scopo fondamentale: CONOSCENZA: fine sufficiente a giustificare l’esistenza di una disciplina nuova. Non c’è bisogno di altre finalità. La comparazione ha anche altre finalità di natura anche pratica, ma la vera domanda da porsi è queste altre finalità sono solo importanti ma secondarie oppur sono essenziali? I comparatisti quando fanno questo tipo di scelta c’è sempre un progetto politico, un’insoddisfazione del proprio ordinamento e c’è la ricerca di una soluzione migliore e la ricerca di un modo per affrontare un certo problema. La comparazione è uno strumento fondamentale per una corretta comunicazione tra giuristi di ordinamenti diversi evitando malintesi. Traduzione giuridica: la comparazione è un tipo di formazione che qualsiasi persona che si occupa di tradizione di testi giuridici deve avere. Per scambiare informazioni giuste ed efficaci devono avere un tipo di formazione di tipo comparatista. VEICOLO PRINCIPALE. Questo tema della traduzione diventa importante nell’ambito dell’UE: tutte le lingue parlate nei paesi europei sono usate nell’UE: trattati etc. devono esser prodotti in tutte le lingue dell’UE: se l’obiettivo è unificare devono avere stesse regole ma devono essere in tutte le lingue per comunicare più efficientemente. Quando si traduce un testo normativo sono sempre tradotti in tutte le lingue dell’UE quindi ci sono traduttori che traducono in modo che quella norma abbia lo stesso significato per i lettori dei vari paesi. La comparazione giuridica è utilizzata come strumento di politica legislativa: quando si ha una nuova iniziativa di legge il legislatore si occupa di controllare se quella questione è stata affrontata in altri sistemi giuridici e come è stata applicata per poi verificare se quell’altra soluzione può essere trasferita nel nostro ordinamento. Una pratica diffusa da sempre è quella di andare a vedere soluzioni elaborate da sistemi giuridici diversi per vedere se possono essere prese come modello e trasferite: diffusa già da prima che nascesse la comparazione come riflessione scientifica: solo i comparatisti si sono accorti di questo fenomeno, lo hanno studiato, hanno approfondito le conoscenze dei giuristi su quello che accadeva ma di cui non si aveva una consapevolezza. Primo giurista che lo ha studiato lo ha etichettato come TRAPIANTO GIURIDICO. La comparazione viene usata come strumento di interpretazione, cioè l’attività che viene a valle, dove devo stabilire il significato della norma prodotta. Questa attività è compiuta dai giudici (non solo da loro, ma anche noi quando si va a leggere un articolo e si deve stabilire il significato, professori etc) che sono quelli che devono applicare la norma al caso concreto. In questa attività possono ricorrere alla comparazione giuridica per interpretare le loro normi nazionali che devono applicare ad un determinato caso. In questa situazione è emersa una prassi soprattutto per le corti supreme: quando devono prendere decisioni importanti su certe questioni possono analizzare le decisioni prese da altre corti supreme, come hanno affronto il problema, così che abbiano degli strumenti utili per affrontare il caos nazionale. Questo fenomeno usato dalle corti è stato etichettato: DIALOGO TRA CORTI: corti supreme per risolvere certi casi complessi si avvalgono anche delle soluzioni che altre corti supreme come loro, ma da cui non sono dipendenti, hanno trovato. Forma di dialogo perché non è un fenomeno monodirezionale ma ci sono corti che si confrontano e si studiano a vicenda; quindi, si ha una pluralità di voci. La comparazione serve perché con la conseguenza della diffusione degli scambi di persone, di idee, di merci etc, i contatti sono molto più frequenti e questo si porta dietro un’esigenza verso un abbattimento ideale delle differenze. L’intensificarsi degli scambi porta l’esigenza di armonizzare (rendere non compatibili, permettere la coesistenza, il dialogo), non unificare (avere una disciplina unica che non conosca differenze). Per compiere queste azioni il miglior giurista per poter fare è il COMPARATISTA. Gli strumenti sono i trattati internazionali: ONU promuove la redazione di trattati internazionali: maggior è il numero di paesi che firma e si impegna a rispettare le regole decise, maggior è l’armonizzazione di quella disciplina. Arbitrato: strumento per risolvere un conflitto tra delle parti anziché il processo. La mediazione è un’altra alternativa al processo con un mediatore che aiuta a trovar una soluzione tra due parti con un accordo, mentre l’arbitro decide, è come un giudice privato in quanto decide e la soluzione finale è sempre quella di risolvere un conflitto, quindi decide al posto delle parti, le quali però si sono rivolte loro stesse al giudice affidando ogni decisione: LODO: modo di soluzione alle quali le parti si rivolgono direttamente all’arbitro. La convenzione di new York stabilisce delle regole comuni per l’arbitraggio commerciale internazionale: qualunque paese per scegliere di risolvere la sua controversia si applicheranno le stesse regole. Il comparatista svolge anche la funzione di esercizio critico per vedere se quelle soluzioni adottate siano effettivamente giuste o meno. (Domanda esame: funzione della comparazione giuridica) DIRITTO COMPARATO COME STRUMENTO DI POLITICA LEGISLATIVA La comparazione giuridica può servire come aiuto per il legislatore quando deve formare un certo aspetto dell’ordinamento. Questa funzione emerge nelle situazioni di transizione come i cambiamenti di regimi, Rivoluzione francese, l’unità d’Italina, la nascita della repubblica italiana: non riguardano pezzettini ma l’intero ordinamento: fenomeno su vasta scala. Questo fenomeno è stato per la prima volta studiato in modo sistematico da un giurista scozzese ALAN WATSON: “TRAPIANTI GIURIDICI” (Legal Transplants 1974): la sua idea è che la principale molla di cambiamento degli ordinamenti giuridici sono i trapianti, che quindi sono pochi i casi in cui le trasformazioni sono qualcosa di nuovo, ma sono quasi sempre la conseguenza di trapianti ovvero il fenomeno in cui il cambiamento da un altro ordinamento che in precedenza l’ha ingegnata. Lui vede la storia del diritto come una serie di trapianti, poche innovazioni. Questa metafora si porta dietro il rischio del RIGETTO: anziché risolvere il problema può essere inefficace o può avere conseguenze anche più gravi perché scatena una reazione che produce delle conseguenze negative: l’utilità è di avvertire i giuristi che non è sempre facile, che si deve studiare quali sono le origini di quei problemi, capire cosa potrebbe accadere prendere le soluzioni adottate da altri ordinamenti e portarle nel nostro, se ci sono delle controindicazioni per quanto riguarda quel trapianto. Serve una certa consapevolezza. I rigetti sono possibili e il comparatista dovrebbe avvisare il legislatore anche attraverso degli strumenti che possono aiutare. “LAW IN THE BOOKS”- “LAW IN ACTION” In Italia si è avuto un cambiamento di regime. Codice penale costruito su principi autoritari, i poteri dell’accusa erano superiori ai poteri della difesa, quindi stato più forte. Questo codice in base a questa filosofia era in conflitto con i principi costituzionali, soprattutto con il principio di innocenza. Si dovrà sostituirlo con un codice in base alla nostra costituzione. Nuovo Codice penale agli inizi degli anni 90: cambiamento significativo per il nostro sistema perché si abbandonava il nostro modello di processo Civil Law e si andava ad adottare il modello processuale accusatorio sulla base di quello angloamericano ossia accusa e difesa devono essere sullo stesso piano perché si ritrovano gli stessi principi: TRAPIANTO GIURIDICO. Problema: quel modello è efficiente e consente tempi ragionevoli perché in questi sistemi i casi in cui il processo si conclude con la sentenza del giudice sono pochi in quanto spesso finiscono con il patteggiamento. Questo sistema si fonda sulla circostanza che i poteri del pubblico ministero di patteggiare sono ampi: possono scegliere di perseguire per un reato maggiore o minore, hanno un margine di manovra molto ampio. Questo modello funziona per quel pubblico ministero. Nel nostro è diverso, nel nostro ordinamento c’è un principio in cui il giudice è obbligato a perseguire: reazione a quello che era al momento del fascismo. Trasferire quel modello processuale, è vero che il nostro codice prevede dei riti alternativi dando in cambio uno sconto della pena, ma di fatto la quantità dei processi impegnando il giudice è più ampio rispetto a quello americano (infatti la nostra giustizia penale non è efficiente). Nel nostro ordinamento si ha una sorta di patteggiamento ma è diverso perché i casi in cui si può arrivare a questo sono molto pochi. L’ambito di manovra per il pubblico ministero è molto ridotto. Quindi il trapianto non è riuscito. Altri aspetti: Ci sono posizioni in dottrina per cui i trapianti giuridici sono impossibili. Il giurista Pierre Legrand, partendo dal principio che il diritto è espressione di un solo certo contesto, se porto agli estremi questo tipo di principio significa che il trapianto è impossibile perché prendere il diritto di una società e portarlo ad un altro ordinamento è impossibile perché il diritto è il prodotto di una società CAUSE Il trapianto si fa perché c’è un bisogno di innovazione nell’ordinamento. Lo studio dei trapianti giuridici verificati dimostra che la scelta del sistema da cui trarre il sistema esportatore tende a concentrarsi su alcuni sistemi: quindi dimostra che la scelta del sistema esportatore può essere basata: Imposizione: (conquiste napoleoniche, colonialismo) Prestigio: traggo ispirazione da paesi che sembrano incarnare meglio i nostri stessi ideali. Questo prestigio deriva dalla potenza economica, rilevanza culturale (Francia, Germania, stati uniti). Secondo i primi comparatisti si potevano comparare solo cose simili, dopo gli ani 20 però hanno gradualmente cambiato idea, si può imparare anche da culture diverse. DIALOGO TRA CORTI Questo tipo di pratica non si ricorre costantemente, ma quando si ha un caso difficile perché questi strumenti in aggiunta a quelli interpretativi aiutano. Casi che si occupano della materia die diritti fondamentali e gli aspetti fondamentali dei diritti fondamentali (dichiarazione dei diritto, Carta dei diritti fondamentali UE, ONU, Corte di Strasburgo: accanto all’UE esiste anche in Europa un consiglio di Europa che include tutti gli stati: il prodotto è la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo CEU: trattato internazionale, i membri hanno sottoscritto questa convenzione che contiene un catalogo dei diritti fondamentali e questa convinzione prevede l’istituzione di una corte europea dei diritti dell’uomo che può giudicare su quei casi e a cui i cittadini possono avere accesso). TIPI DI DIALOGO I comparatisti si occupano del dialogo di tipo ORIZZONTALE: le corti supreme non hanno un rapporto gerarchico con le altre oppure tra le corti internazionali e sovranazionali: METODO DI INTERPRETAZIONE. Si ha anche di tipo verticale quindi all’interno dello stesso ordinamento: per gerarchia. SI parla di dialogo per riferirsi a rapporti che si possono instaurare tra le corti: RAPPORTO COLLABORATIVO. La corte di giustizia dell‘UE può sentenziare per un rinvio, cioè un qualsiasi giudice se ha un problema nell’applicare una norma invia un quesito alla corte di giustizia dell’UE, la corte dà la sua risposta e per tutte le altre corti sarà una sentenza importante. Non tutti gli ordinamenti dei paesi sono propensi a guardare oltre i confini. Non tutte le corti supreme si rapportano allo stesso modo in questa pratica: Sistemi in cui è molto comune su base regolare: CANADA E SUDAFRICA: sono accumunate dal Common Law e si ha una maggior apertura perché sono sistemi in cui le fonti più importanti sono le sentenze dei giudici; quindi, la giurisprudenza è la fonte per eccellenza. Il Canada ha adottato una carta di diritti fondamentali solo negli anni 80… i giudici canadesi sono andati a vedere le sentenze degli Stati Uniti, di Strasburgo Corte EU dei diritti dell’uomo: punto di riferimento significativo. L’ordinamento costituzionale poi ha ottenuto il suo prestigio in questo dialogo. Il Sudafrica: ordinamento che si occupa molto dei diritti fondamentali: norma nella costituzione: corte deve promuovere i valori che si intendono ad una società aperta sulla dignità umana, libertà, etc., deve considerare il diritto internazionale (convenzioni ONU), può anche considerare il diritto straniero. Sistemi che si collocano in una fase intermedia, frequente: INGHILTERRA E GERMANIA: hanno sentenze discorsive, giudici che hanno l’esigenza di argomentare la loro decisione. Sistemi in cui è difficile trovare sentenze che si avvalgono di questo metodo, sono meno propensi: FRANCIA E ITALIA: meno propensi nell’inserire nelle sentenze quelle di altri sistemi. Per l’Italia questa scarsa propensione è più per la Corte costituzionale che per quella di Cassazione. (Nell’ultimo decennio quella costituzionale ricorre con una maggiore frequenza). Per la Francia il motivo è di tipo formale perché storicamente le sentenze delle corti supreme sono scritte con uno stile chiamato “SENTENZA A FRASE UNICA”, strutturata come un sillogismo: ora lo ha abbandonato quindi si ha più apertura. Gli Stati Uniti sono un caso eccezionale perché si è verificato una trasformazione: storicamente sono in quanto ordinamento di Common Law, un ordinamento che aveva una sua apertura nel considerare l’ordinamento di altre corti, non frequente ma regolare; le cose cambiano dal 2000 perché vengono pronunciate alcune sentenze su questioni altamente controverse per le quali la corte suprema fa riferimento ad altre corti stranieri, i giudici che non sono d’accordo con le conclusioni della maggioranza contestano il fatto che per arrivare a quella conclusione si sia adoperato il metodo comparativo e che si sia fatto riferimento ad altri paesi.: Atkins e Virgina - Roper e Simons: pena di morte: riferimento a soggetti che erano minori o minorati mentali al compimento del fatto: quello che usa la corte è un’analisi dei dati di questi temi da altre corti. Chi è sostenitore della pena di morte ha contestato questo dicendo che la sentenza americana deve avvenire in base a quello che il popolo americano pensa, non ci può far influenzare da paesi stranieri. Lawrence e Texas: diritti per omosessuali: sanzioni penali per adulti consenzienti che nel loro domicilio praticavano atti omosessuali. Anche in questo caso la legge viene considerata incostituzionale, c’è una minoranza che la contestava. Nei casi successivi i giudici della corte non hanno più ricorso a questo metodo considerato controverso. CLASSIFICAZIONE IN FAMIGLIE GIURIDICHE I comparatisti hanno iniziato a raggruppare vari sistemi in un gruppo limitato di famiglie, di tradizioni, in maniera che si possa studiare questa fase introduttiva i caratteri comuni della famiglia per cui la funzione di classificazione serve a studiare i tratti comuni e automaticamente sapere delle informazioni su quel sistema. Serve per fini didattici perché consente di studiare i tratti comuni di tutti i paesi che appartengono alla stessa famiglia. Merryman: “la famiglia è un gruppo di sistemi giuridici che hanno in comune un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati” su: Natura del diritto Ruolo del diritto nella società e nell’assetto politico Organizzazione e il funzionamento del sistema giuridico Modo in cui il diritto è o deve essere creato, applicato, studiato, perfezionato e insegnato Sono caratteristiche che non cambiano frequentemente ma sono profondamente radicate. La sua classificazione è uno strumento utile però non esiste quella per eccellenza. Le classificazioni sono relative in riferimento a un certo ramo del diritto, non è detto che cambiando ramo del diritto questa classificazione possa essere utile. Relatività: in base al momento storico in cui vengono fatte: dalla Seconda guerra mondiale fino al crollo del muro di Berlino: paesi socialisti Layered complexity o formanti giuridici Carattere imperfetto: ciascuna classificazione ha una sua utilità ma non c’è una perfetta. Appendice capitolo I 13) giudice civile quando riguarda la persona. Non solo la Corte costituzionale si occupa delle questioni di diritti fondamentali ma anche il giudice civile. Problemi giuridici da affrontare per pronunciarsi sulla domanda: affinché io possa essere sottoposta a trattamenti sul mio corpo io devo acconsentire. Principi costituzionali sul consenso informato: FONTI: Costituzione art. 2, 13, 32; altre fonti: codice civile, convenzione di Oviedo (che riguarda i diritti della persona in questo ambito), leggi speciali (leggi che specificano determinati aspetti) Servizio sanitario Nazionale, trattati internazionali, Codice deontologico (codice di comportamento nell’ambito di una determinata professione), Carta dei diritti fondamentali dell’UE sottoscritta a Nizza nel 2000. Questione che riguarda la parte dei diritti fondamentali dove il dialogo può avere voce in capitolo. L’utilità della comparazione: casi a cui si fa rifermento: caso americano, caso della corte di Strasburgo, legislazione francese codice della salute pubblica. Conclusione: consenso informato contro il diritto alla vita, problema di trovare un punto di incontro. Se questo rifiuto del consenso ha la conseguenza della vita, la risposta a cui giunge la Corte è che è possibile rifiutare i trattamenti anche se si ha il sacrificio del bene della vita. Consenso informato della persona: il soggetto non è in grado di manifestare la sua volontà e non ha detto istruzioni su ciò che volva o non voleva essere sottoposto… problema: ordinamento statunitense corte suprema statale del New Jersey caratterizzato dal dualismo ed ha elaborato un criterio per stabilire se il tutore ha questo potere o meno: il tutore deve guardare complessivamente quello e come il paziente ha esternato le sue idee, i suoi valori etc: substituted judgement tets; anche Germania Bundesgerichtshof: presunta volontà del paziente; e corte inglesa: best interest: fare la scelta migliore nell’interesse del paziente. Tutte queste corti arrivano a soluzioni simili ma utilizzando una linea di ragionamento diversa, ma il prodotto finale è se il tutore può chiedere il termine dei trattamenti per il paziente. Idea è che la corte debba ricostruire la volontà del paziente. Una legge specifica che si fa per questo determinato caso non c’è quindi il giurista deve andare a cercare altre fonti per aiutare in questa decisione. Dialogo tra corti: ORIZZONTALE RISULTATO FINALE ANALOGO MA RAGIONAMENTO DIVERSO STRUMENTO DI INTERPRETAZIONE COMMON LAW CIVIL LAW: non ci si limita alle sentenze della nostra tradizione MOLTO DISCORSIVA, CHIARA 15) caso civile. Oggetto della domanda: pagamento somma di denaro. Si agisce in giudizio davanti a: House of Lords (Camera del parlamento inglese, organo di tipo legislativo). Svolte un’attività di tipo giurisdizionale (per diverso tempo l’organo di vertice dell’Inghilterra era l’organo legislativo nella commissione composta da giudici che svolgevano un’attività giurisdizionale ma nella parte alta della commissione). Impugnazione- corte d’appello- house of lords. Problema giuridico: responsabilità: caso complicato perché in questa vicenda il contratto era tra l’acquirente (padre defunto) e gli avvocati (non hanno rispettato quando deciso nel contratto): INADEMPIMENTO DEL CONTRATTO: padre non può chiedere più l’adempimento e i figli non sono parti del contratto, ma terzi. Soluzione: NEGLIGENZA: una parte non si comporta in maniera professionale. Nel contratto inglese è la responsabilità che nasce al di fuori di un rapporto contrattuale, ma quando la sfera giuridica di uno viene lesa dall’altra persona. Responsabilità extra contrattuale: non ha come premessa l’esistenza di un contratto. Quindi da questo si riconosce il RISARCIMENTO. Lord Goff of Chieveley: “Per la prima volta ci si ritrova a decidere questa situazione”: non è una questione pacifica e per la prima volta la corte inglese la deve risolvere ed è importante perché essendo la prima volta poi diventerà una cosa certa. Fonti: decisioni precedenti di giudici, giudice va a vedere le sentenze di altre corti (Francia, Germania, Nuova Zelanda). Nuova Zelanda: stesso paese di common law quindi stesso diritto sviluppato da quello inglese. Giudice di common law va a vedere altri paesi di common law. Stati uniti, Germania. Germania: lord Goff si pone un problema sull’uso della comparazione quando arriva a vedere la Germania: elemento per cui prende in considerazione questo è letteratura in lingua inglese scritta da comparatisti tedeschi che ci fanno capire se adottarla o meno. Poi vengono osservate le teorie tedesche per affrontare questo problema: diritto dei contratti: i tedeschi hanno trovato una soluzione attraverso la teoria del contratto con effetti protettivi diversi. Terzi possono beneficiare. Per diritto inglese non va bene perché diverso da quello tedesco e adottarlo significherebbe causare un rigetto perché va a scontrarsi con dei principi essenziali dei contratti inglesi, in quanto la figura del terzo non è concepita. Diritto tedesco gestisce il problema nel suo ambito, il diritto inglese con un sistema adi disciplina di contratti diversi non può seguire quella tedesca: altro tipo di dialogo. Soluzione più adatta: risolvere in termini di RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE. Questo caos mette in mostra anche il problema linguistico: strumenti sufficienti interpretativi per trovare la soluzione. 16) problema giuridico: contratto di lavoro che fissava la giornata lavorativa in un tempo superiore a 10 ore ma la legge dello stato dell’Oregon poneva un limite e prevedeva delle multe per chi lo violasse. Fondamento costituzionale: CONCETTO DI LIBERTA’: interpretato come libertà di stabilire secondo il proprio volere i contenuti del contratto e lo stato non poteva intervenire. Diritto garantito dalla costituzione degli Stati Uniti. Norme in conflitto: LEGGE DELLO STATO DELL’OREGON NORMA DELLA COSTITUZIONE Costituzione che garantisce quella libertà contro una legge che la limita: la costituzione prevale ma vince lo stato perché la funzione materna utile per la società giustifica la protezione del benessere della razza. Diritto di voto delle donne negli USA: 1920. Principio costituzionale per cui libertà contrattuale dell’individuo non viene dimenticato, ma vengono riconosciuti delle leggi che limitano questo principio per la tutela dell’individuo. Argomenti che l’avvocato dell’Oregon per convincere la corte: RAZZA COSTITUZIONE FISICA DELLE DONNE DIALOGO TRA CORTI: si va a vedere leggi di vari Stati americani ma anche leggi estere, tra cui quella italiana. DATI NON GIURIDICI: un avvocato usa nella sua argomentazione il supporto da altre discipline e fornisce in allegato una memoria in cui inserisce tutti questi dati. BRANDEIS. La sentenza fa una nota a pie di pagina in cui riassume la memoria di questo avvocato. Solitamente le note appaiono in fondo ma nei saggi destinati ai professori. 18) ambito penale. Contrasto tra la legge del Texas e alcune libertà dettate dal 14° emendamento. Diritti garantiti dal 14° emendamento: PRIVACY: sfera dell’intimità personale UGUAGLIANZA Problema: affrontato giuridicamente da questi due punti di vista. Problema di discriminazione nei confronti degli omosessuali, ma la stessa condotta è esclusa dalla corte se riguarda persone di sesso diverso. La sentenza ha una struttura diversa rispetto alle sentenze precedenti: Corte pronuncia la sentenza, ma la decisione è attribuita a tre giudici: Kennedy esprime la sua opinione e quella della corte, mentre gli altri due danno opinioni ((15) Nella sentenza inglese: opinione di un singolo giudice che si rivolge ai suoi colleghi perché anche qui l’opinione è personale) Giudice … sceglie il criterio della Privacy: se avesse scelto il criterio di uguaglianza avrebbe dovuto modificare la legge espandendola a tutti. Diritto di libertà è stato citato nella costituzione americana nel 14° emendamento: libertà intesa come intimità personale, individuale e non solo economica. In questa sentenza si ha un riassunto dei casi della corte suprema su come il diritto di privacy si è sviluppato: 1° sentenza: legge vietava la vendita di contraccettivi alle coppie sposate 2° sentenza: legge vietava la vendita di contraccettivi alle coppie non sposate 3° sentenza: diritto all’aborto: il diritto alla privacy fa da fondamento a questo diritto Caso specifico: Bowers v. Georgia (1986): legge della Georgia criminalizzava i rapporti senza distinzioni di sessi a differenza di quella del Texas Corte Suprema: legge della Georgia è legittima. La Corte Suprema rivaluta quel tipo di decisione e ritiene che la legge ritenuta costituzionale in realtà viola il diritto alla privacy: decisione importante perché dire che la corte precedente ha sbagliato si devono avere delle argomentazioni forti, considerando anche che questo era un precedente dell’’86. Per sostenere che quella corte ha sbagliato: La sentenza diceva che aveva radici antiche: in realtà queste leggi risalivano dal 20° secolo: c’è un’affermazione di fatto sbagliata. Si va a vedere le sentenze di altri stati per dire che l’ordinamento moderno corretto è quello che non accetta questo tipo di leggi: Corte Europea del diritto dell’Uomo (regno unito) che aveva precedentemente affermato che questa legge era in conflitto con i fondamentali garantiti dalla convenzione, legge inglese che era intervenuta ad abrogare il divieto; conclusione della maggioranza: Bowers non era corretto quando è stato deciso e non è corretto oggi. Overruled di un precedente: abrogazione di una legge. Giudice O Connor: legge è incostituzionale: scrive un’opinione separata perché dice che la legge della Georgia andava bene ma il problema è che questa legge ha come unici destinatari quelli dello stesso sesso. Lascia in vita il precedente Bowers quindi leggi statali che criminalizzano la condotta ma che non hanno come destinatari lo stesso sesso. Giudice Scalia: legge costituzionale, quindi, legge Bowers è giusta. CLASSIFICAZIONE FAMIGLIE GIURIDICHE Non esiste un’unica classificazione. 1. 1950: ARMINJON, NOLDE E WOLFF: in base al contenuto intrinseco dei sistemi: indipendente da fattori esterni: guardano al diritto come criterio nel suo contenuto e non da un punto di vista geografico. Propongono sette famiglie: Gruppo francese: autonomia deriva dal Codice Napoleonico: Italia inserita in questo gruppo Gruppo Tedesco Gruppo Scandinavo Gruppo Inglese (derivati) Gruppo Indù Gruppo Islamico Gruppo Russo: sistema a parte perché socialista No Estremo Oriente, africa (perché c’era il colonialismo) Più attenzione ai sistemi occidentali 2. 1950 rev. 1967: RENE’ DAVID: due fattori: IDEOLOGIA (fattore importante per il giurista) E TECNICA GIURIDICA (fa riferimento a dati interni al diritto): sviluppo del diritto comparato è l’Europa Continentale. Si ha una classificazione più semplice: Famiglia romano germanica Famiglia common law Famiglia dei diritti socialisti Sistemi filosofici o religiosi: tutti gli altri paesi: mette insieme anche cose totalmente diverse. 3. 1971, 3rd 1983: ZWEIGERT AND KOTZ: si pongono in maniera critica alle altre classificazioni definendole inadeguate perché i criteri utilizzati sono poco accurati senza riflessione. Di fatto ne propongono una uguale a quella degli anni ’50 ma sono interessanti perché individuano un criterio nuovo: STILE: che si riferisce alla combinazione di cinque elementi: evoluzione storica: la storia è importante per definire l’oggi mentalità giuridica: il modo in cui si ragiona giuridicamente istituti giuridici particolari: ciascuno sistema produce propri particolari che ha solo lui che non esistono in altri sistemi. Gli inglesi hanno Trust che è un insieme di norme coordinate che regolano un diritto che da noi non esiste fonti del diritto: costituzione, fonti ordinarie (legge), regolamenti, consuetudini, trattati internazionali, sentenze, fonti del diritto dell’UE, dottrina (insieme delle opere degli istituti) …: nei vari sistemi il rapporto tra queste fonti e il valore di esse cambia. Le fonti sono un pacchetto limitato e la loro relazione può cambiare. ideologia: raccoglie elementi che non sono interni al diritto. 4. 1997: UGO MATTEI: ha proposto questa tassonomia per la prima volta in un testo inglese “Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems”. Il mondo è cambiato quindi l’oggetto del nostro studio è diverso perché non c’è più quell’elemento che fa da collante. Quindi si ha bisogno di una nuova classificazione che vuole provare tutti i sistemi del mondo: esistono in ogni società tre possibili meccanismi di regolazione sociale: Diritto Politica Tradizione per intendere concezioni religiose e filosofiche Tutti e tre sono sempre all’opera quindi la regolazione dei rapporti sociale è frutto di tutti e questi tre meccanismi. Ma in un contesto storico si può stabilire quali tra i tre è quello prevalente, cioè, che svolge il ruolo principale. Oi si hanno tre famiglie: Famiglia in cui il diritto è diventato autonomo rispetto alla politica quanto alla concezione religiosa: tradizione giuridica occidentale Famiglia in cui il diritto non è diventato autonomo rispetto alla politica ma visto come strumento di aiuto alla politica per delle scelte. Sistemi in cui il diritto non è lo strumento principale e nemmeno la politica, ma lo è la concezione religiosa: diritto di origine divina è superiore. In ogni momento storico si può far una valutazione su quale sia lo strumento più prevalente. Capitolo II TRADIZIONE CIVIL LAW 476 d.C. Caduta Impero Romano Uno dei più grandi prodotti dell’Impero romano è stato il diritto. La sua caduta determina la frammentazione dell’impero, la nascita di vari regni romano- barbarici di breve durata e la scomparsa di un potere centrale forte. Da un punto di vista economico: peggioramento delle condizioni: forte ridimensionamento del commercio, economia agricola di autosussistenza, riemerge il baratto, scambi commerciali si riducono, si riduce la popolazione, si spopolano le città. La situazione politica fa si che nascono piccole comunità con condizioni di vita peggiori. In questo contesto politico ed economico la Chiesa rimane l’unica istituzione che svolge il ruolo di istituzione, solitamente sono i monasteri dove si preserva la cultura, i testi etc. quindi la chiesa acquisisce il vuoto di potere. Ovviamente c’è il diritto, c’è sempre una comunità perché gli individui per regolare i loro rapporti hanno bisogno del diritto. Comunità pubbliche: le consuetudini diventano la principale fonte di regolamentazione sociale. Ma il diritto romano non è che scompare completamente infatti alcuni sovrani promuovono delle piccole raccolte di diritto romano, ma in genere quello applicato è il diritto generale. Le controversie vengono risolte con metodi informali: si negozia, si cerca un accordo ma la persona è sempre parte di un gruppo (famiglie allargate, clan, tribù): se la controversia è tra un gruppo sarà la persona capo a decidere. Un altro strumento che si sviluppa è l’OLGARIA: idea che l’accertamento della verità passi attraverso l’intervento divino, sopponendosi ad una prova fisica e l’esito è determinato da Dio; se superata il fatto è vero altrimenti è falso. Metodo coerente per un sistema in cui la religione è molto diversa da quella nostra e che per essere gestito necessita di un rito sotto il controllo di un appartenente alla chiesa. (questo quadro vale per tutta l’Europa). Ci sono diritti diversi che trovano applicazione perché specie nei primi tempi se sul territorio ci fossero stati tribù diverse si sarebbero applicati diritti diversi: principio della personalità. Pluralismo giuridico: c’è una pluralità di sistemi in uno stesso territorio: caratteristica dello stato moderno, non è sempre stato così. Nell’epoca dell’alto medioevo mancava un potere politico forte, quindi, non c’era un unico ordinamento politico esistente ma si aveva una pluralità di sistemi. Principio della personalità del diritto: si applica il diritto che ti appartiene in quanto appartieni ad una certa etnia. Questa situazione cambia nello stesso momento ma in modo diverso nell’Europa continentale e in Inghilterra. XI-XII secolo: cambiamenti importanti. EUROPA CONTINENTALE: il fenomeno viene etichettato come RINASCIMENTO GIURIDICO: implica l’idea che il diritto rinasce: ha come contenuto nella nostra tradizione la riscoperta del diritto romano. Poi farà seguito la ricezione del diritto romano: impiego di quel diritto per la concreta decisione delle controversie; quindi, la concreta vita quotidiana delle persone verrà regolata. Civil law tradizione che si fonda nel diritto romano. Questo fenomeno si verifica perché cambia il contesto sociale ed economico: sviluppo del commercio= città perché nei luoghi che hanno un’importanza strategica si sviluppano città, o antiche quindi rinate oppure nuove. Conseguenza: incremento demografico e anche la maggior complessità sociale che richiede però regolazione. Il diritto volgare (consuetudinario) non è adeguato per questo contesto di trasformazione, ma il potere politico centrale non c’era prima e continua a non esserci e non risponde alle nuove esigenze. Questo vuoto politico viene colmato da il GIURISTA: uno che sa di diritto perché ha imparato a studiarlo (diritto romano) in dei luoghi particolari che sono le università: la rinascita del diritto inteso come lo sviluppo di un diritto adeguato alle esigenze di questa società più complessa avviene nell’Europa continentale attraverso i professori: DOTTRINA: insieme delle opere dei professori di diritto per fornire un nuovo metodo adeguato alle nuove esigenze. (diverso da quello che avverrà in Inghilterra) Giurista è una persona privata. Quale diritto romano? Giustiniano: imperatore dell’Impero romano d’oriente: politica militare di tentativo di recupero della cultura romana: diritto uno dei principali prodotti della politica romana. Idea di raccogliere il diritto romano per come era stato promulgato nel corso dell’epoca. Crea una commissione (529-524) per produrre un’opera di raccolte: “CORPUS IURIS CIVILIS”: (insieme di pezzi giuridici per diritto civile) insieme del diritto civile: 4 parti: ogni fonte raccolta dalle parti è diverso. CODEX: raccolta delle costituzioni imperiali degli imperatori. DIGESTA (latino) (in greco: Pandette): selezione delle opere dei principali giuristi dell’epoca romana quindi la commissione istituita da Giustiniano ha raccolto varie opere scritte da giuristi (privati cittadini che sono sapienti di diritto), la commissione ha estratto parti di queste opere e le ha riorganizzate in questa opera. Questo è il cuore del corpus. ISTITUZIONI: originariamente era un libro di testo scritto da un giurista romano Gaio che aveva scritto una sorta di manuale introduttivo allo studio del diritto “Le Istituzioni”, molto efficace e lo organizza in tre parti: persone: diritto delle persone, rest: diritto dei beni e actiones: azioni che riguarda le norme per la tutela. Questo manuale diventa parte del corpus. NOVELLE: nuove costituzioni che Giustiniano adotta. Quello che non sta in questo corpus non va preso in considerazione perché non più diritto. Questa opera entra in vigore durante l’Impero romano d’oriente, in quello d’occidente non entra mai in vigorie perché territori non guidati da Giustiniano e non era nemmeno conosciuta. Redatta in latino (lingua dell’Impero romano d’oriente: greco). Importante: Giustiniano ha un’idea di chiusura con il passato; se il diritto si identifica con questo testo il giurista è tale perché interprete di questo testo autoritativo; la dottrina è al fonte principale del diritto (lo è stata per secoli che ha costituito il cuore della nostra tradizione giuridica). *[in Inghilterra il giurista non sarà quello che sa interpretare il testo ma sar quello che decide i casi, quindi un giudice] Perché il diritto romano? Diritto romano era un diritto complesso e rispondeva alle domande di regolazione della società. (Ci sono delle persone che iniziano a studiare questo testo, una prima copia arriva nell’Europa continentale attraverso la repubblica marinara ed iniziano a studiarlo: università). Il diritto romano propone un modello universale unico per tutti, mentre la situazione esistente era frammentata, ed offre un ideale di organizzazione della società unico ideale per tutti. Il diritto romano era un diritto varato da un imperatore cristiano: nell’XI-XII i protagonisti erano gli imperatori: quindi il diritto romano si presenta come uno strumento importante accettabile perché romano e cristiano e utile per controllare. Dato più pratico: racchiuso in un’unica opera, trasportabile, scritto in latino. Infine, è avvolto da questo prestigio. Dove si studia il diritto romano? Convenzionalmente si individua come data nel 1088 perché in quell’anno a Bologna c’è un privato cittadino, IRNERIO, che inizia ad insegnare il diritto utilizzando quello del Corpus Iuris Civilis come base di studio. Nasce l’idea di università. Il rinascimento giuridico: studio e insegnamento del diritto romano nell’università. L’università è l’istituzione che raccoglie tutti i tipi di studenti provenienti da tutta Europa che, quando tornano a casa loro diventano giuristi: formazione teorica che fa di loro dei professionisti di successo. Alcuni studenti diventano a loro volta professori e creano delle nuove università. *[in Inghilterra il momento di svolta sarà la battaglia di Hastings nel 1066] Nel tempo cambia il metodo di studio di questo testo e porta ad avere un’evoluzione nel pensiero giuridico raggruppando giuristi che seguono lo stesso metodo, al quale poi si sovrappone un altro pensiero e quindi si va a creare un’altra scuola di giuristi. Primi giuristi: GLOSSATORI: fondatore Irnerio. La glossa era il metodo di studio usato per il testo sacro e consiste in annotazioni interlineari o al margine del testo con attenzione alle singole parole del testo e comprendere il suo significato. Questo metodo raggiunge il massimo risultato con ACCURSIO che pubblica (1220-1240): GLOSSA ORDINARIA: opera onnicomprensiva: a partire da questa pubblicazione i giuristi successi inizieranno a studiare la glossa e non più il corpus: inaridimento di questo metodo; quindi, si ha il momento che segna il declino. L’idea dei glossatori è quella di un diritto romano come dotato di autorità. Dopo questa crisi emergono altre scuole: COMMENTATORI o post-glossatori (XIV secolo): cambiano l’approccio a questo testo. Abbandonano quell’approccio di grande reverenza nel testo del corpus iuris, non interessa ricostruire il senso delle parole, ma il loro problemi a è estrarre dal testo delle regole utili per risolvere i loro problemi. UMANISTI: (XVI secolo soprattutto in Francia): umanesimo: recupero della classicità- recupero del corpus iuris civilis. L’approccio filologico degli umanisti scopre che la commissione di Giustiniano aveva anche un po’manipolato quel testo aggiungendo o modificando i testi rendendolo adeguato alle loro esigenze di quel momento: giuristi che studiano lo stesso oggetto ma con un obiettivo diverso con interesse dello studio del testo come elemento storico. Quindi il corpus diventa un testo storico. Gli umanisti hanno una propensione alla razionalizzazione del testo per riorganizzare i materiali in modo razionale. Questa scuola si sviluppa soprattutto in Francia, mentre la dottrina italiana rimane più legata ai commentatori. DIRITTO CANONICO Questo sviluppo del diritto romano come modello universale non ha significato che quello romano si sia affermato come unico sistema, si è sviluppato ma coesistendo con altri sistemi giuridici: pluralismo (in Inghilterra si svilupperà la common law). Altra componente fondamentale: diritto canonico: della chiesa. Fonti: Bibbia Decisioni dei concili Scritti dei Padri della Chiesa Decretali pontificie: decisioni emanate dal pontefice. Elementi di diritto romano: quello canonico si sviluppa attraverso l’accumulo di questo materiale per secoli. A Bologna Graziano da Chiusi applica il metodo della glossa al diritto canonico: rimette insieme tutte le fonti principali del diritto canonico in un’opera unitaria: “DECRETUM MAGISTRI GRATIANI” (compilazione nel 1139-1142, in vigore fino al 1917). Diritto canonico e diritto romano formano: IUS COMUNAE: giurista per molto tempo sa sia questo che quell’altro. Il diritto canonico veniva applicato dai tribunali ecclesiastici. Nel momento in cui è un diritto romanizzato dopo il decreto Graziani, attraverso i tribunali ecclesiastici, il diritto romano si espande in tutta Europa e diventa alla base delle decisioni dei tribunali ecclesiastici. Poi il diritto canonico ha sviluppato dei concetti che sono ancora oggi parte della nostra cultura giuridica, es. la buona fede. Tutta questa rilevanza giuridica di elementi soggettivi erano cose che inizialmente al diritto romano non interessavano e che invece per la chiesa sono essenziale che si traducono in regole giuridiche. Contributo principale: sviluppa un modello di processo davanti alle sue corti: metodo di accertamento dei fatti in epoca medievale erano le olgarie: per la chiesa iniziano a diventare un problema perché in contrasto con la moralità cristiana. Quindi inizia a promuovere l’abbandono di queste pratiche, ma si pone il problema di come accertare i fatti nel processo: sviluppato per le corti ecclesiastiche ma che poi verrà utilizzato da tutti i tribunali dell’Europa continentale, si sviluppa un tipo di processo molto formalizzato con regole precise e tecniche: MODELLO ROMANO-CANONICO: sviluppato dal canonico ma partendo dalla base del processo del diritto romano: modello in cui il giudice si deve attivare per cercare la verità attraverso strumenti processuali che si caratterizza per essere: Scritto Segreto: veniva considerato una garanzia dell’imparzialità del giudice, proteggerlo da tentativi esterni di influenza. Inquisitorio: giudice si deve attivare per cercare la verità: dovere: creazione di un fascicolo dove si mettono per iscritto le domande e le risposte [(adversario: le parti combattono per ottenere la volontà ed il giudice è presente solo per mantere l’ordine) LEX MERCATORIA: Diritto dei mercanti (diritto commerciale) Perché la comunità dei mercanti sviluppa un proprio diritto attraverso prassi, è il diritto dei commerci legato alla loro rinascita. Ha esigenze particolari, i mercanti si spostano, e devono avere regole agili e veloci, chiare e certe, soluzione dei possibili conflitti veloce. Hanno bisogno rispetto al cittadino di meno regole che garantiscano contro possibili abusi dall’altra parte. Dal loro punto di vista diventa importante che queste regole siano omogenee: facilita lo sviluppo del commercio. Conseguenza: Sviluppano un proprio diritto omogeneo in tutta Europa, incusa l’Inghilterra. Il diritto che si viene a sviluppare è amministrato da delle Corti composta da giudici che sono gli stessi mercanti perché loro conoscono le regole e conoscono le esigenze. Autonomo: si fa le sue regole e le applica attraverso le corti composte da loro stessi. Si sviluppano due ambiti di diritto commerciale: Commercio terrestre Commercio marittimo In questo contesto non c’è un individuo vero e proprio e che ha una volontà perché il suo pensiero deriva dal contesto sociale a cui appartiene. RECEZIONE DEL DIRITTO ROMANO Il rinascimento giuridico ha anche delle ricadute pratiche: ad un certo punto diventa il diritto positivo utilizzato per la risoluzione di controversie, applicata dalle corti per la soluzione di casi concreti. Come avviene? Tecnicizzazione dell’amministrazione della giustizia. Il processo alto medievale si svolgeva attraverso le olgarie, ma la chiesa ad un certo punto assume una posizione di sfavore nei confronti delle olgarie, e le corti ecclesiastiche iniziano a non usarlo creando poi il modello di processo romano-canonico. Le corti del potere politico continuano ad usarle per un tempo più lungo. Nel 1215 IV CONCILIO LATERANO tra le varie questioni affrontate si stabilisce il divieto ai chierici (coloro appartenenti alla chiesa) di prendere parte alle olgarie. Se non posso più farne parte questo diventa uno strumento inutilizzabile anche per lo stato laico. Soluzione: anche le corti statali laiche iniziano ad adottare il modello processuale creato dalle corti ecclesiastiche. Nell’ambito degli studi del diritto romano la materia del processo non rientrava, si va scegliere il modello romano canonico perché il modello dei glossatori non aveva sviluppato un modello processuale perché le università nascono con un intento teorico quindi quello che interessa quando si va a studiare il diritto romano è quello di andare a costituire un modello di diritto per la società. Studiano una fonte autorevole, propongono un modello di regolazione sociale, un diritto sostanziale (insieme delle regole che stabiliscono diritti, obblighi, doveri) diverso da quello processuale (stabilisce come si deve svolgere il processo, la sede etc.). Occuparsi di regole processuali presuppone la presenza di una corte che si occupa della risoluzione delle controversie. Per il diritto canonico c’è sia il problema di stabilire le regole sostanziali ma anche come le corti si devono comportare. La nostra tradizione giuridica ha come punto di partenza della sua riflessione il diritto sostanziale. *[In Inghilterra il diritto nasce come processo] Ad un certo punto queste regole ideali diventano anche le regole in base alle quali si decidono le controversie: quando le corti statali hanno bisogno del modello processuale attingono al modello delle corti ecclesiastiche, questo ha come conseguenza che per gestire il processo si ha bisogno di persone esperte del diritto, fino a quel momento le corti erano costituite da persone più in vista della piccola nobiltà appartenenti alla comunità (quel modello funzionava per l’olgaria). Il modello processuale romano canonico è tecnico, particolare e il nobile locale non è capace; quindi, si fa riferimento a chi si è formato all’Università. TECNICIZZAZIONE: si incomincia a selezionare i giudici, e poi tutti i professionisti del diritto tra coloro che si sono formati nelle università. Le università acquistano il monopolio: risultato storico. Questi giudici sono persone che per anni hanno studiato diritto romano. Nel momento in cui devono decidere durante i processi, le fonti che devono applicare sono quelle del diritto romano. Le altre fonti del diritto che si trovavano davanti, ma le condizioni sono tali che il diritto romano finisce a ricoprire un ruolo ampio come fonte del diritto. Le altre fonti del diritto non sono idonee a regolare e questi giudici quando devono risolvere le controversie e non trovano materiale nelle altre fonti, essendo a conoscenza di un altro diritto, applicano il diritto romano laddove ci sono delle lacune. DIRITTO CONSUETUDINARIO ha due difetti: diritto locale al quale si può contrappore quello rimano che è universale incerto: il contenuto non è certo perché non è stato scritto conseguenza: il giudice trova la lacuna perché la regola non c’è, le consuetudini continuano ad essere applicate dalle corti solo nelle aree in cui viene raccolto in COMPILAZIONI per uso personale: non creano nuove regole, ma si informano e le scrivono. Alcune di queste compilazioni cominciano ad essere utilizzate da altri giuristi. Questi autori delle compilazioni sono pratici del diritto, quindi, hanno una formazione universitaria, ma la scrivono utilizzando i concetti del diritto romano. Quindi è come se digerissero il contenuto delle consuetudini ma utilizzando il vocabolario del diritto romano; quindi, si romanizzano perdendo la loro natura originaria. Se una consuetudine non è stata inserita in una compilazione, la consuetudine non c’è quindi si ha una lacuna. Laddove non c’è il diritto consuetudinario subentra il diritto romano. In genere le complicazioni vengono fatte da persone private, ma in Spagna una delle prime attività regie si ha con Alfonso X de Castilla che invita a fare le compilazioni. LEGISLAZIONE Caratteristica medievale: mancanza di potere centrale forte anche dopo l’anno 1000. Se si fanno leggi si fanno in materia che interessa il sovrano, quindi diritto amministrativo, diritto penale, amministrazione della giustizia. Ma per il diritto privato non c’è legislazione sia per mancato interesse sia per mancate capacità. GIURISPRUDENZA Accumulo delle sentenze. Le corti hanno un ruolo secondario, non hanno la posizione che poi avranno in Inghilterra che consente loro di fare il diritto in base alle loro decisioni, perché sono tanti e sono frammentati. Il potere si rafforza se è unitario. Quindi non sono corti che possono rivendicare a sé una funzione di regolamentazione delle fonti. Questo fenomeno di ricezione del diritto romano avviene in maniera diversa e in momenti diversi nei paesi dell’Europa. ❖ FRANCIA: il diritto consuetudinario (fonte principale) può essere raggrumato in due insiemi: Parte meridionale: “regione del diritto scritto”: le consuetudini del sud della Francia sono accumunate da essere consuetudini in cui i contenuti risentono molto del diritto romano perché qui è stato più penetrante, con popolazione di origine prevalentemente latina. Più intenso stanziamento di tribù di origine barbara: il diritto consuetudinario è più influenzato nei contenuti dal diritto barbaro di origine germanica Il diritto romano nella parte settentrionale viene applicato quando la regola consuetudinaria viene a mancare. Il diritto romano se viene applicato, non viene recepito perché diritto dell’imperatore ma viene recepito perché visto come la soluzione migliore e razionale, per una sua intrinseca superiorità. Ricezione graduale ❖ GERMANIA Si aveva una frammentazione del potere politico, quindi questa debolezza del potere centrale è all’ennesima potenza: non ci sono corti centrali, non c’è una corporazione di professionisti che opera in queste corti e che ha un interesse a creare e sviluppare un proprio diritto. (Estremi opposti rispetto all’Inghilterra). Non c’è la premessa politica per la ricezione del diritto romano. In Germania la ricezione arriva molto tempo dopo ma è più veloce e la data simbolo è 1495: Reickskammergeritch: corte che viene istituita dall’imperatore con sede centrale. E la legge 1495 prevede che questa corte deve applicare il diritto romano per risolvere le controversie. Questo significa anche che i giudici facenti parte della corte verranno scelti in base alla formazione universitaria. Ricezione totale. Si sviluppa la pratica per cui il tribunale davanti ai casi difficili di chiedere il parere dell’università locale e poi sistematicamente adottano il parere per risolvere il caso. ❖ PAESI LATINI (Italia-Spagna) Italia: La tradizione romana era molto forte Spagna: diritto consuetudinario spagnolo e non delle singole località. Compilazione profondamente romanizzata, quindi in Spagna la compilazione delle consuetudini è un modo in cui entra tanto diritto romano nel diritto spagnolo. Varie aree ottengono il riconoscimento da parte ei sovrani del loro diritto locale: consuetudini locali: aree della Spagna vengono mese per iscritto e accettate dai sovrani. C’è questa dialettica tra la potenza accentratrice e i diritti locali. Il risultato di questi sviluppi partiti dall’ XI secolo fino al XVI secolo: ordine giuridico in cui il diritto romano (dove è stato recepito ovunque) non è mai diventato l’unica fonte del diritto. *[fenomeno in Inghilterra porta ad unico diritto: common law]. Quel pluralismo giuridico non viene mai meno. A partire da un certo momento questa situazione di pluralismo giuridico comincia ad essere percepita come un problema e il contrasto del sistema giuridico che si è venuto consolidando durante l’epoca medievale comincia ad essere rappresentato negativamente e etichettato come PARTICOLARISMO GIURIDICO: sovrapposizione di più sistemi giuridici. Moltitudine di diritti applicabili: consuetudini locali legislazione giurisprudenza: in qualche contesto le sentenze delle corti possono nel tempo aver acquisito potere diritto romano diritto canonico lex marcatoria e corti diverse: corti ecclesiastiche: diritto canonico corti feudali: questioni riguardanti terre corti locali tradizionali: consuetudini locali corti mercantili corti regie in base alla posizione sociale il diritto varia in base alla classe sociale di appartenenza, e in base alla materia. Sempre di più è incerto quale corpus di regole si va a disciplinare: INCERTEZZA. Dove c’è incertezza c’è spazio per ARBITRIO. Equilibrio che si è rotto e la modernità segna la crisi dell’ordine giuridico medievale: crisi del modello scientifico tradizionale: dottrina che era stata motore dello sviluppo ora non è più in grado di offrire un modello adeguato alle esigenze della società. Non c’è un rinnovamento della scienza giuridica che si studia all’Università per le esigenze richieste, le università rimangono indietro. Crisi politico sociale: modernità è la storia di questo processo che porta alla centralizzazione del potere nelle mani del sovrano e un governo assoluto. Viene meno il particolarismo giuridico. I sovrani assoluti per esercitare maggior potere iniziano a produrre più leggi entrando in maniera più significativa all’interno del diritto privato. L’obiettivo è garantire maggior certezza attraverso l’assunzione di un controllo crescente sull’amministrazione della giustizia e dall’altro lato producendo leggi che sono una sorta di raccolta del diritto esistente di una certa materia. Se il bisogno è una maggior certezza il sovrano si fa carico prendendo il diritto già esistente ma lo rimette in ordine per andare a rispondere alle esigenze: CONSOLIDAZIONE. In Francia queste caratteristiche si manifestano in maniera più ampia. Dalla metà del 400 la storia francese vede come obiettivo dello sviluppo la creazione di un diritto comune. Quella combinazione delle consuetudini dal 13 secolo, in Francia ha delle caratteristiche particolari perché dal 400 saranno i sovrani che si faranno promotori delle compilazioni delle consuetudini. Ci sono delle corti che cominciano ad acquisire un ruolo crescente le cui decisioni assumono un valore sempre più importante come fonte di diritto. Il sovrano diventa sempre di più produttore di legge: in questa attività la monarchia è assistita da un ceto di avvocati e giudici che promuovono e praticano l’idea di un diritto comune francese, anche perché è stata un paese dove si sono sviluppati più umanisti. PROLIFERAZIONE DELLE CONSUETUDINI Carlo VII con “Ordonnance de Montils-les-Tours (atto normativo) nel 1454, da ordine che venga iniziata un’opera di redazione per iscritto di tutte le consuetudini francesi con la collaborazione di una commissione di esperti reali. Il sovrano dà il compito di andare nelle varie aree del paese e scrivere tutte le consuetudini. Questi testi poi vengono posti al sovrano il quale applicherà il suo sigillo. Ci vorrà circa cento anni per far sì che tutte le consuetudini siano trascritte e messe insieme, ma il risultato fu che queste potessero essere applicare per risolvere le controversie: l’applicazione del diritto romano nelle università francesi inizia ad avere meno spazio. Tra le varie consuetudini: quella più significativa è: perché applicata dalla corte con sede a Parigi, la capitale: Parlement de Paris, corte francese più autorevole. Le decisioni di questo tribunale cominciano ad esser e utilizzate al di fuori dell’area di Parigi come la fonte sussidiaria a cui ricorrere quando quella locale non riesce a regolare specifiche controversie. Charles Dumoulin: primo giurista ad affermare l’esistenza di un diritto comune francese: base per un diritto comune. PARLEMENTS: corti sovrane: non sono vincolate a nessuna fonte e le loro sentenze iniziano ad essere pubblicate. Queste corti sono così autonome perché costituite da sovrani, e i giudici ottengono come privilegio di poter trasmettere la loro carica, inizialmente di venderla come se fosse una parte del loro patrimonio, e successivamente anche per via ereditaria. Non si diventa giudici per nomina del sovrano, o perché si è ottenuto il titolo o perché lo si è acquistato. Nobiltà più recente, Noblesse de Robe (nobiltà di toga) e assolutamente indipendente. Quetse corti sviluppano delle pratiche: Decidono i casi Si riuniscono e prendono delle decisioni dicendo quello che sarà la regola da applicare in una determinata decisione: arrest de reglement. Corti potente e autonome, per le loro caratteristiche si sovrappongono al sovrano. RAFFORZAMENTO DEL POTERE DEL SOVRANO Attraverso le Ordonnances Amministrazione della giustizia: stabiliscono che il processo davanti alle corti francese si debba tenere in francese e non in latino Luigi XIV: ordonnances sulla procedura e amministrazione della giustizia che regola per intero tutto il processo civile e penale: il sovrano ha il potere di stabilire le regole in base alle quali si svolge il processo, fino ad allor aerano le corti a decidere. Le corti devono svolgere il processo seguendo le regole stabilite dal re. Ordonnances di contenuto sostanziale riguardanti il diritto privato Il re non intende riformare il diritto privato ma vuole riorganizzare le regole preesistenti. C’è una serie di elementi che convergono in questo obiettivo: unificazione del diritto francese. Coutume de Paris e Parlement de Paris Scuola degli umanisti: sgombrano il campo da quella fonte universale e lo aprono per quei giuristi pratici e che vogliono ampliare il concetto di diritto comune francese Ordonnances reali Per far sì che questa traiettoria raggiunga l’obiettivo prefissato e richiede un passaggio ulteriore: RIVOLUZIONE: idea di fare tabula rasa tutto. Il primo e fondamentale risultato è l’unificazione del soggetto di diritto: Égalité: non ci saranno più regole differenziate in base al ceto di appartenenza: questo risultato storicamente non è stato possibile ottenerlo se non solo attraverso la rivoluzione. Situazione francese è pragmatica del contesto dell’ordinamento giuridico. CODE CIVIL FRANCESE Codice diverso: primo codice moderno: per la prima volta si realizza l’idea che tutto il diritto venga dall’alto, lo stato è l’unico produttore di diritto, il diritto è solo la volontà dello stato. Il Codice civile è il momento finale di quel percorso di produzione di diritto comune francese perché segna il passaggio DAL DROIT ALLA LOI. Soddisfa in massima misura quell’aspirazione alla semplificazione del diritto. Questa è andato di pari passo ad un processo di CODIFICAZIONE in vari ambiti del diritto, non solo quello privato: codice penale, di commercio, di procedura civile, di procedura finale. Caratteristiche: UNITA’: un unico codice COMPLETEZZA: che non ci sia bisogno di altri fonti per regolare gli altri rapporti ESCLUSIVITA’: unica fonte che esclude tutte le altre, a meno che non sia la stessa fonte del codice a dire che in un determinato caso si può far riferimento ad altre fonti. RADICI Codice è frutto della rivoluzione: non solo dalla presa della Bastiglia etc. ma anche dai movimenti di idee che stanno dietro la rivoluzione: codice è l’attuazione degli ideali della rivoluzione. Il codice è anche il risultato storico dell’evoluzione. diversa idea di concepire l’individuo e del suo stare nel mondo, la società e l’economia: ILLUMINISMO LIFE-LIBERTY-PROPERTY: diritti fondamentali che si garantiscono Basi intellettuali della Rivoluzione francese: Giusnaturalisti: costruiscono degli interi sistemi giuridici che hanno un carattere chiaro, comprensibile. Producono idee di sistemazione Principio di separazione dei poteri: cercare di rinchiuder il potere giudiziario in un ambito così che non sia in grado di nuocere. I giudici vanno messi nella condizione di non nuocere i diritti fondamentali degli individui. I giudici sono solo la bocca ella legge, la devono solo applicare. Razionalismo: il diritto potesse cogliere delle verità assolute Liberalismo: lo stato non si deve intromettere nei principi economici. Statualismo: ci sono solo due soggetti dello scenario politico (stato e individuo), gli altri rappresentano dei limiti Nazionalismo: diritto diventa un fenomeno nazionale. Tutte queste basi si ritrovano nel periodo DROIT INTERMEDIARE: periodo di dieci anni che intercorre tra la Rivoluzione francese e il 1799 presa di Napoleone: queste idee trovano attuazione in questo periodo. Queste concezioni diventano diritto applicato in Francia. Periodo di intensa attività legislativa nel quale si applicano le idee eliminando tutto quello che è vecchio, e quello che si intrometteva tra lo stato e l’individuo liberandolo da tutti i limiti. Si abolisce tutto il regime dei diritti su stampo feudale: sistema amministrativo, fiscale, tribunali, vincoli ecclesiastici (matrimonio diventa atto civile), viene riformato il diritto di famiglia e delle successioni; c’è questa fase di distruzione. Tutte queste riforme sono importanti perché hanno lasciato lo spazio eliminando le altre a quelle nuove. In quel decennio oltre ad abolire tutti i pilastri fondanti dell’antico regime si inizia a ragionare e mettere in atto il progetto di un codice. Membro dell’assemblea nazionale: Cambaceres si incarica di disporre i progetti che poi vengono presentati all’assemblea ma nessuno dei tre progetti creati da lui vengono rigettati 1799: presa di potere da parte di Napoleone. Una delle prime iniziative di Napoleone è quella di nominare una Commissione con l’incarico di redigere il Codice civile. Questa Commissione è composta da quattro giuristi e questi sono proveniente da due aree giuridiche della Francia: DROIT COUTUMIER DROIT ECRIT I Rappresentanti: giuristi la cui formazione è avvenuta durante l’Antico Regime quindi ancora prima della Rivoluzione. Questa commissione riesce ad elaborare un modello di codice in poco tempo che poi viene esaminato dal Consiglio di Stato (organo consultivo) che da pareri tecnici. Il contributo di Napoleone è da tenere presente perché secondo la costituzione rancese di quel momento il tribunato doveva esaminare i disegni di leggi, non modificando il testo, ma dando la sua approvazione. Nel Tribunato gli oppositori di Napoleone non approvano questo progetto; quindi, Napoleone ritira il disegno di legge, fa un’epurazione del Tribunato e nel 1802 ripresenta il disegno di legge che può essere approvato senza difficoltà visto che gli oppositori non facevano più parte. Ulteriore contributo in termini sostanziali: Napoleone aveva dei problemi sull’assicurarsi la successione, quindi, prestava molta attenzione agli aspetti della costituzione riguardante la famiglia. La disciplina della famiglia nel Code Civil era meno avanzata. Contributo linguistico: obiettivo del codice è quello di garantire i diritti dei francesi nati con la rivoluzione: obiettivo rendere comprensibile le norme del codice, quindi renderlo accessibile all’uomo comune: Napoleone si erge come modello dell’uomo comune e sprona i redattori a modificare la formulazione linguistica delle norme se ritenute troppo complesse da comprendere. Modello Giustiniano: lasciare dietro di se la memoria di questo traguardo. STRUTTURA TITOLO PRELIMINARE: piccolo gruppo di norme di cui, con riferimento al codice civile francese, due articoli sono molto importanti perché definiscono la posizione del giudice dopo la codificazione, quindi della giurisprudenza come fonte del diritto. Si ha una situazione anteriore al codice che viene scardinato dal codice. Art.4: il giudice che rifiuti di giudicare sotto il pretesto del silenzio della legge, dell’oscurità o dell’insufficienza, potrà essere accusato come colpevole di DENEGATA GIUSTIZIA. Ci ricorda quali sono le caratteristiche del codice moderno e ci presenta la figura del giudice Art. 5: è vietato ai giudici disporre in VIA GENERALE E REGOLAMENTARE: decide per il caso sottoposto e basta. Temevano il ritorno delle pratiche di…,in particolare. Il codice suddivide la materia giuridica in tre libri: Libro I: DELLE PERSONE: art.8 “Ogni francese godrà dei diritti civili”: diritto è n fenomeno nazionale quindi la codificazione termina il pensiero del diritto come fenomeno universale. Libro II: DEI BENI E DELLE DIVERSE MODIFICAZIONI DELLE PROPRIETA’: diritto proprietà: art. 544 “la proprietà è il diritto di godere e di disporre dei beni nel modo più assoluto”: coniata in contrapposizione alla situazione precedente con l’interesse di affermare il diritto di proprietà come un diritto assoluto. Viene tutelata la libertà economica. Libro III: DEI VARI MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’: ritorna la proprietà come oggetto che unifica una serie di istituti eterogenie ma accumunati dall’esito dell’acquisto della proprietà. Una sistematica che si spiega attraverso l’ideologia del codice e dei codificatori: la proprietà. Libertà economiche fondamentali: proprietà e scambi attraverso i contratti. Ricorda parti del Corpus (tripartizione Gaiana) STILE DEL CODICE Destinatario ideale del codice: CITTADINO COMUNE, no il giurista. Questa scelta ha come conseguenza uno stile di scrittura apparentemente chiaro: considerato pregevole da un punto di vista letterario. Scelta di livello semantico per cui la completezza si può raggiungere attraverso la scelta di regolare una pluralità di situazioni con la stessa norma. Meno norme ma di portata più ampia che può riguardare più casi. Tecnica casistica: ci possono essere ambiguità o lacune se stipulo norme troppo specifiche perché vanno a lasciare casi scoperti alternativa: numero abnorme di norme: prodotto finale ingestibile. Per poter essere così letterali e concisi: problema: inaccuratezze tecniche. Ci sono tanti termini utilizzati con significati diversi che vanno ad incidere sul significato delle norme che le contengono. ADEGUAMENTO DEL CODE CIVIL Questo codice è attualmente in vigore. Come è stato possibile adeguarlo e ancora oggi possa esistere? L’adeguamento del Codice civile è stato opera dell’azione di tre fonti: 1. da parte della legislazione: codice è una legge quindi se c’è da adeguarlo si fa attraverso nuove leggi. In qualche caso sono leggi che rispondo all’esigenza di disciplinare casi nuovi, ma che creano questa disciplina al di fuori del codice: LEGGE SPECIALE: leggi prodotte in materie che astrattamente sono sempre materie di diritto civile ma che si sceglie di regolare con leggi che rimangono fuori dal codice. Le leggi speciali sono scritte con la consapevolezza dell’esistenza all’interno del codice una disciplina generale. In altri casi si riscrivono singole norme o singole parti del codice dando attuazione al principio di uguaglianza. 2. Ad opera delle corti: con quelle norme c’è uno spazio in cui i giudici devono esercitare una certa discrezionalità. 3. Da parte della dottrina: prima della codificazione era fonte di diritto, dopo la codificazione non rientra tra le fonti del diritto. La scuola di giuristi che si forma in Francia: scuola delle esegesi: il compito è interpretare non il diritto ma la legge, cioè il Codice civile. La dottrina ha sempre vigilato sugli sviluppi del diritto francese, ha una sorta di dialogo con la giurisprudenza che vigila e indirizza sugli sviluppi della giurisprudenza. Scuola della libera ricerca: ruolo più creativo della dottrina. Nel contesto francese, negli ultimi vent’anni non si parla più di rifare il codice ma sono stati fatti degli interventi più incisivi per il codice: introduzione di un quarto libro (2005) e una riforma del diritto dei contratti (2016) fatta riscrivendo un certo numero di norme. L’idea è stata di riportare degli sviluppi che erano esterni al codice, come quello della giurisprudenza. Idea di rendere competitivo il sistema francese sullo scenario internazionale, come sistema esportatore etc., quindi volontà politica di riportare il diritto francese alla ribalta. CIRCOLAZIONE DEL CODE CIVIL Circola al di là delle conquiste coloniali francesi. Il Codice civile è uno dei casi più eclatanti di trapianto giuridico. Il trapianto avviene per prestigio e imposizione, quindi per colonialismo francese e perché il Code viene utilizzato come modello di codificazioni che funziona per: il linguaggio, le formulazioni generali e flessibili, per il concetto di unità ed uguaglianza dei cittadini e dello stato nazione centralizzato. L’alternativa poteva essere il codice austriaco (regno lombardo veneto) che non viene però adottato. RATIONE AUCTORITATIS: imposizione da parte dell’Impero francese (Belgio, Paesi Bassi, Spagna, Italia, Colonie extraeuropee) AUCTORITATE RATIONIS: per il valore intrinseco del Code CODIFICAZIONI DI AREA GERMANICA Area in cui la lingua prevalente è il tedesco. Dopo la Pace di Vestfalia 1648, importante per la fine della guerra di 30 anni, il livello di sviluppo dopo la guerra è più basso rispetto alla Francia, e politicamente segna l’inizio di potenze: Prussia e Austria. In termini di diritto internazionale: ognuno ha i suoi confini, esercitano la propria sovranità etc. Prussia e Austria: codificano più o meno contemporaneamente alla Francia, ma questi codici sono diversi in primis perché in questi paesi non c’è rivoluzione ma non necessaria perché c’è un potere politico centrale più forte. Però se manca la rivoluzione ci deve essere qualcos’altro: presenza di sovrani illuminati: volontà politica che fa vedere il codice come un qualcosa voluto dall’alto: Federico II e Maria Teresa d’Austria. ALR (codice prussiano) – STRUTTURA Diritto territoriale generale: codice che unifica tutto il diritto di tutto il territorio prussiano (prima conseguenza importante utile) Introduzione: breve che contiene regole generali sul diritto. Prima parte: regole relative alla proprietà: serie di regole relative all’individuo Seconda parte: posizione dell’individuo delle varie comunità: contiene un numero cospicuo di articoli che non hanno come destinatario il singolo ma individua vari nuclei sociali al quale l’individuo fa parte: nucleo familiare, nucleo domestico, associazioni, membri di un ceto, cittadino dello stato. Assenza di rivoluzione: codice che fotografa il contesto sociali esistente: regole differenziate in base al ceto. ARL e Code civil sono entrambi prodotti del razionalismo e del giusnaturalismo ma: ARL CODE CIVIL Intero sistema giuridico in un codice Regola solo il diritto privato 17000 articoli per regolare ogni Norme generali e astratte aspetto nel dettaglio Struttura cetuale della società Frutto dell’abolizione della struttura prussiana cetuale Ideologia del Code Civil: INDIVIDUALISMO: individuo libero con patrimonio di diritti fondamentali e libertà e il codice deve garantire quella sfera personale in cui si possono esplicitare quelle varie libertà. Ideologia del Codice prussiano: PATERNALISTICO: lo stato che si pone con un atteggiamento di curare i propri sudditi, persone che devono essere accompagnate da qualcun che dall’alto gli indichi quello che è giusto e sbagliato. Il codice prussiano nasce come disciplina di tutto il giuridico, non solo di quello civile. Tentativo di racchiudere tutto l’ordinamento giuridico in un codice: conseguenza: molto lungo: 17000 articoli. Insuccesso: per queste sue caratteristiche questo codice non poteva avere applicazione al di fuori della Prussia. In vigore fino all’emanazione del BGB: nSon è in vigore perché, quando oggi si fa riferimento del codice civile tedesco si parla quello prodotto dopo l’unificazione. ABGB (austriaco)- STRUTTURA Struttura: illuminista Struttura di fondo stessa del Codice civile francese. Introduzione: ambito territoriale Parte I: persone Parte II: beni: proprietà, successioni, contratti, responsabilità civile Parte III: regole comuni (centralità della proprietà nel codice civile francese qui non c’è e quelli che sono i modi di acquisto della proprietà nel terzo libro qui si trovano nella seconda parte) Codice breve: la brevità era eccessiva quindi ha significato presenza di lacune che verranno colmate con tre NOVELLE (Teilnovellen: norme successivamente aggiunte) nel 1914-1916 che vanno a modificare estensivamente il codice: quello che rileva che i contenuti delle leggi riprendono il Codice civile tedesco ormai entrato in vigore. Elementi in comune con quello francese molti di più: Unificare le fonti del diritto: avere un unico diritto Prevede l’unificazione del soggetto del diritto: norme per l’individuo Contiene solo norme di diritto civile Statualismo garantista Ideologia liberale con definizione del diritto di proprietà che riecheggia quella del Codice civile francese: “la proprietà considerata come diritto è la facoltà di disporre a piacimento e ad esclusione di ogni altro della sostanza e degli utili di una cosa”. Dopo la caduta di Napoleone l’Austria è stata baluardo della restaurazione. Codice austriaco non corrisponde con la realtà sociale ed economica austriaca perché c’erano norme esterne al codice che contenevano norme di tipo ancora feudale. Questo codice è ancora in vigore nella Repubblica d’Austria odierna. Verso un Codice civile tedesco: Il codice tedesco non è nessuno di questi due codici ma sarà quello che verrà adottato dall’Impero. 1815: Congresso di Vienna: ci porta una rappresentazione della società politica dell’area tedesca: numero di stati si riduce drasticamente: frammentazione politica: dissoluzione del sacro romano impero. 1814: si svolge in Germania un dibattito sulla codificazione del diritto tedesco: professore di diritto tedesco Thibaut che pubblica un libro dove espone la sua idea: creare un Codice civile tedesco seguendo l’unico modello accettabile, ossia francese, come strumento che avrebbe smosso l’unificazione politica. Risposta a questo da parte di Savigny che contesta le sue idee, sostenendo che il diritto tedesco non era pronto alla codificazione perché, secondo lui, il diritto non è un insieme di principi astratti da cui si possono poi creare regole sistematiche per l’individuo, il diritto è espressione del popolo al pari della lingua: aveva maturato una sua filosofia su ciò che era il diritto. Sostiene che il codice è pericoloso perché, se il diritto è espressione dello spirito dell’uomo codificarlo vorrebbe dirlo cristallizzarlo, quindi compiere un’azione che va a snaturare il diritto. Non solo è pericoloso ma anche prematuro perché in realtà se si vuole unificare il dritto tedesco va prima studiato, compreso come prodotto storico. Secondo Savigny il diritto è espressione dello spirito del popolo: prodotto della storia di una società. L’esito di questa ricostruzione è che il compito di unificare il diritto non spettava al legislatore ma alla giurisprudenza, ossia la dottrina. Savigny afferma la centralità della dottrina, quindi lo studio del diritto per arrivare a ricostruire l’autentico diritto tedesco. Savigny è il fondatore della scuola storica. All’interno di essa si sviluppano due correnti della scuola storica: GERMANISTA: ritengono che lo spirito dell’individuo tedesco si sia espresso nel diritto tedesco medievale. Fonte principale è la consuetudine. Corrente minoritaria. Oggetto di studio: consuetudini. ROMANISTA: Savigny stesso e altri identificano lo spiritato dell’uomo nel diritto romano. Savigny era un aristocratico con ideali conservatori, ma in termini culturali l’idea era che lo spirito del popolo è formato dall’élite del popolo, gli intellettuali. La storia del diritto tedesco è la storia del dritto romano a partire dalla ricezione. Oggetto di studio: diritto romano del corpus iuris civilis. Vince Savigny. Dottrina tedesca della prima metà dell’800: sviluppo scuola storica. Seconda metà dell’800: si ha un passaggio: SCUOLA PANDETTISTICA: oggetto di studio: pandette. Cambiano le premesse culturali e il metodo. Scopo: concepiscono la loro funzione come coloro che hanno il compito di riordinare il materiale giuridico. Epoca in cui la temperia culturale: positivismo: momento delle grandi scoperte giuridiche, affermazione delle scienze esatte. Deve riordinare attraverso un metodo scientifico: crea i concetti che sono lo strumento per riordinare il materiale giuridico: METODO CONCETTUALE. Gli studiosi studiano le pandette ma con lo scopo di estrarre dei concetti giuridici, cioè, definire idee con un livello di esattezza e precisione comparabili con quelle della matematica: identificazione di elementi costitutivi. METODO DOGMATICO: una volta definito il concetto questo non può essere messo in discussione, non si ammettono eccezioni. METODO SISTEMATICO: questi concetti vengono posti in relazione l’uno con l’altro per andare a creare un sistema, devono essere coerenti tra loro. 1871: unificazione politica del Reich. Si ha una dottrina che dice che il diritto non è quello importato sul modello francese. C’è il codice originale se c’è: Volontà politica Dottrina giuridica che abbia elaborato una sua concezione originale del diritto Passa in primo luogo attraverso leggi che unificano parti del diritto tedesco: 1848: legge sui titoli di credito 186: Codice di commercio Il Codice civile tedesco è successivo all’unificazione: 1873: Emendamento costituzionale: competenza legislativa dell’Imperatore di diritto privato 1874: prima Commissione: professori della scuola pandettistica: primo progetto suscita delle critiche da parte dei germanisti e dagli ambienti del socialismo giuridico perché la disciplina dei rapporti è legata ancora al liberalismo francese. 1890: seconda commissione: cambiamenti ma non stravolgono l’idea pandettistica 1896: promulgazione 1° gennaio 1900: in vigore ‘800: SECOLO DELLA DOTTRINA: SCUOLA STORICA E SCUOLA PANDETTISTICA IDEOLOGIA E STILE È un codice conservatore, somiglianza di valori e di idee con quello francese ma a distanza di un secolo sono considerate vecchie. Si prospetta un SISTEMA CHIUSO: DEFINITIVITA’: chiara perché si sono individuati tutti i concetti esatti ed è completa COMPLETTEZZA ESCLUSIVITA’: non ci sono altre fonti Clausole Generali: formulazioni linguistiche che non hanno un contenuto predefinito ma il cui contenuto può essere stabilito solo dal giudice considerando i casi concreti: consentono un minimo di flessibilità in questo sistema molto rigido. Codice scritto da tecnici del diritto per tecnici del dritto, quindi scritto volutamente in modo complicato con l’obiettivo di essere chiari precisi e completi e non per essere comprensibile per l’individuo. Idea di diritto come sistema raffinato e completo. STRUTTURA Cinque parti: si è abbandonato Gaio con la tripartizione. Si riordina secondo una sistematica nuova che viene pensata, non risponde a quelle esigenze politiche. Parte generale: clausole genarli e definizioni (non è un’introduzione ma un intero libro, prima codice in cui si trova all’inizio un libro dove i pandettisti hanno raccolto tutti i concetti) nei libri successivi vengono utilizzati gli stessi termini stando coerenti con le definizioni date. Obbligazioni: contratti e responsabilità civile Beni: possesso, proprietà, altri diritti reali e loro trasferimento Famiglia: concezione conservatrice e patriarcale della famiglia: subordinazione femminile, discriminazione dei figli illegittimi Successioni SVILUPPI SUCCESSIVI Fino al 1918: caduta della dinastia Hohenzollern e proclamazione della Repubblica: positivismo, teoria pura del diritto, rigida adesione al testo. Repubblica di Weimar 1918-1933: nuove concezioni di tutti i diritti sociali che erano estranei da questo codice: AFFERMAZIONI DI DIRITTI SOCIALI. Si adegua grazie agli interventi del legislatore attraverso leggi speciali e delle corti in senso sociale. 1923: crisi economica e inflazione: crollo del marco. Clausole sociali: buona fede e correttezza: consente di far fronte a vicende a cui nessuno poteva pensare. Periodo nazista: 30 gennaio 1933 Hitler nominato cancelliere e si ha l’ascesa del NAZIONALSOCIALISMO: codice rimane comunque in vigore. Concezione del diritto: Diritto come mezzo di salvaguardia e sviluppo della comunità razziale Nuova teoria delle fonti del diritto: rifiuto della preminenza della legge perché la fonte suprema è la razza Persona che proclama il diritto derivante da questa fonte è il Fuhrer Si inizia a chiedere la redazione di un nuovo codice ma il periodo è troppo breve affinché questa idea venga attuata. Le clausole generali sono lo strumento attraverso il quale l’ideologia nazista può entrare dentro il codice. Questo codice comunque non viene abrogato. Si ha una campagna denigratoria contro il BGB per sostituirlo con un Codice civile popolare ma fallisce per la caduta del regime. Nel secondo dopo guerra anche la Germania si dota di una costituzione scritta e rigida, legge fondamentale del 49 che chiaramente come reazione alle vicende naziste pone la dignità dell’individuo come pilastro del nuovo assetto politico. Avrà un ruolo importante per adeguare la legislazione ai valori scritti sulla Carta costituzionale. Riscrittura in termini di obbligazioni nel 2002 come successe in Francia. Questo codice è in grado di essere applicato nel reich, durante la repubblica di Weimar, durante un regime socialista etc. Rimane in vigore fino al 1976 sostituito poi da un Codice civile socialista e reintrodotto nel 1990. CIRCOLAZIONE DEL MODELLO TEDESCO Il codice circola poco perché complesso e rigido (al contrario il Code circola perché generale e flessibile) e inoltre perché entra in vigore tardi, quando nel 1900 ormai tanti paesi avevano già un proprio codice, in più la Germania non aveva un impero coloniale. Mentre circola di più la scuola pandettistica, arrivò persino in Inghilterra. In Europa si guarda al BGB con la ricodifica del codice, come in Portogallo, l’Europa Centrale, il Giappone e la Grecia (1940). Scuola pandettistica: John Austin: come un mondo che sembra ragione dell’ordine e luce. CODICE CIVILE SVIZZERO (ZBG) Ultima grande codificazione. Esperienza di codificazione originale: In Svizzera non arriva la ricezione del diritto romano: quindi rimane un’isola di diritto consuetudinario rimanendo fonte principale dei rapporti fino all’arrivo di Napoleone. Svizzera costituita da comunità piccole e i giudici sono laici (“laico”: in contrapposizione ai giuristi che hanno una formazione tecnica universitaria) perché elettivi che non venivano scelti per le loro competenze tecniche, ma perché vincevano le elezioni locali. Arriva Napoleone e arriva anche il suo codice che lascia un segno: l’idea della codificazione è entrata in circolo. Una volta che la svizzera è tornata indipendente e viene divisa in 22 cantoni, e ogni cantone ha ottenuto la sua sovranità, ogni cantone inizia a codificare. I cantoni della parte occidentale e meridionale codificano importando il modello francese, i cantoni centrali quello austriaco, il cantone di Zurigo produce un modello nuovo ispirato alle idee del ramo germanista della scuola storica. Nella metà del XIX secolo si aveva l’esigenza di rende unitario il sistema giuridico svizzero, infatti nel 1848: la Svizzera vide rafforzarsi il legame dei cantoni e si crea un Confederazione (poteri centrali più forti). Nel 1874 si passò ad una Federazione per far sì che i cantoni rinunciassero ad una parte del loro potere per darlo a quello centrale. Uno dei poteri che viene trasferito: DIRITTO COMMERCIALE: le relazioni commerciali tra i cantoni sono più frequenti e si aveva la necessita di regolare il diritto commerciale dei cantoni. 1881: si produce un testo normativo generale: CODIFICAZIONE UNITARIA del DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI: il diritto commerciale era separato da quello civile fino a prima, quindi, la compravendita tra commercianti (lex mercatoria) era regolata diversamente da quella tra privati (diritto civile): non si ha una divisione delle varie discipline in base a mercanti o privati. Avere un diritto commerciale diviso da quello civili (tradizione di civil law): il contratto di compravendita tra commercianti aveva delle proprie regole diverse da quelle dei privati, regolati dallo ius comunae: due regolazioni distinte. Questa differenza in Francia sopravvive alla rivoluzione, come anche in Germania dove si ha il Codice civile e quello del commercio. In Svizzera invece diventa irrilevante la natura del soggetto perché si stabilisce un’unica legislazione per quegli atti che prevedono obbligazioni. 1898: potestà legislativa della federazione diventa competente del diritto civile. Gli svizzeri elaborano un codice ZBG nel 1907 che non comprendeva la materia delle obbligazioni perché questa era già stata unificata, che entrò in vigore nel 1912, vanno a modificare dove necessario il libro del diritto delle obbligazioni per risolvere una serie di antinomie. Risultato finale: codice che avrà una serie di libri e quello delle obbligazioni (nasce come legge diversa), è come se fosse l’ultimo libro del codice in quanto le sue norme sono state coordinate con quelle del codice ma non ne faceva veramente parte: formalmente sono due discipline diverse. A differenza delle altre esperienze di codificazione, questo codice non è frutto di una commissione ma di un unico giurista: Eugen Huber: un professore che già prima che avvenissero questi cambiamenti politici (da confederazione a federazione), svolge uno studio del diritto civile svizzero, una sorta di ricognizione del diritto di tutti i cantoni svizzeri, producendo un’opera onnicomprensiva, e poi incaricato nella redazione del codice perché è colui che conosce nel profondo il diritto dei cantoni della Svizzera. Huber segue il modello del cantone di Zurigo: segue il ramo germanistico della Scuola Storica e concepisce un codice pensato e scritto, a differenza della scuola pandettistica, non per un giurista tecnico ma per essere compreso dal cittadino comune. Sceglie consapevolmente di non disciplinare tutti i possibili istituti, quindi si lasciano delle lacune e questa è stata etichettata (giuristi della classificazione in base allo stile): incompleto, si sceglie consapevolmente di non prevedere la regolazione di alcuni aspetti perché non era possibile trovare un comune denominatore tra i vari aspetti dei cantoni: “DELIBERATA INCOMPLETEZZA” Questo codice non contiene una parte generale perché il giudice laico non la saprebbe gestire, però un aspetto dell’esperienza tedesca che viene utilizzata e coerente con la formazione del giudice laico: uso delle clausole generali: “ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede (essendo collegata non in una parte specifica, diventa criterio generale che può trovare applicazione i qualunque ambito) così nell’esercizio dei propri diritti come nell’adempimento dei propri obblighi”. STRUTTURA Introduzione: modello francese/austriaco no libro: 10 articoli: art.1: si preoccupa dei casi non previsti dalla legge stabilendo che “ nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore: il legislatore pone delle regole per colmare delle lacune e da delle regole ai giudici: decidere secondo la consuetudine; in mancanza di essa il giudice decide secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore: si riconosce che i giudici possono produrre diritto. La regola della separazione dei poteri qui non vale. Il giudice si deve attenere alla dottrina e alla giurisprudenza più autorevoli. Si riconosce quindi che i giudici possono produrre il diritto; quindi, non vale la separazione dei poteri. Il giudice ha dei limiti che sono la dottrina (giuristi che si sono già posti questo problema) e la giurisprudenza (corti di altri paesi: viene positivizzato il dialogo tra corti) Poi ripartizione giuridica sviluppata dalla pandettistica: Persone Famiglia Successioni Proprietà *OBBLIGAZIONI: che fanno parte nel senso sostanziale del codice Nei sistemi in cui è stato attutato una ricodificazione l’esperienza svizzera è stata fonte di ispirazione; infatti, si è svolto un trapianto giuridico in Turchia (1926). FONTI DEL DIRITTO La codificazione segnò una rottura nel sistema delle fonti della nostra tradizione. Prima la preminenza era della dottrina e il diritto era visto come fenomeno universale, con la codificazione diventa nazionale, i sistemi giuridici erano quindi nazionali. Dopo invece, il diritto si identifica nella legge che si identifica nella volontà generale. La codificazione segna anche l’affermazione di altre differenze: 1. Nasce l’idea che esistono due sfere di famiglie separate di diritto pubblico (lo stato si intromette nella sfera privata) e diritto privato (lo stato non si intromette): frutto della codificazione e le idee che stavano dietro ad essa. 2. Segna l’idea moderna nella nostra tradizione di cos’è una norma giuridica e com’è fatta: il prototipo di norma giuridica sono quelle scritte nel codice francese redatte in modo generale- astratte: è una norma generale ed astratta che viene applicata in base al caso specifico che vi si ha davanti, e che quindi si situa tra le decisioni della lite e i principi. La tradizione di common law non conosce la distinzione tra diritto privato e pubblico, ed è diversa l’idea di norma giuridica perché non si pensa alle norme del codice ma alle decisioni di un caso. 3. Ruolo del giurista: adotta un tipo di ragionamento deduttivo e interpretativo. [Per common law: ragionamento induttivo: si ragiona per caso in caso]. Ci sono molte differenze tra Common law e Civil law: per i primi comparatisti erano delle differenze abissali: comparazione si può fare solo tra continentali, quindi idea di contrapposizione (civil law: tradizione dei codice - common law: tradizione giurisprudenziale). In realtà ora tutti i comparatisti concordano di vedere come linea di tendenza di sviluppo della tradizione l’idea di una CONVERGENZA, non vuol dire che non ci siano più differenze ma si riducono. Non c’è questa netta differenza ma che le due traduzioni tendono ad avvicinarsi e che ci sono degli sviluppi che tendono ad avvicinare la tradizion

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