משפט חוקתי תשפ"ג גילקרוב (PDF)

‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫תרגול ‪21.11.22 – 2‬‬...

‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫תרגול ‪21.11.22 – 2‬‬ ‫כיצד בית המשפט מעביר ביקורת שיפוטית‬ ‫לראשונה ראינו זאת בפס״ד ברגמן ‪ -‬הטענה – פגיעה בשוויון מכוח סעיף ‪ 4‬לחוק יסוד הכנסת‪.‬‬ ‫בחוק זה הכנסת הגבילה את עצמה בחוק היסוד – הכנסת לא יכולה לפגוע באותו זכות לשוויון‪.‬‬ ‫‪ o‬בפס״ד לאור היה ויכוח על האם החוק עבר ברוב של ‪.61‬‬ ‫השופט ברק‪ :‬לגישתו הכנסת מוגבלת‪ ,‬אך בג״ץ יכול לפסול חוק במקרה ואינו עומד בעקרונות היסוד של השיטה‪.‬‬ ‫‪ o‬בפס״ד מזרחי נקבע ביקורת שיפוטית מהותית על תוכן החוקים‪.‬‬ ‫מבוא – האם חוק יכול להיות לא חוקי?‬ ‫ניתן להגיד שחוק למרות שהתקבל באופן דמוקרטי סותר משהו שנימצא מעליו במדרג הנורמטיבי‪.‬‬ ‫‪ -‬כאן נשאלת השאלה האם לבית המשפט קיימת סמכות לפסול חוק כזה – מניין לבית המשפט הסמכות לפוסלו?‬ ‫חוקי היסוד של ‪:1992‬‬ ‫‪ o‬חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‬ ‫להלן החוק – לחץ כאן‬ ‫‪ o‬חוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‬ ‫להלן החוק – לחץ כאן‬ ‫מעמדם של חוקי היסוד – פרשת בנק מזרחי‬ ‫חשין‬ ‫ברק‬ ‫שמגר‬ ‫לא‪ ,‬הסמכות פקעה‬ ‫כן – תורת שני הכובעים‬ ‫כן – כנסת כל יכולה‬ ‫סמכות מכוננת?‬ ‫חוק יסוד = חוק‬ ‫מבחן צורני‬ ‫מבחן צורני – מהותי‬ ‫זיכוי חוקי יסוד‬ ‫מוגבל עד ‪61‬‬ ‫אפשרי‬ ‫אפשרי‬ ‫שריון חוק יסוד‬ ‫מוגבל עד ‪61‬‬ ‫צריך עיון – לא אפשרי‬ ‫אפשרי‬ ‫שריון חוק רגיל‬ ‫בג״ץ‬ ‫כנראה – כל בית משפט‬ ‫כנראה – כל בית משפט‬ ‫מי מבטל חוק?‬ ‫הכנסת מוגבלת ע״י‬ ‫בתאוריה – עשויים לפסול‬ ‫עשויים להגביל את הכנסת‬ ‫מעמד עקרונות היסוד של‬ ‫עקרונות היסוד‬ ‫חוק יסוד‬ ‫השיטה‬ ‫בית המשפט בפס"ד זה יושב בהרכב גדול (‪ 9‬שופטים) – העמדות המרכזיות הינם של ברק וחשין‪.‬‬ ‫הינם נדרשים ל‪ 2‬שאלות מרכזיות‪:‬‬ ‫‪ o‬האם לכנסת ישנה סמכות מכוננת ‪ /‬מעמד חוק של חוקה?‬ ‫‪ o‬האם לבית המשפט ישנה סמכות לפסול את אותו החוק ‪ /‬חוק שבמעמד עליון?‬ ‫הערה‪ :‬לד״ר פלד היו שאלות אחרות‪....‬עלו המון שאלות בפס״ד זה‪ ,‬מה שד״ר פלד אומר הכי נכון‬ ‫הסבר עמודות הטבלה‪:‬‬ ‫‪ o‬סמכות מכוננת – לחוקק חוקי יסוד‪.‬‬ ‫‪ o‬זיהוי חוק יסוד – מהו החוק יסוד‪.‬‬ ‫‪ o‬שריון חוק יסוד – האם הכנסת יכולה לקבוע שלא ניתן לשנות את חוק היסוד‪.‬‬ ‫‪ o‬שריון חוק רגיל – האם הכנסת יכולה לקבוע שלא ניתן לשנות חוק רגיל‪.‬‬ ‫‪ o‬מי מבטל חוק – למי הסמכות במדינה לבטל חוק‪.‬‬ ‫‪ o‬מעמד עקרונות היסוד של השיטה – עקרונות היסוד שאינם מעוגנים בחוק כלשהו (לדוגמא הפרדת רשויות)‪.‬‬ ‫‪24‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫עוד נקודות חשובות‪:‬‬ ‫‪ o‬מבחן צורני – שרשום חוק יסוד (חוק יסוד‪ xxxx :‬ללא שנה)‬ ‫‪ o‬מבחן מהותי – מה המהות של החוק‬ ‫‪ o‬מוגבל עד ‪ – 61‬רוב של חברי הכנסת במליאה מספיק ‪ /‬אין צורך לרוב שהוא רוב מחברי הכנסת‬ ‫נשאלת השאלה – האם כל חוק הפוגע בזכות חוקתית הוא אינו חוקתי ודינו להתבטל?‬ ‫ ‬ ‫‪ o‬כל זכות היא מוגבלת – היא לאר מקבלת הגנה על כל ההיבטים שלה‬ ‫אז איך נדע מה מעמדה של כל זכות?‪:‬‬ ‫ ‬ ‫‪ o‬בלשון החוק של חוקי היסוד של ‪ 1992‬קיים סעיף פיסקת ההגבלה‬ ‫הביקורת השיפוטית – כיצד בית המשפט ניגש לפסקת ההגבלה ובוחן מבחינה חוקתית חוק‪:‬‬ ‫ ‬ ‫‪ o‬שלב ראשון – האם נפגעה זכות?‬ ‫‪ o‬שלב שני ‪ -‬בחינת חוקתיות הפגיעה‬ ‫‪ o‬שלב שלישי – הסעד‬ ‫אז מה בעצם נכלל בפסקת ההגבלה?‬ ‫‪.1‬הפגיעה בזכות החוקתית נעשית בחוק מכוח הסמכה מפורשת בחוק‬ ‫‪.2‬החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל – כמדינה יהודית ודמוקרטית‬ ‫‪.3‬הפגיעה בזכות היא לתכלית ראויה – קידום זכויות אדם או הגשת מטרה חברתית או ציבורית חשובה‬ ‫‪.4‬הפגיעה בזכות היא במידה שאינה עולה על הנדרש – מבחני המידתיות‬ ‫‪.1‬מבחן הקשר הרציונלי – האם האמצעי שבחר המחוקק תורם למימוש התכלית‬ ‫‪.2‬מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – האם אפשרי לממש את תכלתי באמצעי פוגעני פחות‬ ‫‪.3‬מבחן המידתיות במובן ה״צר״ – היחס בין התועלת הצומחת מהפגיעה לבין הנזק שיגרם לזכות‪.‬‬ ‫כל אלו הינם מבחנים מצטברים של פסקת ההגבלה‪.‬‬ ‫כדי לבדוק האם חוק הוא חוקתי צריך להעביר אותו במסננת של פסקת ההגבלה‪ ,‬פסקת ההגבלה הוא כל מה שרשום בסעיף‬ ‫‪ 8‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק – עלינו לבדוק את כל המבחנים המצוינים לעיל‪.‬‬ ‫בבחינה רוב הסיכויים שנעשה בדיקה האם החוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה ‪ ‬אז מה עלינו לזכור? – את הסעיפים הללו‬ ‫(‪ 3‬הראשונים רשומים בתור פסקת ההגבלה – הרביעי הינו מיישם את כולם והכותרת של כולם ״מבחני המידתיות״)‬ ‫שאלת תרגול‪:‬‬ ‫הניחו כי הכנסת מקבלת את חוק היציאה מישראל‪ ,‬התשפ״ג ‪ - 2023-‬ס' ‪ 3‬לחוק קובע‪ :‬״לא ייצא מישראל אדם שהוא אזרח‬ ‫ישראל אשר מלאו לו ‪ 18‬שנים וטרם מלאו לו ‪ 20‬שנה״‪.‬בדברי ההסבר לחוק נתכתב כי תכליתו של הסעיף זה למנוע את‬ ‫תופעת העריקות מצה״ל‪ ,‬כאשר הם מועמדים לשירות והן משרתים יוצאים לחו״ל והן משרתים יוצאים לחו״ל על מנת‬ ‫להימנע משירות צבאי‪.‬דונו בחוקתיות של סעיף ‪3‬‬ ‫תשובה‪:‬‬ ‫אדון בתשובה זאת ע״פ המבחנים המצטברים הנתונים בפסקת ההגבלה‪:‬‬ ‫‪.1‬מבחן הקשר הרציונלי – האם האמצעי שבחר המחוקק תורם למימוש התכלית‬ ‫‪.2‬מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – האם אפשרי לממש את תכלתי באמצעי פוגעני פחות‬ ‫‪.3‬מבחן המידתיות במובן ה״צר״ – היחס בין התועלת הצומחת מהפגיעה לבין הנזק שיגרם לזכות‪.‬‬ ‫‪25‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫שיעור ‪21.11.22 - 4‬‬ ‫נקודות מהשיעור הקודם‪:‬‬ ‫‪ o‬בבג״ץ לאור השופט ברק הניח (בהערת אגב )את התשתית הרעיונית לביטול חוקים ע״י בית המשפט‬ ‫אם הם נוגדים עקרונות יסוד‬ ‫‪ o‬ב‪ 1992‬הוחלט להעביר חוקי יסוד המעגנים את אותן זכויות שניתן היה להסכים עליהם‬ ‫‪ o‬לראשונה נקבע שחוק אינו יכול לפגוע בזכות אלא אם הוא עומד בתנאים מסוימים‬ ‫‪ o‬בפס״ד מזרח י נקבע ברוב דעות השופטים שהכנסת רשאית לכתוב חוקה‪ ,‬לכבול את‪.‬עצמה ושחוקי היסוד נעלים על‬ ‫חוקים רגילים‬ ‫‪ o‬נקבעו בו גם ״מבחני המשנה של המידתיות״ בעזרת בית המשפט קובע אם פגיעה של חוק בזכות חוקתית מוגנת היא‬ ‫מידתית או לא‬ ‫בג״ץ חוק טל ‪ -‬בג״ץ ‪ 6427/02‬התנועה לאיכות השלטון נ' הכנסת (‪)2006‬‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫עד שנה זו כל דחיות השירות נתנו ע״י שר הביטחון למגזר החרדי‪.‬‬ ‫בשנה זו נקבע ששר הביטחון אינו רשאי לתת דחיות שירות וכי לא בסמכותו ועל הכנסת להסדיר זאת בחקיקה‪ ,‬ועל כן נקבע‬ ‫חוק טל ע״י הכנסת אשר אומר שכל אדם חרדי אשר למד בישיבה זכאי לדחיית שירות‪.‬‬ ‫על כן התנועה לאיכות השלטון (להלן – ״העותרים״) עתרו לבג״ץ בטענה לפגיעה בזכות חוקתית‪.‬‬ ‫כתזכורת ‪ -‬עליהם לעמוד ב‪ 3‬מבחנים מצטברים לביטול החוק‪:‬‬ ‫‪.1‬עיגון חוקי‬ ‫‪.2‬תכלית ראויה‬ ‫‪.3‬מידתיות‬ ‫נימוק בית המשפט על שאלת התכלית‪:‬‬ ‫״התכלית היא ראויה אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות אדם‪.....‬או שהצורך בהגשמתה הינו בעל‬ ‫חשיבות חברתית או לאומית״‬ ‫עמדות לגבי מידתיות החוק וביטולו‪:‬‬ ‫ברק‬ ‫גרוניס‬ ‫חשין‬ ‫כן‬ ‫שוויון הוא היבט של כבוד‬ ‫לא‬ ‫האדם ועל כן יש פגיעה‬ ‫אולי מעט‬ ‫יש להשאיר את החוק על‬ ‫האם נפגעה זכות חוקתית?‬ ‫חוקתית בכבוד האדם ועל‬ ‫כנו‬ ‫השוויון הנגזר ממנו‬ ‫בעקרון כן (אבל לא)‬ ‫לא‬ ‫כן‬ ‫האם יש לבטל את החוק?‬ ‫לא עומד בתנאי פסקת‬ ‫לא פוגע בפרט‪ ,‬במיעוט או‬ ‫סותר עקרונות יסוד‬ ‫ההגבלה‬ ‫בדמוקרטיה‬ ‫מדוע?‬ ‫‪26‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫הערות‪:‬‬ ‫לגישתו של גרוניס ניתן לבטל חוק בתנאים הבאים‪:‬‬ ‫ ‬ ‫‪ o‬כשיש פגיעה בכללי המשחק הדמוקרטיים‬ ‫‪ o‬הגנה על מיעוטים או על פרטים שהזכויות הפרטיות שלהן נפגעות (המיעוט היה נתון לעריצות הרוב‪ ,‬לכן הינו זקוק‬ ‫להגנת בית המשפט)‬ ‫לגישתו של ברק עוד שנה החוק יתבטל גם ככה‪ ,‬לכן אין מה לבטל את החוק‪.‬‬ ‫ ‬ ‫(ברק טיפה עוצם עיניים‪ ,‬מעדיף לא להיכנס לזה ולא לבטל ״סתם״ חוקים)‬ ‫ברק עונה לחשין אגב – אפילו ואם אתה צודק והחוק פוגע בעקרונות יסוד מה שאתה מציע זה ״חתיכת נשק״‪ ,‬יש לנו‬ ‫ ‬ ‫כלים הנקראים חוקי יסוד ועדיף להשתמש בהם על מנת לבטל חוק (״זאת ההלכה שכביכול עלינו ליצור ולא מה שאתה‬ ‫מציע״)‬ ‫פסקת ההתגברות בחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק‬ ‫מעוגנת בסעיף ‪ 8‬לחוק‬ ‫פירטתי נושא זה בצורה‬ ‫מפורטת יותר בשיעור קודם‬ ‫(קצת למעלה)‬ ‫סעיף ‪:8‬‬ ‫פסקת ההתגברות מאשרת חקיקתו של חוק חורג לחופש העיסוק‪.‬‬ ‫באמצעותו הכנסת יכולה לחוקק חוק הפוגע בחופש העיסוק‪ ,‬גם אם אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה‪.‬‬ ‫מטרתו היא היכולת למנוע מבית המשפט לבטל את החוק‪ ,‬והתנאים לכך הם‪:‬‬ ‫‪.1‬רשום בלשון החוק‪ :‬״על האף האמור בחוק היסוד״‬ ‫‪.2‬עבר ברוב של ‪ 61‬חברי כנסת‬ ‫פס״ד המכונן את פסקת ההתגברות של חופש העיסוק הוא עניין מיטראל‪:‬‬ ‫בג"ץ ‪ 4676/94‬מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל (‪)1996‬‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫ממשלת ר בין החליטה ע"פ חוק להפריט את ייבוא הבשר לישראל‪.‬בגלל דרישה קואליציונית של ש"ס ‪ ,‬נקבע בחוק שאסור‬ ‫לייבא בשר שאינו כשר‪.‬הבעיה בחוק זה היא שבאמצעותו נפגעות זכויות יסוד – לדוג' חופש העיסוק‪.‬‬ ‫ביהמ"ש העליון דן בפס"ד מוקדם יותר וטען שבמידה ורוצים לייבא בשר כשר בלבד‪ ,‬יש לחוקק חוק בכנסת‪,‬‬ ‫למרות שייתכן ובעתיד ביהמ"ש יטען שהחוק יהיה לא מידתי היות ויש פגיעה בחופש העיסוק (עסקים שמוכרים בשר לא‬ ‫כשר ייפגעו) – מדובר בהתרעת בטלות‪.‬‬ ‫הפתרון שהציע רבין‪:‬‬ ‫קביעת סעיף התגברות בחוק יסוד חופש העיסוק‪ ,‬על מנת למנוע מביהמ"ש העליון לבטל את החוק‪.‬‬ ‫טענות העותרים‪:‬‬ ‫העותרים טענו כי נפלו פגמים בהליך חקיקתו של החוק‪,‬‬ ‫דין החוק הוא בטלות ‪ ,‬מאחר והוא פוגע בחוק יסוד‪ :‬חופש העיסוק ובחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪.‬‬ ‫‪27‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫דעות השופטים‪:‬‬ ‫הנשיא ברק קבע‪ ,‬כי במקרה זה הפגיעה בחופש העיסוק היא מוגבלת‪ ,‬שכן "הדרך פתוחה בפני העותרות לעסוק ביבוא של‬ ‫בשר כשר‪ ,‬בלא כל צורך ברישיונות יבוא"‪.‬הפגיעה בקניין‪ ,‬בחופש המצפון ובשוויון איננה מגיעה לכדי פגיעה בבסיס‬ ‫המשטר החוקתי של ישראל ולפיכך החליט הנשיא לדחות את העתירה‪.‬‬ ‫המסקנה הסופית על פי פסק הדין היא כי חוק הבשר פוגע בזכויות המעוגנות בחוקי היסוד‪ ,‬אך פסקת ההתגברות‬ ‫המשריינת את החוק היא חוקית‪.‬הכרעה ‪ :‬העתירה נדחתה‪.‬בג"ץ בהרכב מורחב של ‪ 9‬שופטים דחה את העתירה שהגישו‬ ‫מיטראל‪ ,‬טיב‪-‬טעם והתנועה החילונית הישראלית‪ ,‬כנגד חוק יבוא בשר כשר‪.‬‬ ‫מה נלמד היום?‬ ‫פרשנות חוקתית‪:‬‬ ‫ ‬ ‫‪ o‬מהן הגישות הפרשניות שמשתמש בהן בית המשפט בעתירות חוקתיות?‬ ‫‪ o‬כיצד השפיעו חוקי היסוד של ‪ 1992‬על פרשנות דינים?‬ ‫העתירה החוקתית‪:‬‬ ‫ ‬ ‫‪ o‬כיצד היא נראית?‬ ‫‪ o‬מהם הסעדים המקובלים בעתירה חוקתית?‬ ‫‪ o‬אילו עילות עלולות לשמש לדחייתה על הסף?‬ ‫פרשנות חוקתית‬ ‫בית המשפט עושה ביקורת שיפוטית באמצעות הפרשנות החוקתית‪.‬‬ ‫כאשר בית המשפט מפרש את החוק הוא יכל ליישם אותו בצורה יותר ברורה וממדויקת‪.‬‬ ‫הסיבות לפרשנות החוקתית הם‪:‬‬ ‫‪.1‬אי בהירות‪:‬‬ ‫לשון החוק לא תמיד הכי ברור‪ ,‬לעיתים ישנן מספר סיבות לכתוב‪.‬‬ ‫‪.2‬רוח התקופה‪:‬‬ ‫תוכן החוק לא תמיד תואם את רוח התקופה הנוכחית‪ ,‬יתכן שהחוק היה רלוונטי בעבר‪ ,‬אך כעת כיום נדרש להתאימו‪.‬‬ ‫‪.3‬התוצאה לא תמיד צודקת‪:‬‬ ‫הנסיבות משתנות‪ ,‬אי אפשר לדעת כיצד ישפיע על כל סיטואציה עתידית מראש‪.‬‬ ‫ישנם מספר כלים לפרשנות החוקתית ‪ /‬לפרש את החוק‪:‬‬ ‫‪.1‬פרשנות לשונית‪:‬‬ ‫להכריע מהי משמעות המילים כפי שהן כתובות בחוק‪.‬‬ ‫‪.2‬כוונת המחוקק‪:‬‬ ‫לרוב‪ ,‬כאשר נתקשה לפרש באמצעות הלשון הכתובה‪ ,‬ננסה להיכנס לראשו של המחוקק‪.‬‬ ‫איך נעשבה זאת? ‪ -‬נפנה אל מספר גורמים‪:‬‬ ‫‪ o‬דברי ההסבר בחוק‬ ‫‪ o‬הפרוטוקולים בוועדות הכנסת‬ ‫‪ o‬תזכיר החוק (הטיוטה הראשונה של הצעת החוק)‬ ‫‪28‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫השופט ברק מתקשה עם כלי זה ומבקר את השימוש בו ‪ -‬זאת משום שפעמים רבות ניתן לפרש את המחוקק באופן‬ ‫שמשתמע לשתי פנים‪ ,‬קשה לחקות את כוונתו (בעיקר בחקיקה ישנה)‪.‬אנו אף פעם לא יודעים מה כוונתו האמיתית של‬ ‫המחוקק‪.‬כמו כן‪ ,‬גם כאשר הכנסת מצביע על חוק כל ח״כ מצביע מסיבות שונות‪.‬‬ ‫‪.3‬פרשנות תכליתית‪:‬‬ ‫השופט מנסה למצוא את הפרשנות שהכי מתאימה לתכלית של אותו החוק‪.‬‬ ‫הוא יפרש כל סעיף באופן שהולם את התכלית האובייקטיבית של אותו חוק ואת המהות שלו‪ ,‬את הסיבה האמיתית‬ ‫שלשמה התכנסנו‪.‬כמו כן‪ ,‬עליו להלום את החקיק ה הישראלית ובה את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית‬ ‫ודמוקרטית‪.‬‬ ‫כשאנו באים לפרש חוק בהתאם לחוקה יש כמה בעיות‪:‬‬ ‫‪.1‬חוקות כמעט לא מתעדכנות‪.‬זה מעצים בעיה של אי התאמה לרוח התקופה‪.‬‬ ‫‪.2‬השפה שלהן מאוד כללית‪.‬חוקות הן עמומות ויכולות לדרוש הרבה פרשנות‪ ,‬לעומת חקיקה רגילה בה מנסים להגדיר‬ ‫מראש ככל הניתן‪.‬‬ ‫דוגמאות לביקורת שיפוטית באמצעות פרשנות חוקתית‪:‬‬ ‫חוק יסוד הממשלה‪:‬‬ ‫ ‬ ‫אדם לא יכול להיות שר אם הורשע בעבירה שעונשה מאסר בעבר‪.‬‬ ‫כרגע באופן אקטואלי עוסקים בפרשנות לחוק זה בעניין מינוי אריה דרעי לשר‪ ,‬מכיוון שהוא הורשע במאסר על תנאי‪.‬‬ ‫כלומר‪ ,‬הוויכוח פרשני שהטקסט לא נותן תשובה מוחלטת לגביו‪.‬‬ ‫תומכי דרעי מדברים על המילה "ריצוי"‪ ,‬הוא לא מרצה עונש‪.‬אך יש אלטרנטיבה‪ ,‬יום מתן פסק הדין‪ ,‬יום בו הוטל‬ ‫מאסר‪.‬על מנת למצוא תשובה ילכו לוועדות יבדקו את הפרוטוקולים לעתים לבדוק מה הייתה כוונת המחוקק‪.‬‬ ‫לרוב‪ ,‬הבעיות שמגיעות מפרשנות‪ ,‬השופט לא דן בהם ובגלל זה הם לא מצוינות‪.‬‬ ‫אופציה נוספת היא להסיק מהי מטרת החוק ומזה להסיק איזו פרשנות משיגה טוב יותר את המטרה במקרה הספציפי‬ ‫הזה‪.‬דבר נוסף שאנו עושים בפרשנות הוא הסקת מסקנות מחוקים אחרים ‪ -‬יש איזו הסכמה שחוקי יסוד וחוקים ככלל‬ ‫קיימים על מנת ליצור הרמוניה חוקתית‪.‬‬ ‫חוק העונשין‪:‬‬ ‫ ‬ ‫החוק מגדיר את המונח מאסר ואומר לרבות מאסר על תנאי‪ ,‬כלומר מאסר על תנאי הוא סוג של מאסר‪.‬‬ ‫זאת אומרת שיש בסיס חזק שמבחינת דיני העונשין מאסר כולל מאסר על תנאי‪.‬‬ ‫חוק יסוד הכנסת‪:‬‬ ‫ ‬ ‫בחוק זה דנים בשאלה מי זכאי להיבחר לכנסת אלא אם הוטל עליו מאסר בפועל‪.‬‬ ‫כלומר הטענה היא שכשהכנסת רצתה להגדיר משהו ספציפי היא ציינה זאת וכשלא‪ ,‬לא הייתה לה כוונה למנוע זאת‪.‬‬ ‫‪ -‬בענייננו‪ ,‬דרעי עוד לא מנוע להתמודד כשר כי יש את האופציה שהיועמ"ש ויו"ר של ועדת הבחירות‬ ‫המרכזית יקבעו כי אין בעבירה זו קלון‪.‬‬ ‫‪29‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫דוגמאות לפרשנות חוקתית ויישומם בפסקי דין במשפט האמריקאי‪:‬‬ ‫‪)Plessy v. Ferguson, 163 U.S 537 (1896‬‬ ‫הדוגמא ההיסטורית הקלאסית באה לידי ביטוי בדוקטרינת המשפט האמריקאי‪" -‬נפרד אך שווה"‪.‬‬ ‫חוקת ארה"ב מבטיחה שוויון לכולם‪.‬ב‪ 1896-‬בחור עולה על רכבת שמחולקת לקרונות של שחורים ולבנים‪.‬‬ ‫הוא עולה לקרון לבן ואומר שהוא שמינית שחור‪.‬החוק שהורה על הפרדה ברכבות קבע ששחור ייחשב מי שהוא שמינית‬ ‫ומעלה שחור‪ ,‬לפיכך הוא רוצה להגיע לביהמ"ש‪.‬לאחר התעקשות מגיעה משטרה ועוצרת אותו‪.‬‬ ‫הוא מגיע לביהמ"ש העליון בפרשה הידועה שנקראת‪ Plessy v Ferguson :‬שם נקבע דוקטרינה שאומרת שהפרדה לא‬ ‫סותרת שוויון כל עוד התנאים שווים‪.‬‬ ‫(‪)Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954‬‬ ‫ב‪ 1954-‬עולה פרשייה נוספת‪ ,‬בארה"ב יש בכמה מדינות הפרדה בבתי ספר בין שחורים ולבנים‪.‬‬ ‫זהו פס״ד השני הכי ידוע בתולדות המשפט האמריקאי‪.‬ביהמ"ש מניח שבתי הספר של השחורים שווים לבתי הספר של‬ ‫הלבנים‪ ,‬הכול שווה הם רק מופרדים‪.‬ואז ביהמ"ש משנה את פסק הדין ואומר שהפרדה פוגעת ביסוד השוויון‪.‬‬ ‫בין שתי העתירות לא השתנה שום דבר בתיקון ה‪ 15‬לחוקה‪ ,‬הפרשנות של הטקסט שונה בעקבות שינויי הזמן והתרבויות‪.‬‬ ‫דוגמאות לפרשנות חוקתית ויישומם בפסקי דין במשפט הישראלי (השפעת חוקי היסו של ‪ 1992‬על פרשות הדינים)‪:‬‬ ‫דנ״פ ‪ 2316/95‬גנימאת נ' מדינת ישראל‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫גנימאת הוא צעיר שגנב רכבים והוחלט לעצור אותו עד תום ההליכים‪ ,‬בטרם הואשם‪.‬‬ ‫בשתי הפעמים שגנב את הרכבים הוא ברח‪ ,‬ולאחר הפעם השנייה הוא נתפס‪.‬‬ ‫טענות‪:‬‬ ‫נקודת המוצא היא ס' ‪ 10‬לחוק‪-‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪" ,‬אין בחוק ‪ -‬יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב‬ ‫תחילתו של חוק‪ -‬היסוד"‪.‬הוויכוח נסוב סביב השאלה האם עצם חקיקתו של חוק‪ -‬היסוד משפיעה על פרשנות החוק?‬ ‫לא ניתן לטעון כי חוק סדר הדין הפלילי‪-‬מעצרים‪ ,‬שנחקק בטרם חוק‪ -‬היסוד מצריך שנתעלם מחוק‪-‬היסוד‪.‬‬ ‫אם המוצא הוא שחוק‪ -‬היסוד לא יכול לפגוע בדין שהיה קיים לפני‪ ,‬עולה השאלה האם חוק ‪-‬היסוד משפיע ובאיזה אופן?‬ ‫מה הכוונה בדין ישן ?‬ ‫השאלה המשפטית‪:‬‬ ‫האם תחת עילת המעצר של ״חשש לשלום הציבור״ בשל "מכת מדינה" ראוי לשלול חירותו של אדם למטרות הרתעה ?‬ ‫עילות המעצר לפי חוק סדר הדין הפלילי (לפני חוקי היסוד)‪:‬‬ ‫א‪.‬יסוד סביר ששחרור הנאשם יוביל ל‪ :‬שיבוש הליכי משפט ‪ /‬הימלטות מן הדין ‪ /‬סיכון חיי אדם או בטחונו ‪ /‬סיכון שלום‬ ‫הציבור ובטחון המדינה‪.‬‬ ‫ב‪.‬סוג העבירה – אם הנאשם הואשם בעבירת סמים‪ /‬עבירות אלימות תוך שימוש בנשק חם‪/‬קר‪.‬‬ ‫ג‪.‬אי הפקדת ערבות שביהמ"ש קבע‪.‬‬ ‫‪30‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫טענות המשיבה (המדינה)‪:‬‬ ‫גניבות רכב הן מכת מדינה‪ ,‬ומאחר שהן כאלה‪ ,‬צריך להתייחס לכל גנב רכב כאילו הוא מסכן את שלום הציבור‪.‬המדינה‬ ‫משתמשת בטענה זו כחלק מתקדים‪ ,‬מהלכה בה ביהמ"ש אפשר למדינה להתייחס לעבירות נפוצות ככאלה המקימות חשש‬ ‫לשלום הציבור‪.‬העילה היא הרתעתית‪ ,‬להשתמש במעצר של גנימאת עד תום ההליכים לטובת ההרתעה‪.‬על פניו‪ ,‬כל עוד‬ ‫אדם לא נאשם עומדת לו חזקת החפות‪ ,‬לכן הוא לא אמור להיות עצור עד תום ההליכים‪.‬בית המשפט‪:‬‬ ‫השופטת דורנר‪:‬‬ ‫הבדיקה צריכה להיות ספציפית‪ ,‬אינדיבידואלית‪.‬‬ ‫על המדינה לבדוק האם גנימאת בעצמו מהווה סכנה לשלום הציבור? ההלכות שהמדינה מסתמכת עליהן הן בעייתיות‪ ,‬אי‬ ‫אפשר לשלול חירותו של אדם ללא הצדקה‪.‬דבר שכזה סותר את חוק‪ -‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו במידה העולה על הנדרש‪.‬‬ ‫הלכות העבר צריכות להשתנות‪ ,‬הן מתבטלות מפאת כוחו של חוק‪-‬היסוד‪.‬‬ ‫השופט ברק‪:‬‬ ‫חוקי‪-‬היסוד של שנת ‪ 1992‬התחילו תקופה חדשה בדיני המעצר‪.‬‬ ‫העקרון הפרשני הוא שנדרש לפרש כל חוק כך שהוא עולה בקנה אחד עם חוקי ‪-‬היסוד עד כמה שניתן‪.‬‬ ‫ברק טוען כי חקיקת חוקי‪ -‬היסוד שינתה את האיזון בין זכויות הפרט לבין האינטרס הציבורי‪ ,‬עלה משקלן של זכויות‬ ‫הפרט‪.‬בעניין גנימאת נדרש היה לבחון עד כמה רחוק ניתן לפגוע בזכויות הפרט כדי להגן על אינטרס ציבורי‪.‬במצב הדברים‬ ‫הנוכחי‪ ,‬לא ניתן לעצור אדם עד תום ההליכים בגלל חשש מרוחק שהוא חלק מ'מכת מדינה'‪ ,‬ומחשש ששחרורו ימנע‬ ‫הרתעה‪.‬‬ ‫השופט חשין‪:‬‬ ‫סעיף ‪( 10‬שמירת דינים) לא חל רק על חוקים‪ ,‬אלא גם על הלכות‪.‬דין = החוק ‪ +‬ההלכה‪.‬‬ ‫הוא אומר שברק מציע לשנות את הדין‪ ,‬בניגוד לסעיף שמירת הדינים (ברק מנסה לשנות את ההלכה)‪.‬‬ ‫הוא סבור כי שינוי האיזון כמוהו כשינוי הדין‪.‬‬ ‫חשין טוען כי חוק‪ -‬יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו מנסה לעשות משהו יפה‪ ,‬אבל המוסריות הזו הייתה הרבה קודם‪.‬תמיד‬ ‫הקפדנו לשמור על חירו תם של אנשים‪ ,‬ואפשרנו פגיעה בחירות רק במקרים חיוניים‪ ,‬ולכן לא צריך לצאת מגדרנו בגלל‬ ‫חוקי‪-‬היסוד‪.‬‬ ‫ההלכה‪:‬‬ ‫בית המשפט העליון קבע שלחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו יש השפעה על פרשנות חוקים קיימים והלכות קיימות שנקבעו‬ ‫לפני חוק ‪-‬היסוד‪.‬‬ ‫בעקבות פסק דין זה הכנסת מחוקקת מחדש ב‪ 1996‬את חוק המעצרים‪.‬‬ ‫השינוי מתבטא בהורדת המילים‪" :‬בשל נסיבות העבירה"‪ ,‬הכוונה היא שאם אתם רוצים לעצור אדם על לתום ההליכים‬ ‫יסוד המעצר צריך להיות מיוחס לאדם עצמו‪.‬וזאת על פי גישתו של השופט ברק‪.‬‬ ‫הכנסת קיבלה את הטענה שהתקופה היא כזו שאנו מבינים את החשיבות בהגנה על זכויות נאשם‪.‬‬ ‫‪31‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫העתירה החוקתית‪:‬‬ ‫העתירה החוקתית כוללת שני צווים מרכזים‪:‬‬ ‫צו על תנאי‬ ‫ ‬ ‫כל עתירה לבג״ץ נפתחת בבקשה למתן צו על תנאי‪.‬‬ ‫״מוגשת בזאת עתירה למתן צו על תנאי בה מתבקש בית המשפט להורות למשיבים לבוא ולטעון טעם מדוע לא‬ ‫יבוטלו‪....‬״‬ ‫הכוונה‪ :‬שהעותר מבקש מבית המשפט להוציא צו המורה למשיבים לבוא ולטעון בפני בית המשפט מדוע לא לקבל את‬ ‫העתירה‪.‬צו זה נקרא על תנאי בהיותו אומר למשיבים ״אני אבטל את הטענות ‪ /‬תקנות אלא אם תשכנעו אותי אחרת״‪.‬‬ ‫לאחר שמוגשת בקשה למתן מצב צו על תנאי בית המשפט יכול לעשות את הדברים הבאים‪:‬‬ ‫‪ o‬לדחות את העתירה על הסף‪.‬‬ ‫עילות סף‪:‬‬ ‫לא דנים בטענות המהותיות של העתירה‪.‬‬ ‫ניתן גם לדחות על סף רק טענה אחת מתוך כמה‪ ,‬אין הכרח שידחו את כולן‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫בן אדם מגיש עתירה בלי לשם עתירה ודוחה זאת מבלי לשלם‪ ,‬ביהמ"ש יכול לדחות עתירה זו על הסף‪.‬הרבה‬ ‫פעמים ביהמ"ש ידון בעתירה ישמע צדדים אבל בסוף יגיד שבגלל עילת סף אין דיון נוסף‪.‬‬ ‫‪ o‬להורות על קיום דיון בלי להוציא צו על תנאי‪.‬‬ ‫‪ o‬להוציא את הצו ולהורות למשיבים להגיע‪.‬‬ ‫צו ביניים‪:‬‬ ‫ ‬ ‫בקשה מביהמ"ש להוציא צו ביצועי המורה לעשות או להימנע עד שיוכרע בעתירה‪.‬‬ ‫בית המשפט נותן מקום למקבל הצו להשיב ולהסביר מדוע אין בו צורך בטווח זמן מסוים‪.‬‬ ‫זכות ההעמידה (הגדרה)‪:‬‬ ‫הזכות להגיע לביהמ"ש ולטעון את טענותייך‪.‬‬ ‫התפיסה הישנה ‪ /‬ההיסטורית הקלאסית הייתה שזכות זו ניתנת רק לאדם שנפגע אישית מפעולה שלטונית‪.‬‬ ‫גם בעתירה לעליון התפיסה הישנה הייתה‪ -‬לא דנים בעתירה אלא של אדם שנפגע אישית מפעולה שלטונית‪.‬ברוב העולם‬ ‫זכות זו שונתה המון לגישה מאפשרת יותר גם אם הפגיעה היא לא אישית‪.‬‬ ‫זכות העמידה מהווה כאחד מסעדי עילות הסף שעליהן נרחיב בהמשך‪.‬‬ ‫כדי לעתור לבג"ץ צריך שאדם ייפגע מהחוק‪ ,‬ולא כצעד עקרוני אישי‪.‬‬ ‫כדי שבית המשפט יטריח את עצמו להקשיב לאדם – הוא צריך להיות הנפגע‪.‬‬ ‫בפס"ד הבא מדובר על רסלר שהיה שותף לכל העתירות על בני הישיבות‪.‬הוא עותר ומציג טענה שאם בני הישיבה לא יגויסו‬ ‫לצבא זה יעלה את אורך השירות שלו (יעלה לו את מספר ימי המילואים)‪ ,‬כתוצאה מכך הוא נפגע‪.‬‬ ‫הוא מייצג קבוצה של אנשים‪.‬‬ ‫הבעיה‪ :‬אין פה יכולת לאמוד את הפגיעה האישית שלו‪ ,‬זה לא באמת פגיעה אישית‪.‬‬ ‫הוא טוען כך כדי שידונו בעתירה שלו בבית משפט‬ ‫‪32‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫בג"ץ ‪ 86/910‬רסלר נ' שר הביטחון (‪)1998‬‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫רס"ן במילואים יהודה רסלר (עו"ד) היה שותף למספר תיקים בבג"ץ בענייני בחורי הישיבות‪ ,‬ב‪ 81‬הוא עותר לראשונה‬ ‫ומצרף בחורי מילואים שיעתרו בנוסף‪ ,‬וטוען שהוא בעצמו נפגע מההסדר כי ככל שמגייסים פחות‪ ,‬כך הוא משרת יותר ימי‬ ‫מילואים‪.‬הבעיה היא שרסלר לא הגיע בשם עצמו‪ ,‬הוא לא הציג כיצד הוא נפגע באופן ישיר מהמצב‪ ,‬אין יכולת לעמוד את‬ ‫הפגיעה האישית שלו‪.‬הוא טוען לפגיעה אישית וזוהי טענה חלשה‪.‬‬ ‫השאלה המשפטית‪:‬‬ ‫האם דחיית השירות של תלמידי ישיבות היא כדין?‪ ,‬האם הנושא שפיט?‬ ‫השופט ברק‪:‬‬ ‫השופט ברק לא מחפש עיגולי פינות ומבקש לדבר דברים כהווייתם‪.‬‬ ‫נכון שהיה אפשר לדון בזה כאילו הוא נפגע אישית‪ ,‬אבל הוא לא רוצה ללכת לשם‪.‬הוא רוצה להגיד מפורשות שראוי לדון‬ ‫בעתירה שלו גם אם הוא לא נפגע אישית‪.‬השופט ברק אומר שאנו נמצאים בהליך של הגמשה‪ ,‬ליברליזציה של דיני המעמד‬ ‫כבר הרבה שנ ים‪ ,‬ושישנה עמידה פחות דווקנית על זכות העמידה‪.‬כל הבלוף הזה מיותר‪ ,‬אנחנו שנים מבינים את זה שאנו‬ ‫הולכים לכיוון הגמשת דיני המעמד‪.‬פעם רצינו שרק אדם שנפגעה זכותו האישית יעתור לבג"ץ‪.‬עם השנים ריככנו את זה‪,‬‬ ‫וקבענו שגם אם לא נפגעה זכותו האישית‪ ,‬הוא יכול לעתור בגי ן כל אינטרס שנפגע‪.‬ברק אומר שעם השנים הבנו שישנם‬ ‫מצבים בהם אף אדם לא נפגע אישית‪.‬למשל‪ ,‬אם ישנה שחיתות שלטונית‪ ,‬אף אחד לא נפגע באופן אישי ועדיין צריך לאפשר‬ ‫לעתור במקרה מסוג זה על מנת לעצור את השחיתות‪.‬החשש מגיע מתוך מקום שאם לא יקבלו עתירות אישיות יהיו המון‬ ‫סוגיות שלא יעלו לביהמ"ש ולא תהיה אפשרות לבדוק את חוקיות השלטון במקרים אלו אם לא נכיר במעמד זכות העמידה‬ ‫לעותר ציבורי‪.‬‬ ‫הוא נותן דוגמא מדיני החברות‪ -‬הוראה נגזרת‪ -‬בעל מניות יכול לתבוע חברה בשם כלל בעלי המניות כדי להגן על הציבור‪.‬‬ ‫דוגמא קלאסית נוספת היא תביעה ייצוגית‪ -‬אדם אחד בא בשם הציבור‪.‬‬ ‫הטענה נגד זכות העמידה‪:‬‬ ‫עלולה להתעורר בעיה של הצפת בתי המשפט‪.‬‬ ‫כמו כן‪ ,‬לדברי השופט זמיר‪ ,‬כשעל כל דבר עותרים לבג"ץ הדבר מוזיל את בתי המשפט ‪ -‬יש סכנה שהאנשים "הלא נכונים"‬ ‫(אנשים שהם לא במצב הטוב ביותר לטעון את הטענה הטובה ביותר) יגיעו לביהמ"ש ‪.‬‬ ‫לגישתו של השופט ברק צריך ללכת צעד קדימה בדיני המעמד‪ ,‬לפרש אותם בצורה מרחיבה ולשמוע עתירות מסוג זה גם‬ ‫אם הוא לא נפגע אישית‪ ,‬כי זו דוגמה למשהו שבעצם אחרת לא יידון‪.‬זהו נושא חוקתי חשוב‪ ,‬אמנם אין כאן פגיעה ישירה‬ ‫באיזשהו חוק יסוד אך יש פה שאלה חוקתית חשובה לגבי צה"ל‪ ,‬מעמדו בחברה ועקרון השוויון‪ ,‬ואם לא נכיר בזכות‬ ‫המעמד של עותרים ציבוריים‪ ,‬להם עניין ציבורי בעתירה‪ ,‬אז ישנן עתירות חשובות שלא יישמעו‪.‬למשל‪ ,‬התנועה לאיכות‬ ‫השלטון‪ ,‬התנועה לחופש המידע – כולן קמו להיות עותר ות ציבוריות‪ ,‬לייצג בנושאים שאין מישהו אחר שיעסוק בהם‪.‬‬ ‫נושא אי השפיטות‪:‬‬ ‫האם העניין "שפיט"? אם זהו עניין פוליטי שרבים עליו בכנסת‪ ,‬בהסכמים קואליציוניים‪ ,‬אין זה נושא שפיט‪.‬‬ ‫נושא שאינו שפיט הוא לרוב מחמת היותו פולי‪..‬הייחודיות הנוספת בבג"ץ זה היא התייחסותו לסוגיית השפיטות‪,‬‬ ‫וההבחנה בין שפיטות נורמטיבית ( האם לנושא יש תשובה משפטית) לשפיטות מוסדית‪.‬מה בעייני ברק שפיט מבחינה‬ ‫נורמטיבית? ‪ -‬הכול‪.‬‬ ‫‪33‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫שפיטות נורמטיבית היא כאשר יש נורמה‪ ,‬עיקרון‪ ,‬של מותר ואסור שחל על המקרה ‪ -‬ברק אומר וודאי שכן‪ ,‬לכל דבר יש‬ ‫עיקרון של מותר או אסור מבחינה משפטית‪.‬‬ ‫ברק דן בהרחבה בסוגיית השפיטות ומסביר "אין פעולה שהמשפט לא חל עליה"‪ ,‬לכל סיטואציה ישנה תשובה משפטית‪.‬‬ ‫השאלה היא האם בענייני מלחמה ושלום יש הכרעה של המשפט?‬ ‫הנורמה המשפטית היא שהממשלה מחליטה אם היא יוצאת למלחמה‪.‬‬ ‫יש שאלה אחרת והיא שאלת השפיטות המוסדית (האם רצוי שאנחנו כמוסד שנקרא ביהמ"ש העליון בבחינת היחסים עם‬ ‫גופי השלטון האחרים נדון בזה) יכול להיות שלא כדאי אז לדון בנושאים מסוימים כי הנזק שזה יגרום לא שווה את קביעת‬ ‫המשפט‪.‬‬ ‫לדוגמא ‪ -‬העתירה להתנגדות ממשלת נתניהו‪.‬‬ ‫זה שיש חובה לא אומר שאנחנו צריכים לאכוף כביהמ"ש למרות שאנו יודעים מה התשובה המשפטית לעניין‪.‬‬ ‫האמירה של ברק ארז היא ההבחנה הקלאסית בין שפיטות נורמטיבית למוסדית‪.‬‬ ‫היום פסיקות כאלו הן די נדירות‪.‬‬ ‫דוגמא לעתירה בלא זכות העמידה‪:‬‬ ‫בג"ץ ‪ 21/8876‬אמסלם נ' שר הביטחון ‪28.12.2021‬‬ ‫רקע עובדתי‪:‬‬ ‫יש כאן טענה של שחיתות ציבורית‪.‬‬ ‫שר הבטחון רוצה למנות אדם מסוים למנכ"ל התעשייה האווירית ‪ -‬אמיר פרץ‪.‬‬ ‫הליך המינוי הרגיל בתוך התעשייה האווירית הביא להמלצה על מועמד אחר‪ ,‬אך שר הבטחון לא מאמץ את ההמלצה ולא‬ ‫ממנה אותו כי הוא מייח ל למינויו של אמיר פרץ‪.‬כדי למנות מועמד צריך המלצה‪ ,‬לכן הוא מקווה לשכנע אותם להמליץ על‬ ‫פרץ‪.‬אמסלם עותר לבית משפט ומבקש להוציא צו שימנה את שר הבטחון למנות את המועמד שהומלץ באמצעות ההליך‪.‬‬ ‫בית המשפט ‪ -‬השופט מינץ‪:‬‬ ‫אין לאמסלם זכות עמידה בעתירה זו‪.‬‬ ‫על אף שמדובר בפגיעה אישית במועמד‪ ,‬זה לא בהכרח סותר את פס"ד רסלר‪.‬‬ ‫זאת משום שיש כאן מישהו ספציפי (המועמד שהומלץ עליו ‪ -‬בועז לוי) שהוא הנפגע העיקרי‪ ,‬איפה הוא? למה הוא לא פונה‬ ‫לבית המשפט? הוא יותר רלוונטי למקרה‪.‬במקרה שבו יש עותר בעל זכות עמידה אישית מובהקת‪ ,‬כמו במקרה זה‪ ,‬בית‬ ‫המשפט לא יידרש לעותר ציבור ‪ ,‬זאת מכיוון שיש מי שיכול לבוא ולעמוד על כך שנפגע‪ ,‬זה יכל להרוס לאותו עותר‬ ‫פוטנציאלי את זכות העמידה האישית‪.‬‬ ‫לפיכך חבר הכנסת אמסלם הוא אינו האדם המתאים ביותר להביע את הטענות‪.‬‬ ‫לשו פט מינץ יש גישה מצמצת מעומת ברק בנוגע לזכות העמיד‪ ,‬והוא שומע עתירות של עותרים ציבוריים‪.‬‬ ‫השופט מינץ הוא השמרן ביותר בביהמ"ש העליון ומי שפעלו למינויו חשבו שיהיה נוח לימין‪.‬אבל השמרנות שלו היא‬ ‫תפיסה משפטית שבמסגרתה הוא תמיד חשב שצריך לצמצם את זכות העמידה‪.‬‬ ‫‪34‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫שבוע ‪ 4‬חלק ב העתירה החוקתית‬ ‫פגיעה בזכויות עקב חקיקת חירום (תקופת הקורונה)‪:‬‬ ‫בג"ץ ‪ 20/5469‬אחריות לאומית ישראל הבית שלי נ' ממשלת ישראל (נבו‪)4.4.2021 ,‬‬ ‫רקע‪:‬‬ ‫העתירות האלה מופנות נגד חוק שנקרא "חוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה"‪.‬‬ ‫החוק נחקק לאחר הקמת הממשלה הנבחרת‪ ,‬ממשלת החילופין של נתניהו וגנץ‪.‬‬ ‫הסיבה שחוקקו חוק ולא המשיכו להתקין תקנות שעות חירום‪ :‬אם אפשר לחוקק אז צריך לחוקק (פס"ד פורז)‪.‬אנחנו‬ ‫משתמשים בתקנות שעת חירום שאי אפשר להפעיל את הכנסת‪ ,‬אבל כשיש אפשרות – אנחנו הולכים לכנסת ומחוקקים‪.‬‬ ‫בחוק הם קבעו מגבלות שהיו קבועות בתקנות קורונה‪ :‬הסמכות להורות על עסקים להיסגר‪ ,‬להטיל סגרים‪ ,‬להטיל קנסות‬ ‫על מפרי כללים וכו'‪.‬‬ ‫הממשלה עשתה את הדבר הנכון כאשר פנתה לכנסת בבקשה לחוקק חוק‪ ,‬בנוסף היא מגדילה לעשות בכך שבחוק היא‬ ‫מחמירה יותר ממה שמחמיר חוק יסוד הממשלה (קובעת פיקוח פרלמנטרי הדוק יותר ‪ +‬מפחיתה מכמות הסמכויות שחוק‬ ‫היסוד נותן לה)‪.‬החוק לא אומר ישירות מה לעשות ומה לא‪ ,‬אלא מסמיך ומתיר לממשלה להגביל את הציבור באמצעות‬ ‫תקנות חירום ספציפיות למצב הקורונה‪.‬זה שונה מהסמכות להתקנת תקנות שעת חירום לפי חוק יסוד הממשלה בכך‬ ‫שמפרט ספציפית את סוג התקנות שניתן להתקין במצב זה (הגבלות יציאה מהבית‪/‬פעילות במשק‪/‬הפגנות וכו')‪.‬‬ ‫הממשלה לא נסמכת יותר על חוק יסוד‪ :‬הממשלה המתיר להטיל תקנות ללא הגבלה‪ ,‬זאת משום שזה לא יאושר במצב שבו‬ ‫המצב התייצב וניתן לחוקק חקיקה ראשית‪.‬לפיכך‪ ,‬הממשלה הולכת לכנסת ומבקשת ממנה להגדיר בחוק באופן ספציפי‬ ‫את הסמכויות שבידיה להתמודדות עם נגיף הקורונה‪.‬ישנם חוקים נוספים (בדרך כלל מימי המנדט הבריטי או מראשית‬ ‫ימי המדינה) שמאפשרים לממשלה סמכויות חירום מיוחדות למצבים מסוימים שמוגדרות בחוקים אחרים‪.‬‬ ‫אחד מהם‪" :‬פקודת בריאות העם" ‪ -‬שקובע ששר הבריאות ‪ /‬מנכ"ל משרד הבריאות יכול להוציא תקנות שיחייבו את‬ ‫הציבור‪.‬זה לא קשור לחוק יסוד הממשלה או חוק סמכויות התמודדות בקורונה‪.‬‬ ‫העותרים טוענים ‪ 3‬טענות עיקריות (לפי הנשיאה חיות)‪:‬‬ ‫‪.1‬החוק נחקק בהליך פגום (הטענה נדחתה)‪:‬‬ ‫מהלך החקיקה היה מהיר ולא רציני ‪ -‬הטענה נדחתה‪.‬‬ ‫‪.2‬חוק יסוד‪ :‬הממשלה (הטענה נדחתה)‪:‬‬ ‫החוק הינו חוק יסוד‪ ,‬ככזה הוא נעלה על חוק סמכויות הקורונה ולפיכך לא ניתן להקנות לממשלה סמכויות חירום‬ ‫שסותרות חוק יסוד‪.‬חוק יסוד זה ממצה את הסמכויות ולכן לא ניתן להוסיף מעבר לכתוב בו = זה מהווה סתירה‪.‬‬ ‫הנשיאה חיות אומרת שאין כאן סתירה‪ ,‬זה חוק שמהווה מקור נוסף לחקיקת חירום ומקנה לממשלה סמכות להתקנת‬ ‫תקנות חירום (במקרה זה‪ ,‬בעניין הקורונה)‪.‬הוא עומד לצד חוק יסוד‪ :‬הממשלה ולכן לא סותר אותו בשום דרך ‪-‬‬ ‫הטענה נדחתה‪.‬‬ ‫‪.3‬פגיעה בזכויות חוקתיות שהיא לא מידתית (הטענה מתקבלת באופן חלקי)‪:‬‬ ‫הם עותרים בטענה שהפגיעה אינה מידתית גם בחוק וגם בתקנות‪.‬‬ ‫עיקר הדיון מתמקד בפגיעה בזכות להפגין‪.‬כדי לדעת אם יש פגיעה בחוקתיות בודקים לפי ‪ 3‬המבחנים‪.‬‬ ‫הנשיאה חיות שואלת‪:‬‬ ‫האם ההגבלות על ההפגנות מציגות קשר רציונלי בין האמצעי (ההגבלה) לבין התכלית שהיא (מניעת הדבקה)‪.‬‬ ‫היא מגיעה למסקנה שיש קשר רציונלי ושאמצעי זה הוא אמצעי שפגיעתו פחותה ככל שאנחנו מדברים על חוק‪ ,‬ושהנזק‬ ‫אינו עולה על התועלת‪.‬לפיכך – החוק חוקתי‪.‬‬ ‫‪35‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫הבעיה מתעוררת כאשר מסתכלים על תקנות שהממשלה התקינה מכוח החוק‪.‬‬ ‫בנוגע להפגנות‪ ,‬מדובר בעיקר בשתי תקנות‪:‬‬ ‫א‪.‬על היקף המתקהלים שלא יוכלו להפגין יחד יותר מ‪ 20-‬איש‪:‬‬ ‫מספר זה נקבע לפי הנאמר שההגבלות שיחולו על מתקהלים בכלל ‪ -‬יחולו גם על הפגנות‪.‬‬ ‫לכן‪ ,‬בתקופה שהיו סגרים אסור היה להתקהל מעל ‪ 20‬איש גם בתחום הבית ובהתאמה לכך גם לא יכלו לערוך הפגנות‬ ‫מעל ‪ 20‬איש‪.‬לעומת זאת‪ ,‬בתקנות קודמות הוחרגו הפגנות מההגבלות על התקהלות בשל זכות היסוד להפגנה‪.‬‬ ‫ב‪.‬הגבלת שטח‪/‬מרחק‪ ,‬אי אפשר להפגין מעל ‪ 1,000‬מ' מהבית‪:‬‬ ‫מרחק ההגבלת היציאה משטח הבית הינו ‪ 1,000‬מטרים מלבד יציאות חיוניות (סופר‪ ,‬רופא וכו')‬ ‫הנשיאה חיות אומרת ששתי התקנות הן בעייתיות‪ ,‬אבל את הראשונה היא מצליחה להציל מבטלות‪.‬‬ ‫לגבי התקנה הראשונה‪ ,‬המדינה מציעה פרשנות נוספת לביהמ"ש העליון שלא בהכרח תגביל את מספר המפגינים למספר‬ ‫המתקהלים המותרים כיוון שניתן לפרש זאת במספר צורות (למשל באמצעות חלוקה לקפסולות)‪.‬‬ ‫בין שתי פרשנויות אפשריות בית המשפט יבחר את הפרשנות שעולה בקנה אחד עם חוקי היסוד‪.‬‬ ‫לגבי התקנה השנייה‪ ,‬מהסיבה שהפגנה משרתת מסר מסוים לעיתים נדרש מיקום מסוים‪ ,‬לכן הגבלת מרחק פוגעת בזכות‬ ‫להפגין‪.‬כשמונעים מההפגנה להתרחש במקום הרלוונטי‪ ,‬מרוקנים אותה מתוכן‪.‬‬ ‫נקבע שתקנה זו אינה מידתית ודינה להתבטל‪.‬‬ ‫מכל הסיבות הללו נמצא שההגבלה הזאת על הזכות להפגין היא לא מידתית‪ ,‬עוצמת הפגיעה הרבה יותר גדולה ולכן‬ ‫ביהמ"ש כמעט פה אחד (למעט השופט סולברג) קובע שהתקנה הזו אינה מידתית ודינה להתבטל‪.‬‬ ‫השופט סולברג‪:‬‬ ‫השופט קובע שהתקנה כבר פקעה‪ ,‬לכן לא רלוונטי לדון בה‪.‬‬ ‫הנשיאה חיות טוענת בתגובה לכך שנושא זה עשוי להיות רלוונטי שוב‪ ,‬ומטבען של תקנות מסוג זה שהן קצרות מועד‪,‬‬ ‫הסיכוי לדון בהן בזמן אמת הוא נמוך‪.‬‬ ‫יש נושאים שראוי לדון בהם כי קשה למצוא זמן שהם לא תיאורטיים‪.‬‬ ‫השופטת ברק‪-‬ארז‪:‬‬ ‫יש קנסות שתושבים קיבלו‪ ,‬לכן זה לא דיון תיאורטי בלבד כיוון שלא נדע אם הם צריכים לשלם אותם או לא אם לא נדע‬ ‫שהתקנה שמכוחה ניתנו הקנסות היא עצמה חוקית או לא‪.‬‬ ‫הביקורת שמעלה השופטת על המצב המשפטי הנוהג מאז קום המדינה‪:‬‬ ‫היא מדברת על הבעייתיות שבמצב החירום הנוכחי (באופן כללי לא בהכרח בהקשר לקורונה)‪.‬‬ ‫לגישתה הבעיה היא שהממשלה ואחריה הכנסת‪ ,‬מקיימות מצב חירום אינסופי‪.‬אין יום אחד בשנים האחרונות שלא היינו‬ ‫במצב חירום ולכן זה חוטא למטרה‪ ,‬כבר לא מדובר במצב מיוחד ולכן כדאי להתאים את המשפט לכך‪.‬‬ ‫כפועל יוצא מזה‪ ,‬היא טוענת שראוי שיהיו דרגות של מצב חירום במציאות המשפטית שלנו‪.‬‬ ‫בכל יום אנחנו במצב חירום מקסימלי שכביכול מאפשר לממשלה לסגור אותנו בבית תמיד‪ ,‬זה מצב חירום מתמשך‪.‬‬ ‫דווקא על רקע זה‪ ,‬היא מעלה ביקורת על העותרים ולא לגמרי מבינה את ההיגיון שמאחורי דבריהם‪.‬היא משתמשת במונח‬ ‫של חרב פיפיות‪ ,‬היא אומרת שאי אפשר להתנגד לתקנות מכוח תקנות חירום ובו‪-‬זמנית להתנגד לחקיקה של הכנסת‬ ‫שמסדירה את אופן הפעולה במצב החירום הזה‪.‬‬ ‫לטענתה אפשר להסתמך על פרשנות הממשלה שיותרו הפגנות במספרים גדולים ואי אפשר לקבל את הגבלת המרחק‪.‬‬ ‫‪36‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫המסקנה של הנשיאה חיות‪:‬‬ ‫כן אפשר להסתמך על הפרשנות של הממשלה‪ ,‬שיותרו הפגנות במספרים גדולים בחלוקה ל'קפסולות'‪.‬‬ ‫אי אפשר לקבל את הגבלת המרחק ולכן היא בטלה‪.‬‬ ‫אם הממשלה רואה שהמצב במדינה דורש זאת – היא יכולה להכריז שאנחנו נמצאים במצב חירום‪.‬‬ ‫ ‬ ‫הכרזה ז ו תעמוד בתוקפה עד שהממשלה תבטל אותה‪ ,‬וכל עוד היא בתוקף הם יוכלו להתקין תקנות שעת חירום‬ ‫שמעמדן כחוק (יכולות לשנות חוק קיים או להקפיא אותו וכו')‪.‬‬ ‫בשנת ‪ 1992‬שנכנס לתוקפו חוק יסוד הממשלה החדש נעשו שינויים‪:‬‬ ‫ ‬ ‫‪.1‬הוחלט שהכנסת היא זו שתכריז על מצב חירום‪ ,‬משום שזה לא הגיוני שהממשלה תתיר לעצמה להתקין תקנות זה‬ ‫ניגוד עניינים‪.‬‬ ‫‪.2‬מצב החירום אינו בלתי מוגבל בזמן אלא תקף לשנה אחת‪ ,‬באפשרות הכנסת לחדש אותו‪.‬‬ ‫‪.3‬בנוסף נקבע שהתקנות שהממשלה מוציאה במצב חירום יכולות להיות רק במידה שמצב החירום מחייב את זה‬ ‫וקשורות למצב‪.‬‬ ‫‪.4‬הן צריכות להיות מונחות על שולחן ועדת חוץ ובטחון של הכנסת‪.‬‬ ‫‪.5‬הוסיפו ‪ 3‬דברים שאי אפשר לעשות בתקנות חירום‪:‬‬ ‫א‪.‬אי אפשר להעניש למפרע‪.‬‬ ‫ב‪.‬אי אפשר למנוע גישה לערכאות‪.‬‬ ‫ג‪.‬אי אפשר להתיר פגיעה בכבוד האדם‪.‬‬ ‫בג"ץ ‪ 3429/11‬בוגרי התיכון הערבי אורתודוקסי נ' שר האוצר (‪)2011‬‬ ‫עובדות המקרה‪:‬‬ ‫במרץ ‪ 2011‬התקבל חוק יסודות התקציב שבו נקבע בין היתר‪ ,‬כי שר האוצר מוסמך לקנוס גופים מתוקצבים‪ ,‬באם אלה‬ ‫הוציאו כספים על פעילויות שבמהותן מיועדות לשלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית‪ -‬דמוקרטית או‬ ‫שבמסגרתן מצוין יום העצמאות כיום אבל ("נכבה") ‪ ,‬זאת לאחר קבלת חוות דעת מקצועית‪ ,‬עריכת שימוע ובהסכמת השר‬ ‫הממונה על אותו גוף‪.‬השר למעשה רשאי לשלול סכום כסף מהתמיכה שהארגון מקבל מהמדינה עד פי שלוש מההוצאה‬ ‫שהוא הוציא עבור אותה פעילות‪.‬פורמלית‪ ,‬הוא לא חוק עונשי‪ ,‬יש לו אמירה שאומרת שהמדינה לא רוצה להיות שותפה‬ ‫לפעולות כאלה‪ ,‬וכמובן שמקורו של החוק במגרש הפוליטי הוא הרצון להרתיע או למנוע מאנשים לבטא דעות מסוימות‪.‬‬ ‫הוגשה עתירה לבג״ץ נגד חוקתיות תיקון מספר ‪ 40‬לחוק יסודות התקציב בהיותו תקף על גופים העונשים על ‪ 5‬קריטריונים‬ ‫ובתוך הפס״ד קיימים כ‪ 2-‬קריטריונים‪:‬‬ ‫‪.1‬ארגון שמ קבל תמיכה מהמדינה ומוציא כסף על פעילות שיש בה משום שלילת אופייה של המדינה כמדינה יהודית‪-‬‬ ‫דמוקרטית‪.‬‬ ‫‪.2‬ציון יום הקמת המדינה ‪ /‬יום העצמאות כיום אבל‪.‬‬ ‫טענות בוגרי התיכון הערבי אורתודוקסי (להלן‪ :‬״העותרים״)‪:‬‬ ‫‪ o‬העותרים טוענים (בוגרי תיכון שמקיימים שיח ופעילויות חינוכיות סביב יום הנכבה) כי חוק הנכבה אינו מידתי‪ ,‬ופוגע‬ ‫בחופש הביטוי‪ ,‬אין ביכולתם כעת להעביר ביקורת‪.‬‬ ‫‪ o‬בנוסף‪ ,‬הם טוענים לפגיעה בזכויות המיעוט‪ ,‬בפגיעה בזיכרון ההיסטורי של המיעוט ודיכוי הנרטיב הלאומי שלו‬ ‫לאירועים היסטוריים‪.‬‬ ‫‪ o‬העותרים אף טענו כי החוק פוגע בעקרון השוויון כי הוא מפלה על רקע לאום והשקפה פוליטית‪ ,‬וכן פוגע בזכות לחינוך‪.‬‬ ‫‪ o‬בנוסף הם טוענים 'האפקט המצנן' (ההשפעה של חוק על התנהגות אף מבלי שנאכף)‪.‬‬ ‫‪37‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫כלומר‪ :‬העתירה היא נגד חוק הנכבה‪ ,‬הטענה שאיתה ביהמ"ש דוחה את העתירה כי העתירה אינה בשלה‪ ,‬אנחנו לא יודעים‬ ‫כיצד ייושם החוק בפועל‪.‬‬ ‫ביהמ"ש אומר בואו נחכה ונראה מה משמעותו של החוק בחיים האמיתיים‪ ,‬העותרים בתגובה טוענים שהחוק מזיק בגלל‬ ‫האפקט המצנן ‪ ,‬הוא גורם לאנשים לא לעשות פעילויות שהם רוצים לעשות כי הם חוששים מההשלכות‪.‬‬ ‫טענות המדינה (להלן ״המשיבים״)‬ ‫שר האוצר והכנסת טענו בין היתר‪ ,‬כי החוק טרם יושם וכי בשלב זה‪ ,‬בו שר האוצר עוד לא נדרש לביצועו במקרה קונקרטי‬ ‫ולא יצק לו תוכן פרשני‪ ,‬מדובר בעתירה מוקדמת‪ ,‬כוללנית ותיאורטית‪.‬‬ ‫בית המשפט – השופטת נאור‪:‬‬ ‫"העתירה שלפנינו מקפלת בתוכה שאלות מורכבות בעלות חשיבות ציבורית‪ ,‬ואולם בשלב זה‪ ,‬אין מקום להכרעה שיפוטית‬ ‫בטענות״‪.‬השופטת קובעת שהעתירה מעלה סוגיות חשובות‪ ,‬ולכן לא נדון בה‪.‬‬ ‫היה פה דיון‪ ,‬זוהי לא דחייה על הסף‪ ,‬אבל היא מחליטה לדחות את הטענות ולא לדון בהם בגלל היעדר בשלות‪.‬‬ ‫(בשונה מעניין אמסלם‪ ,‬בו העתירה נדחתה על הסף)‪.‬‬ ‫השופטת נאור קובעת כי החוק הוא לא כ"כ ברור‪ ,‬יש בו הרבה אי‪ -‬בהירות והרבה מקום להפעלת שיקול דעתו של השר‪ ,‬אי‬ ‫אפשר מלקרוא את נוסח החוק לדעת מה יקרה מחר‪ ,‬כי השר עוד לא הפעיל את סמכותו‪ ,‬יש לו מרחב גדול של שיקול דעת‪.‬‬ ‫החוק קובע מנגנון שלם שנועד למזער את הפגיעה‪ ,‬ומוביל לכך שהפגיעה תהיה מידתית‪ ,‬אך עוד לא ראינו כיצד המנגנון הזה‬ ‫עובד‪.‬הדלת פתוחה לעתירות מסוג זה כשאלו יהיו רלוונטיות וכשנראה כיצד הוא מיושם‪.‬‬ ‫שאר השופטים מצטרפים לדעתה‪.‬‬ ‫נפסק ש בשלב זה‪ ,‬כשאין בפני ביהמ"ש עובדות קונקרטיות‪ ,‬נוכח העובדה כי השר טרם עשה שימוש בסמכותו‪ ,‬לא ניתן לתת‬ ‫הכרעה שיפוטית מושכלת ומבוססת‪.‬‬ ‫עוד נקבע ש בחוק קבוע מנגנון מבוקר וזהיר שרק לאחר ביצוע כל שלביו מוסמך השר להטיל סנקציה כספית על גוף מסוים‬ ‫כך למשל חייב השר לקבל חוות דעת מקצועיות‪ ,‬לערוך שימוע ולקבל הסכמת השר הממונה‪ ,‬ומשאין מקרה לדוגמא‪ ,‬שבו‬ ‫ניתן יהיה לבחון כיצד יישם השר את המנגנון המורכב וכיצד פירש את הוראותיו‪ ,‬אין אפשרות אמיתית לבחון את הסוגייה‬ ‫זה טרנד גובר בקרב בית המשפט‪.‬‬ ‫ניתן לפרש את זה כמעין תגובת נגד של ביהמ"ש לעצמו (בקרת נזקים)‪ ,‬כשביהמ"ש מרגיש שהוא נגרר יותר מידי לוויכוחים‪,‬‬ ‫ומצד שני זה גם עלול להיות עניין של ניתוב עומסים‪.‬‬ ‫ניתן גם לומר שזוהי הליכה בכיוון המשפט האמריקאי‪ ,‬שם יש עקרון בחוקה שקובע שביהמ"ש מכריע רק במקרים שיש‬ ‫בהם קייס‪/‬מחלוקת קונקרטית‪ ,‬כלומר‪ ,‬כשיש התנגדות מעשית בין אנשים‪.‬‬ ‫אם אנחנו בוחנים את הדברים רק באופן תיאורטי‪ ,‬ההחלטות לא עומדות במבחן המציאות‪.‬‬ ‫זהו כלי מרסן של ביהמ"ש שדוחף אותנו לכיוון השמרני‪ ,‬שלא ממהר להתערב בהחלטות של הכנסת‪.‬‬ ‫ביקורות על פסק הדין‪:‬‬ ‫השופט ברק‪" :‬עדיף למנוע את הרע עוד בטרם אירע"‪ ,‬בייחוד שמדובר באנשים שיכולים להיפגע‪.‬‬ ‫ ‬ ‫למעשה‪ ,‬הוא טוען שביהמ"ש צריך למנוע את הפגיעה ולא לתת לאזרח להיפגע ולטפל בדיעבד‪.‬‬ ‫הביקורת השנייה היא שאין פה עקביות‪.‬‬ ‫ ‬ ‫לחקיקה יש השפעות גם אם לא הופעלה‪.‬האפקט המצנן‬ ‫‪38‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫האפקט המצנן‪:‬‬ ‫האפקט המצנן הוא ההשפעה של חוק על התנהגות אף מבלי שנאכף‪.‬‬ ‫עלה לדיון בפס"ד בוגרי התיכון האורתודוקסי העתירה היא נגד חוק הנכבה‪ ,‬הטענה שאיתה ביהמ"ש דוחה את העתירה כי‬ ‫העתירה אינה בשלה‪ ,‬אנחנו לא יודעים כיצד ייושם חוק הנכבה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש אומר בואו נחכה ונראה מה משמעותו של החוק בחיים האמיתיים‪ ,‬העותרים בתגובה טוענים שהחוק מזיק בגלל‬ ‫האפקט המצנן‪ ,‬הוא גורם לאנשים לא לעשות פעילויות שהם רוצים לעשות כי הם חוששים מההשלכות‪.‬‬ ‫דוקטרינה זו מצביעה על המקרים בהם נוצרת הרתעה של ביטוי מוגן‪.‬‬ ‫כמובן שהרתעה כזו יכולה להיווצר מהטלת סנקציה באופן ישיר על ביטוי מוגן‪ ,‬אך אין שום חידוש בעמידה על כך‪.‬‬ ‫"אפקט מצנן" עלול להרתיע עותרים ציבוריים מהגשת עתירות עקרוניות בעתיד‪.‬‬ ‫רע"פ ‪ 17/2696‬שור נ' מדינת ישראל ‪2021.6.17‬‬ ‫רקע‪:‬‬ ‫העותר נקנס על העמדת רכבו במקום אסור‪ ,‬וטוען טענה מפתיעה‪ :‬חוק העונשין אומר שכל תקנה שמטילה עונש או קנס‬ ‫צריכה לעבור אישור של ועדת החוקה בכנסת‪ ,‬וחוקי עזר עירוניים לעולם לא עברו אישור בכנסת‪ ,‬לכן לא ניתן להטיל עליו‬ ‫קנס‪.‬מבחינה משפטית העותר צודק והיה צריך לאשר את כל חוקי העזר העירוניים בוועדת החוקה של הכנסת‪.‬‬ ‫המשיבים (יועצים מטעם הכנסת) טענו שזוהי לא הייתה הכוונה כאשר ביקשו לאשר את החוקים בוועדות הכנסת ‪ -‬מועצת‬ ‫עיר היא גוף דמוקרטי שיכולה להטיל עונשים‪.‬‬ ‫זהו הנוהג‪ ,‬כולם יודעים שרשויות מקומיות יכולות להטיל עונשים ע"י חוקי עזר‪.‬‬ ‫חקיקת משנה מסוג זה היא הגיונית‪ ,‬יכולנו להטיל עונש גם באמצעות חוקי התעבורה‪ ,‬ולכן ברור שהפרשנות צריכה להיות‬ ‫שבסמכות מועצה עירונית לקבוע חקיקת עזר שיש בה עונשים‪.‬ביהמ"ש טוען כי אולי זה ברור למשיבים‪ ,‬אך זה לא תואם‬ ‫את החוק‪.‬יש חוק מפורש שאומר שאם מטילים עונשים שלא על דרך חקיקה ראשית של הכנסת צריך לעבור אישור של‬ ‫הוועדה בכנסת‪.‬מאחר וזה לא עבר אישור‪ ,‬התוצאה היא בטלות‪.‬זה ניתן שלא על‪-‬פי ההליך הנדרש בחוק‪.‬‬ ‫המשמעות היא שכל חוקי העזר וכל הקנסות ששולמו מכוחם – בטלים‪.‬‬ ‫על פניו‪ ,‬הסעד שיינתן הוא בטלות‪ ,‬והקנס של שור בטל‪.‬אך בפועל זה לא מה שקרה – השופט קרא טוען כי כל הנימוקים‬ ‫אינם נכונים‪ ,‬לשון החוק היא ברורה וצריך היה לאשר את חוקי העזר העירוניים בכנסת‪.‬‬ ‫עם זאת‪ ,‬יש להותיר את הרשעת המערער על כנה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל את הטענה‪ ,‬אם הוא סבור שלא נגרם עיוות דין‪.‬‬ ‫יש כאן פגם בהליך והוא רציני‪ ,‬אבל המערער במקרה הזה לא יכול לטעון את טענתו – העותר לא ידע האם חוק העזר‬ ‫העירוני שמכוחו נקנס אושר בוועדת החוקה בכנסת‪ ,‬העותר ידע שהוא חונה בניגוד לחוק והרשויות שקנסו אותו התנהגו‬ ‫בהתאם לפרשנות המקובלת בתמימות ובתום לב‪ ,‬אך ההתנהגות של שור היא ממילא אסורה‪.‬‬ ‫העירייה יכלה להטיל על העותר קנס מכוח דיני התעבורה ולא לפי חוק עזר זה‪.‬‬ ‫לכן‪ ,‬ביהמ"ש קובע בעניין שור בטלות יחסית‪.‬‬ ‫המשמעות של בטלות יחסית היא שמרגע פרסום פסק הדין‪ ,‬החוק‪/‬חוק העזר העירוני בטל‪.‬‬ ‫אך כששור עבר על החוק‪ ,‬הוא עשה זאת ביודעין ולכן ביהמ"ש לא יציל אותו מהעבירה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש קובע שהעיריות‪ ,‬הכנסת והממשלה יקבלו תשעה חודשים להתארגן ולאשר את כל חוקי העזר העירוניים‪.‬‬ ‫‪39‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫המשמעות היא שפס"ד יכנס לתוקף עוד תשעה חודשים‪ ,‬גם מחר עיריות יוכלו להמשיך לתת את הקנסות הלא חוקיים הללו‬ ‫(בטלות לעתיד מושהית)‪.‬או שעל הכנסת לתקן את החוק‪ ,‬ולהחליט שלא צריך יותר להביא לאישור הכנסת חוקי עזר‬ ‫עירוניים‪ ,‬או שהכנסת תאשר את חוקי העזר העירוניים‪ ,‬אך הפרשנות שלכם לא יכולה להמשיך הלאה‪.‬‬ ‫פסק דין שור נגד מדינת ישראל מתייחס לבטלות היחסית‪.‬‬ ‫דוקטרינת הבטלות היחסית קובעת שבית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה אם היה סבור שלא נגרם‬ ‫עיוות דין‪.‬על הרשויות לתקן את החוק אבל המערער במקרה זה לא יכול לטעון באופן רציני שהוא חנה במקום אסור כי‬ ‫הוא הסתמך על כך שהתמרור לא אושר בוועדה בכנסת‪.‬הוא ידע שהוא חונה בניגוד לחוק‪ ,‬ולכן הקנס לא מבוטל‪.‬‬ ‫התראת הבטלות הוא סעד שאומר שצריך לשים לב‪ ,‬אם המצב ימשיך ככה ומישהו יעתור נגד מישהו‪/‬משהו מסוים בעתיד‬ ‫אז החוק יבוטל אפילו ש במקרה הנדון בית המשפט לא עושה את זה ודוחה את העתירה למרות שהעתירה נראית מוצדקת‬ ‫על פניה‪.‬בית המשפט מודיע ומתריע שבעתירות עתידיות הוא כנראה לא יהיה "נחמד"‪.‬‬ ‫בית המשפט אומר שיכול להיות‪ ,‬אולי‪ ,‬בפעם הבאה הוא כן יתערב‪.‬‬ ‫השופט אליקים רובינשטיין יצר את הסעד הזה‪.‬‬ ‫התראת הבטלות שהוא הביא לעולם היא דוגמה אקטיביסטית מאוד להתנהגותו של רובינשטיין‪.‬‬ ‫סעד זה מבטא תמרור הזהרה למשיבה‪ ,‬ולרשות‪.‬זה בעצם לבוא ולהגיד – אנחנו לא מבטלים‪ ,‬לא באופן מלא‪ ,‬לא באופן‬ ‫חלקי‪ ,‬לא באופן יחסי‪.‬אבל‪ ,‬ביהמ"ש מביע חוסר שביעות רצון מההחלטה‪ ,‬מהחוק‪ ,‬מהמצב‪ ,‬ואומר כמעין "רמז