Section 2 : Le renouveau du comparatisme au XIXe siècle PDF

Section 2 : Le renouveau du comparatisme au XIXe siècle Cette modernité en particulier avec la révolution française, c’est une modernité à la fois politique et juridique. Politique, car avec la révolution, on consacre des principes nouveaux, on consacre des sources de droit public nouvelles (la Con...

Section 2 : Le renouveau du comparatisme au XIXe siècle Cette modernité en particulier avec la révolution française, c’est une modernité à la fois politique et juridique. Politique, car avec la révolution, on consacre des principes nouveaux, on consacre des sources de droit public nouvelles (la Constitution), il y a une modernité juridique concernant les sources du droit. Avant on avait principalement la coutume comme source de droit. La révolution qui s’opère, c’est le légicentrisme. Cette idée est centrale, car dans les sources du droit, la source principale, c’est la loi. La question est de savoir si la loi est l’unique source du droit. On se détourne de la coutume en France en particulier, et on ne veut pas voir d’autres sources du droit comme la jurisprudence. Au cours du XIXe, c’est la question de l’impérialisme européen, savoir comment les Européens envisagent le monde et leur place dans le monde. Ce rapport au monde, c’est la question de l’impérialisme, du colonialisme, étendre la puissance au-delà de l’Europe sur tous les continents. Il s’agit de souligner qu’un certain nombre d’auteurs se sont intéressés à d’autres droits parce que leur nationalité les a conduit à voyager, l’État leur a permis cela. Cet impérialisme européen dans le regard des juristes offre une ouverture. Ça permet de se questionner : Est-ce qu’il y a une hiérarchie entre les civilisations, entre les droits ? Les comparatistes vont débattre. Évolution des connaissances scientifiques au XIXe siècle, des hypothèses scientifiques notamment en science naturelle se mettent en place. Il y a des grands penseurs en la matière : Darwin, Lamarck, etc. Ils, sont chacun dans leur rôle, des scientifiques ambitieux qui ont pris comme point de départ les travaux de Buffon et se sont lancés dans une démarche scientifique fondée sur l’observation. Lamarck avance une théorie qui est la théorie du transformisme, il fait l’hypothèse que les espèces évoluent et que l’évolution passe par la complexification des espèces. La complexification est le résultat de la mutation interne de leur métabolisme et c’est l’adaptation en leur milieu naturel. En 1859, Theodor Waitz, avance en premier le mot d’anthropologie ou d’ethnologie, il dit que l’observation des sociétés permet d’expliquer ces sociétés. Il explique qu’il y a un certain nombre d’interdits qui sont des interdits universels (ex : l’inceste). Il a une formation de juriste et va avoir une influence sur les juristes allemands. Darwin : L’origine des espèces, 1859, théorie de l’évolution et de la sélection, ça suppose la variabilité des caractéristiques d’une espèce. Ça suppose d’envisager la capacité de survie d’une espèce, la survie passe par l’adaptation, les modalités de reproduction. Dans la reproduction, il a la question de l’héritabilité, la capacité à transmettre les évolutions de l’espèce. Toutes ces questions transcendent les débats, les juristes s’y intéressent. Il n’y a pas de cloisonnement du savoir. §1 : En Angleterre, l’aventure de l’anthropologie juridique L’anthropologie du droit, c’est une discipline originale qui a comme point de départ Sumner- Maine. A. L’originalité de la tradition juridique britannique au XIXe siècle Cette originalité passe par l’absence de codification. C’est profondément original au XIXe siècle, car la plupart des Etats européens ont des codes. Mouvement général de codification initié par la France, elle a adopté pendant l’Empire napoléonien un certain nombre de codes : code pénal, code civil, code de commerce, etc. Le code se qualifie par sa portabilité. Cette question de la codification est centrale dans l’histoire juridique européenne. En Angleterre, elle est aussi importante, car il y a eu des débats, on a imaginé des codifications, mais ça n’a jamais rien donné. Par exemple en Inde (colonie britannique), il y a eu des exemples de codification, ça ne veut pas dire que les Anglais sont hostiles aux codes. Jeremy Bentham, c’est le grand théoricien de l’utilitarisme. Surveiller et punir -> Michel Foucault Dans ce livre, il y a le panoptique de Bentham, c’est l’architecture d’une prison qui permet à un individu de surveiller un grand nombre d’individus. Il y a un individu au centre et des cellules tout autour. Bentham, c’est surtout celui qui théorise en Angleterre, l’utilité de la codification. C’est aussi lui qui défend le mieux, en Angleterre, l’abolition de la peine de mort et c’est aussi lui qui souligne l’importance, parmi les sources du droit, de la jurisprudence. Enfin, c’est quelqu’un qui est sensible au comparatisme entre le modèle anglais et le modèle américain. Il souligne, à ce moment-là, la modernité du droit américain. C’est un auteur essentiel pour penser le droit. Sa pensée tranche avec la tradition anglaise. La pensée anglaise passe aussi par l’apport original de Henry Sumner-Maine. Il a été formé dans les plus grandes universités britanniques, il est, un temps, professeur en Angleterre. Très vite, il s’intéresse aux droits étrangers. Sumner-Maine décide de partir aux Indes pour s’interroger sur le droit étranger et observer les sociétés en Inde. Il va être nommé au conseil des Indes et va participer à l’élaboration de la législation indienne. Parallèlement, il prépare son ouvrage majeur de 1861, Le droit ancien. Il a décloisonné les droits et les systèmes juridiques. Son anthropologie juridique est profondément marquée par la démarche comparative et la démarche historique. Il va croiser les deux et essayer d’élaborer des hypothèses pour comprendre l’évolution des sociétés. Il va essayer par sa grande culture historique de déceler l’origine commune indo-européenne. Origine commune parce qu’à travers les interdits, les pratiques, il y a des choses communes. Il va donc comparer le régime moderne de l’Inde et les communes féodales d’occident. Il veut faire l’hypothèse que les communautés d’habitants sont des communautés ethniques qui se construisent autour d’un droit et de prohibition qui lui sont communes. L’idée, c’est de souligner qu’il y a un caractère naturel au droit dont les hommes se dotent. Le caractère naturel, c’est exactement l’opposé d’une grande partie de la pensée des Lumières. « Les philosophes français - Voltaire et Rousseau- dans leur ardeur à échapper à ce qu’ils estimaient être la superstition de prêtres sont tombées dans la superstition des juristes » Il dénonce le contrat social. Il dit que par l’observation, on peut réfuter la thèse du contrat social, on peut réfuter l’idée qu’il y a un état de nature puis un contrat social. Ça ramène à l’idée d’Aristote que l’homme est naturellement un animal politique. Il y a des phénomènes convergents qu’on constate en Inde et en Europe. Il s’appuie sur les sources pour expérimenter un comparatisme original fondé sur une démarche ethnologique et une démarche historique. Il va déterminer un processus d’évolution des sociétés humaines. Ce processus d’évolution passe par trois étapes : - La famille patriarcale - La tribu - l’Etat Il pense qu’il y a une matrice commune entre l’Inde et les sociétés européennes. La première étape, c’est le stade de la famille patriarcale, c’est l’unité de base de la société. L’individu se pense à l’intérieur d’une sociabilité naturelle. C’est l’idée qu’il y a un pater familial au sens romain sur une structure familiale, tous ceux qui dépendent d’un chef de famille. Ensuite, il y a pour des raisons de survie, de productivité, de sécurité, le besoin de s’agréger. Ça veut dire chercher ailleurs les moyens de se reproduire et les moyens de se protéger. La tribu le permet et cette tribu se fait sans la contrat social qui était cher aux philosophes du XVIIIe. Ici, l’évolution passe notamment par le modèle agricole, c’est-à-dire la sédentarisation des sociétés. Ça permet la fixation de la tribu sur le plan géographique. Se pose la question de la propriété privée. Plus tardivement, arrive la dernière étape qui est l’Etat. La famille patriarcale, puis la tribu, conserve l’idée qu’il y a un ancêtre commun légendaire. Cette idée est très importante et c’est la rupture qui s’opère entre la tribu et l’État. En fixant la tribu sur le plan géographique, il va y avoir un phénomène nouveau qui va s’opérer. Les populations ne sont plus migrantes, mais il va y avoir des mouvements migratoires. Ces mouvements migratoires induisent une agrégation des individus extérieurs, ces individus extérieurs vont s’implanter. Ils n’ont plus comme ciment naturel les dieux domestiques qui étaient l’élément essentiel dans la tribu. Il faut alors penser à un autre élément qui cimente ces populations. Cet élément matériel, c’est ce que permet l’État. L’État, c’est la substitution d’un pouvoir patriarcal à un pouvoir territorial. Ce qui caractérise l’Etat, c’est le pouvoir territorial. Il n’y a plus d’ancêtres communs, il faut renouveler le lien du vivre-ensemble, ce vivre-ensemble est symbolisé par l’État, par le caractère abstrait du pouvoir et de la légitimité de l’action politique. Il dit que l’État, c’est l’ultime dévolution des sociétés et seules les sociétés occidentales y sont parvenues. Il envisage le processus de l’Etat et l’idée que l’État est un nouveau vivre ensemble fondé sur le territoire.