شرح قانون العقوبات (القسم الخاص) PDF

‫كلية الحقــوق‬ ‫جامعة المنصورة‬ ‫شرح قانون العقوبات‬ ‫(القسم اخلاص)‬ ‫دكتور‬ ‫دكتور‬ ‫أمحد فاروق زاهر‬ ‫أمحد لطفي السيد مرعي‬ ‫‪2022-2021‬‬ ‫‪-1-‬‬ ...

‫كلية الحقــوق‬ ‫جامعة المنصورة‬ ‫شرح قانون العقوبات‬ ‫(القسم اخلاص)‬ ‫دكتور‬ ‫دكتور‬ ‫أمحد فاروق زاهر‬ ‫أمحد لطفي السيد مرعي‬ ‫‪2022-2021‬‬ ‫‪-1-‬‬  ‫مقدمة‬ ‫‪.1‬أوال‪ :‬ماهية قانون العقوبات وإشكالية االصطالح‪:‬‬ ‫يعرف قانون العقوبات ‪ Droit pénal‬بكونه مجموعة القواعد القانونية التي تنظم سلطة الدولة في العقاب حال‬ ‫وقوع ما يمس بالمصالح الجوهرية التي يراها المجتمع خليقة بالحماية القانونية‪.‬وعلى ذلك‪ ،‬فإنه يتحدد من خالل‬ ‫هذا الفرع القانوني الشروط التي يكتسب بها فعل أو واقعة ما وصف الجريمة‪ ،‬وكذا النتيجة أو األثر القانوني‬ ‫‪1‬‬ ‫المترتب على وقوع تلك األخيرة والمتمثل في الجزاء ‪.‬ومن ثم فإن النصوص التي تضمها مدونة العقوبات ‪Code‬‬ ‫‪ pénal‬تتألف عادة من شقين‪ ،‬يكونا سويا ما نسميه القاعدة الجنائية الموضوعية ‪.Règle pénale objective‬أما أولهما‬ ‫فهو شق التكليف أو التجريم‪ ،‬أما اآلخر فهو شق الجزاء‪.‬ويعنى األول ببيان األوامر أو النواهي التي يتوجب على‬ ‫األفراد القيام بها أو االمتناع عنها‪ ،‬أما الشق اآلخر فينصرف لبيان األثر القانوني المترتب على مخالفة الشق‬ ‫األول من القاعدة الجنائية‪ ،‬أال وهو الجزاء الجنائي‪ ،‬الذي يتخذ إما رافد العقوبات‪ ،‬وإما نموذج التدابير‬ ‫االحترازية‪.‬ونؤكد على أن هذين الشقين يكمل أحدهما اآلخر‪ ،‬فال تجريم بغير جزاء‪ ،‬وال جزاء بدون جريمة‪.‬‬ ‫ويدرج الفقه على تسمية القواعد التي تنظم الجرائم والعقوبات بمسمى "قانون العقوبات"‪ ،‬بحسبان أن الصفة‬ ‫العقابية هي ما تتميز به تلك القواعد عن غيرها من القواعد القانونية األخرى‪ ،‬وبحسبان أن التكليف عادة ال يرد‬ ‫بصورة صريحة ‪ ،‬فالقاعدة الجنائية ال تتوجه للفرد بقولها له مثال ال تقتل أو ال تسرق‪ ،‬وإنما تنهى عن تلك‬ ‫األفعال ضمنا من خالل تخصيص وتبيان العقوبات المحتمل توقيعها على من يرتكب أي من تلك األفعال‪.‬ويظهر‬ ‫ذلك جليا في العديد من آيات القرآن الكريم التي تتضمن تبيان لقواعد النظام الجنائي اإلسالمي ومنها قوله عز‬ ‫وجل عند بيان أحكام جريمة الحرابة‪" :‬إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله ويسعون في األرض فسادا أن‬ ‫يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خالف أو ينفوا من األرض ذلك لهم خزي في الدنيا ولهم في اآلخرة‬ ‫عذاب عظيم"‪.2‬وأيضا قوله سبحانه وتعالى‪":‬والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا نكالا من الله‬ ‫والله عزيز حكيم"‪3‬وكذلك قوله تعالى‪" :‬الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مئة جلدة ولا تأخذكم بهما رأفة في‬ ‫دين الله إن كنتم تؤمنون بالله واليوم الآخر وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين"‪.4‬وفي بيان عقوبة القذف قوله‬ ‫سبحانه وتعالى‪" :‬والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة‬ ‫أبدا وأولئك هم الفاسقون"‪.5‬وهو ذات األمر الذي تعرفه المدونات العقابية في النظم الجنائية األخرى التي يرد‬ ‫شق العقاب فيها صريحا في صيغة‪" :‬يعاقب بعقوبة كذا‪ ،‬كل من ارتكب كذا من األفعال" (المواد ‪ 77‬وما بعدها‬ ‫عقوبات)‪.6‬‬ ‫بيد أن البعض من الفقه قد اعترض على تسمية هذه القواعد الموضوعية باسم قانون العقوبات قائلين بأنها تسمية‬ ‫قاصرة ذلك أنها توحي بأن موضوع تلك القواعد هو العقوبات فقط دون الجرائم‪ ،‬عالوة على أن تطور قانون‬ ‫العقوبات من ناحية شق التجريم قد الزمه تطور في األثر القانوني المترتب على انتهاك األفعال المحظورة بحيث‬ ‫لم يعد يقتصر على مجرد توقيع العقوبة بل إن من األفعال ما يتقرر له أجزية تسمى "بالتدابير االحترازية" تتواجد‬ ‫جنبا إلى ج نب مع العقوبة وربما في مدونة واحدة تفتقر إلى الصبغة العقابية بحسبانها ال تستهدف توجيه لوم إلى‬ ‫الجاني على مسلكه اإلجرامي بل مجرد حماية ووقاية المجتمع من الخطورة اإلجرامية الكامنة في الشخص‪.‬‬ ‫وهذا النقد يطول بذاته التسمية التي تخيرتها بعض البلدان العربية كالقانون السوري واللبناني واألردني‪ ،‬وكذلك‬ ‫مشروع قانون العقوبات الموحد لعام ‪ ،1961‬والنظام الجزائي الموحد الصادر عن مجلس التعاون لدول الخليج‬ ‫‪ 1‬حسني‪ ،‬محمود نجيب‪ ،‬شرح قانون العقوبات‪ ،‬القسم العام‪ ،‬ط‪ ،4‬دار النهضة العربية‪ ،1977 ،‬ص‪ ،1‬سرور‪ ،‬أحمد فتحي‪ ،‬الوسيط في قانون العقوبات‪،‬‬ ‫ج‪ ،1‬القسم العام‪ ،‬دار النهضة العربية ‪ ،1985‬ص‪ ، 3‬عبد الستار‪ ،‬فوزية‪ ،‬شرح قانون العقوبات‪ ،‬القسم العام‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،1987 ،‬ص‪،3‬‬ ‫سالمة‪ ،‬مأمون‪ ،‬قانون العقوبات‪ ،‬القسم العام‪ ،‬ط‪ ،1984 ،4‬ص‪ ،5‬جمال الدين‪ ،‬عبد األحد‪ ،‬المبادئ الرئيسية للقانون الجنائي‪ ،‬ج‪ ،1‬النظرية العامة‬ ‫للجريمة‪ ،‬ط‪ ،1997 ،5‬ص‪ ، 6‬مهدي‪ ،‬عبد الرءوف‪ ،‬شرح القواعد العامة لقانون العقوبات‪ ،2003 ،‬ص‪ ،6‬الغريب‪ ،‬محمد عيد‪ ،‬شرح قانون العقوبات‪،‬‬ ‫القسم العام‪ ،2002-2001 ،‬ص‪ ،3‬أبو خطوة‪ ،‬أحمد شوقي‪ ،‬شرح األحكام العامة لقانون العقوبات‪ ،‬ج‪ ، 1‬النظرية العامة للجريمة‪ ،‬دار النهضة العربية‪،‬‬ ‫‪ ،1999‬ص‪.3‬‬ ‫‪ 2‬سورة المائدة‪ ،‬اآلية ‪.33‬‬ ‫‪ 3‬سورة المائدة‪ ،‬اآلية ‪.38‬‬ ‫‪ 4‬سورة النور‪ ،‬اآلية ‪.2‬‬ ‫‪ 5‬سورة النور‪ ،‬اآلية ‪.4‬‬ ‫‪ 6‬مهدي‪ ،‬عبد الرءوف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬الموضع السابق‪.‬‬ ‫‪-2-‬‬ ‫العربي عام ‪ 11997‬للتعبير عن هذا الفرع القانوني‪ ،‬وذلك في اصطالح "القانون الجزائي" بحسبان أن لفظ‬ ‫الجزاء يتسع ليشمل العقوبة والتدابير االحترازية معا‪ ،‬ففضلا عن أن تلك التسمية قاصرة الداللة من ناحية‬ ‫الموضوع شأنها شأن التسمية السابقة حيث ال تدخل في طياتها شق التجريم من القاعدة الجنائية‪ ،‬فإنها أيضا ال‬ ‫تعبر عن الطبيعة الجنائية للجزاء التي يتميز بها هذا الفرع عن غيره من األفرع القانونية المنطوية على أجزية‬ ‫كالقانون اإلداري والقانون المدني‪.2‬‬ ‫ولدينا أن هذا المسمى ‪ -‬النظام أو القانون الجزائي ‪ -‬يصبح واضحا العوار إذا ما استبان لنا أن التدابير االحترازية‬ ‫– وكما سلف القول – ليست إال مجموعة من اإلجراءات الوقائية التي تتخذ لمنع أو للحد من الخطورة اإلجرامية‬ ‫لدي شخص ما بهدف الدفاع عن المجتمع‪ ،‬دون أن تعبر عن معنى اللوم ومتجردة من المعنى الخلقي ومعنى‬ ‫اإليالم المقصود المالزمان للعقوبة‪ ،‬ومن ثم لم يعلق توقيعها على ثبوت خطأ جنائي قبل من توقع عليه أو بتوافر‬ ‫مقومات المسئولية الجنائية‪.‬وهكذا أمكن توقيعها قبل المجنون وفاقد أو ناقص اإلدراك وصغير السن حال ارتكابه‬ ‫لجريمة‪. 3‬وفوق كل ذلك فإن لفظ الجزاء من الناحية اللغوية كما يدل على العقاب فإنه يعبر أيضا عن معنى‬ ‫الثواب‪ ،‬ومنه قوله تعالى‪" :‬أولئك يجزون الغرفة بما صبروا ويلقون فيها تحية وسلاما"‪.4‬وأيضا قوله عز وجل‪:‬‬ ‫"والذين آمنوا وعملوا الصالحات لنكفرن عنهم سيئاتهم ولنجزينهم أحسن الذي كانوا يعملون"‪.5‬‬ ‫ولعل هذا ما حدا ببعض الفقه أن يفضل اصطالح "القانون أو النظام الجنائي ‪ "Droit criminel‬ليصبح داال على تلك‬ ‫القواعد الموضوعية بشقيها التجريم والجزاء‪.6‬وتأتي تلك التسمية إما نسبة إلى الجناية بحسبانها أخطر وأقدم‬ ‫أنواع األفعال المعتبرة جرائم في األنظمة العقابية الوضعية‪ ،‬وإما لكون الجناية لغة تعني الجريمة أو االعتداء‪،‬‬ ‫وعليه استقرت الكتابات الشرعية عند الحديث عن أقسام الجرائم في الشريعة اإلسالمية‪.‬وهذا المسمى – في رأي‬ ‫معتنقيه ‪ -‬يصدق على الجريمة بحسبانها الفعل أو المحرك‪ ،‬أما العقاب كأثر قانوني مترتب على ارتكابها فما هو‬ ‫إال رد الفعل‪ ،‬وما من شك أن نسبة األمور إلى الفعل بحسبانه األصل أكثر اتساقا مع المنطق من نسبتها إلى‬ ‫األثر‪.7‬غير أنه قد عيب على هذا المسمى اقتصاره على نوع واحد من الجرائم‪ ،‬أال وهو الجنايات‪ ،‬والمعلوم أنه‬ ‫في األنظمة العقابية الوضعية ليست كل الجرائم من الجنايات‪ ،‬ومن ثم تنعدم القيمة القانونية لهذا المسمى في‬ ‫التشريعات ا لتي تأخذ بالتقسيم الثنائي للجرائم المتمثل في الجنح والمخالفات‪ ،‬كالقانون اإليطالي لعام ‪ 1889‬وعام‬ ‫‪ ، 1930‬وكذا في التشريعات التي لم تعتمد تقسيما للجرائم وإنما اقتصرت على تصنيف وتنويع العقوبات كما هو‬ ‫الشأن في قوانين روسيا ويوغسالفيا السابقة ورومانيا‪.8‬كما يالحظ أن تعبير "الجنائي" يطلق على العديد من‬ ‫النظم والمبادئ التي ال تختص بالتكوين القانوني للجنايات وحدها‪ ،‬وإنما تتسع لكل الجرائم‪ ،‬ومنها مفاهيم القصد‬ ‫الجنائي‪ ،‬والمساهمة الجنائية‪ ،‬والمسئولية الجنائية‪.9‬‬ ‫والواقع أن هذا الخالف الفقهي حول مسمى هذا الفرع القانوني ال يعكس فقط خالفا اصطالحيا ولكن يعكس أيضا‬ ‫خالفا في المعتقد والفلسفة التي تقف وراء هذا المصطلح‪.‬فلدى أنصار االتجاه الكالسيكي والنيوكالسيكي فالميل‬ ‫نحو اصطالح قانون العقوبات بحسبان أن العقوبة لدى هذا االتجاه هي وحدها الجزاء على مخالفة شق التكليف‬ ‫في القاعدة الجنائية مع إمكانية األخذ بالتدابير االحترازية في حاالت محدودة‪.‬أما تسمية النظام أو القانون الجنائي‬ ‫‪ -‬وكذا النظام أو القانون الجزائي ‪ -‬فهي المعتمدة لدى أنصار المدرسة الوضعية وكذا مدارس الدفاع االجتماعي‬ ‫المتنوعة التي تعلي من شأن التدابير االحترازية في مكافحة الجريمة‪.‬‬ ‫والحق أننا نميل إلى مسمى "قانون العقوبات" – الذي درج جل الفقه العربي على استخدامه‪ ،‬وإليه مال المشرع‬ ‫المصري بدوره حين اعتمده كمسمى للمدونة التي صدر بها القانون رقم ‪ 58‬لسنة ‪ ،1937‬والتي تعتبر المدونة‬ ‫‪ 1‬يسمى هذا النظام بوثيقة الدوحة‪.‬وقد وافق عليه وزراء العدل بمجلس التعاون لدول الخليج العربي في اجتماعهم التاسع الذي عقد بالدوحة في الفترة ‪8-6‬‬ ‫جمادى اآلخرة ‪1418‬هـ الموافق ‪ 9-7‬أكتوبر ‪1997‬م‪ ،‬ثم وافق عليه المجلس األعلى في دورته الثامنة عشرة التي عقدت في دولة الكويت بتاريخ‬ ‫‪20‬ـ‪ 22‬ديسمبر ‪1997‬م كقانون استرشادي لمدة أربع سنوات‪.‬‬ ‫‪ 2‬مصطفى‪ ،‬محمود‪ ،‬أصول قانون العقوبات في الدول العربية‪ ،‬ط‪ ،1983 ،2‬ص‪ ،23‬عبد الستار‪ ،‬فوزية‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،5‬الغريب‪ ،‬محمد عيد‪،‬‬ ‫المرجع السابق‪ ،‬ص‪.4‬‬ ‫‪ 3‬لمزيد من التفصيل راجع مؤلفنا‪ ،‬المدخل لدراسة الظاهرة اإلجرامية والحق في العقاب‪ ،‬ج‪ ،2‬الحق في العقاب‪ ،‬فلسفته وكيفية اقتضاءه‪،2003-2002 ،‬‬ ‫ص‪ 231‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 4‬سورة الفرقان‪ ،‬اآلية ‪.75‬‬ ‫‪ 5‬سورة العنكبوت‪ ،‬اآلية ‪.7‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, T. I, Cujas, Paris, 1981 ; G. Vidal et J. Magnol, Cours de droit‬‬ ‫‪criminel et de science pénitentiaire, 9ème éd. 1947.‬‬ ‫‪ 7‬راشد‪ ،‬علي‪ ،‬القانون الجنائي‪ :‬المدخل وأصول النظرية العامة‪ ،‬ط‪ ،2‬دار النهضة العربية‪ ،1974 ،‬ص‪ ،9‬عوض‪ ،‬محمد محي الدين‪ ،‬القانون الجنائي‪:‬‬ ‫مبادئه األساسية ونظرياته العامة‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬مطبعة جامعة القاهرة‪ ،1981 ،‬ص‪.3‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪T. Delogu, La loi pénale et son application, 1956-1957, p. 241.‬‬ ‫‪ 9‬وهو ازدواج تعرفه اللغات األجنبية ‪ ،‬فلفظ ‪ Délit‬الذي يعبر عن معنى الجنحة في اللغة الفرنسية يدل بذاته وفي ذات اللغة عن الجريمة بصفة عامة‪.‬‬ ‫‪-3-‬‬ ‫األم التي حذت غالب التشريعات العربية حذوها تبويبا وصياغة ‪ -‬مرتئين أن االنتقادات التي وجهت إلى هذه‬ ‫التسمية مبالغ فيها‪ ،‬ذلك أن القول بأن هذه التسمية تدل على أن موضوع هذا الفرع القانوني هو العقوبات فقط‬ ‫مردود عليه بأن العقاب مالزم للتجريم‪ ،‬فال عقاب في المجال الجنائي بغير جريمة‪ ،‬وال جريمة إال إذا قرر لها‬ ‫المشرع عقوبة‪.‬وهكذا فإن مسمى قانون العقوبات يفترض حتما أن هذا الفرع يبين الوقائع التي تعد حال ارتكابها‬ ‫جرائم وما يفرض لها من عقوبات‪.‬كما أن القول بأن تسمية قانون العقوبات قاصرة عن اإلحاطة بالتدابير‬ ‫االحترازية مردود عليه بأن العقوبات ما تزال هي األثر القانوني األكثر شيوعا واألهم المترتب على وقوع‬ ‫الجريمة‪ ،‬وليس من العيب في شيء أن يعبر عن الكل بالجزء األهم منه‪.‬يضاف إلى ذلك أن التدابير االحترازية‬ ‫في حقيقتها ال تختلف عن العقوبة من حيث المفهوم العام للجزاء الجنائي‪ ،1‬الذي ينصرف إلى األثر القانوني‬ ‫المترتب على مخالفة أوامر المشرع ونواهيه‪.‬‬ ‫ونزيد على كل ذلك أنه وإن أمكن استخدام اصطالحا قانون العقوبات أو القانون الجنائي أو قانون العقوبات‬ ‫كمترادفين‪ ،‬إال أنه يبدو أن اصطالح "القانون الجنائي أو النظام الجزائي" أكثر اتساعا وشموال من قانون‬ ‫العقوبات‪ ،‬حيث يشمل إلى جانب القواعد الجنائية الموضوعية‪ ،‬تلك القواعد اإلجرائية ‪ Règles procédurales‬التي‬ ‫يضمها قانون اإلجراءات الجنائية والتي تنظم كيفية اقتضاء الدولة حقها في العقاب‪ ،‬وذلك من خالل تبيان الطرق‬ ‫أو السبل الواجبة اإلتباع عقب وقوع الجريمة من أجل الكشف عن مرتكبيها فاعلين أو شركاء‪ ،‬تلك السبل التي‬ ‫يضمها عادة مراحل ثالث تبدأ بجمع االستدالالت وتمر بالتحقيق وتنتهي بالمحاكمة‪.‬‬ ‫‪.2‬ثانيا‪ :‬ذاتية قانون العقوبات‪:‬‬ ‫إذا كان قد ترجح في الفقه أن قانون العقوبات هو أحد فروع القانون العام‪ 2‬بحسبانه يستهدف صالحا عاما حال‬ ‫‪3‬‬ ‫التجريم والعقاب‪ ،‬إال أن تساؤال قد ثار حول ذاتية هذا الفرع في مواجهة الفروع القانونية األخرى غير العقابية‬ ‫‪ ، Branches extra pénales‬ذلك أنه من المعلوم أن من المصالح المجتمعية ما تتكفل بتنظيمه وحمايته فروع قانونية‬ ‫أخرى بخالف قانون العقوبات‪.‬فحق الملكية مفهوم قانوني ينظمه فرع القانون المدني ويحميه النظام الجنائي‬ ‫بعقابه على السرقة (سورة المائدة‪ ،‬آية ‪ ،38‬م‪ : 311.‬م‪ 326.‬عقوبات) والنصب أو االحتيال (سورة البقرة‪ ،‬آية‬ ‫‪ ،188‬م‪ : 336.‬م‪ 339-.‬عقوبات) وخيانة األمانة (سورة المائدة‪ ،‬آية ‪ ،1‬م‪ : 340.‬م‪ 343.‬عقوبات) والحريق‬ ‫(م‪ : 252.‬م‪ 259.‬عقوبات) واإلتالف (م‪ : 354.‬م‪ 368.‬عقوبات)‪...‬الخ‪.‬كما أن قانون العقوبات يحمي حقوقا‬ ‫يقررها القانون التجاري بعقابه على التفالس بالتدليس وبالتقصير (م‪ : 328.‬م‪ 335.‬عقوبات)‪ ،‬والغش في‬ ‫المعامالت وعقود االستهالك (م‪ 345.‬عقوبات‪ ،‬وكذلك الشق الجنائي من قانون حماية المستهلك‪ ،)4‬وحماية‬ ‫المنافسة ومنع االحتكار (قانون حماية المنافسة ومنع الممارسات االحتكارية رقم ‪ 3‬لسنة ‪ ،)2005‬وإصدار الشيك‬ ‫بدون رصيد (م‪ : 533.‬م‪ 539.‬من قانون التجارة الجديد رقم ‪ 17‬لسنة ‪.)1999‬كما يدعم قانون العقوبات حقوقا‬ ‫تقررها قوانين األحوال الشخصية‪ ،‬مثال ذلك حمايته حقوق الزوجية بعقابه على الزنا (سورة النور‪ ،‬آية ‪،2‬‬ ‫م‪ : 273.‬م‪ 277.‬عقوبات)‪ ،‬وحمايته حق الحضانة بعقابه من يمتنع عن تسليم طفل إلى من له الحق في حضانته‬ ‫(م‪ 292.‬عقوبات) وعقابه على االمتناع عن أداء دين النفقة (م‪ 293.‬عقوبات)‪.‬وهذا الفرع يحمي أيضا حقوقا‬ ‫للدولة يقرها القانون ا لدستوري‪ ،‬كحمايته حق الدولة في االحتفاظ بشكلها الدستوري‪ ،‬فيعاقب على اإلخالل بأمن‬ ‫‪ 1‬هذا وقد أكدت محكمة النقض المصرية في أحكامها "أن الجزاءات التقوي مية المقررة للمجرمين األحداث وإن كانت لم تذكر بالمواد ‪ 9‬وما يليها من قانون‬ ‫العقوبات‪ ،‬المبينة ألنواع العقوبات األصلية والتبعية‪ ،‬إال أنها في الواقع عقوبات حقيقية نص عليها قانون العقوبات في مواد أخرى لصنف خاص من‬ ‫الجناة هم األحداث ألنه رآها أكثر مالئمة ألحوالهم وأعظم أثرا في تقويم أخالقهم‪.‬نقض ‪ 17‬أبريل ‪ ،1930‬مجموعة القواعد القانونية‪ ،‬ج‪ ،2‬رقم ‪،24‬‬ ‫ص‪ 16 ،16‬يناير ‪ ،1933‬مجموعة القواعد القانونية‪ ،‬ج‪ ،3‬رقم ‪ ،75‬ص‪ 20 ،108‬ديسمبر ‪ ، 1937‬مجموعة القواعد القانونية‪ ،‬ج‪ ،4‬رقم ‪،135‬‬ ‫ص‪. 130‬كما أن أكدت في قضاء أخر أن "التدابير التي نصت عليها المادة ‪ 48‬مكررا من القانون رقم ‪ 182‬لسنة ‪1960‬بشأن مكافحة المخدرات‬ ‫وتنظيم استعمالها واالتجار فيها هي قيود تحد من حرية المحكوم عليه ويغلب اإليالم فيها على العالج‪ ،‬بما يجعلها تدبيرا تحفظيا ال عالجيا‪ ،‬ومن ثم فهي‬ ‫عقوبات جنائية بالمفهوم القانوني‪ ،‬وإن كانت لم تذكر بالمواد ‪ 9‬وما يليها من قانون العقوبات ضمن العقوبات األصلية والتبعية‪ ،‬ما دامت القوانين العقابية‬ ‫قد نصت عليها لصنف خاص من الجناة جعلت من خطورتهم اإلجرامية جريمة في ذاتها رغم أنها لم تفضي بعد إلى جريمة بالفعل‪ ،‬ورتبت لها جزاء‬ ‫يقيد من حرية الجاني"‪.‬نقض ‪ 4‬يناير ‪ ،1971‬مجموعة أحكام النقض‪ ،‬س‪ ،22‬رقم ‪ ،6‬ص‪ 12 ،23‬أبريل ‪ ،1970‬مجموعة أحكام النقض‪ ،‬س‪ ،21‬رقم‬ ‫‪ ،135‬ص‪. 566‬والحق أننا نأخذ من هذه األحكام بالقدر الذي يبين أن كال النوعين من الجزاءات ينبعان من معين واحد‪ ،‬ولكننا ال نوافق محكمتنا العليا‬ ‫في اعتبار التداب ير االحترازية نوعا من العقوبات‪ ،‬ذلك أن بين النوعين من الجزاءات فروق واضحة من حيث الطبيعة أو الهدف‪.‬موقنين أن ما دفع‬ ‫محكمة النقض لهذا التفسير ما هو إال أن قانون العقوبات المصري الحالي لسنة ‪ 1937‬ال يضع نظاما مستقلا للتدابير االحترازية‪.‬‬ ‫‪ 2‬راجع في تأييد ذلك‪ ،‬حسني‪ ،‬محمود نجيب‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،6-5‬سرور‪ ،‬أحمد فتحي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 7‬وما بعدها‪ ،‬سالمة‪ ،‬مأمون‪ ،‬المرجع‬ ‫السابق‪ ،‬ص‪ 8‬وما بعدها‪ ،‬عبد الستار‪ ،‬فوزية‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،7-6‬مهدي‪ ،‬عبد الرءوف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،9-8‬الغريب‪ ،‬محمد عيد‪ ،‬المرجع‬ ‫السابق‪ ،‬ص‪ ،13-12‬أبو خطوة‪ ،‬أحمد شوقي‪ ،‬ص‪.6‬‬ ‫‪R. Garraud, Traité théorique et pratique du droit pénal français, T. I, Paris, 1913, p. 61 ; G. Vidal et J. Magnol, op.‬‬ ‫‪cit., p. 66.‬‬ ‫‪ 3‬لمزيد من التفصيل في الموضوع‪:‬‬ ‫‪G. Stéfani, Préface, in Quelques aspects de l’autonomie de droit pénal, 1956 ; R. Vouin, Justice criminelle et‬‬ ‫‪autonomie de droit pénal, D. 1947, p. 80 et s.‬‬ ‫‪ 4‬الصادر بالقانون رقم ‪ 181‬لسنة ‪ ،2018‬الجريدة الرسمية‪ ،‬ع‪( 37‬تابع)‪ 13 ،‬سبتمبر ‪.2018‬‬ ‫‪-4-‬‬ ‫الدولة من جهة الداخل (م‪ : 86.‬م‪ 102.‬مكررا عقوبات)‪ ،‬ويحمي حقوقا يقررها القانون اإلداري كحمايته حق‬ ‫الدولة في نزاهة الوظيفة العامة وصونها من العبث بالعقاب على جرائم الرشوة (م‪ 103.‬وما بعدها عقوبات)‪،‬‬ ‫وحقها في حماية أموالها بالعقاب على جرائم االختالس (م‪ : 112.‬م‪ 119.‬مكررا عقوبات)‪ ،‬وحقها في أن يتمتع‬ ‫موظفوها باالستقالل والطمأنينة في عملهم‪ ،‬بعقابه على جرائم االعتداء على الموظفين (م‪ : 133.‬م‪137.‬‬ ‫عقوبات)‪ ،‬وعقابه على استغالل الوظيفة العامة وإساءة استعمال السلطة (م‪ : 126.‬م‪ 132.‬عقوبات)‪.‬‬ ‫وقد يوحي العرض السابق بأن القانون الجنائي ليس إال فرعا قانونيا ذو طبيعة جزائية فقط ‪Branche juridique à‬‬ ‫‪ ،nature sanctionnateur‬أي يلعب دورا ثانويا في النظام القانوني العام باعتباره ال يقرر حقوقا وإنما يحمي ما‬ ‫تقرره األفرع القانونية األخرى من حقوق‪ ،‬األمر الذي يفقد ربما هذا الفرع ذاتيته في مواجهة األفرع القانونية‬ ‫األخرى‪ ،1‬ويقصر دور الجزاءات الجنائية على المساعدة على تمكين هذه األفرع من أداء وظيفتها االجتماعية‪،‬‬ ‫بحسبان أن هذه الجزاءات ‪ -‬إذا ما قورنت بالجزاءات الخاصة لألفرع القانونية األخرى ‪ -‬هي أغلظ الجزاءات‬ ‫وأشدها خطورة‪ ،‬لكونها تنال أحيانا من مال الفرد أو حريته أو اعتباره وأحيانا تصيبه في حياته‪.‬‬ ‫وهذه الوجهة من النظر قد حاول تدعيمها الفقيه األلماني كارل بندنج‪ Karl Binding 2‬بقوله أن مصدر الصفة غير‬ ‫المشروعة لل فعل اإلجرامي ال ينصرف إلى النص العقابي الذي قرر الجزاء وإنما يرتبط المصدر بوجود قاعدة‬ ‫قانونية غير عقابية تقرر أمرا أو نهيا يفرض له النظام الجنائي من بعد جزاء حال مخالفته‪.‬ورأى بندنج يدعمه‬ ‫اعتقاده بأن القاعدة الجنائية ال مجال لتطبيقها إال إذا ارتكبت الجريمة وتعين إقرار العقاب بحق مرتكبها‪ ،‬وحيث‬ ‫أن المجتمع بحاجة لقواعد سلوك توجه أنشطة األفراد كافة تطبق ولو لم ترتكب جريمة لذا وجب خلق قواعد‬ ‫قانونية غير جنائية مستقلة قد يفرض عليها المشرع العقابي قالب الحماية الجنائية في شكل نصوص حامية للحق‬ ‫الذي تولد عن النصوص غير العقابية‪.‬وهذا األمر يصدق على كثير من القواعد القانونية التي تقرر حقوقا يفرض‬ ‫لها المشرع الجنائي عقابا حال العدوان عليها‪ ،‬ومنها مثال فكرتا الملكية والحيازة المعروفتين في القانون المدني‬ ‫واللتين نالتا عناية المشرع الجنائي في عدد من جرائم االعتداء على األموال‪.‬‬ ‫‪Prévention générale‬‬‫غير أن هذا الرأي يهدمه أن القواعد الجنائية تستهدف من بين ما تستهدفه تحقيق الردع العام‬ ‫‪3‬‬ ‫وهى وظيفة تمارس قبل ارتكاب الجريمة وبعدها من أجل تحذير الكافة من السقوط في براثن اإلجرام ‪.‬كما أن‬ ‫هذا الرأي ال يصدق حال تقرير جزاء جنائي لحماية حق لم يتولد عن قاعدة غير جنائية‪ ،‬كما هو الشأن بصدد‬ ‫جرائم العدوان على الحق في الحياة‪ ،‬أو في سالمة الجسم‪ ،‬أو العرض‪ ،‬فال شك أن في هذا الوضع يكون نشوء‬ ‫الحق وعقابه جنائيا خالصا‪ ،‬ويكون نص التجريم هو مصدر عدم المشروعية‪ ،‬ال كما يقول "بندنج" أن النص‬ ‫الجنائي الذي يقرر الجزاء يفترض ضمنا وجود قاعدة قانونية غير عقابية لم يصرح بها المشرع‪.‬‬ ‫ولدينا أن لقانون العقوبات استقالليته وطابعه الذاتي في عالقاته مع فروع القانون األخرى‪ ،‬دون أن نقصد بتلك‬ ‫الذاتية إعالن "صيحة حرب" ضد فروع القانون األخرى‪ ،‬ذلك أن ثبوت الذاتية لقانون العقوبات هو أمر مستمدة‬ ‫من طبيعة الدور الذي يقوم به هذا الفرع في تنظيم الحياة في المجتمع‪ ،4‬دون أن يتعارض ذلك مع اتساقه وتعاونه‬ ‫مع غيره من فروع القانون من أجل كفالة نظام قانوني عام متكامل قادر على تنظيم ما يتوالد داخل المجتمع من‬ ‫روابط‪.‬ودليلنا في ذلك أن قانون العقوبات يحمي المصالح األساسية للمجتمع اإلنساني‪ ،‬وليست المصالح الفردية‪،‬‬ ‫فهو يحمي أمن الدولة‪ ،‬والحق في الحياة‪ ،‬والحق في سالمة الجسم‪ ،‬والحق في صيانة العرض‪ ،‬والحق في الشرف‬ ‫واالعتبار‪ ،‬وهي حقوق ال ينظمها فرع بعينه من فروع القانون ولكن تستخلص من النظام القانوني في مجموعه‪،‬‬ ‫واستأثر بالعقاب عليها فرع قانون العقوبات‪ ،‬لذا تسمى بالقواعد الجنائية الخالصة ‪.Règles purement pénales‬كما‬ ‫أن هذا الفرع حين يتدخل بحماية حق تولد عن فرع قانوني أخر فإنه ال يحمى هذا الحق لتحقيق ذات الهدف الذي‬ ‫يرمي إليه هذا الفرع األخير‪ ،‬فالقانون المدني حين يحمي الملكية فإن ذلك يكون بغية تحقيق مصلحة فردية‪ ،‬أما‬ ‫قانون العقوبات حين يحمي الملكية بالعقاب على السرقة والنصب واإلتالف‪...‬الخ فما ذلك إال لتأمين الدور الذي‬ ‫تلعبه الملكية كمصلحة اجتماعية‪.5‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪R. Garraud, op. cit., p. 208 ; ; G. Vidal et J. Magnol, op. cit., p. 75.‬‬ ‫‪ 2‬في عرض هذ ا الرأي‪ ،‬حسني‪ ،‬محمود نجيب‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.10-9‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪T. Delogu, op. cit., p. 188.‬‬ ‫‪ 4‬في ذات المعنى‪ ،‬الغريب‪ ،‬محمد عيد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.15‬‬ ‫‪ 5‬الصيفي‪ ،‬عبد الفتاح‪ ،‬القاعدة الجنائية ‪ ،‬بيروت ‪ ،1967 ،‬ص‪ 32‬وما بعدها‪ ،‬عبيد‪ ،‬حسنين‪ ،‬فكرة المصلحة في قانون العقوبات‪ ،‬المجلة الجنائية القومية‪،‬‬ ‫ع‪ ،2‬يوليو ‪ ،1974‬ج‪ ،17‬رقم ‪ ،1‬ص‪ 237‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪R. Merle et A. Vitu, op. cit., p. 214 et s.‬‬ ‫‪-5-‬‬ ‫يضاف إلى ذلك أن نطاق حماية قانون العقوبات يختلف عن نطاق حماية القوانين األخرى غير العقابية حتى إذا لم‬ ‫يدخل تعديلا على مدلول النظام الذي استمده من قانون آخر‪ ،‬فقد يقصر قانون العقوبات حمايته على جزء من‬ ‫المصلحة التي تنظمها القوانين األخرى‪ ،‬أو يقصرها على وسائل معينة لالعتداء عليها‪ ،‬بمعنى أن قانون العقوبات‬ ‫ينفرد بذاتيته في تحديد مفاهيم وحدود الحقوق المقررة في فروع أخرى من القانون‪.1‬فالمشرع الجنائي ال يحمي‬ ‫ملكية العقار على نفس النحو الذي يحمي به ملكية المنقول‪ ،‬وال يحمي ملكية المنقول ضد كل صور االعتداء‬ ‫عليها‪ ،‬وإنما يجعل نطاق حمايته مقتصرا على صور معينة‪ ،‬فمدى حماية حق الملكية من الناحية الجنائية يختلف‬ ‫عن مدى حمايتها من الناحية المدنية‪.‬‬ ‫ذات األمر يقال حين يحظر القانون المدني الغش أو التدليس ويعتبره من أسباب البطالن فإن ذلك ال يكون في‬ ‫ذات النطاق الذي يحظره قانون العقوبات‪ ،‬الذي يعطي للتدليس – في مادة النصب ‪ -‬مفهوما أضيق من ذلك‬ ‫المعروف في القانون المدني‪.2‬كذلك حين يعطى قانون العقوبات لإلكراه مفهوما أضيق مما هو مقرر في القانون‬ ‫المدني كسبب للبطالن‪ ،‬قاصرا العقاب على اإلكراه الذي يبلغ حدا من القوة والتهديد‪.‬عالوة على ذلك فإن القانون‬ ‫المدني يهتم فقط باألفعال التي ترتب ضرر ا للغير‪ ،‬في حين أن قانون العقوبات ينظر إلى األفعال في ذاتها ولو لم‬ ‫يترتب عليها ضرر‪ ،‬ومن هنا جاء عقابه على الشروع في كثير من الجرائم ولو أوقف أو خاب مسعى الجاني في‬ ‫تحقيق ما بدء في تنفيذه (م‪ 45.‬عقوبات)‪.‬‬ ‫وتتجلى ذاتية قانون العقوبات في أوضح صورها في الحالة التي يدخل فيها هذا الفرع تعديلا على مفهوم النظام‬ ‫الذي استمده من فرع قانوني آخر‪.‬ويتضح لنا ذلك حال المقارنة بين مفهوم الموظف العام في جريمة الرشوة‬ ‫وذلك المفهوم الذي يستقر لدى فقه القانون اإلداري‪ ،‬إذا نلحظ أن قانون العقوبات قد تبنى مفهوما أعم وأشمل من‬ ‫ذلك ا لذي تقرره في هذا الفرع األخير حين أسبغ صفة الموظف العام على أشخاص ليست لهم هذه الصفة في‬ ‫القانون اإلداري‪. 3‬وكذا الحال في شأن جريمة إصدار الشيك بدون رصيد‪ ،‬إذا ليست للشيك في قانون العقوبات‬ ‫عين داللتها في القانون التجاري‪ ،‬إذا ال يشترط لوقوع هذه الجريمة أن يستوفي الشيك شروط صحته المنصوص‬ ‫عليها في القانون التجاري‪ ،‬وإنما يكفي أن يكون شيكا بحسب الظاهر ولو كان باطلا وفقا لما استقر عليه فقه‬ ‫القانون التجاري‪.4‬‬ ‫هذا األمر بذاته استقر عليه القضاء الجنائي في شأن عقود األمانة‪ ،‬فالمقرر أن للقاضي أن يرتكن إلى العقد الذي‬ ‫بم وجبه تم تسليم الشيء من المجني عليه في تقرير إدانة المتهم عن جريمة التبدد‪ ،‬ولو مع ثبوت بطالنه‪ ،‬سواء‬ ‫أكان البطالن مطلقا لعيب في شكل العقد أو لمخالفه موضوعه أو سببه للنظام العام أو حسن اآلداب‪ ،‬أو كان‬ ‫البطالن نسبيا لعدم اكتمال أهلية المتعاقد أو لتوافر عيب من عيوب الرضاء‪.5‬يفهم من ذلك أنه إذا كان قانون‬ ‫العقوبات يشترط لوقوع جريمة خيانة األمانة وجود رابطة عقدية سابقة على التسليم تجمع كل من الجاني‬ ‫والمجني عليه‪ ،‬فان المفهوم الجنائي لتلك الرابطة ال يتماثل مع المفهوم المقرر لها في القانون المدني‪ ،‬إذ يكفي من‬ ‫الناحي ة العقابية ثبوت وجود العقد ولو من الناحية الشكلية كي يتحقق تسليم الحيازة الناقصة كمفترض لجريمة‬ ‫خيانة األمانة‪ ،‬مستقلا كل ذلك عن تكامل أركان هذا العقد وصحتها‪.‬‬ ‫وال ينال من هذا التوجه‪ ،‬كون قانون العقوبات قد يساعد على تنفيذ عقد غير مشروع‪ ،‬وقد تستند عدم مشروعيته‬ ‫لمخالفته للنظام العام أو حسن اآلداب‪ ،‬ذلك أن القانون الجنائي ‪ -‬خالفا للقانون المدني ‪ -‬حينما يتدخل بالحماية‬ ‫الجنائية في مجال خيانة األمانة ال يهدف من ذلك حماية مصلحة خاصة بأحد طرفي العقد (ضمان تنفيذ االلتزام‬ ‫المتولد عن العقد)‪ ،‬أو بمعني أخر ال يعاقب علي اإلخالل المدني بتنفيذ العقد‪ ،‬وإنما يعاقب علي االعتداء علي‬ ‫‪ 1‬حسني‪ ،‬محمود نجيب‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.8‬‬ ‫‪ 2‬راجع مؤلفنا‪ ،‬أصول القسم الخاص في قانون العقوبات‪ ،‬جرائم االعتداء على األموال‪ ،‬السرقة والنصب وخيانة األمانة‪ ،2004-2003 ،‬ص‪ 158‬وما‬ ‫بعدها‪.‬‬ ‫‪ 3‬وزير‪ ،‬عبد العظيم‪ ،‬شرح قانون العقوبات‪ ،‬القسم الخاص‪ ،‬ج‪ ،1‬جرائم الرشوة والعدوان على المال العام‪ ،‬ط‪ ،2004 ،3‬ص‪ 25‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 4‬نقض ‪ 6‬فبراير ‪ ،1962‬مجموعة أحكام النقض‪ ،‬س‪ ،13‬رقم ‪ ،3‬ص‪.124‬‬ ‫‪Cass. Crim. 9 oct. 1940, S. 1942, I, p. 149, note Hugueney ; Crim. 11 janv. 1966, Bull. crim., n°7; 17 fév. 1966, Bull.‬‬ ‫‪crim., n°541 ; add. Frenisy, Des effets attachés par les juridictions répressives aux actes nuls au regard du droit‬‬ ‫‪civil et du droit commercial, th. Paris 1959, p. 12 et s ; G. Levasseur, Des effets en droit pénal des actes nuls ou‬‬ ‫‪illégaux d’autres disciplines, RSC. 1957, p. 25.‬‬ ‫‪ 5‬راجع مؤلفنا سالف الذكر‪ ،‬ص‪ 241‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪-6-‬‬ ‫ملكية محله وكذا حماية الثقة التعاقدية واالئتمان الذي أفترضه المجني عليه في الجاني حينما سلمه ماله بناء على‬ ‫العقد‪.‬وال شك أن العدوان على الملكية وعلى الثقة يتحقق صحت الرابطة بين الجاني والمجني عليه أم بطلت‪.1‬‬ ‫من جماع ما تقدم يظهر أن قانون العقوبات ليس محض قانون عقابي ألفرع القانون األخرى‪ ،‬بل هو فرع يحمي‬ ‫حقوقا ومصالحا مستمدة من قوانين أخرى بما يتفق وأهدافه الذاتية التي تنحو نحو تحقيق المصلحة االجتماعية‪،‬‬ ‫بحيث ال يكون ثمة حرج من المعاقبة علي االعتداءات التي تمس مركزا قانونيا مخالفا من وجهة نظر هذه‬ ‫األفرع‪.‬وهذا ما كشف عنه قضاء النقض حين قضى بأن‪" :‬قانون العقوبات قانون جزائي له نظام قانوني مستقل‬ ‫عن غيره من النظم القانونية األخرى‪ ،‬وله أهدافه الذاتية إذ يرمي من وراء العقاب إلى الدفاع عن أمن الدولة‪،‬‬ ‫ومهمته األساسية حماية المصالح الجوهرية فيها‪ ،‬فهو ليس مجرد نظام قانوني تقتصر وظيفته على خدمة األهداف‬ ‫التي تعنى بها تلك النظم"‪.2‬‬ ‫ونقر في النهاية أن ذاتية قانون العقوبات ال تنهدم لمجرد أن هذا الفرع قد أقر فرع قانوني أخر على االلتزام‬ ‫بحدود معينة بشأن أحد المفاهيم القانونية‪ ،‬أو لمجرد اشتراط قانون العقوبات توافر وضع قانوني معين يحكمه‬ ‫قانون غير عقابي مع التزام المعنى الذي يقصده هذا الفرع األخير بشأن هذا الوضع‪ ،‬كما هو الشأن في التزام‬ ‫قانون العقوبات بالمفهوم الذي تسبغه قوانين األحوال الشخصية على رابطة الزوجية المتطلبة كشرط لقيام جريمة‬ ‫الزنا عامة في القانون المصري‪ ،‬فالحق أن هذا ال يعبر بحال عن تبعية قانون العقوبات لفرع قانوني أخر بقدر ما‬ ‫يعبر عن وحدة النظام القانوني الذي يجب أن تتسق أجزاءه ومضامينه‪.3‬‬ ‫‪.3‬ثالثا‪ :‬قانون العقوبات والقواعد الخلقية‪:‬‬ ‫قد تكون األخالق ‪ Morales‬أخالقا فردية‪ ،‬تهدف إلى تحسين السلوك الفردي وتتطلب من الفرد أن يتفق نشاطه‬ ‫الظاهري وباطنه المكنون مع قيم ومبادئ معينة‪ ،‬وقد تمتد األخالق لتأخذ بعدا مجتمعيا‪ ،‬تستهدف إزكاء روح‬ ‫التضامن االجتماعي‪ ،‬وتستوجب أن يتطابق سلوك الفرد مع ما تقتضيه المصلحة العامة‪.4‬وال تبدو صلة القانون‬ ‫عامة ‪ -‬وقانون العقوبات خاصة ‪ -‬باألخالق إال في الدائرة الثانية التي تتعانق وتتكامل فيها كال النوعين من‬ ‫القواعد ‪ -‬القواعد القانونية والخلقية ‪ -‬من أجل تحقيق التوافق السلوكي للفرد مع مجتمعه‪ ،‬األمر الذي كان يظهر‬ ‫جليا في بدايات نشأة قانون العقوبات حيث كانت قواعده تمثل اعتداء على قاعدة خلقية‪ ،‬وحيث كان ال يعاقب إال‬ ‫على ما يستحق االستهجان االجتماعي واللوم األخالقي‪ ،‬وبحيث تبدو فاعلية الجزاء الجنائي فيما يسبغه على‬ ‫المحكوم عليه من احتقار واستنكار بيئته االجتماعية‪.5‬‬ ‫غير أن دائرة التالقي بين الفرعين لم تعد تامة‪ ،‬حيث اتسع نطاق قانون العقوبات وانفصل شيئا فشيئا عن‬ ‫األخالق‪ ،‬كي يقتصر فقط على تجريم األفعال واالمتناعات التي يخصها المشرع بالنص الجنائي‪ ،‬ولو لم يتوافق‬ ‫هذا التجريم مع األخالق الفردية أو المجتمعية السائدة في الدولة‪.6‬فقانون العقوبات ال يمكنه أن يفرض واجبات‬ ‫خلقية على األفراد لمجرد تحسين سلوكهم الفردي والمجتمعي ما لم يكن انتهاك هذه الواجبات ينطوي على عدوان‬ ‫على مصلحة اجتماعية جديرة بالحماية الجنائية‪.‬وبعبارة أخري‪ ،‬فإن المشرع لم يعد يتدخل إال لتجريم األفعال‬ ‫التي تشكل خطرا حقيقيا ومباشرا على مصلحة مجتمعية‪ ،‬األمر الذي يلحظ معه أن دائرة قانون العقوبات صارت‬ ‫أضيق بكثير من دائرة القواعد األخالقية‪ ،‬بحيث قد ال يتالقى التكييف القانوني للفعل مع ما تسبغه عليه األخالق‬ ‫من تكييف‪.‬فالكذب مع منافاته لما تستوجبه قواعد األخالق‪ ،‬إال أن القانون ال يمد إليه يد التجريم إال إذا تخذ‬ ‫مظهرا معينا‪ ،‬كما لو اتخذ صورة اليمين الكاذبة ‪،‬أو الشهادة الزور‪ ،‬أو التزوير‪ ،‬أو النصب‪ ،‬أو البالغ الكاذب‪ ،‬أو‬ ‫القذف في حق شخص معين‪.‬كما أن هتك العرض بالرضا ‪ -‬وإن كان في ذاته أمر تستهجنه األخالق ‪ -‬إال أن‬ ‫‪ 1‬نقض ‪ 24‬مايو ‪ ،1937‬مجموعة القواعد القانونية‪ ،‬ج‪ ،4‬رقم ‪ ،87‬ص‪. 74‬وقد جاء في هذا الحكم أن عدم مشروعية العقد أو بطالنه ال يعفي المؤتمن‬ ‫من رد المال الذي تسلمه بمقتضاه‪.‬فإذا كانت الواقعة أن امرأة قد رغبت في أن تتخذ منزلا للدعارة السرية‪ ،‬ولعلمها أن مالكة المنزل ال تقبل تأجره لهذا‬ ‫الغرض لجأت إلى شخص وكاشفته بحقيقة أمرها ليستأجر المسكن باسمه لتتخذه هي لتنفيذ غرضها‪ ،‬ودفعت له مبلغا من المال على ذمة األجرة‪ ،‬فلم‬ ‫يستأجر المسكن واختلس المبلغ لنفسه فهذا الفعل يكون جريمة خيانة أمانة وذلك رغم بطالن عقد الوكالة الذي بموجبه تم تسليم المال من المجني عليها‬ ‫لعدم مشروعية سببه‪.‬‬ ‫‪Cass. Crim 18 fév. 1937, D. 1937, I, p. 56 ; Crim. 12 mai 1964, Bull. crim., n°161 ; Crim. 1er fév. 1972, Bull. crim,‬‬ ‫‪n°38 ; Crim. 22 oct. 1974, JCP. 1975, II, 18072.‬‬ ‫‪ 2‬نقض ‪ 6‬مارس ‪ ،1972‬مجموعة أحكام النقض‪ ،‬س‪ ،23‬رقم ‪.70‬‬ ‫‪ 3‬د‪.‬محمود نجيب حسني‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.9-8‬‬ ‫‪T. Delogu, op. cit., p. 231.‬‬ ‫‪ 4‬سرور‪ ،‬أحمد فتحي‪ ،‬أصول قانون العقوبات‪ ،‬القسم العام‪ ،1971-1970 ،‬ص‪.15‬‬ ‫‪ 5‬د‪.‬فخري أبو سيف مبروك‪ ،‬األخالق كمصدر من مصادر القاعدة القانونية‪ ،‬مجلة البحوث القانونية واالقتصادية‪ ،‬حقوق المنصورة‪.1982 ،‬‬ ‫‪ 6‬عبيد‪ ،‬رءوف‪ ،‬مبادئ القسم العام من التشريع العقابي‪ ،1979 ،‬ص‪.42‬‬ ‫‪-7-‬‬ ‫كثيرا من المدونات العقابية‪ ،‬التي خلعت عنها ثوب الشريعة‪ ،‬ال تجرمه إال إذا كان سن المجني عليه أقل حد‬ ‫معين‪ ،‬ذات األمر ينطبق بشأن الزنا‪ ،‬الذي ترهن كثير من المدونات المتعارضة مع الشريعة تجريمه على‬ ‫الحاالت التي يقع فيها عدوانا على واجب اإلخالص الزوجي من أحد طرفي العالقة الجنسية‪.‬‬ ‫ومن ناحية أخرى‪ ،‬قد تتسع دائرة قانون العقوبات لتكن أرحب من دائرة األخالق‪ ،‬وذلك حين يتدخل قانون‬ ‫العقوبات لتجريم أفعال أو امتناعات ال تبدو صلتها باألخالق واضحة وجلية‪ ،‬مثال ذلك تجريم بعض األفعال‬ ‫المرورية‪ ،‬والجرائم البيئية‪ ،‬وجرائم الصيد‪ ،‬وجرائم النقد‪ ،‬والجرائم الضريبية والجمركية‪ ،‬وتجريم البناء على‬ ‫األراضي الزراعية‪ ،‬أو البناء خارج خط التنظيم‪ ،‬أو تجاوز االرتفاعات المقررة‪ ،‬أو االمتناع عن اإلدالء بالصوت‬ ‫االنتخابي‪ ،‬أو االمتناع عن دعوة الجمعية العمومية للشركة لإلنعقاد‪.‬فهذه األنماط السلوكية ال تعد في حقيقتها‬ ‫منافية لألخالق‪ ،‬غير أن المشرع قد أسبغ التجريم عليها‪ ،‬لما في ذلك من حماية لمصلحة مجتمعية يراها جديرة‬ ‫بالحماية الجنائية‪.‬‬ ‫بيد أن التباين بين قواعد قانون العقوبات والقواعد الخلقية ال ينفي أن بين الفرعين ‪ -‬كان وما يزال ‪ -‬بعض رابط‬ ‫‪ ،‬يظهر ذلك بوضوح في أن جل ما يجرمه المشرع من أفعال أو امتناعات ماسة بالمصلحة االجتماعية يغلب أن‬ ‫يتنافر مع ما ترسمه األخالق من ضوابط سلوكية‪ ،‬وهو الحال حين جرم المشرع أفعال القتل واالغتصاب‬ ‫والسرقة والنصب وخيانة األمانة‪...‬الخ‪.‬‬ ‫وفي هذا المقام قد يصدق قول بعض فقهاء المدرسة الوضعية بأن للجريمة إلى جانب مضمونها القانوني مضمونا‬ ‫اجتماعيا أخالقيا يعلو على االختالفات التشريعية من مجتمع إلى آخر وفي المجتمع الواحد من زمان إلى زمان‬ ‫آخر‪ ،‬وأن من متطلبات التجريم توافر ما يسمى بعدم المشروعية المادية أو الموضوعية فوق توافر عدم‬ ‫المشروعية النصية أو الجنائية‪.‬أي أن الجريمة ال تتواجد فقط لمجرد وجود تعارض بين السلوك أو العدوان وبين‬ ‫النص أو القاعدة القانونية‪ ،‬وإنما مبعث تواجد الجريمة هو تعارض الفعل مع مشاعر الرحمة واإليثار واألمانة‬ ‫التي تفرضها األخالق اإلنسانية لدى كافة األمم‪.‬هذا التعارض يتوحد بين كل المجتمعات أيا كان االختالف‬ ‫التشريعي بينها زمانا ومكانا‪.1‬‬ ‫حينما قام‬ ‫كما قد يصدق هنا – على نحو ما – التقسيم الذي قال به قطب المدرسة الوضعية جاروفالو‬ ‫‪Garofalo‬‬ ‫بتقسيم الجرائم إلى جرائم طبيعية ‪ Délits naturels‬وأخرى مصطنعة ‪ Délits artificiels‬أو اتفاقية ‪Délits‬‬ ‫‪ ،conventionnels‬قاصدا باألولى‪ ،‬تلك االنتهاكات التي تعارفت كافة المجتمعات المتمدينة على تجريمها وتقرير‬ ‫جزاء جنائي لها‪ ،‬لمساسها بالقدر من األخالق اإلنسانية المشتركة مهما تبدل الزمان والمكان‪.‬أما األخرى‪ ،‬فهي‬ ‫جرائم خلقها المشرع ذاته استجابة العتبارات تتعلق بتنظيم المجتمع وتطوره‪ ،‬بعيدا عن القواعد الخلقية‪ ،‬األمر‬ ‫الذي يجعلها متنوعة من بلد إلى آخر‪ ،‬وفي البلد الواحد من زمان إلى آخر‪ ،‬ومنها ‪ -‬كما سلف البيان ‪ -‬الكثير من‬ ‫الجرائم االقتصادية وجرائم قانون األعمال‪ ،‬كجرائم سوق األوراق المالية وجرائم الشركات والجرائم العمالية‬ ‫وكالجرائم الجمركية والضريبية والبيئية وجرائم النقد‪ ،‬ومنها أيضا جرائم المرور‪...‬الخ‪.‬ويقترب من ذلك الفقيه‬ ‫اإليطالي جرسبيني ‪ ،Grispigni‬الذي قسم بدوره الجرائم إلى طبيعية‪ ،‬وفيها يخالف السلوك قاعدة جنائية إلى جانب‬ ‫قاعدة أخالقية‪ ،‬وإلى جرائم غير طبيعية ‪ -‬أو كما سماها بمجرد الخلق السياسي ‪ - Mera creazione politica‬وفيها‬ ‫تقتصر مخالفة السلوك على القاعدة الجنائية فقط‪.2‬‬ ‫على أن التأثير الذي تباشره القواعد األخالقية على قانون العقوبات يبدو حين نستكشف تدرج الجزاء الجنائي من‬ ‫حيث الجسامة وفقا لدرجة االنتهاك غير األخالقي على المصلحة محل الحماية الجنائية‪ ،‬وكذلك عند بحث مالئمة‬ ‫اختيار بعض األسباب كي يجعلها المشرع موانعا للعقاب‪ ،‬مثل زواج الخاطف بمن خطفها (م‪ 291.‬عقوبات قبل‬ ‫إلغائها)‪ ،‬أو أعذارا مخففة‪ ،‬مثل قتل الزوج لزوجته ومن يزني بها عند ضبطهما متلبسين بالزنا (م‪237.‬‬ ‫عقوبات)‪ ،‬وتجاوز حدود الدفاع الشرعي بحسن نية (م‪ 251.‬عقوبات)‪.3‬‬ ‫‪ 1‬راجع مؤلفنا‪ ،‬الظاهرة اإلجرامية‪ ،‬سالف الذكر‪ ،‬ص‪ 32‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 2‬في نقد تقسيما جاروفالو وجرسبيني‪ ،‬مؤلفنا‪ ،‬الظاهرة اإلجرامية‪ ،‬سالف الذكر‪ ،‬الموضع السابق‪.‬‬ ‫‪ 3‬سرور‪ ،‬أحمد فتحي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ ،19‬الغريب‪ ،‬محمد عيد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.21‬‬ ‫‪P. Savy-Casard, Influences des faits sociaux, et notamment la prépondérance de certain traditions religieuses ou‬‬ ‫‪morales, sur la politique suivie en matière pénale, Revue pénitentiaire, 1964, p. 10 et s.‬‬ ‫‪-8-‬‬  ‫‪.4‬رابعا‪ :‬قانون العقوبات والمبادئ الدينية‪:‬‬ ‫ما من شك أن الصلة بين قانون العقوبات والدين تعود إلى فترات بعيدة من التاريخ اإلنساني‪ ،‬حتى ليمكننا‬ ‫القول أن اإلنسان حيوان متدين ‪.Animal religieux‬وتظهر هذه الصلة جلية في امتزاج الحق في العقاب في‬ ‫المراحل األولى ‪ -‬وقبل نشوء الدولة ‪ -‬بالطابع الديني‪ ،‬حيث كان ينظر للعقوبة على أنها محاولة السترضاء‬ ‫اآللهة‪ ،‬عن طريق إنزال العذاب بالجاني‪ ،‬بحسبانه قربانا يقدم لآللهة‪.‬فهذا العذاب هو وحده الكفيل بتطهير نفس‬ ‫الجاني اآلثمة وحماية المجتمع من غضب األرباب‪.‬كما غلب بالمثل على التجريم الصبغة الدينية بتجريم أفعال‬ ‫السحر والشعوذة واإللحاد والهرطقة وتدنيس أماكن العبادة‪ ،‬والعقاب عليها بأقسى العقوبات‪ ،‬انتقاما ممن أراد أن‬ ‫يهدم الدعائم الدينية للمجتمع‪.‬‬ ‫على أن الحقبة التي عمت فيها المسيحية أرجاء اإلمبراطورية الرومانية‪ ،‬واتخاذها دينا رسميا لها كانت من أوثق‬ ‫مراحل التاريخ داللة عما بين الدين والنظام الجنائي من صالت‪.‬فمن ناحية‪ ،‬كان لهذه الديانة أثرها على شق‬ ‫الجزاء حين نادت ‪ -‬بحسبانها ديانة عمادها الرحمة والتسامح ‪ -‬بالتخفيف من قسوة العقوبات تحت شعار أن‬ ‫"الكنيسة تفزعها الدماء المراقة" ‪ ،Ecclésia abhorrât sanguine‬ومناداتها بعدالة الجزاء والمساواة فيه بين الناس‪،‬‬ ‫األمر الذي كانت تنكره بعض الشرائع‪ ،‬والتي كانت تخص األسياد بعقوبات تختلف عما يطبق على العبيد‬ ‫(كاإلعدام مثال الذي خصص كعقوبة للعامة من الناس وللعبيد)‪.‬كما أنه بفضل الدراسات الكنسية بدأت العقوبة‬ ‫تستند إلى مبدأ التكفير عن الخطيئة‪ ،‬المتمثلة في الجريمة‪.‬هذا التكفير لم يكن يستهدف االنتقام من الجاني‪ ،‬بل فقط‬ ‫محاولة تطهير نفسه وتهذيبه وإصالحه‪.‬من هنا كان بداية ظهور األساس اإلصالحي والتهذيبي للجزاء الجنائي‪،‬‬ ‫األمر الذي استوجب تعزيز الدراسات التي تهتم بشخص المجرم والعوامل الداخلية للنفس اآلثمة‪.‬لذا فال عجب أن‬ ‫ظهور مفاهيم المسئولية الفردية‪ ،‬واإلثم الجنائي‪ ،‬والخطأ واإلسناد‪ ،‬كانت ترجع باألساس إلى الفكر الكنسي‪.‬‬ ‫إال أن هذه اآلثار اإليجابية للفكر الكنسي قد الحقتها بعض اآلثار السلبية‪ ،‬التي كدرت صفو تلك الفترة من حياة‬ ‫اإلنسانية‪ ،‬مردها جمع رجال الكنيسة بين السلطة الزمنية والسلطة الدينية‪ ،‬وإدخالهم في عداد الجرائم كل ما يمس‬ ‫المصالح الدينية‪ ،‬والعقاب عليها بأشد وأبشع العقوبات‪ ،‬حتى ولو كان األمر ال يخرج عن كونه نوع من الفكر‬ ‫اإلنساني‪.‬فظهر ما نسميه في أيامنا هذه اإلرهاب الفكري تحت مسميات عديدة كالهرطقة ‪ ،L’hérésie‬والزندقة ‪La‬‬ ‫‪ ،blasphème‬وانتهاك المحرمات ‪.Le sacrilège‬كما اتخذ الدين في تلك الفترة ستارا للتخلص من الخصوم‬ ‫السياسيين والمفكرين الذين يحفزون العامة على الخروج على سلطة الكنيسة‪ ،‬األمر الذي أضعف دعوات بعض‬ ‫رجال الكنيسة ومفكري النهضة للتخفيف من قسوة العقوبات‪.‬‬ ‫ولقد استمر الحال هكذا أبان العصور الوسطى وظهور الملوك الذين يستندون في حكمهم إلى مبدأ التفويضي‬ ‫اإللهي‪ ،‬والذين لجئوا لتدعيم حكمهم إلى إضفاء المزيد من القسوة على العقوبات‪ ،‬واستخدام أبشع الوسائل في‬ ‫تن فيذها‪.‬فجعلت عقوبة اإلعدام وبتر األعضاء عقوبة لجرائم الخيانة وعدم الوالء للملك والهروب من الجيش‪،‬‬ ‫وكلها جرائم تهدف إلى تدعيم سلطان الدولة والحكم‪.‬ولهذا غلب في مجال العقاب طابع الردع على طابع‬ ‫اإلصالح‪ ،‬األمر الذي أدى إلى تطبيق العقوبة أحيانا على صغار السن وعلى المكره وعلى المجانين والحيوانات‬ ‫وجثث الموتى‪ ،1‬بل وتوارى مبدأ المساواة الذي حاولت المسيحية تدعيمه‪.‬ففي تلك الفترة كانت العقوبات تختلف‬ ‫باختالف المركز االجتماعي للجاني‪ ،‬وكذلك تختلف وسيلة التنفيذ‪.‬كل هذا كان يدعمه ما يتمتع به القضاة من‬ ‫سلطة مطلقة في التجريم والعقاب‪.‬‬ ‫واستمرت تلك الرابطة بين قانون العقوبات والدين قوية في ظل النظام القانوني الذي رسمت معالمه الشريعة‬ ‫اإلسالمية الغراء‪ ،‬والذي يهيمن على سياسة التشريع في العديد من الدول إلى اآلن‪ ،‬منها باألخص المملكة العربية‬ ‫السعودية والجمهورية اإلسالمية اإليرانية‪.‬أما فيما خال هاتين األخيرتين تقريبا‪ ،‬فقد طغى النظم التشريعي‬ ‫الغربي‪ ،‬حتى غدا المعين الذي منه تستمد منظومة القوانين في البلدان العربية واإلسالمية‪ ،‬األمر الذي خفت معه‬ ‫تأثير أحكام الدين على النظام القانوني برمته‪ ،‬ولم يعد فيما يخص قانون العقوبات ثمة تالقي واضح بينه وبين‬ ‫أحكام الدين‪ ،‬اللهم إال في المبادئ التي يعتبر اإلخالل بها ضارا أو مهددا للمصلحة االجتماعية‪ ،‬ويظهر هذا‬ ‫الملمح جلي فيما يكفله قانون العقوبات من حماية للعقائد الدينية على تنوعها بحسبانها حق دستوري ومصلحة‬ ‫اجتماعية ( م‪ 161-160.‬عقوبات)‪ ،‬وكذا في تشديده للعقاب على السرقة إذا وقعت في أحد المحالت المعدة‬ ‫للعبادة (م‪ 317.‬أولا عقوبات)‪.‬‬ ‫‪ 1‬وهو األمر الذي عرف في القرن الخامس عشر في فرنسا‪.‬راجع‬ ‫‪Esmien, Histoire du droit français, Paris, 1925, p. 33 et s.‬‬ ‫‪-9-‬‬ ‫أما ما دون ذلك فيخرج عن نطاق التجريم‪ ،‬مهما كانت صلته بموجبات الدين‪.‬فالصدق وإن كان واجب ديني إال‬ ‫أن اإلخالل به يخرج عن دائرة النظام الجنائي‪ ،‬طالما لم يتخذ هذا اإلخالل أحد المظاهر المنصوص عليها قانونا‪،‬‬ ‫كما في تجريم التزوير أو النصب‪.‬كما يظهر التباعد بين الفرعين في خلو مدونات العقوبات التي نسجت أحكامها‬ ‫على غرار المدونات الغربية من أية جزاءات على عدم ممارسة شعائر الديانة التي يدين بها الشخص أو على‬ ‫عدم انتماء الشخص لدين ما من األديان‪.‬وتبدو الدائرة أكثرة بعدا حين نلحظ أن قانون العقوبات ال يعنى بالنوايا‬ ‫والمقاصد‪ ،‬متى لم تخرج إلى حيز التنفيذ بأفعال أو امتناعات تمثل اعتداء على المصلحة االجتماعية التي يحميها‬ ‫المشرع‪ ،‬األمر الذي تتجاوزه أحكام الدين فتأخذ في اعتبارها السرائر وما تخفي الصدور‪.‬‬ ‫جملة القول أن التأثير المتبادل بين الفرعين ال ينتج أثره إال حال ظهور مصلحة اجتماعية يحميها القانون‪ ،‬لكونها‬ ‫مصلحة جديرة بالحماية‪ ،‬ال لكونها تتصل بأحكام الدين‪.‬‬ ‫‪.5‬خامسا‪ :‬تطور قوانين العقوبات العربية‪:1‬‬ ‫كان النظام الجنائي اإلسالمي هو المعتمد في كافة أنحاء شبه جزيرة العرب حتى أواخر القرن التاسع عشر‪،‬‬ ‫رغم أنها كانت خاضعة للنفوذ التركي‪ ،‬ذلك أن الدولة العثمانية لم تتدخل في تنظيم القضاء إال في مكة المكرمة‪،‬‬ ‫حيث كانت تقوم بندب قضائها‪ ،‬وبالتالي كانت أحكامهم مرتبطة بمشيخة اإلسالم في اآلستانة‪.‬وفيما عدا مكة‬ ‫المكرمة‪ ،‬كانت كل منطقة في شبه الجزيرة العربية مستقلة عن األخرى من حيث تطبيق أحكام المذاهب‬ ‫الشرعية‪. 2‬وظل الحال هكذا إلى أن بدأت عوارض الضعف والقصور تستشري في أواخر عهود الدولة العثمانية‬ ‫وفسد حكام البالد واستبدوا بأحكام الشريعة‪ ،‬وأصبحت إرادة الحاكم هي المرجع في جميع الشئون بما في ذلك‬ ‫شئون العقاب‪.3‬‬ ‫ومع منتصف القرن التاسع عشر لجأ حكام البالد اإلسالمية إلى مصدر آخر في التجريم والعقاب أال وهو‬ ‫التشريعات الغربية وخاصة القانونين الفرنسي واإلنجليزي‪ ،‬وما استمد منهما‪.4‬وكان أول تشريع مستمد من‬ ‫القانون الفرنسي هو القانون العثماني المسمى "قانون الجزاء العثماني" الصادر سنة ‪ ،1840‬ثم قانون سنة ‪1858‬‬ ‫بذات االسم‪ ،‬وقد طبق هذا القانون على بعض البالد العربية التي كانت خاضعة لتبعية الحكم العثماني‪.‬وقد‬ ‫استثنت من ذلك مصر التي كانت تخضع في ذلك الوقت إلى التشريعات التي أصدرها الوالي العثماني محمد علي‬ ‫الذي كان يجمع في يده كافة السلطات من تشريعية وتنفيذية وقضائية‪.‬وكذا فقد استثنت ليبيا‪ ،‬التي ظلت مقترنة‬ ‫بأحكام الشريعة اإلسالمية‪ ،‬إلى أن خضعت لسلطة االحتالل اإليطالي‪ ،‬فأبطل العمل بالشريعة وأخضعها لقانون‬ ‫العقوبات اإليطالي‪ ،‬ثم أصدر االحتالل البريطاني عقب انتهاء الحرب العالمية الثانية أول قانون عقوبات ليبي سنة‬ ‫‪.1947‬‬ ‫وقد ظل هذا القانون العثماني سائدا في بعض البالد العربية إلى أن تخلصت منه وذلك بصدور قوانين للعقوبات‬ ‫متحررة من التبعية التشريعية التي فرضتها ظروف االحتالل التركي‪ ،‬غير أن هذا االحتالل أدى إلى تأثر قوانين‬ ‫البالد العربية‪ ،‬والتي كانت داخلة في نفوذ الدولة العثمانية‪ ،‬بالقانون الفرنسي الذي كان مصدرا لقانون الجزاء‬ ‫العثماني‪.‬‬ ‫‪ 1‬لمزيد من التفصيل راجع‪ ،‬الشاوي‪ ،‬توفيق‪ ،‬محاضرات في التشريع الجنائي في الدول العربية‪ ،‬مطبوعات معهد الدراسات العربية العالية‪،1954 ،‬‬ ‫جميل‪ ،‬حسين‪ ،‬نحو قانون عقابي موحد للبالد العربية‪ ،‬محاضرات لقسم الدراسات القانونية بمعهد الدراسات العربية العالية‪ ،‬القاهرة‪ ،1964 ،‬مصطفى‪،‬‬ ‫محمود‪ ،‬أصول قانون العقوبات في الدول العربية‪ ، 1970 ،‬عوض‪ ،‬محمد محي الدين‪ ،‬نحو توحيد القوانين الجنائية في البالد العربية‪ ،‬مجلة جامعة‬ ‫القاهرة فرع الخرطوم‪ ،‬ع‪ ،1974 ،5‬ص‪ 8‬وما بعدها‪ ،‬سرور‪ ،‬أحمد فتحي‪ ،‬القسم العام‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪ 39‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 2‬وق د ظل الحال على ذلك إلى أن وحد الملك عبد العزيز رحمه اهلل المملكة تحت لواء الشريعة‪ ،‬وأصدر أمرا سنة ‪ 1345‬هـ (‪1926‬م) بجعل مذهب‬ ‫اإلمام أحمد بن حنبل المذهب الرسمي للقضاء في جميع أنحاء البالد‪ ،‬بما في ذلك قضاء مكة‪.‬ولما كانت هناك فروقا جوهرية بين اآلراء الفقهية داخل‬ ‫المذهب الواحد‪ ،‬فقد اقتضى األمر إصدار قرار المراقبة القضائية في المحرم سنة ‪1347‬هـ (‪ 1928‬م) والذي يقضي بأن تكون األحكام طبقا للمفتى به‬ ‫من مذهب اإلمام أحمد بن حنبل واعتماد المحاكم في سيرها على شرح "المنتهى" وشرح "اإلقناع" فيما اتفقا فيه أو انفرد به أحدهما فهو المتبع‪ ،‬وما‬ ‫اختلفا فيه فالعمل بما في "المنتهى"‪.‬وإذا لم يجد القاضي نصا في الشروح المذكورة طلب نصها في كتاب المذهب التي هي أبسط منها وقضى بالراجح‪.‬‬ ‫كما أشار القرار المذكور إلى أهم المراجع المعتمدة من فقه المذهب الحنبلي‪.‬غير أن هذا القرار أجاز من ناحية أخرى للمحاكم‪ ،‬إذا رأت أن تطبيق‬ ‫المفتى به من مذهب اإلمام أحمد يؤدي إلى مشقة ومخالفة لمصلحة العموم‪ ،‬االستناد إلى المذاهب األخرى‪.‬وقد استلزم األمر الملكي الصادر في ‪ 20‬من‬ ‫ربيع األول سنة ‪ 1349‬هـ‪ ،‬الستناد المحكمة إلى المذاهب األخرى إجماع آراء أعضائها‪.‬راجع الصيفي‪ ،‬عبد الفتاح‪ ،‬األحكام العامة للنظام الجزائي في‬ ‫ضوء أنظمة المملكة العربية السعودية‪ ،‬محاضرات بكلية العلوم اإلدارية‪ ،‬الرياض‪ ،1987-1986 ،‬ص‪ 6‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 3‬السعيد‪ ،‬السعيد مصطفى‪ ،‬األحكام العامة في قانون العقوبات‪ ،1957 ،‬ص‪ 25‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 4‬غير أن الفقه اإلسالمي – ف ضلا عن تطبيقه في إحدى البلدان العربية وهى المملكة العربية السعودية ‪ -‬قد ترك بصمته في التشريعات الجنائية المستوحاة‬ ‫من الغرب وظل مصدرا تاريخيا وفقهيا لكثير من المبادئ المعمول بها في النظم الجنائية وخاصة فيما يتعلق بالمسئولية وما يتصل بها‪ ،‬وليس أدل على‬ ‫ذلك من المادة ‪ 60‬عقوبات مصري التي تقرر سببا عاما من أسباب اإلباحة مبني على استعمال بنية سليمة لحق مقرر بمقتضى الشريعة‪.‬‬ ‫‪-10-‬‬ ‫أما البلدان التي لم تقع تحت نفوذ الدولة العثمانية‪ ،‬فقد ظلت أحكام الشريعة اإلسالمية مطبقة فيها‪.‬وهذا شأن‬ ‫السودان حتى كان االحتالل اإلنجليزي‪ ،‬فصدر سنة ‪ 1899‬أول قانون للعقوبات السوداني مستمدا من قانون‬ ‫العقوبات الهندي الصادر سنة ‪ 1860‬الذي تأثر بدوره بالقانون اإلنجليزي وببعض أحكام القانون الفرنسي‪.‬وكذا‬ ‫شأن بالد المغرب األقصى‪ ،‬التي ظل النظام الجنائي اإلسالمي سائدا فيها‪ ،‬حتى بسط االحتالل الفرنسي نفوذه‬ ‫فأدى بتلك البالد إلى تحولها عن الشريعة اإلسالمية والتأثر بالقانون الفرنسي‪.‬‬ ‫وعلى الرغم من استرداد الدول العربية الستقاللها السياسي‪ ،‬الذي مكنها من تعديل قوانين عقوباتها بما يتالءم‬ ‫ومصالحها المجتمعية الذاتية‪ ،‬إال أن تلك الدول ظلت بعيدة عن تحقيق االستقالل التشريعي والفقهي‪ ،‬فالحق أن‬ ‫قوانين تلك الدول وفقهها المعاصر ما يزال متأثرا لدرجة غير قليلة – وإلى اآلن ‪ -‬بالمصدر التاريخي لهذه‬ ‫‪1‬‬ ‫القوانين‪ ،‬وعلى األخص المصدرين الفرنسي واإلنجليزي‪.‬وإلى المصدر الفرنسي مالت قوانين لبنان وسوريا‬ ‫واألردن‪ 2‬والعراق‪ 3‬وليبيا‪ 4‬وتونس‪ 5‬والمغرب‪ 6‬والجزائر‪ 7‬والكويت‪.8‬بينما مالت قوانين كل من السودان‪ 9‬ودولة‬ ‫اليمن‪ 10‬إلى المصدر اإلنجليزي‪ ،‬مع الخروج بعض الشيء على النهج األنجلوسكسوني الذي يعتمد في األصل‬ ‫على العرف وأحكام القضاء كمصدر من مصادر القانون دون التشريع المكتوب‪.‬‬ ‫‪.6‬سادسا‪ :‬تطور قانون العقوبات المصري‪:‬‬ ‫يمكننا من أجل استعراض التطور الذي مر به قانون العقوبات المصري حتى وقتنا الحالي‪ ،‬أن نقسم هذا‬ ‫التطور إلى مراحل ثالثة‪:‬‬ ‫المرحلة األولى‪ :‬هي التي تبدأ منذ الفتح اإلسالمي في العام الثامن عشر للهجرة (‪640‬م) إلى منتصف القرن‬ ‫الخامس عشر‪ ،‬وف يها كانت األحكام الجنائية جميعها مستمدة من الشريعة اإلسالمية بأحكامها المختلفة والتي تتنوع‬ ‫فيها الجرائم والعقوبات إلى جرائم حدود وجرائم قصاص وجرائم التعازير‪.11‬‬ ‫أما المرحلة الثانية‪ :‬فهي التي تبدأ في منتصف القرن الخامس عشر إلى أواخر القرن التاسع عشر وفيها حدث‬ ‫المزج في بداية المرحلة بين أحكام الشريعة اإلسالمية والقوانين الوضعية ‪.‬ففي منتصف القرن الخامس عشر‬ ‫قامت الدولة العثمانية بإلغاء الحدود الشرعية ثم أصدرت عام ‪ 1840‬ما يسمى بقانون الجزاء العثماني األول‬ ‫المستمد من القانون الفرنسي لعام ‪ 1810‬ثم تال ذلك عام ‪ 1851‬بأن صدر قانون الجزاء العثماني الثاني المستمد‬ ‫بكامله من قانون العقوبات الفرنسي المعدل في عام ‪ 1832‬المعروف باسم قانون نابليون‪.‬‬ ‫وقد تفردت مصر في عهد محمد علي بإصدارها العديد من القوانين الجنائية الخاصة‪ ،‬منها في عام ‪ 1830‬ما‬ ‫عرف باسم قانون الفالحة‪ ،‬الذي حدد الكثير من الجرام المتصلة بالزراعة وحياة الريف‪ ،‬وكذا في عام ‪ 1837‬ما‬ ‫عرف باسم "السياسية نامة"‪ ،‬الذي ضم الجرائم المتصلة بالوظائف األميرية‪ ،‬وقانون عمليات الجسور عام‬ ‫‪ ،1842‬وقانون سياسة الالئحة سنة ‪.1844‬وما أن كثرت القوانين‪ ،‬حتى جمعت كلها في قانون موحد عام‬ ‫‪ 1‬أصدرت لبنان في مارس من عام ‪ 1943‬مرسوم بقانون العقوبات‪ ،‬تبعها في عام ‪ 1949‬صدور أول قانون عقوبات سوري منقولا بدوره عن القانون‬ ‫اللبناني‪.‬والجدير بالمالحظة أ‪ ،‬القانونين اللبناني والسوري قد أبديا تأثرا واضح بالقانون السويسري فيما يتعلق بموضوع التدابير االحترازية‪.‬راجع‬ ‫حسني‪ ،‬محمود نجيب‪ ،‬شرح قانون العقوبات اللبناني‪ ،‬بيروت‪.1968 ،‬‬ ‫‪ 2‬أصدرت األردن في عام ‪ 1951‬أو قانون عقوبات لها‪ ،‬والذي استبدل بقانون أخر عام ‪ 1960‬متأثرا إلى حد كبير بالقانون اللبناني‪.‬‬ ‫‪ 3‬صدر في عام ‪ 1918‬أول قانون عقوبات بغدادي متأثرا بقانون الجزاء العثماني وقانون العقوبات المصري لعام ‪ 1904‬وبمشروع برونيوت لعام‬ ‫‪ ،1917‬إلى أن صدر في عام ‪ 1969‬قانون عقوبات عراقي جديد مقتبس عن مشروع قانون العقوبات المصري لعام ‪.1966‬راجع‪ ،‬خفاجي‪ ،‬أحمد‬ ‫رفعت‪ ،‬لمحات في قانون العقوبات العراقي الجديد‪ ،‬مجلة القضاة‪ ،‬ع‪ ،1970 ،6‬ص‪ 76‬وما بعدها‪.‬‬ ‫‪ 4‬بعد استقالل ليبيا أصدرت قانون عقوبات جديد لعام ‪ 1953‬ليحل محل قانون العقوبات لعام ‪ 1947‬والذي كانت قد أصدرته قوات االحتالل البريطاني‪.‬‬ ‫وهذا القانون الجديد قد نحا إلى اقتباس العديد من أحكام قانون العقوبات المصري وكذا قانون العقوبات اإليطالي‪.‬‬ ‫‪ 5‬أصدرت تونس أول قانون عقوبات لها عام ‪ 1913‬تحت مسمى المجلة الجنائية متأثرا بشكل ما بالقانون العثماني والفرنسي واإليطالي‪.‬‬ ‫‪ 6‬في أغسطس من عام ‪ 1913‬تقرر تطبيق قانون العقوبات الفرنسي على المغرب ذاته‪ ،‬إلى أن صدر في أكتوبر عام ‪ 1953‬أول قانون عقوبات مغربي‬ ‫تحت أسم القانون الجنائي منقولا برمته عن القانون الفرنسي‪ ،‬إلى أن صدر في نوفمبر عام ‪ 1962‬قانون عقوبات جديد لم يفلح في خلع عباءة القانون‬ ‫الفرنسي عن حركة التشريع والفقه المغربي‪.‬‬ ‫‪ 7‬بوصف أن الجزائر كانت تعتبر أبان االحتالل الفرنسي جزء من اإلقليم الفرنسي لذا طبق االحتالل قانون عقوباته‪ ،‬إلى أن صدر في يونيو من عام‬ ‫‪ 1961‬أول قانون عقوبات جزائري متأثرا في جل أحكامه بالفقه الفرنسي‪.‬‬ ‫‪ 8‬أصدرت الكويت في أعقاب استقاللها قانون عقوباتها لعام ‪ 1960‬والذي أبدى تأثرا واضحا بالقانون المصري والسوري ذوي األصول الفرنسية‪.‬‬ ‫‪ 9‬بعد سنوات من العمل بأول قانون عقوبات سوداني لعام ‪ 1899‬أصدرت السودان قانون عقوبات جديد عام ‪ 1925‬محتفظا بمصدره اإلنجليزي‪.‬‬ ‫‪ 10‬يعتمد قانون العقوبات اليمني عل ى أحكام قانون عقوبات عدن الذي كان مأخوذا بدوره عن القانون الهندي ذو األصل اإلنجليزي‪.‬‬ ‫‪ 11‬لمزيد من التفصيل‪ ،‬أبو زهرة‪ ،‬محمد‪ ،‬الجريمة والعقوبة في الفقه اإلسالمي‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،1976 ،‬عودة‪ ،‬عبد القادر‪ ،‬التشريع الجنائي اإلسالمي‬ ‫مقارنا بالقانون الوضعي‪ ،‬دار الطباعة الحديثة‪ ، 1984 ،‬شلتوت‪ ،‬محمود‪ ،‬المسئولية المدنية والجنائية في الشريعة اإلسالمية‪ ،‬مطبعة األزهر‪ ،‬بدون‬ ‫تاريخ‪ ،‬بهنسي‪ ،‬أحمد فتحي‪ ،‬المسئولية الجنائية في الفقه اإلسالمي‪ ،‬مؤسسة الحلبي‪.1969 ،‬‬ ‫‪-11-‬‬ ‫‪ 1848‬فيما عرف باسم قانون المنتخبات‪ ،‬جامعا بين أحكام الشريعة اإلسالمية في جرائم النفس وما دون النفس‬ ‫إلى جانب األحكام الوضعية المستمدة من القوانين األوروبية خاصة قوانين العقوبات الفرنسية‪.‬وقد سار على ذات‬ ‫النهج الوالة من بعد محمد علي‪ ،‬مثال ذلك ما صدر في عام ‪ 1855‬في عهد الخديوي محمد سعيد‪ ،‬فيما عرف‬ ‫باسم قانون الجزاء الهمايوني‪ ،‬والذي جمع بين أحكام الشريعة اإلسالمية (خاصة أحكام القصاص والدية)‬ ‫واألحكام الوضعية‪.‬‬ ‫والبادي على سياسة التجريم والعقاب في تلك المرحلة أنها لم تأخذ بالمبادئ التي بدأت تترسخ في القوانين الجنائية‬ ‫ا ألوروبية‪ ،‬كمبدأ شرعية الجرائم والعقوبات‪ ،‬ومبدأ المسئولية الشخصية‪ ،‬ومبدأ المساواة أمام القانون ‪ ،‬فقد كانت‬ ‫سياسة التجريم والعقاب أداة لتدعيم النظام الطبقي والحكم التسلطي السائد آنذاك‪.1‬‬ ‫ثم تأتي المرحلة الثالثة‪ :‬وهي المرحلة التي تبدأ أواخر القرن التاسع عشر وتمتد إلى وقتنا الحاضر‪.‬وفيها تم‬ ‫إبطال العمل بأحكام الشريعة اإلسالمية في المجال الجنائي‪ ،‬واستمدت كافة األحكام العقابية من القوانين الوضعية‬ ‫األوروبية‪.‬وتبدأ هذه المرحلة بعام ‪ ،1875‬والذي أنشئت فيه المحاكم المختلطة‪ ،‬والتي كانت تختص باألجانب‬ ‫المقيمين في مصر‪ ،‬وقد وضع من أجل عمل هذه المحاكم قانون عقوبات خاص عرف باسم "قانون العقوبات‬ ‫المختلط"‪ ،‬وقانون إجراءات خاص عرف باسم "قانون تحقيق الجنايات"‪.‬وقد بدأ تطبيق هذين القانونين عام‬ ‫‪ ،1876‬واللذين استمدا من القوانين الفرنسية‪.‬‬ ‫وفي عام ‪ 1883‬أنشئت محاكم خاصة بالوطنيين من المصريين‪ ،‬عرفت باسم المحاكم األهلية‪ ،‬كي تحل محل‬ ‫المحاكم الشرعية‪.‬وقد وضع من أجل عمل هذه المحاكم قانون عقوبات أطلق عليه "قانون العقوبات األهلي"‪،‬‬ ‫صدر في ‪ 13‬نوفمبر ‪ ،1883‬وفي ذات التاريخ صدر قانون تحقيق الجنايات األهلي‪.‬وقد استمد المشرع أحكام‬ ‫هذين القانونين من قانون العقوبات واإلجراءات الجنائية المختلط‪.‬ومن ثم يصبح المصدر الحقيقي لكل من قانون‬ ‫العقوبات واإلجراءات األهلي هو القانون الفرنسي ولكن بطريق غير مباشر‪.‬‬ ‫وقد عني قانون العقوبات األهلي لعام ‪ 1883‬باألخذ باالتجاهات الجنائية الحديثة التي كانت سائدة آنذاك‪ ،‬ومنها‬ ‫قاعدة شرعية الجرائم والعقوبات‪ ،‬ومبدأ شخصية المسئولية الجنائية والجزاء الجنائي‪ ،‬وكذا مبدأ المساواة أما‬ ‫القانون‪.‬كما أكد هذا القانون على أن تستهدف العقوبة غايات جديدة أهمها اإلصالح والتأهيل‪ ،‬بعد أن كان االنتقام‬ ‫هو الهدف األوحد للعقوبة‪.‬‬ ‫ولم يكن ليغيب عن المشرع أن يؤكد في صدر القانون ‪ -‬المادة األولى منه ‪ -‬على دور الشريعة اإلسالمية‪ ،‬في‬ ‫كون أن هذا القانون لن يخل تطبيقه بحق مقرر لألفراد بمقتضى الشريعة اإلسالمية الغراء‪.‬إذ كانت للشريعة ‪-‬‬ ‫في ذلك الوقت‪ -‬مكانة عالية في الصدور‪ ،‬وكانت لوقت قريب محلا للتطبيق في كافة الشئون‪.‬فقد جاء في المادة‬ ‫األولى ما نصه‪" :‬من خصائص الحكومة أن تعاقب على الجرائم التي تعاقب على الجرائم التي تقع على أفراد‬ ‫الناس بسبب ما يترتب عليها من تكدير الراحة العمومية وكذلك على الجرائم التي تحصل ضد الحكومة مباشرة‪،‬‬ ‫وبناء على ذلك قد تعينت في هذا القانون درجات العقوبة التي لألولياء شرعا تقديرها‪.‬وهذا بدون إخالل في أي‬ ‫حال من األحوال بالحقوق المقررة لكل شخص بمقتضى الشريعة اإلسالمية الغراء"‪.‬‬ ‫وقد دفعت الضمانات التي قررها كلا من قانون العقوبات واإلجراءات الجنائية وكذا االعتدال في العقوبة إلى‬ ‫تجرؤ بعض األ فراد للخروج على أحكامهما‪ ،‬فكثرت جرائم العصابات المسلحة‪ ،‬مما دفع المشرع إلصدار قوانين‬ ‫خاصة يخرج فيها على األحكام الجنائية المقرر في قانون العقوبات وقانون تحقيق الجنايات األهلي‪.‬ولتطبق هذه‬ ‫القوانين الخاصة شكل ما يسمى "قومسيونات التحقيق" ‪ -‬أي لجان التحقيق ‪ -‬في ‪ 14‬أكتوبر ‪ 1884‬في مديريات‬ ‫الوجه البحري‪ ،‬وفي ‪ 12‬أبريل ‪ 1885‬في مديريات الوجه القبلي‪ ،‬كي تتولى التحقيق والمحاكمة في الجنايات‬ ‫الخطيرة دون التقيد باألحكام المقررة في قانون تحقيق الجنايات األهلي‪ ،‬ومن قبيل ذلك ?