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Introduction au droit comparé et aux droits étrangers Questions à réponses courtes. Pas d’impasse dans le cours. - Citez 2 juristes français qui ont laissé leur nom. - Qu’est-ce que le juscommune (Ancien et mo...

Introduction au droit comparé et aux droits étrangers Questions à réponses courtes. Pas d’impasse dans le cours. - Citez 2 juristes français qui ont laissé leur nom. - Qu’est-ce que le juscommune (Ancien et moderne) ? - Origine de la procédure inquisitoire ? - In uence du droit européen ? Réforme dans le droit matériel ? (Attention distinction droit européen et droits des Etats européens) - Vocabulaire a consonance latine utilisé ? - Rôle de la Cour supreme, arrêt Miller. - In uence du droit allemand, exemples. - Limites aux révisions des constitutions (art. 89 de la Constitution française). - Chine, in uence du droit occidental ? - Source pour les droits religieux ? Autorisation de l’interprétation ? - Droits fondamentaux dans les autres pays ? - Nom d’un juriste français. Introduction : Droit comparé et droits étrangers Droits étrangers = droits pratiqués dans d’autres pays, Etats. Droit comparé = on s’intéresse aux droits étrangers. On compare dans l’espace ou dans le temps. On met en parallèle une institution ou un système, avec des di érences et des points communs. —> On peut s’occuper des droits étrangers sans faire du droit comparé. Le droit français actuel est assez uniforme, ce qui n’est pas forcément le cas pour des ordres juridiques voisins. Ex : Allemagne ou Italie, pas le même droit dans toutes les régions. « Un homme qui voyage dans ce pays change de loi presque autant de fois qu’il change de chevaux de poste. » - Voltaire Micro-comparaison = voir le système globalement. Macro-comparaison = voir un point particulier. Droit privé ou droit public. Plus on s’éloigne dans l’espace, plus il y aura de di érences. fl fl fl ff ff  Di érences qui s’expliquent par le passé notamment. Pas d’exhaustivité Choix en fonction des documents et de la maitrise de la langue. Attention aux faux-amis. Ex : légitimité en France (= ressenti comme légitime car elle est le fait d’un organe habilité par la constitution par exemple) ; contrôle de légitimité en Italie (= contrôle de légalité). Pas de droit coutumier. Il faut trouver une ligne directrice : la diversité existe et s’explique par une série de convergences. Diversité Surtout les droits contemporains. Dans le temps et dans l’espace, il faut nécessairement contextualiser. Éléments juridiques et éléments extra-juridiques qui expliquent les choix législatifs et constitutionnels. Le droit traduit des valeurs, la loi re ète des choix sociétaux, politiques et économiques. « Ubi societas, ibi ius » —> Où il y a société, il y a droit. Droit di érent en fonction des cultures. On associé droits et Etats, mais il y a du droit sans Etat = ordre juridique non étatique. Ce que n’est pas le droit comparé Il présuppose d’avoir une culture historique, … et de ne pas avoir de préjugés, système supérieur aux autres. Comparaison à parité égale. La façon de penser le juridique peut être di érent, ainsi que l’autorité du juge. Droit comparé = méthode de comparaison, pas vraiment une branche du droit. Utilité du droit comparé Naissance au XXème siècle. Société de législation comparée en 1869. Premier congrès de droit comparé en 1900, avec des grandes gures : Raymond Sallaies et Edouard Lambert. + Tocqueville + Montesquieu Après la WW1, on veut monter qu’il y a plus de points communs que de di érences entre les nations. Idée d’uni cation. Création de l’uni-droit : institut international pour l’uni cation du droit privé. => Découvrir d’autres possibilités, d’autres droits. Permet de s’inspirer ou d’anticiper pour rejeter. La loi des 12 tables est née de l’inspiration du système grec. Les romains ont pu faire déjà du droit comparé. ff fi fl ff ff fi fi ff  Dans la Grèce antique on (Platon ; Aristote) faisait des recherches sur les di érentes citées. Après le Code civil français, on a eu des inspirations. Notamment le BGB allemand. Il va ensuite prendre la main car il est plus moderne. Circulation des modèles en Europe mais aussi dans le monde du fait d’une exportation plus ou moins contraignante (ex : la colonisation qui est une importation subie d’un modèle juridique). Utilité évidente aujourd’hui car études de droits comparés assez récentes. Le droit comparé par le législateur mais aussi pas les juges en cas de vide juridique. En Italie, le juge constitutionnel fait du droit comparé de façon très ancienne. —> Dialogue des juges. Aussi pour les commerçants qui vont choisir le droit le plus interessant. + Pour la scalité. +… —> Intérêt pratique. In uences et convergences Des in uences : des systèmes juridiques qui apparaissent comme des modèles. In uence du modèle occidental et du droit européen en particulier. Impérialisme des droits du type occidentaux qui ont pu être imposés dans certains territoires. Phénomènes d’importation ou d’exportation. Gre es de systèmes qui vont être importés dans d’autres systèmes. Phénomène d’acculturation = processus par lequel on assimile une culture étrangère. Facteurs uni ants, harmonisation. Essor de la création prétorienne. Nouvelles techniques, nouveaux droits (soft low ; …). Divergences qui restent fortes car dans des systèmes, la source du droit n’est pas démocratique. Même si constitution d’apparence démocratique et de type occidental. —> On peut adopter un modèle sans le pratiquer. Comparaison avec ce que l’on connait Le système français et le modèle occidental peuvent apparaitre comme notre standard de comparaison. 2 familles dans le modèle occidental : - Le droit de la Common law : droit prétorien - Le droit civiliste, Romano-germanique, droit continental —> De plus en plus de points communs. Si l’opposition est à relativiser (grands fondamentaux en commun), à l’intérieur des deux familles (notamment Romano-germanique) on a des variations. S’agissant de la substance des droits on est proche, contrairement aux techniques. fl fl ff fl fi fi ff  Partie 1 : Des droits di érents Les droits des Etats contemporains comportent des di érences tant macro que micro- juridiques. Ces ordres juridiques sont des systèmes dotés d’une cohérence internes qui reposent sur des fondements di érents. Modes de production des normes di érents et une importance plus ou moins grande accordée à la loi ou à la jurisprudence. Le droit comparé suppose de rapprocher des droits identi és comme relevant d’une même tradition juridique et utilisant des techniques semblables. Les catégories sont plus ou moins homogènes et faites à partir de critères qui sont plus ou moins évolutifs. Chapitre 1 : Di érents systèmes juridiques Les critères utilisés pour mettre en évidences les similitudes et les divergences permettent de former des types, des catégories. Taxinomie ou taxonomie. Section 1 : Des classi cations plus ou moins ajustées Il y a presque autant de classi cation que de comparatiste. Il est di cile de dresser des typologies réellement exhaustives. On peut assister à des évolutions plus ou moins rapides qui font qu’un système va sortir de sa famille pour se rapprocher d’une autre. Des familles de droit : On peut trouver des liens plus ou moins importants entre di érents systèmes juridiques. Pour assurer un traitement « scienti que » il faut avoir une boite à outils, permet de distinguer des systèmes y compris dans la même famille. A. Des taxonomies plus ou moins anciennes À la n du XIXème siècle, on a pu proposer une classi cation en 3 groupes, notamment auteur Glasson (européen centré et privatiste) : - Les pays dans lesquels l’in uence romaine à été importante (Italie ; Espagne) - De ceux ou elle a été faible (Angleterre ; Russie) - In uence romaine et germanique équivalente (France ; Allemagne ; Suisse) Catégories résiduelles = où le contenu doit être le moins hétérogène possible. D’autres classi cations, plutôt constitutionnalistes, comme Esmein, 5 groupes : - Groupe latin romaniste - Germaniste - Anglo saxon fl fi ffi fi ff ff fi fl fi fi ff ff fi ff ff fi  - Slave - Islamiste —> Oublies. Arminjonc ; Wol ; Nolde, 7 groupes ou familles : - Le groupe français - Germanique - Scandinave - Anglais - Soviétique - Islamique - Hindou 2 juristes allemand, Zweigert ; Këtz : Veulent relativiser et dévaloriser tout ce qui est critères axiologiques. Ils ont identi és 5 groupes a priori, avec évolutions possibles. Accent sur l’origine historique, le mode pensée des juristes, les sources de droit, facteurs idéologiques. Des systèmes non-classi ables (ex : Québec ; Louisiane ; Ecosse). René David, français et gure du droit comparé, critique des typologies antérieures. 1ère version de sa classi cation dans les année 50 qui va évoluer. Met en avant le critère idéologique et le critère technico-juridique. Les droits s’opposent les uns aux autres car ils traduisent des conceptions di érentes de la justice. - Critères qui tiennent aux structures politiques, économiques et sociales : idéologique - Même quand même conception du juste, il s’oppose par la technique : technique (il oppose common law et civil law) Réduit à 4 familles : - Romano-germanique - Common law - Pays socialistes - Autres conceptions de l’ordre social et du droit : catégorie résiduaire Classi cation de Mattei, 3 familles principales : - Famille de droit où le professionnel du droit est important - Politique qui est importante, loi en tant que fruit de discussions politiques - Droit traditionnel Rodolfo Sacco : Crypto-type = règles dont les hommes ne seraient même pas conscient. Le droit coutumier existe encore en vertu de la constitution, utilisé et utilisable. En Nouvelle-Calédonie notamment. Permet de déroger au droit français. fi fi f fi fi fi ff  Section 2 : Des critères privilégiés (sources et droits fondamentaux) Les sources du droit et les droits individuels peuvent permettre de classi er les di érents droits. L’identi cation par les sources est commune chez les di érents auteurs. Il faut s’intéresser aux organes habilités à faire et à dire le droit. Il faut aussi s’intéresser à l’a rmation de droits individuels et à l’e ectivité. La substance des droits subjectifs est un paramètre qui compte. On peut rappeler que Etat et droit entretiennent des liens particuliers. Tous les Etats ne sont pas des Etats de droit. La reconnaissance de droit subjectif suppose di érentes génération de droit (droit des consommateurs, individus, citoyens, …). Leur existence est importante et il y a une prolifération de nouveaux droits subjectifs. Fondement axiologique (= valeur, qualité) du droit. Aujourd’hui on distingue di érentes sources du droit : - Dans le cadre de l’Etat - Pas forcément une production étatique —> L’Etat peut permettre l’application d’un droit qu’il ne produit pas. Ex : application d’un droit religieux, en France on le permet tant que ce droit ne heurte pas l’ordre public. On laisse appliquer le droit canonique (droit de l’église catholique) au clergé, … La Constitution identi e les sources plus ou moins explicitement. Étatisation du droit : - Dans le système occidental : le droit est le fait du peuple ou de la nation, un droit fait pas les hommes Historiquement on a pu avoir la croyance que la source du droit était transcendante, le droit était révélé aux hommes. Le droit a une origine divine. Le code d’Hammourabi : jurisprudence, illustration des premières traces du droit transcendant (1 750 av. J.-C.). Les lois viennent des dieux et le roi est celui qui va relayer la volonté des dieux. Révélation faite à Moïse, les 10 commandements : révélation divine. Ce qui a donné la légitimité du droit. Aujourd’hui légitimité qui tient du fait qu’il exprime la volonté du peuple et de la nation, autonomie du droit par rapport à la religion. Caractère immuable et intangible de ce droit. Idée de jusnaturalisme (opposé au droit positif) : existence d’un droit naturel, mise en évidence au XVIIème siècle. Né de la nature et de la raison, droit supérieur et universel. Rationalisation d’une conception qui existait chez les grecs et passé par le christianisme. Idée de morale : Antigone. S’agissant de la loi, expression de la volonté du peuple, peut ou non être limitée par une surpaconstitutionalité (elle même limitée par des principes intangibles, ex : séparation des lois, principes républicains, …). fi fi ff ffi ff ff ff fi ff  La loi est plus au moins démocratique. Laïcisation et démocratisation des ordres juridiques en occident. Hiérarchie des normes. La loi est un concept connoté qui suppose des normes infra et supra législatives. In ation législative = dévalorisation, dévaluation de la loi. Source jurisprudentielle qui devient plus importante. Augmentation des modes alternatifs à la justice classique. Il faut distinguer légitimé, légalité et constitutionnalité. fl  Chapitre 2 : Un modèle occidental Référence car on le connait le mieux. Famille des civilis, Romano germanique. On intègre aussi la famille du common-law. On se réfère à l’Europe et à l’Amérique, mais pas que car propagation progressive. Apparait comme un standard et est plus au moins évident, on le retrouve sur tous les continents. Modèle car caractéristiques, spéci cités. Il présente une certaine substance. Ce modèle a pu évoluer mais constitue bien une famille, même s’il y a di érentes branches, plus de ressemblances que de di érences. Plus de di érences au niveau micro juridique (institutions) que macro juridique. Actuellement, phénomène d’harmonisation. Ex : Royaume-Unis marqué par le droit de l’union. Section 1 : Un référentiel commun Principes et valeurs partagés à la fois par l’union européenne et le conseil de l’Europe. - Principe de respect de l’Etat de droit - Principes cardinaux - Respect des droits de l’homme - … Les grands principes structurant : Ces principes communs n’excluent pas des di érences. L’Etat de droit : L’UE s’attache à ce que cet Etat de droit soit respecté. Existait depuis longtemps avec le Rule of law (dès la n du moyen-âge). Idée de prééminence du droit. Aussi dans le terme de Rechtsstaat. E ectif grâce à des juges, qui peuvent censurer ou ne pas appliquer la loi. Démocratie libérale. Démocratie parlementaire : E acement progressif du monarque pour aller vers le parlementarisme. Séparation des pouvoirs, des fonctions, mais collaboration. Le système parlementaire est né avant la démocratie pour tous. Le principe est que la loi est le fruit d’une discussion, d’une navette, suppose une élaboration qui fait intervenir plusieurs protagonistes. ff ff ff ff fi ff fi ff  Délégation de compétences de la part de ceux qui ont la souveraineté. Participation des citoyens en amont (on élit les représentants) ou en aval (on censure la loi des représentants). —> Article 11 de la Constitution. Plus ou moins rationalisé, la rationalisation a un e et sur la loi (la loi on peut forcer son adoption dans certains cas, possible en France avec l’article 49-3 de la Constitution). Droits de l’homme, droits fondamentaux : Dans les systèmes relevant du système occidental, l’individu est important mais les interêts particuliers aussi. On parle de droits subjectifs. Évolution dans le temps, il y en a plus aujourd’hui. Renforcement du principe d’égalité (devant la loi et en général). Ex : mariage, évolution de l’institution du mariage de façon contemporaine. Pratiquement tous les Etats européens. Le droit européen et le droit de l’union en général sont à l’initiative de réformations législatives dans les pays, à l’échelle nationale. S’agissant des droit individuels, idée d’une liberté. Ex : droit à avoir une religion et droit à exercer librement cette religion. Liberté qui doit être e ective mais rencontre la limite de l’ordre public qui est xée par la loi. Séparation entre le religieux et l’Etat : la laïcité. Le religieux ne doit pas avoir une emprise sur la société civile, pleine souveraineté du peuple. Mouvement de sécularisation des sociétés occidentales. Nuance : roi d’Angleterre chef de l’église anglicane. Des Etats peuvent permettre le mariage civil et un mariage concordataire (= possibilité de se marier directement à l’église, reconnu par l’Etat). Jusqu’en 1648, il y avait une certaine imprégnation religieuse dans le droit. Y compris pour les laïques. Paix de Westphalie. Pleine souveraineté des Etats. La réforme a a aibli l’église. Des héritages communs : In uence du christianisme mais aussi une in uence du droit romain. + Coutumes + Juscommuné ancien et contemporain (UE) : droit qui va devenir un droit commun, se propage avec les études sur le droit romain à la n du moyen-âge. Science juridique. —> Emprise du droit romain dans une grande partie de l’Europe et plus globalement autour de la Méditerranée. Retrait progressif après la chute de l’Empire romain d’occident. Redécouverte qui va permettre de modi er le droit pratiqué. Proximité avec le droit romain et le juscommuné plus ou moins grande. Ex : moins grande en Angleterre qu’en Scandinavie. A travers le droit canonique, on a un héritage du droit romain. En Angleterre, pas trop touché par le droit romain. Mais reste présent avec le droit canonique. fl ff ff fi fi fl ff fi  Juscommuné qui permet une harmonisation, c’est un droit qui est un mélange (droit romain et droit de l’église) et qui va cohabiter avec le droit existant sur les di érents territoires. Réapparition avec des documents de compilation du droit existant à l’époque de l’empereur Justinien. Idée parfois remise en cause, moins important que ce que l’on dit. Expression qui réapparait en Allemagne et en Italie au XXème siècle : l’idée est de mettre en parallèle avec le droit commun de l’Europe. A. Droit romain On le retrouve dans plusieurs branches du droit. Di érentes expressions qui rappellent que le droit romain imprègne le droit national. Le droit romain a connu des évolutions, des périodes. - Au départ, le droit est de type religieux : les prêtres interprètent les augures. - Coutumes claniques : xe l’organisation politique et familiale, pater familias - Jus : loi impériale qui est une source importante - Droit laïque, vers 350 av. JC : il va représenter une certaine sécurité et transparence car en partie écrit. On charge une commission chargée de rédiger des tables (loi des 12 tables). Suppose la volonté du peuple. La loi va prendre de l’importance, le droit né de la loi et limite la souveraineté des magistrats de la cité. + Droit jurisprudentiel et doctrinal. Le droit reste quand même formaliste : parole déterminée qui doivent être énoncées pour former des contrats. + Droit écrit et droit non-écrit + Di érentes normes (édits, magistrats, juristes, textes) + Di érentes branches (droit civil) + Droit prétorien (= créé par le preator), deux types de preator : - Le preator urbain : s’occupe des litiges entre citoyens romains, à partir de -367 av. JC - Le preator pérégrin : traite des litiges impliquants des étrangers —> Comble les lacunes de la loi, donc droit souple. A priori, inspiré par un droit commun universel. + Un droit formaliste (= droit des formules), pas d’action pas de droit : il faut une procédure existante pour avoir gain de cause. Implique une action : - D’abord des procédures très formalistes - Procédure moins complexe - Jurisprudence (au sens de l’activités des jurisconsultes) et doctrine A la n de l’empire, on a un empereur qui concentre le pourvoir, titre de Prinkeps et l’autoritas. On va alors codi er le droit, on rassemble dans un livre les Constitutions (les lois) de l’empereur. —> Recueil des décisions impériales. + Compilation du droit prétorien, de la doctrine et de la jurisprudence. => Di érentes codi cations, mais on retient surtout la codi cation de Justinien. La doctrine au sens contemporain est une véritable source du droit = la loi des citations. Contient les avis de 5 juristes consultes. ff ff ff fi ff fi fi fi fi ff  Justinien : empereur d’orient qui veut reconquérir l’empire menacé par les invasions barbares. Le code comprend di érents documents : - Constitutions impériales - Le digeste - Les institutes (= les manuels de droit à valeur o cielle) - Les novelles (= les nouvelles constitutions de Justinien) Droit du bas empire qui est déjà in uencé par le christianisme. Le droit romain va devenir moins fort. Néanmoins, les rois barbares qui prennent le pouvoir en occident vont faire référence au droit romain sur une population majoritairement romaine. En l’an 500, Théodorique va publier un édit et imposer une synthèse de constitution impériale et de droit d’origine doctrinale. En 506, Alarique publie un bréviaire (= synthèse de droit romain). => Volonté de garder le droit romain pour in uencer la législation barbare. Droit romain vulgaire = mélange des droits, on comprend mal ce qu’on veut dire. En occident, il y a un peu de droit romain, mais assez lacunaire, on a pas eu le corpus justinien, on va redécouvrir le droit romain. On va utiliser le digeste en 1000 environ. Notamment grâce ou à cause de l’église qui veut imposer ses droits face à l’empereur. B. Redécouverte du droit romain et droit de l’église Rappel : le droit de l’église, droit conique, avec l’église qui est un pouvoir religieux et temporel (sur certains territoires). Droit qui s’applique aux clergés et aussi aux chrétiens. Les empereurs vont vouloir s’intéresser à la religion, ils vont convoquer des conciles, se sentent légitimes car investis par dieux. Lien de dépendance réciproque. + Relation d’autonomie : l’église va vouloir s’émanciper du pouvoir de l’empereur. Elle veut aussi constituer son propre droit, pour légitimer ses constitutions elle va chercher dans le droit romain. Idée de séparation entre le temporel (problèmes qui relèvent de l’Etat) et le spirituel (problèmes qui relèvent de Dieu). Notamment par les juristes chrétiens qu’on retrouve le droit romain. Réforme grégorienne qui va réformer les structures de l’église, hiérarchie des normes, … Monastères qui sont des lieux d’étude et de di usion du droit romain. Abbaye centres intellectuels. Universités qui vont avoir des clairs au départ. Base de droit romain dans l’empire romain d’orient. In uence du droit l’église : pour les mariages ou succession, droit de l’église qui s’applique. La monogamie est la règle. La procédure canonique va se généraliser à tous les juges des di érents royaumes. Pluralisme dans toute l’Europe, avec des royaumes plus ou moins in uencés. Le consensualisme (idée de bonne foi) vient du droit de l’église. + in uence du droit constit. fl ff fl fl ffi ff fl ff fl  Section 2 : Une certaine homogénéité Procédure d’uni cation : Procédure d’uni cation qui permet de relativiser cette opposition qui perdure entre common law et droit civilis. Au début du XXème, opposition vraiment visible mais qui semble estompée aujourd’hui. Car la loi a prit de l’importance. Les techniques judiciaires sont di érents car pas de codi cation. A. Di érences, variantes dans le groupe civilis Pluralisme politique qui existait et qui existe encore. On a en commun le fait d’avoir des codes dans la famille civiliste. Donc aussi di érents styles de code : - Code de 1804 - Code allemand —> Tous deux des modèles. Décisions de justice qui se présentent de di érentes façons (longueur des arrêts, juge prolixe, …). Regroupement avec le rayonnement des codes : - La Suisse : in uence allemande - La Turquie : in uence française et suisse - Portugal : in uence française - … Globalement, inspiration commune évidente dans ces droits du groupe civilis. B. Singularité relative de la Common law = droit anglais, origines. Techniques du droit anglais qui se sont répandues dans les pays anglophones (colonisation). S’applique dans le royaume-uni (Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande = Angleterre ; Pays de Galles ; Ecosse (1707)). Terme qui signi e droit commun, loi commune. A partir de 1066 avec l’arrivée de Guillaume le Conquérant en Angleterre. A priori la common law serait spéci que du fait de l’importance de la jurisprudence. = idée ancienne. Il y a du droit prétorien (de la jurisprudence), et on parle d’un droit né du précédent. Il a évolué et se rapproche de plus en plus du droit continental sous l’e et du droit européen et de l’harmonisation perpétuelle. Progressivement, les monarques vont imposer un droit commun via le common law. Le juge a eu une grande part mais au fond, substance qui ressemble au droit du continent. ff fl ff fl fl fi fi fi ff fi ff fi ff  1. Droit progressivement devenu commun De fait, on observe une centralisation du droit via la justice royale qui s’est montré attractive. La justice du roi cohabitait avec le droit coutumier, di érentes juridictions locales et avec le droit de l’église. Progressivement, formation de droit commun, uniformité du droit. Il y a pu avoir des résistances locales. Pour accéder à la justice royale il faut béné cier d’un writs (= une autorisation), ordre du roi qui signi e que l’on a le droit de voir un juge nous donner satisfaction. Di érents writs qui vont se multiplier, quand pas de writs alors pas de droit. La justice royale va toujours être attractive grâce à la juridiction du chancelier. Le chancelier est au départ un savant, un clair. Chancelier du roi qui est celui qui garde la conscience du roi, représente le roi. Il statut en équité, répond à la demande de justice de façon assez souple. Par opposition à la rigidité des writs. Développement de l’équité. —> 2 systèmes parallèles, con its et contradictions entre les deux : - Opposition entre les solutions, équité qui l’emporte - … 1873-1875 : réforme qui marque la n des writs et qui réunit la common law avec l’équity. => Centralisation de la justice qui devient unitaire et commune pour tout le royaume. 2. Case law Case books = manuels qui parlent des di érents cas qui constituent les jurisprudences pertinentes. Droit casuistique = fondée sur des cas, les juges doivent trouver des cas pertinent pour résoudre le problème. Ils peuvent faire évoluer le droit avec une jurisprudence assez souple. Quand on distingue les cas, on créer une nouvelle jurisprudence. —> Sécurité juridique avec l’appuie de la jurisprudence. A l’intérieur des jugements on a un noyau, un coeur, la ratio decidendi. Autour on a des obiter dictum, autorité persuasive pour les prochains jugements, pour faire évoluer la jurisprudence, analyses périphériques des juges. Stare decisis = un droit qui oblige, qui doit être respecté, c’est le précédent. Les juges doivent respecter le précédent. Évolution du droit par le juge mais quand même des lois. Pas de code pour xer de façon dé nitive des règles. On peut avoir des institutions qui nous paraissent spéci ques : les torts (= inspiration casuistiques, di érents cas qui mettent en évidence di érents torts, idée de responsabilité, de tords à réparer quand il y a un dommage). Depuis le début du XXème siècle : constitution visible d’une branche du droit administratif. ff fi ff fi fl fi fi ff fi ff ff fi  3. Des lois, statute law et constitutionnalisation Loi du parlement, ou du roi au départ. Rule of law qui devient une réalité avec des grands acts (magna carta, pétition des droits, habeas corpus, bill of Rights, …). —> A rmation des libertés fondamentales, droits des sujets à l’encontre du roi. Et des lois plus petites. Doivent être respectées par les juges. Il y a de plus en plus de lois à partir du XIXème siècle. Tous les champs du droit. Certaines impulsées par le droit de l’union. On a bien un corps de droit écrit via des di érentes lois. Une législation qui n’est plus l’exception aujourd’hui. On a aussi une constitutionnalisation du droit avec l’idée de hiérarchie des normes. Véritable constitution en partie coutumière. Juge constitutionnel qui est au premier chef la Cour supreme et celle-ci revendique son statut de juge constitutionnel qui le partage avec des cours inférieures. Plus le modèle américain de justice juridictionnel. La cour supreme est au-dessus mais les juges inférieurs peuvent aussi faire un contrôle de constitutionnalité (lié par les précédents de la cour supreme). Cour supreme depuis 2005 après une réforme. Transformation de la chambre des lords. Qui se comporte comme ses homologues juges constitutionnels et qui a l’occasion des a aires européennes à pu mettre en évidence le fait qu’on soit dans un système où la constitution permet d’empêcher certains actes du parlement. Ex : les a aires Miller 2017 et 2019, étapes qui marquent la volonté de cette cour de jouer un vrai rôle de juge constitutionnel. Brexit, requérantes Miller qui critiquent le Brexit, face à des questions qui relèvent de la matière constitutionnelle, les droits individuelles de di érents citoyens sont a ectés par le retrait des Etats européens. Comment sortir du système européen ? Qui est compétent pour accomplir les actes permettant de modi er la Constitution ? La CS explique que le droit européen est devenu une source du droit du Royaume-Uni qui béné cie de la primauté et qui résulte d’un transfert de compétence partiel. Ce sont les traités qui ont permis ce phénomène (traité de 1972 European commity act). En entrant dans le système communautaire on a modi é le processus législatif. Référendum consultatif qui engageait politiquement mais pas juridiquement. Occasion de rappeler les rôles : - Le monarque a perdu ses pouvoirs - … —> Impact du droit de l’UE, la hiérarchie des normes comporte la ConvEDH. Suppose un contrôle de conventionalité des normes nationales. 4. Un droit qui a été modi é Du fait de la dévolution (décentralisation), régions qui peuvent adopter des lois, pluralisme législatif. Existence d’un droit public, administratif. Un certain nombre de législations qui viennent modi er des règles jurisprudentielles. Grandes oeuvres doctrinales qui permettent de comprendre le droit de la common law. fi ffi ff fi ff ff fi fi fi ff ff  Bentham, utilitariste anglais, introduction aux principes de la morale et de la législation. Plutôt les législateurs que les tribunaux qui doivent faire la loi. Essor du droit public. Principe de la séparation entre l’église anglicane et l’Etat. Émergence d’un juge constitutionnel, gardien de la constitution, qui dit le droit. Convergences et harmonisation par le droit européen : XXème - XXIème siècle : le jus commune devient plus évident. Droit en commun qui est explicité par le juge essentiellement à partir d’un texte ancien : la CEDH. Les Etats membres de l’UE, devient de plus en plus commun, car convergences accrue par l’évolution et des convergences qui préexistaient. On avait un système parlementaire, contrôle de légalité renforcé. —> Déjà une européanisation. Le droit est devenu de plus en plus commun et uni é mais on a pas attendu le droit supranational pour que les choses se fassent. Droit matériel mais aussi constitutionnel. 1. Un droit constitutionnel européen Dès le début du XXème siècle les droit nationaux présentent des traits communs. Reposent sur un système constitutionnel qui repose sur la séparation des pouvoirs. Le droit constitutionnel grossit avec des catalogues de droits fondamentaux. Deuxième moitié du XXème siècle : les juges prennent une place prépondérante. Modèle commun, les Etats de l’Europe de l’Est (à partir de 2004) se sont réapproprié le modèle occidental, pratiquaient déjà le système parlementaire. —> Pré-requis pour rentrer dans le conseil de l’Europe et dans l’UE. —> Le droit de l’union européenne voir la CEDH a pu susciter des réaménagement institutionnels et constitutionnels. 1er changement dans l’a aire Miller : limitation du pouvoir législatif. Le droit allemand a pu largement in uencer le droit communautaire. In uence allemande qui est passé dans le droit national via le droit communautaire. Ex : sécurité juridique et con ance légitime. Concepts qui sont dans le droit allemand au départ. Les droits nationaux ne peuvent pas tolérer une di érence entre les matière qui sont dans le champs du droit de l’union et les matières qui ne sont pas dans le droit de l’union. Donc communautariser une matière qui n’est pas normalement dans le traité. Fertilisation croisée, in uence croisée = la modi cation du droit ne se fait pas seulement du droit européen vers le droit national. —> Question QCM Des réformes constitutionnelles notamment sur le processus législatif. fl fl ff fi fl ff fi fi  Transposition des directives : l’union laisse les Etats libres quand aux procédures pour intégrer le droit supranational. Les Etats sont liés par le principe de coopération loyale et béné cient de l’autonomie institutionnelle et procédurale. Sont obligés de parvenir aux résultats attendus par la directive ou par le juge. Certains Etats ont du mettre en place de nouveaux mécanismes : - En France : pas les lois une ou plusieurs directives - En Italie : on invente une loi spéciale pour permettre une transposition e cace On revoie la distribution des compétences entre l’Etat et les régions. On veut éviter le dé cit démocratique, on doit associer mieux les parlements. Cas où on était face à un dé t : droit des entités infraétatique et les obligations européennes. Limites a la révision constitutionnelle, noyaux durs, identité constitutionnelle à ne pas toucher. Les juges nationaux et européens ont du coordonner les moyens pour faire respecter la hiérarchie des normes. On a augmenté les standards avec des droits qui sont nés dans l’UE ou dans la jurisprudence de la CEDH. Si les Etats sont plus protecteurs, ils vont demander à l’union d’être plus protectrice. Sur la substance du droit on a aussi des modi cations. L’UE limite les droits nationaux. Le traité de Lisbonne insiste sur la volonté d’exclure le dé cit démocratique. 2. Un droit matériel plus uniforme L’harmonisation est plus ou moins forte en fonction des matières : - Dans les matières de compétences exclusives de l’union : droit plus uniforme - Dans les matières de compétences concurrentes : droit moins uniforme. En fonction de l’instrument utilisé : - Si règlement : uni cation grande - Directive : uni cation moins forte L’harmonisation peut être voulue (directives ou règlements) mais aussi nécessaire sans que les Etats le veuille (jurisprudence de la Cour de justice). —> Quantitativement et qualitativement il y a eu des modi cations du droit. 3. De nombreuses mutations Le juge européen est désormais créateur de droit s’agissant des droits fondamentaux et autres. Alignement par rapport à la jurisprudence de Strasbourg tout en gardant une autonomie. Juge capable de faire un contrôle de conventionalité, émancipation de ce dernier. Il est presque plus haut que le Parlement. —> Commun pour les états européens. Évolutions contemporaines qui sont favorisées par le droit européen. Des réformes, des justices nationales. La justice doit supposer des modes alternatifs de règlement des con its (médiation, procédure participative, …). MARC : mode alternatif de résolution des con its MARD : mode alternatif de règlement des di érents. Les di érentes directives européennes se sont inspirées du droit américain ou d’autres droits nationaux. ff fi fi fi fi ff fi fl fi fi fi fl ffi  Partie 2 : Di usion des modèles Vise à dire que on a une di usion des di érents modèles (occidental et autres). À un moment T, ils ont pu évoluer. Ils peuvent être exclusif mais peuvent aussi permettre la cohabitation (modèle occidental dans la pratique et utilisation du droit religieux pour régler certains problèmes). Chapitre 1 : Droits asiatiques, ou d’extrême Orient Sont concernés 3 ordres juridiques : - Chine impériale - Japon (in uence occidentale voulue et pérennisée) - Inde (in uence du modèle britannique) Points communs et di érences. Emprunts au modèle occidental dans tous mais à des degrés variables. Point communs : - A nités culturelles, religieuses, philosophique - La loi peut intervenir, codi cation possible (la chine a fait modèle pour ses voisins) - La loi reste rare - Un dernier recours qui est mal vu, l’appel au droit doit rester subsidiaire, intériorisation des obligations qui est puissante - Plus de devoirs que de droits individuels, on privilégie le collectif par rapport à l’individu - Droits et obligations di érents en fonction de son statut social, pas de principe d’égalité - Toujours une rémanence de ces principes, les règles morales sont puissantes et restent des coutumes qui font que la législation n’est pas très éto ée. - Droit vu comme une rupture dans une Harmony qui préexiste. Pas en face de droit religieux mais in uences religieuses, principalement en Inde où l’on a l’application d’un droit qui vient d’une révélation religieuse. Inde : di érentes religions donc di érents droits religieux. À distinguer des droits des religions monothéistes : - Droit hébraïque - Droit canonique - Droit islamique Section 1 : La Chine impériale A pu faire modèle. Il présente des particularités parce que il suppose que la loi ne doit pas être forcement omniprésente. Intervention d’un législateur (à l’époque l’empereur) et des codi cations. La fonction du droit est de maintenir un ordre public et pas nécessairement d’assurer des droits individuels. Ordre naturel qui dispense le législateur d’intervenir. ffi fl ff fl ff ff ff ff fi ff fl ff ff fi  On distingue : - Le fa : droit au sens occidental du terme, droit des légistes - Le li : ensemble de règles qui régit les actions des hommes, sanction qui est un sentiment de honte. —> La sanction n’est pas la même. Le fa : = droit qui vient de l’empereur, droit administratif, pénal, répressif. Peut cohabiter avec des coutumes, un droit local. Droits qui sont fait par un type de personne (ex : droit commercial avec règles par les commerçants). —> Le droit étatique est marginal, il ne s’occupe pas de tout. Codes qui correspondent aux di érentes dynasties au pouvoir. Code pénal au 5ème siècle av. JC. Permanence dans les codes quand même, reprise de ce que l’on connaissait. Ex : code des dynasties Ming, code Tang (droit pénal) dynastie au pouvoir de 618 à 917. Il va contenir la base de ce qu’on va trouver plus tard. —> Règles écrites, gouvernement par les lois = fazhi. Les légistes estiment que le gouvernement par la loi est nécessaire car l’homme n’est pas bon par nature. + Règles de procédures (moyens de preuve, gradation des peines, …) Le gouvernement impérial est conseillé notamment par des mandarins. Administration importante. Formation qui est celle du confucianisme. L’empire est globalement centralisé mais époque avec un morcellement. On a pu avoir à restaurer l’unité. Féodalisme : système d’allégeance, il faut garder une certaine permanence des rapports sociaux dans une société essentiellement agricole. —> Système qui ne veut pas forcément beaucoup se moderniser sans revendication forte pour des droits individuels. Idée de justice : Les légistes connaissent les thèses de Confucius, l’homme n’est pas forcément bon. C’est l’éducation qui doit conduire vers la justice. Chacun a droit à ce que sa position sociale suppose : les droits sont attachés à la personne, inégalités possibles. Système hiérarchique et hiérarchisé. Suppose di érentes obligations inter-individuelles. Obligations : - Du prince envers ses sujets - Du père envers ses enfants - Du frère ainé vers le plus jeune - Du mari envers la femme - Du client envers le commerçant - … —> Les rapports sociaux ne doivent pas être con ictuels, l’harmonie doit exister et en réalité elle préexiste dans l’ordre social cosmique. La loi peut casser l’harmonie donc mal vue. ff ff fl Il y a des rites (li) = règles de comportement qui permettent une paci cation des rapports sociaux. Jusqu’au début du XXème siècle, empire millénaire. Empereur qui est législateur. Il y a de la codi cation mais de lois pénales et administratives. Lois cantonnée. La loi et le recours au juge est mal vu car rupture d’harmonie. —> Chacun à le droit à la position sociale à la naissance et aux droits qui y sont attachés. Inégalité, ordre cosmique qui a poser les choses. —> Point commun droit chinois et droits de japon avant le XIX ème siècle : Caractéristiques du droit : in uence du droit chinois sur le droit japonais. Code mais pas beaucoup. Penser collectif plutôt que individu. —> que dit Confucius (pas demandé). Ou encore ce qu’il y a dans l’habeas corpus. L’empereur va vouloir, à la n du XIXème siècle, moderniser son droit. Il va l’occidentaliser. Importation du modèle occidental civiliste. L’empereur va charger 5 ministres pour regarder les autres modèles. On choisit le système Romano-germaniste car écrit donc plus simple à emporter. On introduit les concepts (contraintes, capacité juridique, …). Retissante sur l’importation des droits subjectifs. Le li : = devoirs qui relèvent de la population. fi fi fl fi  Section 2 : Le Japon In uences juridiques étrangères : chinoises, coréennes puis occidentales. Similitudes avec le droit chinois. Di érences fondamentales avec le droit ancien du Japon et le droit chinois contemporain. Dé nitivement opté pour le modèle occidental. 1868 : nouvelle ère, modernisation du droit et occidentalisation. Volonté de l’Empereur qui veut restaurer son pouvoir. 3 phases : - Japon avant 1868 - Japon entre WW1 et WW2 - Japon après WW2 Le meiji = gouvernement éclairé. Empereur qui veut restaurer son pouvoir face à un pouvoir féodal qui a évincé le droit de l’empereur. Avant 1868, le meiji : A. Les lois de l’empereur Plusieurs dynasties depuis la naissance de l’empire japonais (-600 av. JC). Ascendance divine de l’empereur qui est au-dessus des lois qu’il impose. Au Japon, il existe un certain nombre de règles qui sont des règles sociales qui s’appliquent dans une société hiérarchisée. Les individus ont des devoirs les uns envers les autres. L’empereur est plus ou moins puissant, pouvoir bureaucratique plus ou moins centralisé. Le système suppose un gouvernement (avec un souverain qui adopte la loi). Il y a des grands législateurs Ex : le Prince Shotoku, adoption d’une constitution avec 17 articles en 720, Taishi. Préceptes moraux inspirés du confucianisme. A partir du 7ème siècle, certaine centralisation et adoption d’autres codes. On parle de gouvernement par les codes : « ritsuryo », règles de droit administratif et pénal. On adopte l’écriture chinoise. Codes avec l’idée qu’il faut compter avec les vassaux qui deviennent puissants. Perte d’in uence des codes et développement des lois des seigneurs féodaux. XIVème, restauration du pouvoir impérial au pro t des Shogoun. Certaine stabilité politique. Époque Edo. Ce droit est di érent en fonction de la classe sociale, pyramide plus ou moins rigide : - Empereur, aristocratie - Clergé - Paysans, marchands - Autres Code Bushido = principes moraux qui s’appliquent aux guerriers japonais. fl ff fi fl ff fi  B. Application du Giri Peut être mis en parallèle avec le li. = chacun est astreint à observer des règles morales, obligations. On parle plus de devoirs sociaux que de droits. Suivre une voie qui est conforme à la raison, se comporter vis à vis des autres de façon bienveillante et honnête. Règles intra-classe (rapports horizontaux) et inter-classe. Terme important qui suppose un comportement raisonnable. L’idée est la conciliation (= Chotoi). Sanction qui est sous forme de honte. Persiste de nos jours, certaine réticence à saisir les tribunaux. On peut admettre une loi subsidiaire. Période post Meiji : Meiji = volonté de l’empereur de récupérer du pouvoir contre les shogoun, autorité symbolique. Veut moderniser son droit pour faire face à des partenaires extérieurs. Se tourne d’abords vers le modèle français puis vers le modèle prussien. S’arme juridiquement. Notamment avec l’aide du juriste Boissonade. Puis, on va se tourner vers la Prusse avec un modèle plus germanique. La Constitution va aussi s’inspirer du modèle prussien, Bismarck. Constitution de 1880, régime parlementaire avec compétences de l’empereur. - Parlement bicaméral Persiste jusqu’à la WW2. À partir de la WW2, nouvelle constitution donc nouvelle période. Constitution in uencée par les américains et adoptée en 1946. - Encore plus démocratique - Conserve le régime parlementaire - Empereur symbole de l’Etat et d’unité du peuple mais plus de pouvoir e ectif - Son pouvoir vient du peuple qui est titulaire du pouvoir souverain Empereur actuel : Naru Ito. 3 pouvoirs : - Législatif : parlement - Judiciaire - Exécutif Met en place une Cour suprême sur le modèle américain de justice constitutionnel. Doit sauvegarder la hiérarchie des normes. Liste de droits et devoirs du peuple (égalité homme-femme et dignité humaine). Les référendum sont possibles notamment s’agissant la révision de la Constitution qui s’avère di cile. Constitution toujours en vigueur. Système de lois adoptées par le parlement il y a des codes mais aussi des coutumes et application du Giri. Acculturation évidente, occidentalisation du droit japonais. ffi fl ff  Section 3 : L’Inde Aujourd’hui issu d’un constitution qui relève du modèle occidental. Ce droit permet l’application du droit hindou, droit religieux et qui s’applique à une majorité d’indiens (± 80% de la pop). Comme le droit musulman, il s’applique en matière civile, familiale, … on parle de statut personnel. Démontre l’in uence britannique. Le droit contemporain relève de la common law, mais en réalité il y a de la codi cation. —> L’Inde présente un pluralisme juridique. Dans un système fédéral. Avant l’indépendance de l’Inde en 1950 : Les britanniques sont arrivés sur un territoire avec une pop ± homogène (religions di érentes). Les britanniques ne sont pas les premiers conquérants. Il y a eu : - L’invasion perse - L’invasion islamique - Présence française avec 5 colonies à partir de 1768 - Petite in uence portugaise On remarque que les britanniques ont essayés de marquer le droit de leur empreinte même s’ils ont tolérés l’application du droit religieux. Ils ont cru trouver des codes de droit et notamment de droit hindou. L’Inde va être intégrée à l’Empire britannique et le droit anglais va s’adapter à l’Inde. + droit civil, codi cations qui évoquent le modèle français. Quand les britanniques arrivent, ils sont dans un système où il y a un souverain qui est législateur et justicier. Force de la tradition dans ce système. Système de castes avec des droits di érents en fonction de l’appartenance sociale. Les litiges sont réglés selon des coutumes par des assemblées. Quand les britanniques arrivent, ils recourent à des experts (= les Pandits) pour assister les juges. Modernisation du droit hindou qui a été occidentalisé. Uniformité progressive. On rédige des codes alors que système de common law. On essaye de modi er le droit de la personne et de la famille car droit inégalitaire. Droit public, avant l’indépendance, qui connait une transposition du modèle britannique. Certaine autonomie progressive. Bases d’un système fédéral progressivement. fl fl fi fi ff fi ff  Après 1950 : La Constitution de l’Inde indépendante s’applique depuis 1950. Constitution élaborée par une assemblée constituante à partir de 1946. Elle reprend beaucoup des articles du government act. Système parlementaire dans une fédération. Cour supreme qui s’impose progressivement, heurts entre parlement et cour supreme, elle s’impose en s’auto-proclamant habilité. Un président élu. Un premier ministre et un gouvernement, PM particulièrement puissant. On a eu des lignés familiales au pouvoir. Ex : famille Gandhi. L’Inde s’est constituée de manière parallèle au Pakistan. Transfert de population, beaucoup de musulmans sont parti au Pakistan et des hindous sont parti du Pakistan pour aller en Inde. => La constitution précise qu’on est dans le cadre d’une République souveraine, laïque (ajout en 1977, et on applique quand même du droit religieux), socialiste (= éviter les inégalités sociales) et démocratique. Constitution : Explicite un certain nombre de droits fondamentaux - Interdit les discriminations fondées sur les castes, art. 15 - Promouvoir les droits des castes les plus défavorisées Donne lieu a l’adoption de grandes lois en faveur des plus pauvres et des femmes - Loi sur le mariage pour l’interdire aux mineurs - E ectivité des principes fondamentaux —> But d’uni cation. Le gouvernement voudrait parvenir à un code civil uniforme - Déjà dans certaines régions - Présenté comme laïque - Fin de la pluralité des droits en matière de statut personnel - On veut poser des limites au droit religieux applicable Application d’un droit religieux : L’exemple du Dharma (à ne pas confondre avec le Karma ahah ihih ohoh), le droit hindou l’applique. = système ancien qui suppose a priori une révélation faite par des divinités, pose des grands principes et des grandes lois. Conception du monde et de la place de l’individu. Les individus sont inscrit dans un système hiérarchisé = castes : - Classe supérieure : les brahmanes, des clairs, des prêtres, sont ce qui enseignent. - Ceux qui protègent et combattent - Les paysans - Les servants —> Les personnes hors-castes, on parlait d’intouchabilité mais abolition de cette appellation, aujourd’hui on parle de dalit avec certains qui ont des positions politiques importantes. Plus de lien direct avec l’argent. ff fi  À chaque caste, un type de droit. + Di érences en fonction de l’âge. Le Dharma gouverne les rapports sociaux, révélation qui a été transcrite dans des textes sacrés. Commentaires et explications donnés par des sages, on parle de code. Ex : le code de Manu. Systèmes de sources hiérarchisées : - Le message divin - Les exposés rédigés après la révélation Référence aussi au Dharma Sustras. —> Pour cela que les britanniques ont pensés trouver des codes de loi. Dharma a priori immuable. Implique plus de devoir que de droit. Le roi a des devoirs (notamment celui de rendre ses sujets heureux et de protection), mais n’empêche pas les inégalités. Suppose un support du système social. ff  Chapitre 2 : Des droits religieux Il ne faut pas confondre droit religieux et droit des religions (= comment appliquer et tolérer des droit religieux). Ce sont des droits issus de culte. On peut avoir du juridique et du non-juridique. Les droits religieux sont di érents (même pour les 3 religions monothéistes). Révélation + écrits ou bien écrits qui sont in uencés par dieu. - Le Coran = parole de dieu - La Tora = écrits parole de dieu et d’autres qui sont le fait d’un prophète. - La Bible = parole inspirée. Di érences : - Sources - Plus de proximité dans les techniques entre le droit musulman et hébraïque que entre le droit canonique et chrétien Similitudes : - Dieu unique - Droits transnationaux - Applicables dans certains Etats mais pas fabriqués par l’Etat - On parle souvent de religion du livre Ils ont plus ou moins évolués, partent tous de l’idée que la révélation est fondamentale, transcendante, supérieure et vaut de façon immuable et éternelle. Section 1 : Droit talmudique ou hébraïque : Talmudique = Talmud, étude des textes notamment de la Tora, la Bible juive. Rabbinique = ceux qui s’attachent à découvrir le sens de la loi divine. —> Donc le droit peut évoluer, tout se trouve dans la loi de la Tora, il faut découvrir son vrai sens. Hébraïque = droit du peuple hébreu, du peuple juif. Ce droit s’applique du fait de l’appartenance à cette religion. —> Ce droit trouve essentiellement dans la révélation faite à Moïse. On parle d’Halakhah. = la loi qui doit guider la vie quotidienne, suppose un chemin, une boussole, des règles de comportements et des transgressions éventuelles. Avant 70 ap. JC, le droit du peuple hébreu était territorialisé et supposait un roi (pouvoir législatif et judiciaire). Destruction du temple de Jerusalem. Application possible du droit religieux dans les pourtours méditerranéens. Révélation et interprétation : Droit talmudique qui est donné. Le droit Halakhah est un droit qui trouve sa source dans des écrits. Notamment dans la Torah. ff ff fl  Une loi divine inscrite dans des textes : Cette loi divine concerne le peuple hébreu. La loi est donnée à ce peuple par dieux, on parle d’alliance entre le peuple et dieux. Alliance scellée à travers di érents personnages : au départ Abraham. Dieu unique qui va lui promettre d’etre le père d’une multitude (Palestine, Israel). Abraham père du peuple juif. Les musulmans le considère comme leur ancêtre aussi. 2 ls : Ismael et Isaac. Pour les juifs et les chrétiens, Issac faillit être sacri é, pour d’autres Ismael. Ce peuple va être en esclavage en Égypte. Apparait alors Moïse : enfant juif qui a été sauvé des eaux par la lle du pharaon. Grandit à la cour du pharaon, se bat pour ses frères qui sont en esclavage. Retourne en Egypte pour libérer son peuple vers la terre promise. Les 10 commandements sont donnés. Paroles inscrites dans di érents livres : la Torah (ancien testament pour les chrétiens), la Torah orale (lois divines di usées oralement). Ces lois vont s’appliquer quand le peuple sera installé dans la terre promise (di érents roi, tribunaux). Exile à Babylon, continuation de la transmission de la Torah. La Torah orale va nalement être écrite en 70 ap. JC. On parle alors de Talmud = étude, suppose des commentaires, gros livre qui comprend di érents corpus (Mishnah, Gemara). —> Examen Mishnah = suppose un enseignement, ce qu’on ajoute et qu’on explique, apprendre par répétition. La loi mais avec les commentaires, opinions, débutas. Gemara = travaille de commentaire et interprétation de la Mishnah. Complément. 2 talmud : - 1 de Jérusalem - 1 de Babylon Interprétation juridique : Tout n’est pas juridique dans les lois, dans le Talmud : - Partie normative - Partie non-normative : Agada Fait intervenir des docteurs de la loi = Rabbi. Successeur des pharisiens = une des mouvances du judaïsme, s’intéressent à la lettre du texte. Écriture et interprétation de la loi. Fermeture du Talmud : arrêt de l’interprétation. Ce Talmud contient une actualisation de la loi. En réalité, on va avoir des études post-fermeture. On considère que l’actualisation est toujours nécessaire pour les besoins du monde moderne. On parle d’herméneutique. Il faut trouver une solution dans la loi divine. On considère que la loi divine est parfaite, complète. Donc il faut considérer qu’il faut mieux chercher. Il y a aussi l’esprit du législateur. ff fi fi ff ff ff fi fi ff  Interprétation plus ou moins unitaire parce que les interprètes sont éloignés et n’ont pas de moyens de communication. + Di érents courants : dèles à la lettre ou plus libéral. Un droit appliqué : Un droit qui est appliqué en Israël mais pas seulement et pas principalement. Il y a aussi un parlement qui adopte des lois en Israel qui doivent être conforme à une Constitution. Aujourd’hui, cour supreme, juge constitutionnel, qui s’attache à faire respecter des grands principes modernes (égalité, …). Le droit talmudique ne s’applique qu’à un domaine limité : - Le statut personnel : à ceux qui ont un lien avec la religion juive. Lois sur la famille (divorce, succession, mariage). On applique d’autres droits religieux pour les non-juifs (droit musulman par ex). On a des tribunaux qui appliquent des droits musulmans. Les droits religieux s’appliquent tant qu’il n’y a pas de droit laïque. Ce droit religieux peut poser problème pour les gens qui n’ont pas de religion. Pas de droit sur le divorce laïque. Grand débat encore sur la problématique du divorce notamment. Acte de rupture remis par l’homme à la femme, la femme ne peut pas divorcer simplement. Ce droit religieux concerne d’autres domaines que le famille : - Contrat - Droit du travail - … —> On a application de ce droit religieux au monde des a aires. Tribunaux d’arbitrage qui peuvent appliquer le droit talmudique hors d’israël. Section 2 : Droit canonique ou droit canon : Droit canonique = droit de l’église chrétienne catholique latine. L’église chrétienne à supposé une séparation entre : - L’église d’orient (= orthodoxe) - L’église d’occident (= catholique). - Dans l’église catholique division entre les di érents courants protestantismes. —> Exprime le droit actuel et dès le départ de l’histoire de l’église catholique on a un droit spéci que. Dans ce droit spéci que : - Racines romaines - Droit codi é avec des lois adoptés par les autorités - Hiérarchie des normes - Évolution dans le temps - Se veut autonome par rapport au droit laïque => Séparation dans le monde occidental plus ou moins nette entre le droit spirituel et le droit laïque. ff fi fi fi fi ff ff —> Examen : ressemble au droit occidental, droit occidental qui ressemble au droit romain ? Comparaison des droits (origines, …). Champ d’application plus ou moins large. = droit nécessaire à l’organisation de l’église. Ce droit concerne le clergé, les clairs (≠ des laïques, qui sont quand même concernés dans une moindre mesure). Les laïques sont concernés seulement s’ils le veulent bien. + Mariés religieusement + S’ils veulent invalider le mariage religieux Le droit canonique s’applique en France. Droit qui est déterritorialisé et transnational. Territoire particulier (Vatican) mais aussi un champ plus vaste. Emprunte au droit romain concept et technique. Droit religieux qui puise son existence dans la loi divine qui prend sa source dans la bible. Il faut distinguer : - Le droit - Des règles de la religion : dogme, liturgie, … Si pour le droit talmudique on met en évidence la loi de dieu, pour les chrétiens on met en évidence la foi. Face à un ensemble de normes : Hiérarchie des normes : - Législatives - Jurisprudentielles - Doctrinales Droit qui évolue un peu. On parle de lois et de règlements. Ces normes concernent les autorités religieuses et les dèles. Sources scripturaires = sources dans l’écriture sainte, inspirée que l’on trouve dans la bible (ancien testament, bible juive et le nouveau testament). Ces textes ont un lien : la bible chrétienne fait référence comme loi fondamentale aux 10 paroles données à Moise. Les prescriptions ne sont pas reprises. Les autorités de l’églises ont décrétés que certaines prescription ne devaient pas s’appliquer. Le nouveau testament n’abolit pas la loi ancienne mais l’accompli, la transforme. Pas de prescription particulière, on est pas pour la lapidation des femmes qui sont adultères. + Sources doctrinales : Grands docteurs de l’église. + D’autres sources : les actes par les assemblées qui réunissent les évêques. + Textes du pape : chef de l’église. + Évêques législateurs sur leur territoire. —> Constitue ce droit qui évolue. Ensemble de normes. fi On a voulu assez vite codi er ce droit à l’image de ce que faisait les empereurs romains. A une période déjà longue, après 1000 ans d’actes adoptés par les autorités de l’église, on a constitué un corpus rassemblant les di érents textes. Décret de Gratien = compilation en 1140, et travail d’harmonisation d’environ 3800 textes. On va élaborer d’autres corpus : corpus juris canonici. Fait oeuvre d’harmonisation des di érents textes, résumé. S’applique jusqu’au début du XX ème siècle, 1917 : code élaboré par une commission. => Autorité hiérarchique (le pape) et volonté de centralisation du pouvoir (le pape va gagner du pouvoir au détriment des évêques) pour répondre au protestantisme qui suppose moins d’unité. Code qui est adopté en 1983 et qui s’applique encore aujourd'hui avec des modi cations. = Codai juris canonisais. Adopté après la grande réforme de l’église catholique dans les années 60 qui ont voulu moderniser l’église et son droit. Ce droit comprend des sources scripturaires qui ne doivent pas se démarquer du droit divin. C’est un droit qui concerne di érents domaines. On a des livres, des titres, des articles. - Mariage - Procès - … Eglise catholique : personne juridique. Acte juridique : par personne capable, éléments constitutifs, respect des exigences, … A la fois du droit pénal, administratif, constitutionnel. Le gouvernement : Suppose l’exercice d’un pouvoir, de compétences distribuées entre les di érentes autorités. Le pape : chef d’Etat, chef de l’Eglise. Ces dernières années on observe des reformes à l’initiative du pape Francois (élu en 2013). Plus de transparence, de collégialité, plus de femmes, décentralisation, … Attributions du pape : - Chef de l’église - Plénitude du pouvoir, autorité : il concentre cette plénitude mais ne fait pas tout Décentralisation et subsidiairité : on laisse faire le niveau le plus bas, le niveau haut ne fait que le plus important. —> Il est élu par un collège selon les dispositions de la constitution. Nouvelle constitution de la Curie romaine adoptée en 2022. Gouvernement = la Curie avec des ministères, des dicastères. On peut avoir des laïques et des femmes dans les ministères. On a des assemblées qui participent au pouvoir législatif et un pouvoir normatif pour le pape qui peut réformer le droit. Le pape actuel a adopté un certain nombre d’actes. Distribution du pouvoir verticale (les évêques sont les chefs dans les départements, régions et chefs des curés qui sont dans les paroisses) et horizontale. => Système qui suppose un droit révélé mais aussi un droit adopté par les autorités et qui peut évoluer. fi ff ff ff ff fi  Section 3 : Droit musulman ou coranique ou islamique : Droit musulman = droit qui s’applique à ceux qui professent la foi musulmane. Droit coranique = droit issu du coran (livre sacré de l’islam). Droit islamique = par référence à l’islam qui suppose une con ance et une soumission à Dieu. Repose essentiellement sur le Coran et trouve sa source dans la parole de dieu écrite et ensuite récité. Le coran contient les prescriptions données par Allah à Mahomet. L’ange Djibril. La Charia = la loi divine, la voie juste, le chemin vers la source éternelle. S’appuie sur le coran mais plus globalement, il y a d’autres textes et qu’il y a une science juridique. Loi des dhimmis = droit qui s’applique a ceux qui ne sont pas musulmans, ce sont des droits mais moindre. —> Il y a du cultuel (piliers de l’islam). Le coran comme source principale du droit musulman : Implique d’autres sources plus ou moins divines. + science juridique. —> Pas de question relevant de l’histoire (Moïse et Abraham). Questions sur le droit. Droit comparé. Cross fertilisation. Basé sur une révélation divine qui apparait dans le coran. 4 sources : - Principalement le coran - La sunna Dans l’Islam, dieu est l’unique législateur. Il a prit des décisions qui sont dans le Coran, dispositions légales sur di érents domaines. Chaque action humaine est classi ée entre permise (halal) et interdite (Haram). La parole de dieu est transcrite dans le livre et concerne la nation de l’islam (Ouma). Verset du coran qui rappelle qu’il faut obéir à dieu, à son messager (prophète Mahomet) et à ceux qui détiennent l’autorité (chefs calife). Coran = récitation. Il y a di érents courants dans l’Islam, qui reconnaissent tous le coran comme texte sacré : - Les sunnites : majoritaires, leur nom vient de Sunna (tradition) - Les chiites - Les druses Di érences dans ces courants. Ce corpus embrasse la totalité des comportements humains. Versets plus ou moins juridiques contenus dans des surates : - Versets juridiques : injonction, interdiction - Versets non juridiques ff ff fi fi ff  Ce texte révélé et récité a été xé 10 ou 20 ans après la mort de Mahomet sous le troisième Calife Othman. Pas présenté de manière thématique ou chronologique mais en fonction de leur longueur. Surates et versets plus anciens : avant l’hégire en 622 (= départ de la Mecque vers Médire). Communauté fracturée entre deux grandes traditions sur des questions qui tiennent à la succession de Mahomet. Ces versets légaux constituent moins de 10% du Coran. Un certain nombre contient des statuts personnels (mariage, liation, succession, héritage). Une trentaine de versets sur le droit pénal. 25 pour le droit international. Certains pour la procédure judiciaire. => Source fondamentale et originaire de l’islam et du droit musulman. Mais il faut ajouter une autre source écrite : la sunna. = tradition, complément donné par le prophète. Sa parole vient compléter la voie tracée par le coran. Contient des Hadiths = dires du prophète qui ont été mis par écrit, explications concrètes, ans par cas. => Le coran et la sunna sont les textes de référence. Sources secondaires qui existent : - Ijma = docteurs de la loi, explicite irrévocable ou tacite - Qyas = opération intellectuelle qui vise à comprendre la loi, analogie + La coutume qui peut être plus ou moins importante s’agissant des pays concernés. + La jurisprudence qui n’est pas vraiment source du droit (juges pas liés par le principe du précédent). + Science juridique La science juridique : = science du droit indissociable de la théologie. = Fiqh = le droit raisonné et expliqué Implique des juristes experts qui interprètent. A un certain moment, Xème siècle, on a fermé la porte de l’interprétation. Di érentes écoles dans le sunnisme notamment : - Ecole anaphite = qui estime qu’il faut utiliser le raisonnement, faire de l’analogie, Moyen- Orient - Ecole malekite = Maghreb, Afrique de l’ouest, utilise plus les hadiths et moins le raisonnement, laisse de la place à la coutume - Ecole ambalite = Arabie saoudite —> Droit musulman monolithique ? Tolère di érentes écoles ? La tendance pour les juristes est de travailler à partir des études qui ont été faites mais pas forcément de la source originelle. => Droit doctrinal, jurisprudence, jurisconsultes. Droit total, global, concerne tous les moments de la vie. Le Fiqh est du scienti que. ff fi fi ff fi  Un droit appliqué plus ou moins largement dans certains Etats : S’applique dans di érentes Etats de façon plus ou moins large. Il peut concerner le domaine du statut personnel mais éventuellement plus. Le domaine a priori du droit religieux, y compris dans les Etats a population musulmane importante, a eu tendance à se réduire car le modèle occidental à été utilisé et adopté de façon plus ou moins volontaire. Ce droit musulman c’est dans un premier temps imposé autour de la Méditerranée. - Au XVème siècle : empire ottoman - Après le XIXème siècle, début du XXème : le droit musulman cohabite avec du droit de type occidental. Droit musulman réservé au statut personnel - Droit musulman et droit civilis - Droit musulman avec de la common law : Inde - Droit musulman et droit coutumier sans in uence common law et droit civilis : Emirats Arabe uni On a des exemples ou le droit musulman devient de plus en plus pratiqué, cité dans la constitution comme source du droit. Etats qui se disent islamiques. D’autres laïques mais qui permettent l’application du droit musulman. A. L’Iran : République islamique depuis 1979. Système spéci que car on a une structure de droit occidental (constitution, système régime parlementaire, séparation des pouvoirs, président) mais on est dans un système théocratique. Avant 1979, l’Iran pratiquait une monarchie parlementaire. E ondrement après des oppositions et une révolution. Retour à la Charia plus visible et revendiqué. On parle de République des Mollahs = monde chiites, on a une spéci cité : clergé chiite qui est hiérarchisé. Le pouvoir est d’origine divine. L’élection est le pouvoir des religieux. Primauté du religieux. Souveraineté populaire. Guide supreme religieux. Assemblée d’experts qui supervisent. On parle du conseil des gardiens = cour constitutionnelle, composée de juristes qui donne des conseils et veille à la compatibilité des lois par rapport à l’islam. Président élu au su rage universel. + Ministres + Gouvernement Système qui suppose une séparation des pouvoirs avec spéci cité : pouvoir législatif monocaméral, mais surtout un conseil des gardiens (juge constitutionnel) qui est chargé de veille à la compatibilité des lois avec la constitution. —> Pas de question sur l’Iran ff fi ff ff fl fi fi  Chapitre 3 : Systèmes socialistes ou droits socialistes ± communisme. Plusieurs systèmes dans le temps et dans l’espace. URSS et Chine évolutions. Communauté : référence théorique et idéologique commune : - Théorie marxiste - Di érence avec modèle occidental Russie que les textes marxiste trouvent leur premières sources. Après la révolution de 1917. Déclinaisons des Etats qui ont prit modèle. Marxisme = certaine idée des rapports sociaux de l’état et du droit. Droit comme produit de la société. Oppression de la classe capitaliste sur la classe prolétaire. Propriété privée qui est un mal, il faut mettre n au système de domination d’une classe. Le système parlementaire reproduit le système d’oppression, le pérennise. Le système qui va naitre de cette théorie suppose des déclinaisons. Suppose un système de dictature du prolétariat, rappelle la démocratie directe telle que conçue par Rousseau (souveraineté populaire, centralisme démocratique). Système pyramidal et assemblée élue. Centralité du parti communiste. Système qui suppose une dictature démocratique du prolétariat. Avec ce type de système on a un droit public et un droit privé. On atteste le fait que l’on a modi é le droit dans les années 20 en Russie et au retour du système occidental, on a remodi é le droit. Section 1 : La Chine : République populaire de Chine, mais avant. XXème - XXIème siècle, deux périodes : - 1911 - 1982 - 1982 - … Avènement et évolution du système communiste chinois : Deux périodes puisqu’il faut rappeler que ce n’est qu’à partir de 1949 que le système communiste se met en place. Précédé de troubles et de remises en cause du système occidental qui a commencé à s’implanter n XIXème siècle. ff fi fi fi fi  1. 1911 - 1949 : A l’instar de l’empereur de Chine, tentative de transplantations du modèle occidental via l’implantions de codes mais on garde la structure féodale. Modèle culturelle très éloigné. —> Gre e qui ne fonctionne pas, droits subjectifs. En 1911, révolution. En 1912, abdication du dernier empereur Pu-Yi. S’installe une première république avec une constitution (1931-1936). On s’inspire du modèle occidental mais spéci cité : 5 pouvoirs et non 3, … Suppose la publication de di érents codes. —> Di cultés avec les coutumes, traditions, … Avant 1949 et dès les années 30, guerre civile qui oppose l’armée rouge au parti nationaliste. Émergence du parti communiste qui s’impose avec Mao Zedong. Veut une République soviétique chinoise. Le système communiste s’installe avec la Constitution de 1954 qui résulte du choix de ne pas adopter directement le système soviétique du fait des particularismes chinois. Système avec une référence à la dictature du prolétariat, mais on parle de nouvelle démocratie ou dictature populaire. Pas rigide. Suivie d’une autre, la Constitution de 1975, idée de réaliser complètement le socialisme mais on reformule. Révolution culturelle lancée par Zedong car embourgeoisement du parti communiste. A rme les principes du socialisme, références à la pensée marxiste, con rme l’hégémonie du PC. Autre, la Constitution de 1978, marque une rupture, on rappelle la nécessité de tenir compte de la Constitution et système juridique e cace. Droit comme moyen d’atteindre les objectifs de la révolution. 2. Constitution de 1982 : Puis, la Constitution de 1982. Deng Xiao-Ping. Constitution toujours en vigueur mais réformes. Marque la volonté de s’inspirer de l’étranger, notamment du modèle occidental même si on est dans un modèle socialiste, communiste. On a introduit l’idée de propriété privée, de droits fondamentaux, … On est plus dans un système où la terre est la seule propriété de l’Etat. On introduit aussi le principe de l’Etat de droit, principe de gouvernement de la loi. En 2004, a rmation des droits fondamentaux de façon plus évidente. - Souveraineté et centralisme démocratique : Cette constitution con rme l’option communiste et donc les principes de souveraineté populaire et de centralisme démocratique. Art. 2 de la Constitution : Tous les pouvoirs de la République appartiennent au peuple. —> Peuple souverain. ffi ffi ff ffi fi ff ffi fi fi  Pouvoir législatif : Gouvernement d’assemblée : diverses assemblées qui sont élues qui concentre tous les pouvoirs. Assemblée populaire nationale qui exerce le pouvoir supérieur de l’Etat et tous les autres pouvoirs lui sont subordonné. Système monocaméral. Élue pour 5 ans et siège en cession de 3 semaines. Les candidatures supposent l’accord du pouvoir communiste. Avant, pas égalité entre citoyens des villes (valorisé) et citoyens des campagnes. Car ils étaient plus imprégnés des valeurs communistes. Désormais, parité. Nécessité d’avoir un comité permanent qui reçoit délégation de l’assemblée. Titulaire du pouvoir législatif. Il existe aussi un pouvoir exécutif, un gouvernement : Le conseil des a aires de l’Etat avec un président du conseil. Un gouvernement avec un premier ministre nalement. Organe supérieur administratif. Peut recevoir délégation du pouvoir législatif et est responsable devant l’assemblé de comité. Il existe un président de la République : Xi-Jinping. —> Parti communiste parti important, néanmoins o ciellement il existe d’autres partis et peuvent être consultés dans un organe qui peut être comparé au conseil économique et social français : conférence consultative du peuple chinois. A pour fonction de représenter les partis. => Le parti communiste est organisé de façon démocratique et centralisé. Congrès des grandes assemblées tous les 5 ans. - Autonomie locale : Chine est vaste, di érentes minorités ethniques. Etat unitaire. Suppose des autonomies locales : des régions. Di érents niveaux, distinctions qui permettent de de tenir compte que cet Etat est multinational. Taïwan : autre Etat, séparation depuis 1949. Tensions avec la Pékin. Macao : région administrative spéciale. Très peu peuplé. Région qui jouit d’une certaine autonomie. Avant 1999, elle était portugaise, progressif désengagement. Gouvernement local autonome. Mais progressive introduction du droit chinois. Hong-Kong : région administrative spéciale. Colonie britannique à partir de 1842, puis en 1997 Hong-Kong rétrocédé à la Chine. Régime particulier avec autonomie jusqu’en 2047. ff ff ff fi ffi  - Hiérarchie des normes et occidentalisation du droit : Le pouvoir normatif est fortement centralisé. On a bien une Constitution, a rmation de la primauté. Droits fondamentaux et hiérarchie des normes. Mais pas de juge constitutionnel au sens occidental. Cour supreme populaire, juridiction supreme. Mais cette cour qui doit assurer l’unité ne contrôle pas la constitutionnalité des lois. Il revient au comité permanent et à l’Assemblée populaire nationale de faire un contrôle : auto- censure. Certains parlent de contrôle de constitutionnalité. En décembre 2023, le comité permanent de l’APN adoptait une décision pour améliorer le renforcement du contrôle. —> Contrôle des actes normatifs (législatifs et administratifs) mais abus de langage de parler de contrôle de constitutionnalité. On a un parti état, leadership du parti communiste. Le président de la République est une personnalité très forte. => Constitution qui peut être révisée par l’assemblée populaire nationale. Occidentalisation des méthodes et codes. La fonction du droit n’est pas nécessairement de garantir les droits individuels à l’encontre des droits de la collectivité. Code civil chinois qui a mis du temps à être élaboré et adopté par l’ANP en mai 2020. Section 2 : Sortie du modèle : la Russie : Constitution de 1993 : réadaptation au modèle occidental et réadaptation qui peut suggérer que l’on connaissait déjà ce modèle occidental avant 1917. Corrélation entre le système idéologique et le type de droit choisit. Donc modi cation des codes. Avant 1917 : Système juridique de la Russie, des tsars, peut être rapproché des modèles européens qui pratiquent la séparation des pouvoirs, assemblées plus ou moins puissantes, su rage universel pas totalement pratiqué. Mais principe de légalité et droits fondamentaux a rmés. Liens avec le système Romano-germanique : - Système politique constitutionnel - Droit 1. Système constitutionnel A l’aube du XXème siècle, avant révolution de 1917, système autocratique avec des tsars. On a pu avoir des despotes éclairés. fi ffi ffi ff  On a attendu 1861 pour abolir le servage. Décentralisation progressive, on s’inspire du modèle prussien. Di érents événements de révoltes, mutineries, … 1905 : pétition par les ouvriers au tsar, morts, dimanche rouge. Mise en place d’une assemblée législative : la douma. Véto du tsar sur les lois. Ministres pas responsables. —> Modèle parlementaire mais d’époque. Révolution de février 1917 : mise en place d’un gouvernement éphémère. Octobre, novembre 1917 : gouvernement bolcheviks. 2. Droit Système civiliste, Romano-germanique, le modèle prussien exerce une certaine aura sur le système constitutionnel mais aussi à partir du 19ème siècle sur la codi cation. Modèle Romano-germanique implanté depuis