משפט חוקתי תרגול תשפ”ג (2022-2023) - PDF

‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫תרגול ‪08.01.2023 – 4‬‬...

‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫תרגול ‪08.01.2023 – 4‬‬ ‫חזרה על פס״ד ניימן – פרשת ניימן הראשונה‪:‬‬ ‫ע״ב ‪ 2/84‬ניימן נ' יו״ר ועדת הבחירות המרכזית‬ ‫ערעור על החלטת ועדת הבחירות המרכזיות לכנסת ה‪.11-‬‬ ‫ ‬ ‫בה סירבה הוועדה לאשר את רשימת ״כך״ ואת ה״רשימה המתקדמת לשלום״‬ ‫״כך״ – רשימה הדוגלת בעקרונות גזעניים ואנטי דמוקרטיים העומדים בסתירה להצהרת העצמאות של מדינת ישראל‪.‬‬ ‫ ‬ ‫תומכת בגילוי מעשי טרור‪ ,‬מנסה ללבות שנאה ואיבה בין חלקים שונים של אוכלוסיית ישראל‪ ,‬מתכוונת לפגוע ברגשות‬ ‫וערכיים דתיים של חלק מאזרחי ישראל ושוללת במטרותיה את אושיית היסוד של המשטר הדמוקרטי בישראל‬ ‫הרשימה המתקדמת לשלום – ״קיימים יסודות ומגמות חתרניים‪ ,‬ואנשים מרכזיים ברשימה פועלים בדרך של הזדהות‬ ‫ ‬ ‫עם אויבי המדינה״ ‪ -‬דוגלת בעקרונות המסכנים את שלמותה של מדינת ישראל ושמירה על ייחודה כמדינה יהודית‬ ‫השאלה המשפטית‪:‬‬ ‫האם ניתן להחיל על המקרה את הלכה שנקבע בעניין ירדור‬ ‫הלכת ירדור כתזכורת‪:‬‬ ‫גם בהיעדר חוק מסמיך‪ ,‬אפשר למנוע התמודדות של מפלגה השוללת את עצם קיומה של מדינת ישראל‬ ‫בית המשפט‪:‬‬ ‫דעת הרוב – שמגר‪ ,‬אלון‪ ,‬ובייסקי‪:‬‬ ‫ ‬ ‫הלכת ירדור מוצדקת‪ ,‬אבל אין להרחיב אותה‪.‬‬ ‫רק במקרה של שלילת קיומה של המדינה אפשר לפסול‪.‬‬ ‫מיעוט – ברק‪:‬‬ ‫ ‬ ‫הלכת ירדור מוצדקת‪ ,‬אפשר להרחיב את הלכת ירדור גם למפלגות החותרות תחת הדמוקרטיה‪.‬‬ ‫דעת יחיד – בן פורת‪:‬‬ ‫ ‬ ‫הלכת ירדור נפסקה שלא כדין‪ ,‬וממילא שאי אפשר להרחיב אותה‪.‬‬ ‫התוצאה‪:‬‬ ‫הלכת ירדור תקפה‪ ,‬אך לא חלה במקרה זה ואין להרחיבה‪.‬הערעור מתקבל והפסיקה מבוטלת‪.‬‬ ‫‪ o‬הכנסת כתגובה מחוקקת תיקון לחוק יסוד‪ :‬הכנסת‬ ‫נושא עילות הסף‪:‬‬ ‫עילת סף – בית המשפט לא דן בעתירה לגופה‪ ,‬הוא דוחה אותה על הסף‪.‬‬ ‫כתזכורת‪ :‬עילות הסף הקיימות הם‪:‬‬ ‫זכות העמידה‪:‬‬ ‫מתחלקת ל‪ – 2‬עתירה בזכות העמידה‪ ,‬ועתירה בלא זכות העמידה‪.‬‬ ‫בית המשפט ידחה על הסף עתירה כאשר קיים אדם אחר בעל קירבה קרובה יותר לעתירה‪.‬‬ ‫כמו כן‪ ,‬בית המשפט יחליט לדון בעתירה בכל זאת במקרה והנושא הינו נושא חשוב ויכל לחזור בעתיד‪.‬‬ ‫‪95‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫שפיטות‪:‬‬ ‫מוסדית ‪ /‬נורמטיבית‬ ‫‪ o‬שפיטות – הנושא אינו שפיט‪ ,‬ובית המשפט לא ידון בו‬ ‫‪ o‬נורמטיבית – לגישת השופט ברק – הכל שפיט‬ ‫‪ o‬מוסדית – לגישת השופט ברק – יש דברים שבית המשפט לא יערב בהם‬ ‫העדר בשלות‪:‬‬ ‫רוצים לראות איך החוק מיושם‪ ,‬נחכה שתתפתח פרקטיקה לעניין החוק‬ ‫כלליות‪:‬‬ ‫עילת הסף בנושא משרד הדתות (לא מחלקים שוויונית את הנושא של משרד הדתות)‬ ‫העותר לא מבקש איזשהו סעד ״קונקרטי״ – אין סעד מבוקש‬ ‫כמו בבג״ץ עדאלה נ' משרד הדתות – השופט חשין לא נותן להם סעד‪,‬‬ ‫עתירה תיאורטית‪:‬‬ ‫אי אפשר כבר לתת בה סעד – זמנה חלף (עניין צמח‪ ,‬אחריות לאומית)‪.‬‬ ‫יכל להיות שבית המשפט ייתן סעד – בגלל החשיבות של הנושא‬ ‫עילות נוספות – לא בחומר – אין מה לדעת‪:‬‬ ‫מיצוי הליכים (פנייה מוקדמת)‬ ‫ ‬ ‫סעד חלופי‬ ‫ ‬ ‫אי – ניקיון כפיים‬ ‫ ‬ ‫שיהוי‬ ‫ ‬ ‫מעשה עשוי‬ ‫ ‬ ‫נושא הצווים‪:‬‬ ‫הצווים מעוגנים בסעיפים הבאים‪:‬‬ ‫סעיף ‪   1‬‬ ‫סעיף ‪   5‬‬ ‫סעיף ‪   19‬‬ ‫הצווים מעוגנים בתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק‪ ,‬התשמ״ד – ‪:1984‬‬ ‫כניסה לחוק – לחץ כאן‬ ‫הערה חשובה‪:‬‬ ‫כלל הצווים המונחים לפנינו רלוונטיים רק לעתירות – משמע‪ ,‬הליך של בג״ץ‪.‬‬ ‫‪96‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫צו על תנאי‪:‬‬ ‫בית המשפט מורה למשיבים לבו ולטעון מדוע לא לקבל את טענות המבקשים ‪ /‬עותרים‪.‬‬ ‫כל עתירה כוללת מתן בקשה לצו על תנאי‪.‬‬ ‫העותר ‪ /‬המבקש בנוסח העתירה טוען מדוע נפגעה זכותו ומה הסעד הרצוי‪.‬‬ ‫במידה ובית המשפט ימצא שיש לדון בעתירה – הוא ייתן צו על תנאי לתת למשיבים לתת טעם נגד העותר‬ ‫במידה וקיים שופט אחד בקבלת העתירה – הוא יכל לעשות את הדברים הבאים‪:‬‬ ‫לתת את הצו (או צו על תנאי או צו ביניים)‬ ‫ ‬ ‫להורות על הזמנת העותר לפניו‪.‬‬ ‫ ‬ ‫אינו יכל לדחות את העתירה על הסף – רק בהרכב של שלושה שופטים‪.‬‬ ‫ ‬ ‫לפיכך יכל להעביר את הבקשה להרכב של שלושה שופטים‪.‬‬ ‫צו ביניים‪:‬‬ ‫אם בית המשפט קיבל עתירה‪ ,‬הוציא צו על תנאי‪....‬הוא יכל להוציא גם צו ביניים‪.‬‬ ‫מטרת הצו ביניים היא להקפיא את המצב‪.‬‬ ‫כלומר‪ ,‬עד שאין דיון בעתירה – המצב אינו ישתנה‪.‬‬ ‫צו מוחלט‪:‬‬ ‫הצו המוחלט הוא הצו הסופי‬ ‫הצו המוחלט אוסר על ביצוע צעדים מסוימים או מורה לרשות לפעול בדרך מסוימת‪.‬‬ ‫בסוף העתירה בית המשפט מוציא צו מוחלט שם נקבע הסעד ואם הוא מקבל או לא מקבל את העתירה – זה הצו המוחלט‬ ‫תרגול שאלות‬ ‫נקודת לפתרון‪:‬‬ ‫שאלה ‪:1‬‬ ‫ שופט יחיד כאמור יכל להוציא צו על תנאי‪,‬‬ ‫עם שמיעת העותר וללא שמיעת העותר‪.‬‬ ‫לפיכך תשובות א ו‪-‬ג רלוונטיות‪.‬‬ ‫ שופט יחיד אינו יכל לדחות עתירה על הסף‪,‬‬ ‫כאמור בסעיף ‪ 5‬לתקנות סדר הדין של‬ ‫בג״ץ‪.‬‬ ‫לפיכך תשובות ב ו‪-‬ד אינן רלוונטיות‬ ‫ שופט יחיד יכל להעביר את הדיון להרכב‬ ‫מורחב של שלושה שופטים‪.‬‬ ‫לפיכך תשובה ה רלוונטית‬ ‫לאור האמור‪ ,‬החלופה הנכונה היא ז‬ ‫‪97‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫תשובה‪:‬‬ ‫שאלה ‪: 2‬‬ ‫א‪.‬בית המשפט עשוי לתת צו על תנאי להגיד למשיבים‬ ‫לבוא ולהגיד למשיבים לבוא ולטעון בפני בית‬ ‫המשפט‪.‬‬ ‫ב‪.‬בית המשפט עשוי לדחות את העתירה על הסף‬ ‫באמצעות עילת הכלליות‪ :‬״תנאי הכליאה״ – זו‬ ‫אמירה מאוד כללית ואין שום פגיעה קונקרטית‬ ‫שמבקש העותר‪.‬‬ ‫תשובה‪:‬‬ ‫שאלה ‪:3‬‬ ‫א‪.‬בית המשפט עשוי לתת צו על תנאי להגיד למשיבים‬ ‫לבוא ולהגיד למשיבים לבוא ולטעון בפני בית‬ ‫המשפט‪.‬‬ ‫כמו כן‪ ,‬בית המשפט עשוי לתת צו ביניים – בגלל‬ ‫החשש לאפקט המצן של החוק‪.‬‬ ‫ב‪.‬בית המשפט עשוי לדחות את העתירה על הסף‬ ‫באמצעות עילת העדר הבשלות – הנושא עוד אינו‬ ‫בשל ולא נעשה שימוש בחוק – אך עם זאת החוק‬ ‫עשוי לצור אפקט מצנן המכתיב המתנהגות עוד‬ ‫לפני קיומו של החוק ופוגע בחופש הביטוי – לכן‬ ‫כאמור בא' מתן צו ביניים‪.‬‬ ‫בונוס – בהקשר לפסקת ההתגברות‪:‬‬ ‫בית המשפט העליון לאורך השנים יצר נורמות והלכות מסוימות‪.‬‬ ‫כמו בעניין קול העם במבחן הוודאות הקרובה‬ ‫נושא הסעדים‪:‬‬ ‫הקדמה‪:‬‬ ‫לאחר שנפתח ההליך וניתן צו על תנאי‪ ,‬בית המשפט צריך להחליט מה הסעד שהוא נותן‪.‬‬ ‫לרוב‪ ,‬הסעד שיתקבל הוא הסעד שהתבקש ע״י העותר (העותר יכל לבקש סעד של עשה ‪ /‬אל תעשה) ‪ /‬סעד של בטלות‪.‬‬ ‫הסעד זה המענה לעותר ‪ ‬הצווים המונחים שלפנינו (צו עשה ‪ /‬לא תעשה)‬ ‫הסעדים הקיימים הם‪:‬‬ ‫צו עשה‪:‬‬ ‫ ‬ ‫צו המורה לרשות שלטוני לעשות משהו‪.‬‬ ‫צו לא תעשה ‪ /‬צו מניעה‪:‬‬ ‫ ‬ ‫צו המורה לרשות לא לבצע מעשה מסוים‪.‬‬ ‫נובע בדר״כ מחריגה מסמכות או בגלל שימוש העושה אפליה‪ ,‬פוגע‪ ,‬או אינו סביר‪.‬‬ ‫בטלות‪:‬‬ ‫ ‬ ‫שבית המשפט יחליט שהוא מבטל את החוק ‪ /‬החלטה‬ ‫‪98‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫בתוך הבטלות קיימים‪:‬‬ ‫‪ o‬בטלות יחסית‬ ‫‪ o‬בטלות לעתיד מושהית‪:‬‬ ‫בית המשפט יגיד שהוא מבטל את החוק ‪ /‬ההחלטה‪.‬‬ ‫אבל הוא לא יחול במקרה הנ״ל‪ ,‬אלא בפעם הבאה או בזמן מסוים שיקבע בית המשפט‪.‬‬ ‫‪ o‬בטלות מובהקת‬ ‫סעד הצהרתי‪:‬‬ ‫ ‬ ‫בית המשפט לא נותן סעד שהוא רלוונטי לעותר הנוכחי‪ ,‬אלא נותן קריאת כיוון‪.‬‬ ‫במילים אחרות – אומר למדינה כיצד לנהוג בפעמים הבאות‪.‬‬ ‫הצווים הראשונים הם צווים פרוצדורליים‪ ,‬משמע – עכשיו המדינה צריכה לבוא ולתת את הנימוק שלה‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬צווי עשה ולא תעשה הם חלק מסעדים‪.‬‬ ‫סמכויותיו של בג״ץ לעניין הסעדים‬ ‫מעוגנות בסעיף ‪ 15‬לחוק יסוד‪ :‬השפיטה ‪  ‬‬ ‫ההבדלים בין צו ביניים לצו מניעה‪:‬‬ ‫צו ביניים ניתן בתחילת ההליך או באמצע ההליך‪,‬‬ ‫אבל הוא זמני ופוקע בסיום העתירה‪.‬‬ ‫לכן יכל להיות שהוא יבוטל‪.‬‬ ‫לעומת זאת צו מניעה הוא קבוע‪.‬‬ ‫הצו המוחלט הופך את הצו שניתן למחולט וסופי והינו הסעד‪.‬‬ ‫הסעדים שנתן בית המשפט‪:‬‬ ‫שאלת תרגול‪:‬‬ ‫הכללת מקרים של מצוקת עוני בגדר אמות‬ ‫▪‬ ‫המידה המגבילות ניתוק (תוך ששה חודשים)‬ ‫מתן זכות טיעון לפני ניתוק‬ ‫▪‬ ‫עד לתיקון אמות המידה – איסור ניתוק בעלי‬ ‫▪‬ ‫חוב הטוענים למצב כלכלי או רפואי קשה‬ ‫למעשה – בית המשפט נותן להם מענה גם בצו עשה וגם לא תעשה‪:‬‬ ‫צו העשה בא לידי ביטוי כאשר בית המשפט מרה להם ליצור רשימת מקרים של מצוקת עוני המגבילות ניתוק‪.‬‬ ‫ ‬ ‫צו האל תעשה בא לידי ביטוי בקביעתו על אסירת ניתוק של בעלי חוב הטוענים למצב כלכלי או רפואי קשה‪.‬‬ ‫ ‬ ‫‪99‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫נושא הבטלות‪:‬‬ ‫בית המשפט יכל כסעד להורות על בטלות‪.‬‬ ‫בטלות באופן כללי הינו הסעד הכי פשוט‪.‬‬ ‫הוא יכל לבטל חוק‪ ,‬ולהורות על בטלות של דברים אחרים (כמו‪ :‬חקיקת משנה או החלטה מסוימת)‬ ‫בטלות מלאה ‪ /‬בטלות חלקית‬ ‫בטלות מלאה היא בטלות שחלה מרגע מתן פסק הדין‬ ‫בטלות חלקית היא בטלות שחלה על חלק מההחלטה או הסעיפים‬ ‫‪ o‬העיפון הכחול הינו חלק מהבטלות החלקית – אשר סעיפים מסוימים רק מבוטלים‬ ‫בטלות יחסית – מושהית ‪ /‬לעתיד‬ ‫הבטלות היחסית מתחלקת לבטלות מושהית או בטלות לעתיד‪.‬‬ ‫בית המשפט מבטל את החוק או ההחלטה‪ ,‬אבל לא מחיל את הביטול על המקרה הספציפי‪.‬‬ ‫‪ o‬כמו עניין שור – בית המשפט קבע שהעותר (שור) צודק‪ ,‬אבל הבטלות אינה חלק מעכשיו‪ ,‬בית המשפט נתן למדינה זמן‬ ‫מרגע מתן פסק הדין להתקן את החוק‪.‬‬ ‫‪ o‬ההבדל ביניהם הוא שבטלות מושהית הוא מהפעם הבאה‪ ,‬לעומת בטלות לעתיד היא בקביעת זמן סמויים‪.‬‬ ‫התראת בטלות ‪ /‬התראת בטלות מובהקת‬ ‫בית המשפט נותן סוג של אזהרה – הוא לא מבטל‪ ,‬אבל יכל להיות שבפעם הבאה הוא יפסוק אחרת‪.‬‬ ‫התראת בטלות מובהקת היא עדיין לא בטלות מלאה‪ ,‬אבל הוא קובע שבפעם הבאה הוא יבטל בוודאות‪.‬‬ ‫לשבוע ‪ 10‬קיבלנו את פיסקי הדין הבאים‪:‬‬ ‫בג"ץ ‪ 721/94‬אל‪-‬על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ‪ ,‬מח(‪)1994( 749 )5‬‬ ‫ ‬ ‫בג״ץ ‪ 4541/94‬מילר נ׳ שר הביטחון ואח‪ ,‬כט(‪)1995( )4‬‬ ‫ ‬ ‫בג׳׳ץ ‪ 104/87‬נבו נ׳ בית הדין הארצי לעבודה ואח‪ ,‬מד(‪)1990( )4‬‬ ‫ ‬ ‫ רע"א ‪ 6897/14‬רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך ‪ -‬פורום נשים דתיות (נבו ‪ֿ)09.12.2015‬‬ ‫כלל פסקי הדין המונחים לפנינו עסקינן בנושא השוויון ונגזרותיה‪.‬‬ ‫פס״ד המכונן בנושא הוא פס״ד אליס מילר‪:‬‬ ‫בג״ץ ‪ 4541/94‬מילר נ׳ שר הביטחון ואח‪ ,‬כט(‪ – )1995( )4‬עמודים ‪.145 – 103‬‬ ‫רקע‪:‬‬ ‫אליס מילר (להלן‪ :‬״העותרת״) נולדה וגדלה בדרום אפריקה‪.‬וכל ילדותה גילתה עניין רב בטיס‪.‬‬ ‫העותרת הכשירה את עצמה לכך וקיבלה רישיון טיס המוכר ותקף במדינות רבות‪.‬‬ ‫בגיל ‪ 18‬התגייסה לצה״ל במסגרת עתודה אקדמאית‪ ,‬ותחילת שירותה נדחה‪.‬‬ ‫העותרת למדה במשך ‪ 4‬שנים הנדסת אווירונאוטיקה בטכניון בחיפה‪ ,‬השלימה את כל לימודיה ולאחר מכן התייצבה‬ ‫לשיר ות פעיל‪.‬העותרת הודיעה לפני גיוסה על רצונה לשרת במקצועות צוות האוויר וביקשה לזמנה למבדקי התאמה לקורס‬ ‫טייס‪.‬העותרת קיבלה מכתב סירוב לבקשתה ושם היה רשום ״שעל פי הוראות הפיקוד העליון אין לשבץ נשים במקצועות‬ ‫לחימה‪ ,‬והואיל וטיס מסווג כמקצוע לחימה‪ ,‬אין הצבא מקבל נשים לקורס טייס״‪.‬ועל כן נדחתה בקשתה לבדיקת‬ ‫התאמתה לקורס הטיס‪.‬‬ ‫‪100‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫טענות העותרת‪:‬‬ ‫לטענתה קיימת מדיניות מפלה –הגברים נבחנים ע״פ כישוריהם ונתוניהם ובמידה ונמצאים מתאים מתקבלים לקורס‪.‬‬ ‫מהנשים נשללת ההזדמנות והזכות על הסף רק בשל היותן נשים – שאלת המיומנות והנתונים אינה מעניינת את צה״ל‪.‬‬ ‫ולפיכך קיימת פגיעה בה‪ ,‬ובכלל הנשים לזכות היסוד לשוויון בין המינים‪.‬‬ ‫טענות המשיבים‪:‬‬ ‫לטענת המדינה קיימים מספר טעמים לפגיעה שוויון‪:‬‬ ‫שיקולים תיכוניים‪:‬‬ ‫ ‬ ‫העובדה שנשים ישרתו פחות מגברים‪ ,‬תפגע ביכולת של הצבא לתכנן את העתודות המבצעיות שלו‪ ,‬את הסד״כים‪,‬‬ ‫תוכניות אימון וכד‪...‬תפגע ביכולת התכנונית של צה״ל‪.‬‬ ‫נשים אינם יכולות לטוס או לשמור על כשירות בזמן הריון‪.‬‬ ‫על המועמד לשירות טיס להיות זמין לאימונים ולפעילויות מבצעיות ולשמור על כשירות בזמן מלחמה‪.‬‬ ‫ שיקולים כלכלים‪:‬‬ ‫צהל יצטרך להשקיע בתכנון מגורים לנשים‪.‬‬ ‫יש כאן עניין של עלות מול תועלת – קיימת רק אישה אחת שמסיימת קורס טייס‪ ,‬ויש להקים עבורה מגורים חדשים‪.‬‬ ‫דבר שיעלה הרבה כסף למדינה‬ ‫בית המשפט – השופט מצא‪:‬‬ ‫״זכויות אדם עולות כסף״‬ ‫השופטת שטרסברג כהן‪:‬‬ ‫שונות רלוונטית שניתנת לנטרול באמצעים סבירים – על צה״ל להשקיע את הדרוש כדי לנטרל את השונות‪.‬‬ ‫כנראה זה יעלה אטיפה יותר כסף – אבל זה שולי (יחסית לתקציבי צה״ל)‬ ‫הכרעה‪:‬‬ ‫יש לתת לנשים להבחן כמועמדות – כאשר זה נילקח מהן יש כאן פגיעה בשוויון‪,‬‬ ‫שוני בין עניין מילר לעניין נבו‪:‬‬ ‫‪ -‬נבו ‪ :‬כאשר מדובר על שוני ביו המגדרים לעניין גיל הפרישה – זה שוני ענק במובן הכלכלי‪.‬‬ ‫‪ -‬מילר‪ :‬בעניין זה של מילר זה מאוד שולי‬ ‫‪101‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫שיעור ‪01.01.2023 – 10‬‬ ‫בחלקו הראשון של השיעור נדון בעתירה על חוקתיותו של תיקון מס ‪ 11‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה‪.‬‬ ‫הוגשה לאחרונה עתירה על חוקתיות של תיקון מס' ‪ 11‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה‪.‬‬ ‫תיקון זה מאפשר לדרעי‪ ,‬וסמוטריץ לכהן כשרים‪.‬‬ ‫‪ o‬ראוי לציין שתיקון זה עבר כמה ימים לפני הקמת הממשלה‪.‬‬ ‫לעניינו – מתי תיקון חוקתי יכל להיות לא חוקתי?‬ ‫האם הקביעה שרק מאסר בפועל ולא מאסר על תנאי נוגד את עקרונות היסוד של השיטה?‬ ‫הטעמים במתן העתירה שהוגשה לבג״ץ על חוקיות התיקון הם‪:‬‬ ‫‪.1‬תיקון חוקתי שאינו חוקתי‬ ‫א‪.‬סתירה לעקרונות היסוד‬ ‫ב‪.‬שימוש לרעה בסמכות המכוננת‬ ‫‪.2‬סבירות המינוי‬ ‫דיון בכיתה על טעמי העתירה‪:‬‬ ‫א‪.‬סתירה לעקרונות היסוד‪:‬‬ ‫טיעון קצת בעייתי מכיוון שלא קיים עיגן חוקי לטעם זה‪ ,‬אלא קיימים נורמות בסיסיות המוכרות במדינה‬ ‫ב‪.‬שימוש לרעה בסמכות המכוננת – זהו הטיעון המרכזי‪:‬‬ ‫בדוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת אמר בית המשפט העליון‪ :‬הכנסת שלנו משתמשת בכוח שלה לדברים‬ ‫שלא רלוונטיים לחוקה ‪ /‬דברים שלא צריכים להיות חלק מהחוקה‪ ,‬וצריכים שאינם חוקתיים‪.‬‬ ‫הכנסת בכובעה כרשות מכוננת משתמשת בסמכותה להעברת חוקים והגדרתם ״כחוקי יסוד״ על מנת למנוע ביקורת‬ ‫שיפוטית בבג״ץ ולמנוע את בטלותו‪.‬‬ ‫כתזכורת‪:‬‬ ‫השימוש לרעה בסמכות המכוננת הוזכר בפס״ד של העברת התקציב לתקציב דו שנתי‪:‬‬ ‫בג״ץ ‪ 8260/16‬המרכז האקדמי למשפט ועסקים נ' כנסת ישראל (נבו‪)06.09.2017 ,‬‬ ‫בית המשפט – השופט רובינשטיין‪:‬‬ ‫הממשלה העבירה את התקציבים כהוראת שעה‪ ,‬וביצעה שימוש לרעה בסמכותה כרשות מכוננת‪.‬‬ ‫כאשר היא עשתה זאת בפעם הרביעית – השופט רובינשטיין קבע התראת בטלות מובהקת‪:‬‬ ‫במידה ויגיע בפעם החמישית בית המשפט יתערב לביטול החוק‪.‬‬ ‫כתזכורת לענייני הבטלות‪:‬‬ ‫בטלות מובהקת – נכנס בבטלות היחסית – אינו מבטל ונותן סעד באופן מיידי‪.‬‬ ‫ ‬ ‫אך בפעם הבאה שהנושא יגיע לבית המשפט הסעד של הבטלות יבוצע‪.‬‬ ‫בטלות מושהית – בטלות שתיכנס לתוקף בזמן שבית המשפט יודע עליו‪.‬‬ ‫ ‬ ‫לעניין סבירות המינוי‪:‬‬ ‫בעל סמכות חוקתית לעניינים מסוימים נותן את סמכותו ואישורו לעניין‪ ,‬ללא לתת לו את המשקל המתאים‪.‬‬ ‫האם ראש הממשלה המכהן‪ ,‬צריך לתת משקל לכך שאדם שהואשם בפלילים וריצה עונש מאסר ראוי לכהן כשר בממשלה?‬ ‫‪102‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫תרגול – חופש הביטוי‪:‬‬ ‫שאלה אמריקאית היישר מהמבחן‪:‬‬ ‫חופש הביטוי נחשב תקופה ארוכה כ״זכות דור ראשון״‪.‬‬ ‫איזה מפסקי הדין להלן מעמיד בספק קביעה זו?‬ ‫‪.1‬פס״ד קידום‪ ,‬כיוון שהוא מדגיש את הפן הכלכלי מסחרי של הזכות‪.‬‬ ‫‪.2‬פס״ד מטה הרוב‪ ,‬כיוון שהוא מדגיש את הפעילות הממשלתית הנדרשת להכנה על הזכות‪.‬‬ ‫‪.3‬פס״ד בוגרי התיכון האורתודוכסי‪ ,‬כיוון שהוא מדגיש את המעורבות של הדרג המבצע בהפרת הזכות (ולא רק של‬ ‫המחוקק)‪.‬‬ ‫‪.4‬פס״ד קול העם‪ ,‬שכן היה הראשון לזהות את הצורך במגבלות על פעילות הממשלה גם לשם הגנה על זכויות דור שני‪.‬‬ ‫התשובה היא ‪:2‬‬ ‫הייתה התלבטות בין ‪ 2‬ל‪:3-‬‬ ‫בפס״ד בוגרי התיכון האורתודוקסי נדרש מהמדינה לא לעשות כלום – משמע זכות שלילית – זכויות דור ראשון‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬בפס״ מטה הרוב נדרש מהמדינה לתת משהו – משמע זכות חיובית – זכות דור שני‪.‬‬ ‫נושא חדש – שבוע ‪ – 10‬הזכות לשוויון ונגזרותיה‪:‬‬ ‫כאשר אנו מדברים על שוויון‪....‬אין כמעט חוקות בעולם שלא מכירות בזכות זו‪.‬‬ ‫שיוון – זכות יסוד‪:‬‬ ‫הכרזת העצמאות האמריקאית‪All Men are Created Equal :‬‬ ‫ ‬ ‫סיסמת המהפכה הצרפתית‪Liberte', Egalite, Fraternite :‬‬ ‫ ‬ ‫הצהרת זכויות האם והאזרח הצרפתית‪:‬‬ ‫ ‬ ‫״החוק הוא אחיד לכולם‪ ,‬בין שהוא מגן ובין שהוא מעניש‪.‬מכיוון שכולם שווים בעיוניו‪ ,‬כולם שווים בזכות לכבוד‪,‬‬ ‫למקום ולתפקיד המגיע על פי כישורם‪ ,‬בלי לשים לב לכל הבחנת זולת תכונותיהם וכשרונם״‪.‬‬ ‫ההכרזה לכל באי עולם הדבר זכויות האדם‪:‬‬ ‫ ‬ ‫כל בני האדם נולדו בני חורין ושווים בכבוד ובזכויות (סעיף ‪)1‬‬ ‫כולם שווים בפני החוק‪ ,‬וזכאים ללא אפליה‪ ,‬להכנה שווה של המשפט (סעיף ‪)7‬‬ ‫האמנות הבינלאומיות בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות ‪ +‬בדבר זכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות‪:‬‬ ‫ ‬ ‫ההכרה בכבודם העצמאי ובזכויותיהם השוות ובלתי ניתנות לשלילה לכל בני המשפחה אנושית היא יסוד החירות‪,‬‬ ‫הצדק והשלווה בעולם‪.‬‬ ‫מגילת העצמאות‪:‬‬ ‫ ‬ ‫״מדינת ישראל‪.....‬תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדלי דת‪ ,‬גזע ומין״‪.‬‬ ‫העובדה שלמישהו יש משהו שלי אין עלול לגרום לרגשות קשים‪.‬‬ ‫אי השוויון הקשה ביותר הוא זה שנובע משרירות‪ ,‬המגובה מכוחה של המדינה‪ ,‬אשר ממנה אני מצפה לאיזשהו הגנה‬ ‫שוויון – הגדרה‪:‬‬ ‫יחס שווה כלפי שווים‪.‬ויחס שונה כלפי שונים‪ ,‬על פי מידת שונותם‪.‬‬ ‫‪103‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫בכל מקום אנו נרצה לבדוק האם היחס שאנשים מקבלים הוא שונה‪.‬‬ ‫ובמידה והוא שונה – האם השוני מתבסס על פי הבחנה שהיא רלוונטית‪.‬‬ ‫אם היחס הוא שונה ביו שני אנשים ‪ /‬קבוצות שבמובנים הרלוונטיים לקבלת היחס הם שווים – אז יש לנו אפליה אסורה‪.‬‬ ‫לדוגמא‪:‬‬ ‫המכללה קובע שכל מרצה שהיא אישה תקבל שכר ‪ 30%‬אחוז יותר מגברים‪.‬היחס הוא שונה לאנשים (גברים בעניינו) בגלל‬ ‫שיש אנשים שונים למתן היחס ‪ ‬במקרה זה קיים אפליה אסורה‪.‬‬ ‫השוויון מחולק ל‪ 2-‬סוגים ע״פ החוק‪:‬‬ ‫יחס שונה לשוויון בנסיבות העניין = אפליה אסורה‪:‬‬ ‫ ‬ ‫אם היחס הוא שונה בין שני אנשים שבמובנים הרלוונטיים בקבלת היחס הם שווים אז יש אפליה אסורה‪.‬‬ ‫לדוג׳ אם גבר ואישה שיש להם את אותם הנתונים בעבודה (ותק‪ ,‬ניסיון) ולגבר מציעים שכר יותר גבוה זה אסור‪.‬‬ ‫יחס שונה לבעלי שונות רלוונטית = הבחנה מותרת‪:‬‬ ‫ ‬ ‫יחס שונה לבעלי שונות רלוונטית היא הבחנה מותרת‪.‬לדוג׳ אם המרצה הגבר בעל יותר ותק וניסיון יקבל שכר גבוה יותר‬ ‫אז זה אפליה מותרת‪.‬‬ ‫שוויון מהותי‬ ‫מול‬ ‫שוויון פורמלי‬ ‫שוויון פורמלי‪:‬‬ ‫המצב שבו הממשלה מבצעת חלוקה שווה במשאבים ללא התחשבות בצרכים הרלוונטיים‪.‬‬ ‫שוויון מהותי‪:‬‬ ‫מצב שבו המדינה לוקחת בחשבון את הצרכים של האנשים בכדי ליצור מצב שוויוני‪.‬‬ ‫שוויון – בג״ץ נבו נ' בית הדין לעבודה – ע״פ המצגת של פלד‪:‬‬ ‫‪.1‬האם שונות רלוונטית‬ ‫‪ o‬הטענות לרלוונטיות‬ ‫‪ o‬הפרכתן‬ ‫‪.2‬האם חשובה כוונת האפליה?‬ ‫בג׳׳ץ ‪ 104/87‬נבו נ׳ בית הדין הארצי לעבודה ואח‪ ,‬מד(‪)1990( )4‬‬ ‫נבו רוצה להמשיך ולעבוד עד גיל ‪ 65‬כמו גבר‪.‬אך אולצה לצאת לפנסיה‪.‬ע״פ החוק האישה בהגיעה לגיל ‪ 60‬מחויבת לפרוש‬ ‫מהעבודה בשירות הציבורי‪.‬אבל עדיין מותר לו להחזיק אותה בעבודה‪.‬‬ ‫טענות המשיב‪:‬‬ ‫נשים כל החיים גם עובדות‪ ,‬גם רעיות וגם אימהות – לכן מגיע להם לצאת לפנסיה וזאת פריבילגיה‬ ‫בית המשפט – השופט בך‪:‬‬ ‫בגיל ‪ 60‬זוהי ההזדמנות של האישה להיות פתורה מהחובות אשר הוצגו בטענות – אין היגיון במה שקורה בגיל ‪.60‬‬ ‫דווקא עכשיו יש לה הזדמנות לתת את כל כולה בעבודה‪ ,‬החוק פוגע בנשים ולא משאיר להם זכות בחירה – הפגיעה היא‬ ‫כלכלית‪.‬לפיכך‪ ,‬בית המשפט אינו משכנע בשאלה האם גיל הפרישה הוא רלוונטי בין נשים לגברים – אם כבר ההפך‪.‬‬ ‫בית המשפט נכנס לשאלה – האם יש כאן פגיעה נגד נשים ואפליה נגד נשים?‬ ‫קיימים נזיקים עקיפים לקריירה של הנשים בכלל – להסתכלות עליהם בחברה וע״י המעסיק שלהם‪.‬‬ ‫‪104‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫מסגרת נורמטיבית‪:‬‬ ‫בית המשפט עושה שימוש בחוק שווי זכויות האישה (‪ )1951‬הקובע שגבר ואישה הם שווים לכל פעולה משפטית‪.‬‬ ‫כמו כן‪ ,‬בית המשפט עושה שימוש בהסכם הקיבוצי בו נאלצת נבו לפרוש‪(.‬כאמור‪ ,‬באותה שנה בוטל החוק הזה שקבע את‬ ‫הפריבילגיה של נשים שבזכותן לפרוש מוקדם יותר – אך לא ניתן לאל אותם זאת)‪.‬‬ ‫שוויון – מעמדה החוקתי‪:‬‬ ‫‪.1‬זכות בלתי מנויה‬ ‫‪.2‬האם נכללת ב״כבוד האדם״?‬ ‫‪ o‬כן‪ ,‬לפי מודל הביניים (ברק בבג״ץ חוק טל)‬ ‫‪ o‬על כן פרשנות חוק מניחה מחויבות לשוויון (מצא בבג״ץ מילר)‬ ‫‪ o‬אבל – לא בהכרח כל היבט אפשרי של שוויון (דורנר בבג״ץ מילר)‬ ‫כתזכורת ‪:‬‬ ‫בית המשפט מפרש את כבוד האדם ע״פ מודל הביניים – כל אותם זכויות שאומר השופט ברק הקשורות קשר עייני לכבוד‪,‬‬ ‫לכן אמר שרוב הפגיעות בחופש הביטוי מנויות במודל הביניים‪.‬‬ ‫אותו עיקרון על השוויון‪:‬‬ ‫השופט ברק אמר שכל הדברים הקשורים קשר הדוק לכבוד‪ ,‬לאוטונומיה של הפרט‪ ,‬לאנושיות של הפרש – כוללים את‬ ‫אותם היבטים של השוויון אשר מבטיחים את כבוד האדם במובן הזה – לפי מודל הביניים‬ ‫לפיכך‪ ,‬רוב העתירות ‪ /‬התביעות על שוויון נכללים בכבוד האדם‪.‬‬ ‫לדוגמא – עניין הופרט (יד ושם)‪:‬‬ ‫בג״ץ ‪ 5394/92‬אורי הופרט נ' יד ושם‪ ,‬רשות הזיכרון לשואה ולגבורה‪:‬‬ ‫רקע‪:‬‬ ‫יד ושם נותנים אופציה לאנשים להנציח את קרוביהם הנספו בשואה‪.‬‬ ‫כיצד הם עושים את ההבחנה? ‪ ‬הרי היו ‪ 6‬מיליון אנשים? יד ושם ינציחו אנשים הנספו בשואה ע״פ תרומות‪.‬‬ ‫על כן הוגשה עתירה נגד יד ושם ע״י הופרט בטענה לפגיעה בשוויון‬ ‫בית המשפט – השופט אור‪:‬‬ ‫אכן קיימת פגיעה בשוויון – אך לא פגיעה בשוויון שהינה חלק מכבוד האדם‪.‬‬ ‫בית המשפט דוחה את העתירה‪.‬‬ ‫שוויון כלול ברוב היבטים בכבוד האדם – ההנחה היא שנפגע שוויון היא חזקה שנפגע כבוד האדם‪.‬‬ ‫חזקה‪ :‬הנחה – כאשר נשמע את המונח ״חזקה״ המשמעות היא להנחה‪:‬‬ ‫ ‬ ‫לדוגמא – לבית המשפט יש חזקה שנפגע כבוד האדם‪......‬לבית המשט יש הנחה שנפגע כבוד האדם‬ ‫כל פעם שביהמ״ש ישמע על פגיעה בשוויון ‪ -‬הוא יזמין את המשיב לבוא ולטעון מדוע השוויון שנפגע לא נגזר מכבוד האדם‪.‬‬ ‫השוויון יכול להיגזר מכמה מסגרות נורמטיביות – אך ההנחה הרובצת היא שהשוויון נגזר מכבוד האדם‪.‬‬ ‫ישנן פגיעות בשוויון שלא נגזרות מכבוד האדם‪.‬‬ ‫לדוגמא – מהזכות לקניין – הפגיעה כאן היא גם מכוח חוק במדינה‪ ,‬אבל – לא מכוח חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו (עליון)‬ ‫‪105‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫שוויון – בג״ץ דנילוביץ' – ע״פ המצגת של פלד‪:‬‬ ‫‪.1‬עמד השוויון במשפט הפרטי‬ ‫‪.2‬האם השונות רלוונטית?‬ ‫‪ o‬הטענות לרלוונטיות‬ ‫‪ o‬הפרכתן‬ ‫‪.3‬ההנמקה‪:‬‬ ‫‪ o‬קונסטרוקציה פרשנית‬ ‫‪ o‬קונסטרוקציה סטטוטורית‬ ‫‪.4‬הסעד‪ :‬הרחבת התחולה‬ ‫בג"ץ ‪ 721/94‬אל‪-‬על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' יונתן דנילוביץ‪ ,‬מח(‪)1994( 749 )5‬‬ ‫העובדים בחברת אל‪-‬על מקבלים כרטיס הטבות להם‪ ,‬לבני משפחתם ולבן ‪ /‬בת זוג‪.‬‬ ‫המקרה כאן הוא לא על המדינה‪ ,‬אלא על חברה פרטית‪.‬‬ ‫שאלה משפטית‪:‬‬ ‫האם החובה לכבד זכויות חוקתיות חלה גם על אל‪-‬על בהודה חברה פרטית וגם על מעסיקים במשפט הפרטי?‬ ‫מסגרת נורמטיבית‪:‬‬ ‫אין פוגעים בזכויות ע״פ חוק זה‪.‬ס' ‪ -11‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו ‪-‬כל רשות ברשויות המדינה מחויבות ע״פ חוק זה‪.‬‬ ‫בית המשפט – השופט ברק‪:‬‬ ‫לגישתו של ברק – התחולה של זכויות בפשט הפרטי היא מוגבלת‪.‬‬ ‫אבל כן אומר ברק‪ ,‬הזכויות החוקתיות מחלחלות למשפט הפרטי בכל מיני דרכים‪.....‬בעיקר במה שקורה במושגי‬ ‫״שסתום״‪ :‬כמו בחוק החוקים ‪ /‬פקודת הנזיקין – שהם מושגים כמו ״תום לב״ ‪ /‬תקנת השוק ‪ /‬תקנת הציבור‪:‬‬ ‫הפרשנות של המושגים האלה נעשית באופן העולה בקנה אחד עם המשפט החוקתי‪ ,‬אבל במקרה הזה יש גם דברי חוק‪.‬‬ ‫הוויכוח בעניין זה‪:‬‬ ‫האם השונות בין בני זוג שהם גבר ואישה ולבין בני זוג חד מיניים רלוונטית לשאלה – מי יקבל כרטיס לבן הזוג?‬ ‫האם יש צורך בהבחנה זאת?‬ ‫לגישתו של השופט ברק יש ‪ 2‬דרכים להבחין האם ההבחנה הזאת היא אסורה‪:‬‬ ‫‪.1‬דרך פרשנית‪:‬‬ ‫אנו נפרש את ההסכם הקיבוצי – כיאלו שהם אמרו זוג הם התכוונו גם לזוגות חד מיניים‬ ‫‪.2‬סטטוטורית – חוקית‪:‬‬ ‫פרשנות ההבחנה חוקית (פרשנות החוק לשוויון חוק הזדמנויות בעבודה)‬ ‫ברק מעדיף לקבוע שההסכם נוגד את החוק‪ ,‬לכן צריך להוסיף ולקבוע שללא קשר להסכם על חברת על אל לתת את אותן‬ ‫תנאים שנתנה לעובדים סטרייטים לעובדים במעמד הגאה‪.‬‬ ‫לגישתו‪ ,‬אם הינו הולכים בדרך הפרשנית היינו פוגעים בצדדים‪ ,‬לכן יש ללכת בדרך של הפרשנות החוקית‬ ‫הכרעה ‪ -‬סעד‪:‬‬ ‫בית המשפט לא מוצא שונות רלוונטית‪ ,‬לכן קובע במקרה זה שעל חברת על‪ -‬אל לתת כרטיס הטבות לבן זוג סטרייט ולבן‬ ‫זוג גיי‪ ,‬ואין לעשות את ההבדלה בין גברים לנשים בעניין זה‪.‬‬ ‫‪106‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫שוויון – בג״ץ אליס מילר – ע״פ המצגת של פלד‬ ‫‪.1‬האם שונות רלוונטית?‬ ‫‪ o‬הטענות לרלוונטיות‬ ‫‪ o‬הפרכתם (?)‬ ‫‪.2‬התגברות על שונו רלוונטית‬ ‫‪ o‬טענת שונות רלוונטית דורשת ביסוס בעובדות‬ ‫‪ o‬זכויות אדם עולה כסף‬ ‫‪ o‬שטרסברג‪ :‬שונות רלוונטית הניתנת לנטרול‪ ,‬מחייבת נטרול (אם כי בכל מחיר)‬ ‫בג״ץ ‪ 4541/94‬מילר נ׳ שר הביטחון ואח‪ ,‬כט(‪ – )1995( )4‬עמודים ‪.145 – 103‬‬ ‫קיימים ‪ 2‬טעמים לפגיעה בשוויון ע״פ המדינה‪:‬‬ ‫טעם תיכנוני‪:‬‬ ‫ ‬ ‫נשים ישרתו פחות – בעיקר בעניין המילואים‪ ,‬לכן יצטרכו לגייס יותר מילואים‪.‬‬ ‫טעם כלכלי‪:‬‬ ‫ ‬ ‫צה״ל יצטרך להשקיע בתכנון מגורים לנשים‪ ,‬חופשות לידה וכו‪..‬‬ ‫הביקורת של בית המשפט על הטענה התכנונית‪:‬‬ ‫כמו שנשים לפעמים יולדות‪ ,‬גם גברים לא ממלאים בהכרח את מכסת המילואים שלהם (חופשות ‪ /‬רילוקשיין ‪ /‬לימודים)‬ ‫כמו כן‪ ,‬המשיב לא נתן נימוקים ועובדות לחזק את טענתו התכנונית – אין שום מסגרת עובדתית מבוססת על ימי‬ ‫המילואים ועל הפגיעה בתכנונית‪.‬‬ ‫ההפרכה כאן של הטענות היא הפרכה חלקית‪:‬‬ ‫כן זה יעלה כסף במובן מסוים – אבל ללא שום ביסוס ותשתית עובדתית‪.‬לפיכך בית המשפט לא יוכל להתבסס על זה‪.‬‬ ‫בית המשפט‪:‬‬ ‫גם אם יש שונו רלוונטית מסוימת‪ ,‬זה לא אומר שאי אפשר להתגבר עליה‪.‬‬ ‫השופט מצא‪ :‬״זכויות אדם עולות כסף״ – אם יש לנו חובה לשוויון – יכל להיות שזה עולה כסף‪.‬‬ ‫ ‬ ‫העובדה שזה עולה כסף שלמה‪ ,‬גם אם זה מעיד על איזושהי שונות – זה לא מצדיק את הפגיעה בשוויון‬ ‫השופטת שטרסברג כהן‪:‬‬ ‫ ‬ ‫שונות רלוונטית שניתנת לנטרול באמצעים סבירים – על צה״ל להשקיע את הדרוש כדי לנטרל את השונות‪.‬‬ ‫כנראה זה יעלה אטיפה יותר כסף – אבל זה שולי (יחסית לתקציבי צה״ל)‬ ‫הכרעה‪:‬‬ ‫יש לתת לנשים להבחן כמועמדות – כאשר זה נילקח מהן יש כאן פגיעה בשוויון‪,‬‬ ‫שוני בין עניין מילר לעניין נבו‪:‬‬ ‫‪ -‬נבו ‪ :‬כאשר מדובר על שוני ביו המגדרים לעניין גיל הפרישה – זה שוני ענק במובן הכלכלי‪.‬‬ ‫‪ -‬מילר‪ :‬בעניין זה של מילר זה מאוד שולי‬ ‫‪107‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫שיעור ‪08.01.2023 – 11‬‬ ‫המשך השיעור הקודם – נושא הזכות לשוויון ונגזרותיה‪:‬‬ ‫שיוון – רע״א קול ברמה נ' קולך – ע״פ המצגת של פלד‪:‬‬ ‫‪.1‬הקדמה – הפגיעה בחופש הביטוי‬ ‫‪.2‬הקדמה – שוויון באמצעות דיני הנזקין‬ ‫‪ o‬חוק איסור אפליה במוצרים‪ ,‬בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים‪ ,‬התשס״א – ‪2000‬‬ ‫‪.3‬תופעת הדרת נשים‬ ‫‪.4‬האם השונות רלוונטית?‬ ‫‪ o‬נורמה דתית ״מחייבת״ מול נורמה דתית ״מצדיקה״‬ ‫רע"א ‪ 6897/14‬רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך ‪ -‬פורום נשים דתיות (נבו ‪ֿ)09.12.2015‬‬ ‫הקדמה‬ ‫במידה ורצוי תובנה ייצוגית – צריך לבקש זאת מבית המשפט מלכתחילה‪.‬‬ ‫כאשר בית המשפט מאשר זאת – זה מעיד משהו על בית המשפט‬ ‫רקע‬ ‫רדיו קול ברמה הינו רדיו של חרדים‬ ‫קולך טוען שרדיו קול ברמה מעורר אפליה מכוח חוק איסור האפליה לשירותים ציבוריים‪.‬‬ ‫הפגיעה נגרמה למאזינות‪ ,‬ולנשים שאינן מעלים אותן לשידור ולפיכך מבקשות פיצוי‬ ‫האיסור לאפליות חל על כל בעל עסק – אך הוא חל בצורה חמורה יותר על גופים ציבוריים ובעלי זיכיון‬ ‫(מכונה גם דו מהותי – משמע גם פרטי וגם בעל מאפיינים ציבוריים‬ ‫השופטת ברק ארז‪:‬‬ ‫לגישתה הפגיעה בחופש הביטוי נובעת מכמה טעמים‪:‬‬ ‫‪.1‬ישנה פגיעה במימוש העצמי של הפרט‬ ‫‪.2‬החיפוש אחר האמת – הציבור פוגע בשומעים ולפיכך נמנעת החשיפה לעמדותיהם של נשים‬ ‫‪.3‬פגיעה בעקרון הדמוקרטי של חופש הביטוי – אנשים ילכו לבחירות מבלי לדעת מה נשים חושבים על הנושא‪.‬‬ ‫‪.4‬תקשורת – נשים רוצות במה להשמיע את דעתן‪ ,‬ואינן יכולות להשמיע את דעתן להל המאזינים של רדיו קול ברמה‪.‬‬ ‫קצת על החוק הנדון‪:‬‬ ‫חוק איסור ההפליה במוצרים שירותים וציבורים נועד לקדם את השוויון בין האנשים‪.‬‬ ‫מכוח החוק אסור להפלות במוצרים ושירותים ציבורים‬ ‫חריגים‪:‬‬ ‫‪ o‬כאשר הדבר מתחייב מאופיו וממהותו של המוצר‬ ‫‪ o‬קיומן של מסגרות נפרדות בין המגדרים – כאשר אי ההפרדה תמנע מהציבור הספקת המוצר או השירות הציבורי‪.‬‬ ‫‪ o‬במילים אחרות‪:‬‬ ‫לא תתקיים אפליה במידה וקיימות מסגרות שונות לגברים ולנשים‪.‬‬ ‫וסעיף זה הינו גם טענת ההגנה הראשית הנדונה‬ ‫‪108‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫נקודות חשובות‪:‬‬ ‫בהליך זה הסעד הרצוי הוא פיצוי על הנזק הנגרם לנשים בעבר‬ ‫ ‬ ‫למה הפגיעה בחופש הביטוי מהווה פגיעה בכבוד האדם?‪:‬‬ ‫ ‬ ‫‪ o‬יש כאן מסר לקבוצה אחת של נחיתות‪ ,‬לקבוצה השנייה של עליונות‬ ‫השופט דנצינגר‬ ‫ההפליה על הדרת נשים היא ״אפליה חשודה״‪:‬‬ ‫לגישתו של בית המשפט ישנן קריטריונים של מונחים שנסווג אותן כהבחנות חשודות ‪ /‬סיווגים חשודים‪:‬‬ ‫הבסיס להן הוא כזה שמבחינה היסטורית‪ ,‬אין ויכוח ששימשו לאפליה אסורה‪.‬‬ ‫דוגמא להבחנה חשודה‪::‬‬ ‫ ‬ ‫בארה״ב האבחנות בין שחורים ללבנים‬ ‫כאשר בית המשפט נתקל בהבחנה כזאת ‪-‬הוא חשדן יותר‪.‬לכן‪ ,‬הוא יוצא מנקודת הנחה שיש כאן אפליה אסורה‪.‬‬ ‫ ‬ ‫והנטל הופך להיות על המפלה – להוכיח שיש כאן אפליה מותרת‬ ‫לעניין ההבחנה חשודה ‪ /‬סיווג חשוד‪:‬‬ ‫כאשר האפליה החשודה קיימת – בית המשפט מניח מראש שהיא פוגעת בשיווין‪.‬‬ ‫יכל להיות שבסיום הבדיקה טענה זו תיסתר‪.‬כמו כן‪ ,‬בית המשפט מציין בפס״ד זה שלא כל פעילות שיש בה לשם העדרת‬ ‫נשים פוגעת בשוויון – אך כאמור זוהי הבחנה אסורה‪ ,‬ולכן הנטל הופך להיות על המפלה‪.‬‬ ‫השאלה משפטית‪:‬‬ ‫האם השונות בין גברים לנשים רלוונטית?‬ ‫שונות רלוונטית היא כאשר הקריטריון ליחס השונה הוא רלוונטי כלפי היחס שאנו מחלקים אותו‪:‬‬ ‫משמע – האם ההבחנה בין נשים לגברים רלוונטית כלפי מי יעלה לשידור?‬ ‫התחנה טוענת שמתקיימת כאן שונות רלוונטית מכיוון ששונות המאזינים של רדיו כל ברמה לא רוצה לשמוע נשים‪.‬‬ ‫השופט דנצינגר‬ ‫זה כשלעצמו נשים או גברים לא רוצים לשמוע נשים זוהי הצדקה‪.‬‬ ‫מה שכן יכל להצדיק זה אם אי ההפרדה של השמעת נשים תמנע מנשים להקשיב לתחנה‬ ‫כאשר מדובר באדם דתי אשר אינו יכל לבחור‬ ‫כאשר מדובר בנורמות דתיות מצדיקות שנותנות סיבה לעשות משהו – ולא מחייבות לעשות – יגבר ערך השוויון‪.‬‬ ‫דפנה ברק ארז‪:‬‬ ‫האבחנה שנויה במחלוקת – הלכתיות ‪ /‬דתיות וכו‪...‬‬ ‫לבית המשפט אין כלים לקבוע מהי נורמה דתית מחייבת ומהי מצדיקה‪.‬‬ ‫‪109‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫מתוך פס״ד‪:‬‬ ‫״ כאשר הפרקטיקה של הפרדה והדרה אינה נובעת מנורמה דתית מחייבת‪ ,‬אלא מהידור במצווה‪ ,‬המשקל שיש לתת‬ ‫לעמידה על פרקטיקה זו אל מול ההגנה על הזכות לשוויון אמור להיות נמוך יחסית‪.‬אולם‪ ,‬אין לגזור מכך את המסקנה‬ ‫ההפוכה‪ ,‬לפיה כאשר הפרקטיקה של הפרדה והדרה נובעת מנורמה דתית מחייבת יש לתת לה בכורה על פני הזכות לשוויון‬ ‫רק משום כך‪.‬״‬ ‫במילים אחרות‪:‬‬ ‫ ‬ ‫כלומר אם מדובר בנורמה דתית מצדיקה – צריך לתת לה משקל נמוך משל הזכות לשוויון‪.‬‬ ‫אך אם מדובר בנורמה דתית מחייבת‬ ‫השופט דנצינגר‪:‬‬ ‫אם הנורמה מחייבת – יש לתת לה משקל גבוה יותר‬ ‫בסופו של דבר לעניין ההכרעה– לא הייתה כאן נורמה מחייבת אלא מצדיקה‪.‬‬ ‫בית המשפט קובע שהתחנה הפרה את חוק איסור האפליה – ומאשר את החלטתו של המחוזי – ההליך יחול כתובנה‬ ‫ייצוגית – ההליך חזר למחוזי שם העניין נדון לגופו – וכמה הפיצוי המגיע‪.‬‬ ‫כתזכורת‪:‬‬ ‫רדיו קול רמה ערערו על כך שבית המשפט המחוזי אישר שההליך היה תובנה ייצוגית‬ ‫ ‬ ‫כמו כן‪ ,‬הייתה טענה שנפגעה זכות דור שלישי של הציבור החרדי‪.‬המערכת החילונית מסביב מחייבת את קבוצת‬ ‫ ‬ ‫החרדים ללא רצונם‪.‬לפיכך‪ ,‬קיימת פגיעה לתרבות של הציבור החרדי‪.‬‬ ‫שאלות ‪ +‬תשובות – ‪:Kahoot‬‬ ‫חזרה על החומר – מה למדנו עד כה?‬ ‫לפי קביעת בית המשפט בפרשת ״קול העם״ חופש הביטוי הוא‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬זכות הנובעת מאופייה של המדינה‬ ‫הסבר‪ :‬היא לא יכולה להיות חוקתית – כי פס״ד זה לפני המהפכה החוקתית של ‪.1992‬‬ ‫חופש הביטוי אף פעם לא זוכה להגנה מוחלטת‬ ‫פסק הדין בפרשת ״מטה הרוב״ מעיד על כך שחופש הביטוי היא זכות‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬חיובית‬ ‫הסבר‪ :‬המדינה חייבת לאפשר הפגנה‪ ,‬ולכן היא צריכה לתת את כל המשאבים כדי להתיר לאזרחים להפגין‪.‬המדינה‬ ‫צריכה לפעול באופן אקטיבי כדי שהאזרח יוכל לממשה‪.‬‬ ‫בפסק דין קידום עמדת השופט חשין הייתה‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬שמדובר בעניין ״פעוט״‬ ‫הסבר‪ :‬הוא לא קבע שם שחופש הביטוי המסחרי אינו זכות חוקתית‪ ,‬חופש הביטוי המסחרי מבחינתו כן כלול בחופש‬ ‫הביטוי‪ ,‬הוא מסכים עם השופטת דורנר‪ ,‬הוא רק אומר שהוא נהנה מהגנה פחותה‬ ‫המבחן לפגיעה בחופש הביטוי לפי קול העם‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬שכמעט בטוח שיפגע הסדר הציבורי‬ ‫הסבר‪ :‬לפי פרשת קול העם הוא שקרוב לוודאי‪ ,‬כמעט בטוח ייפגע הסדר הציבורי – מבחן הוודאות הקרובה‪.‬‬ ‫‪110‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫לפי בג״ץ סטיישן פילם‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬יש להבין בין אומנות לפורנוגרפיה‬ ‫הסבר‪ :‬ל א נאמר שפגיעה ברגשות ככלל אינה מצדיקה הגבלה על חופש הביטוי‪ ,‬זה נכון שכפי שזה נותח שם אין מדובר‬ ‫בקהל שבוי‪ ,‬זה לא דבר שהיה לו משקל מאוד חזק‪.‬כן נקבע שם שצריך להבדיל בין פורנוגרפיה שכל מטרתה היא תאוות‬ ‫יצרים ובין אומנות שמטרתה העברת מסרים‪ ,‬מימוש האוטונומיה של האומן‪ ,‬ולכן המשקל שלא לפסול את הסרט בגלל‬ ‫אומנותו היה משמעותי‪.‬‬ ‫סדרו את סוגי הביטוי מזה הנהנה מההגנה החזקה ביותר ולזה הנהנה להגנה החלשה ביותר‪:‬‬ ‫תשובה‪-1 :‬פוליטי‪-2 ,‬אומנותי‪-3 ,‬מסחרי‪-4 ,‬פורנוגרפי‬ ‫הסבר‪ :‬בית המשפט בסטיישן פילם אומר שפורנוגרפיה ואומנות הם לא אותו דבר‪.‬‬ ‫אך היא עדיין חלק מחופש הביטוי – ונהנית מההגנה החלשה ביותר‪.‬‬ ‫הזכות לשוויון היא זכות‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬חוקתית בחלקה‬ ‫הסבר‪ :‬אמרנו זאת מפורשות בפס"ד מילר‪ ,‬שזה תלוי בסוג הפגיעה בשוויון‪.‬מאחר והשוויון לא נכלל בזכויות המנויות בחוק‬ ‫היסוד‪ ,‬ומאחר שהוא במכוון לא נכלל‪ ,‬כפי שהשופטת דורנר מתארת בפסק‪-‬הדין מתוך ההיסטוריה החקיקתית‪ ,‬אי אפשר‬ ‫לבוא ולומר שהוא נכלל‪.‬מה שכן‪ ,‬ישנן פגיעות בשוויון שמהוות גם פגיעה בכבוד‪ ,‬או שהן פגיעות משפילות‪ ,‬ואלה וודאי‬ ‫נכללות בזכות לכבוד‬ ‫בפסק הדין בבג״ץ נבו היות של נשים ״אימהות ורעיות״‬ ‫תשובה‪ :‬נמצא כלא רלוונטית למטרת הפרישה המוקדמת‬ ‫הסבר‪ :‬השונות אינה רלוונטית כפי שנקבע בבג״ץ מילר‬ ‫בפסק דין אליו מילר נוצרה הזכות החוקתית לשוויון במשפט הישראלי‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬לא נכון‬ ‫הסבר‪ :‬היא נובעת מחוק היסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ ,‬ומעקרונות יסוד של השיטה ‪ /‬נורמות בסיסיות ‪ /‬הכרזת העצמאות‬ ‫בפס״ד אליס מילר נקבע שנפגע הזכות לכבוד של העותרת‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬נכון‬ ‫הסבר‪ :‬הסיבה שנקבע שהפגיעה בשוויון היא פגיעה חוקתית – לאור כך שנפגע הכבוד על הרקע המגדרי‪.‬‬ ‫בבג״ץ דנילוביץ פסק דינו של השופט קדמי‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬לא קישר בין השוני למטרת היחס‬ ‫בנוגע לעלות הנוספת הכרוכה במיון נשים לקורס טיס‪ ,‬נקבע בפס״ד מילר ש‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬זכויות אדם עולות כסף‬ ‫בבג״ץ קול העם נקבע ש‪:‬‬ ‫תשובה‪ :‬הדרת נשים תמיד מעוררת חשד לאפליה אסורה‬ ‫הסבר‪ :‬השופט דנצינגר מדבר על זה שכשרואים הדרת נשים תמיד צריך לחשוב על אפליה אסורה‪.‬הנושא אף עלה בבג"ץ‬ ‫מילר – זו תאוריה הלקוחה מהמשפט האמריקאי (שחורים ולבנים)‬ ‫‪111‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫לשבוע ‪ 11‬קיבלנו את פיסקי הדין הבאים‪:‬‬ ‫בג״ץ ‪ 6698/95‬קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל‪ ,‬פ״ד נד(‪)2000( 258 )1‬‬ ‫ ‬ ‫בג״ץ ‪ 1113/99‬עדאלה נ' השר לעינייני הדתות‪ ,‬פ״ד נד(‪)2000( 164 )2‬‬ ‫ ‬ ‫בג״ץ ‪ 1067/08‬עמותת ״נוער ההלכה״ נ' משרד החינוך‪ ,‬פ״ד סג(‪)2009( 398 )2‬‬ ‫ ‬ ‫בג״ץ ‪ 7254/10‬עדאלה נ' משרד הרווחה‪ ,‬פ״ד סו(‪)2013( 442 )2‬‬ ‫ ‬ ‫פסקי הדין המונחים לפנינו הינם המשך לנושא הזכות לשוויון ונגזרותיה‬ ‫בשיעור הקודם למדנו על מספר אפליות מטעמים שונים (מגזר מין וכדומה‪)...‬‬ ‫פס״ד המנחה בנושא האפליה מטעמי לאום הינו פס״ד קעדאן‪:‬‬ ‫בג״ץ ‪ 6698/95‬קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל‪ ,‬פ״ד נד(‪)2000( 258 )1‬‬ ‫רקע‪:‬‬ ‫קעדאן ובת זוגתו (להלן‪:‬״ העותרים״) הם ערבים המתגוררים בישוב ערבי‪.‬‬ ‫המדינה הקצתה קרקע לסוכנות היהודית לארץ ישראל ששם הוקם הישוב הקהילתי קציר‪.‬‬ ‫הסוכנות היהודית עוסקת ביישוב יהודים במדינת ישראל‪ ,‬ומקבלת לשירותיה רק יהודים כחברים‪.‬‬ ‫מטרת הסוכנות היא הקמת יישוב כפרי‪-‬קהילתי המבוסס על קהילה של יהודים‪.‬‬ ‫קעדאן‪ ,‬בת זוגתו ושתי בנותיו רצו לעבור ליישוב קציר‪ ,‬הם הגישו בקשה למעבר אך היא נדחתה‪.‬‬ ‫הסיבה לדחיית הבקשה היא בשל קעדאן ומשפחתו ערבים‪ ,‬ויישוב יתקבלו רק יהודים‪.‬‬ ‫קעדאן הולך עותר לבג״ץ בשנת ‪.1995‬‬ ‫בית המשפט מנסה שלא לפסוק בנושא ודוחק בצדדים להגיע לפתרון והסכמה‪.‬‬ ‫בשל שאלת המורכבות בשאלות המונחות בפני בית המשפט הינו דוחה ודוחה זאת עד למתן פסיקה בשנת ‪.2000‬‬ ‫טענות העותרים‪:‬‬ ‫טענתם המרכזית מכוונת נגד המדיניות שמוקדמים ישובים המיועדים רק ליהודים‪.‬‬ ‫מדיניות זאת סותרת את עיקרון השוויון‪.‬‬ ‫טענה זאת מופנית כנגד כל המנהל‪ ,‬ומחויבותו לפעול כלפי כל אזרחי ותושבי מדינת ישראל בשוויון‪.‬‬ ‫טענות המשיבים‪:‬‬ ‫למשיבים מספר טענות להצדקת האפליה‪:‬‬ ‫משפחת קעדאן לא הגישה בקשה מסודרת‪.‬‬ ‫ ‬ ‫הסוכנות הערבית יכולה להקים גם היא ישוב שמיועד רק לערבים‬ ‫ ‬ ‫הערבים לא יוכלו לקחת חלק בשמירות על הישוב – אולי היו אנשים שהיה להם פחות נוח עם זה‪.‬‬ ‫ ‬ ‫הגשמת ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית‪.‬‬ ‫ ‬ ‫היסוד היהודי בזהותה של מדינת ישראל הוא בעל משקל מכריע רק בעניינים היורדים לשורש מהותה היהודית‬ ‫של המדינה – ונותנים כדוגמא את חוק השבות‪ ,‬תש״י–‪.1950‬‬ ‫‪112‬‬  ‫אושרי‬ ‫תשפ״ג‬ ‫משפט חוקתי‬ ‫גילקרוב‬ ‫‪2022-2023‬‬ ‫מרצה‪ :‬דר רועי פלד‬ ‫בית המשפט – הנשיא ברק‪:‬‬ ‫עם מתן העתירה בית המשפט הוציא צו על תנאי למשיבים לבוא ולטעון מדוע ההאפילה מוצדקת‪.‬‬ ‫השופט דן בכלל טענות המשיבים בנפרד ודוחה אותן‪:‬‬ ‫משפחת קעדאן לא הגישה בקשה מסודרת‪.‬‬ ‫ ‬ ‫הטענה נידחת – מדובר בפורמליות שאינה קשורה כי אמרו להם שלא יתקבלו בכל מקרה‪.‬‬ ‫הסוכנות הערבית יכולה להקים גם היא ישוב שמיועד רק לערבים‬ ‫ ‬ ‫הטענה נידחת – הסוכנות יכולה לעשות זאת רק בתאוריה‪ ,‬אך זה לעולם לא קרה‪.‬‬ ‫והעובדה שזה לא קרה מכיוון שאין כוונה להקים ישובים רק למגזר הערבי‪ ,‬ועל כן אין להניח סיבה שיקרה בעתיד‪.‬‬ ‫הערבים לא יוכלו לקחת חלק בשמירות על הישוב – אולי היו אנשים שהיה להם פחות נוח עם זה‪.‬‬ ‫ ‬ ‫הטענה נידחת – הטענה אינה הגיונית כי בישובים הסמוכים מתגוררים ערבים‪ ,‬והם מבצעים שמירות – אז לא ברור‬ ‫למה כאן זה שונה‪.‬‬ ‫הגשמת ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית‪.‬‬ ‫ ‬ ‫הטענה נידחת – בית המשפט מחלק טענה זו ל‪:2‬‬ ‫‪.1‬אופייה של המדינה כדמוקרטית – מדינה דמוקרטית פועלת בשוויון‪ ,‬ולכן נשללת אפשרות של אפילה‪.‬‬ ‫‪.2‬אופייה של המדינה כיהודית – בית המשפט מסכים כי חוק השבות מפלה לטובת היהודים‪.‬‬ ‫החוק נותן מפתח מיוחד ליהודים להיכנס למדינה באמצעות חוק השבות‪.‬‬ ‫אך ברגע שכולם כבר נמצאים בתור המדינה – על כולם להנות מאותו יחס – שיוון מלא בין אנשים‪.‬‬ ‫האפליה לשיטת בית המשפט היא רק בכניסה למדינה‪.‬‬ ‫בית המשפט התבקש להכריע האם החלטתו של המינהל בכל הנוגע להקצעת קרקעות הישוב הקהילתי היא חוקתית‪.‬‬ ‫לגישתו של השופט ברק על מנת לבחון חוקתיותו של חוק יש לבדוק זאת ע״פ מבחני פסקת ההגבלה‪.‬‬ ‫כתזכורת – המבחנים של פסקת ההגבלה המעוגנים בסעיף ‪ 8‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו הם‪:‬‬ ‫‪.1‬הפגיעה בזכות החוקתית נעשית מכוח הסכמה מפורשת בחוק‪.‬‬ ‫‪.2‬החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית‪.‬‬ ‫‪.3‬הפגיעה בזכות היא לתכלית ראויה‪.‬‬ ‫בית המשפט מחלק את התכלית ל‪:2-‬‬ ‫‪ o‬תכלית מיוחדת – שמירת מקרקעי ישראל‪ ,‬וריכוז הניהול והפיתוח שלהם בידי רשות סטטוטורית אחת‪.‬‬ ‫זאת כדי למנוע העברת בעלות הקרקע לגורמים בלתי רצויים‪.‬‬ ‫‪ o‬תכלית כלכלית – שמירה על ערכי היסוד של המשפט והחברה בישראל‪.‬‬ ‫זאת כדי לבטא את מהות המדינה כישראלית ודמוקרטית‪.‬‬ ‫‪.4‬הפגי