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Sommaire INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT 1. PLAN DU COURS INTRODUCTION : PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF CHAPITRE I : LA REGLE DE DROIT §1 : Caractère général §2 : Caractère abstrait §3 : Caractère obligatoire B) L’appréciation CHAPITRE II : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT A) L’organisation de...

Sommaire INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT 1. PLAN DU COURS INTRODUCTION : PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF CHAPITRE I : LA REGLE DE DROIT §1 : Caractère général §2 : Caractère abstrait §3 : Caractère obligatoire B) L’appréciation CHAPITRE II : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT A) L’organisation des juridictions (présentation générale) 1) L’ordre judiciaire a) Les juridictions judiciaires : Les juridictions du premier degré, la Cour d’appel, La B) Les droits réels C) Les droits intellectuels §1 : Les différents droits extra-patrimoniaux §2 : Les caractères des droits extra-patrimoniaux CHAPITRE II : LES TITULAIRES ET LES SOURCES DES DROITS SUBJECTIFS §1 : Les personnes physiques §2 : Les personnes morales §1 : Les actes juridiques §2 : Les faits juridiques CHAPITRE III : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS §1 : Le principe §2 : Les aménagements B) TRAVAUX DIRIGES-ANNALES : C) VOCABULAIRE JURIDIQUE : D) APPROCHE HISTORIQUE DU DROIT : INTRODUCTION AU DROIT PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF CHAPITRE I : LA REGLE DE DROIT Section I : Les différentes branches du droit §1 : La distinction entre le droit privé et le droit public A. Le droit privé et ses composantes 1) La matière reine est le droit civil. A. Le droit public et ses composantes : §2 : La critique de la distinction : les droits mixtes Section II : Les caractères de la règle de droit §1 : Caractère général §2 : Caractère abstrait : A. Signification B. Limites §3 : Caractère obligatoire A. Les degrés de l’obligation B. La sanction de l’obligation Section III : Les fondements de la règle de droit §1 : Les doctrines de droit naturel (présentation synthétique) A. Le contenu : B. Les critiques : §2 : Les doctrines positivistes A. Le contenu : B. Les critiques : CHAPITRE II : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT Section I : Les sources étatiques ou internes §1 : La Constitution française A. Le contenu : B. L’autorité : §2 : La loi A. Les différentes catégories de lois : Deuxième catégorie : Les textes à valeur législative Troisième catégorie : Les textes à valeur réglementaire B. L’application de la loi : 1) L’application de la loi dans le temps : a) La loi nouvelle n’est pas rétroactive b) La loi ancienne ne survit pas : 2) L’application de la loi dans l’espace : Deuxième précision : C. L’interprétation de la loi : 1) Les doctrines de l’interprétation : 2) Les techniques d’interprétation : §3 : La coutume : A. La notion de coutume B. Le rôle de la coutume §4 : La jurisprudence : A. L’organisation des juridictions françaises (présentation générale) : 1) L’ordre judiciaire : a) Les juridictions judiciaires : Les juridictions du premier degré, la Cour d’appel, la Cour de cassation : b) Les juridictions répressives : c) Le personnel judiciaire : Les magistrats, les greffiers, les avocats et autres : 2) L’ordre administratif : B. La jurisprudence source du droit : 1) Le pouvoir créateur de la jurisprudence 2) Les solutions jurisprudentielles, règles de droit Conclusion : §5 : La doctrine A. Qu’est-ce que la doctrine ? B. Le rôle de la doctrine Section II : Les sources supra-étatiques ou externes §1 : Les traités et accords internationaux §2 : Le droit européen et le droit de l’Union Européenne A. La convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés B. Le droit de l’Union Européenne : 1) Les diverses normes : 2) L’autorité des normes : SECONDE PARTIE : LES DROITS SUBJECTIFS CHAPITRE I : IDENTIFICATION DES DROITS SUBJECTIFS Section I : Le patrimoine et les droits patrimoniaux §1 : Le patrimoine A. Le patrimoine, une universalité de droit B. Le patrimoine, émanation de la personne : 1) La nécessité du patrimoine 2) L’unicité du patrimoine a) La théorie classique b) La remise en cause de la théorie §2 : Les droits patrimoniaux : A. Les droits personnels : 1) La classification des droits personnels 2) Les effets des droits personnels B. Les droits réels : 1) La classification des droits réels a) Les droits réels principaux b) Les droits réels accessoires 2) Les attributs des droits réels C. Les droits intellectuels 1) Les droits sur les créations intellectuelles 2) Les droits sur les clientèles Section II : Les droits extra-patrimoniaux §1 - Les différents droits extra-patrimoniaux A. Les droits de la personnalité B. Les droits familiaux C. Le droit moral de l’auteur §2 - Les caractères des droits extra-patrimoniaux A. Des droits sans valeur pécuniaire B. Des droits attachés à la personne CHAPITRE II : Section I : Les titulaires §1 : Les personnes physiques : §2 : Les personnes morales Section II : Les sources des droits subjectifs §1 : Les actes juridiques §2 : Les faits juridiques : A. Les faits juridiques involontaires (ou naturels) B. Les faits juridiques volontaires CHAPITRE III : Section 1 : La charge de la preuve §1. Le principe A. Le rôle du juge B. Le rôle des parties §2. Les aménagements Section 2 : Les modes de preuve §1 : Les différents moyens de preuve (A) aux preuves a posteriori (B). A. Les preuves préconstituées 1) Les actes authentiques 2) Les actes sous signature privée B. Les preuves a posteriori 1) Les écrits non préconstitués 2) Les témoignages et présomptions 3) L’aveu et le serment §2 : La recevabilité des moyens de preuve A. Les principes B. Les exceptions : Année universitaire 2023 – 2024 Première année Semestre 1 INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT Mme Marielle Picq 1. PLAN DU COURS INTRODUCTION : Les sens du mot droit Les objectifs du cours PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF CHAPITRE I : LA REGLE DE DROIT Section I : Les différentes branches du droit §1 : La distinction entre le droit privé et le droit public A) Le droit privé et ses composantes B) Le droit public et ses composantes §2 : La critique de la distinction : les droits mixtes Section II : Les caractères de la règle de droit §1 : Caractère général §2 : Caractère abstrait §3 : Caractère obligatoire Section III : Les fondements de la règle de droit §1 : Les doctrines de droit naturel A) Le contenu B) Les critiques §2 : Les doctrines positivistes A) Le contenu Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 1/41 B) L’appréciation CHAPITRE II : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT La Constitution française est la source étatique ou interne principale. Elle définit les principes fondamentaux et a une autorité supérieure. La loi est divisée en différentes catégories et ne peut pas être appliquée rétroactivement ou dans l'espace. La coutume et la jurisprudence sont également des sources étatiques ou internes. La loi est interprétée selon des doctrines et des techniques spécifiques. A) L’organisation des juridictions (présentation générale) 1) L’ordre judiciaire a) Les juridictions judiciaires : Les juridictions du premier degré, la Cour d’appel, La Le droit est composé de différentes sources, dont les traités et accords internationaux, le droit européen et le droit de l'Union européenne. La Cour de cassation et les juridictions répressives sont les principaux organes judiciaires, tandis que le personnel judiciaire est composé des magistrats, des greffiers et des avocats. La Convention européenne des droits de l'homme et le droit de l'Union européenne sont les principales sources supra-étatiques ou externes. Le patrimoine est une universalité de droit et une émanation de la personne, et les droits patrimoniaux sont composés des droits personnels. B) Les droits réels C) Les droits intellectuels Section II : Les droits extra-patrimoniaux §1 : Les différents droits extra-patrimoniaux §2 : Les caractères des droits extra-patrimoniaux CHAPITRE II : LES TITULAIRES ET LES SOURCES DES DROITS SUBJECTIFS Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 2/41 Section I : Les titulaires (Pour mémoire, renvoi au cours de droit civil) §1 : Les personnes physiques §2 : Les personnes morales Section II : Les sources des droits subjectifs §1 : Les actes juridiques §2 : Les faits juridiques CHAPITRE III : LA PREUVE DES DROITS SUBJECTIFS Section I : La charge de la preuve §1 : Le principe §2 : Les aménagements Le cours de droit aborde les modes de preuve, notamment les preuves préconstituées (actes authentiques et sous seing privé) et les preuves a posteriori. Les principes et les exceptions de recevabilité des moyens de preuve sont également abordés. Des manuels et mementos sont recommandés pour approfondir la connaissance, notamment ceux de R. Cabrillac (15ème éd. 2023), P. Deumier (7ème éd. 2023), S. Druffin-Bricca et L.C. Henry (17ème éd. 2023), Ph. Malaurie et L. Aynès (9ème éd. 2022), Ph. Malinvaud et N. Balat (23ème éd. 2023), F. Terré et N. Molfessis (15ème éd. 2023) et A.L. Thomat-Raynaud (2ème éd. 2020). B) TRAVAUX DIRIGES-ANNALES : B. Beignier, J. R. Binet, A.L. Thomat-Raynaud, Introduction au droit : Test d’évaluation, lexique juridique, conseils de rédaction, adages et maximes en latin ; LGDJ – Lextenso Ed. 8 ème éd., 2022 Th. Garé (sous la dir.) Les annales du droit, Introduction au droit et droit civil, Méthodologie et sujets corrigés, Dalloz, septembre 2023 Th. Garé, A. Raynaud, Introduction à l’étude du droit : Cours et exercices, éd. Ellipses, 2 ème éd. 2021 Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 3/41 C) VOCABULAIRE JURIDIQUE : G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF, 14 ème éd., 2022 Guinchard, Th. Debard, Lexique des termes juridiques, Dalloz, 31 ème éd., 2023 S. D) APPROCHE HISTORIQUE DU DROIT : J.M. Carbasse, Manuel d’introduction historique au droit, PUF, 9 ème éd. 2021 Cl. Lovisi, Introduction historique au droit, Dalloz, 6 ème éd., 2022 INTRODUCTION AU DROIT Le mot droit vient du latin directum et signifie « ligne ». Il est lié aux phénomènes sociaux et à la vie des hommes en société. Il est une science sociale et une technique, comprenant une « mécanique » propre et un vocabulaire spécifique. Le droit objectif est l'ensemble des règles impersonnelles s'imposant par la contrainte. Ph. Jestaz définit le droit comme « l'art difficile de la moins mauvaise solution entre les hommes ». Le cours « Introduction au droit » vise à fournir une trame aux études de droit. Il est fondamental de distinguer entre le droit objectif et les droits subjectifs. Les droits subjectifs sont ceux consacrés par le droit objectif, qui est la somme des droits subjectifs. PREMIERE PARTIE : LE DROIT OBJECTIF Le droit objectif est un corps de règles juridiques étudiées par l'expression de Carbonnier. Il est composé de la règle de droit et de ses sources (Chap 1 et 2). CHAPITRE I : LA REGLE DE DROIT Le droit est un système complexe et cohérent, composé de règles et de branches. Il est fondé sur des principes et des procédés méthodiquement ordonnés. L'étude des caractéristiques de la Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 4/41 règle de droit et ses fondements nécessite une connaissance de l'environnement général des règles. Section I : Les différentes branches du droit Le droit est souvent représenté sous forme d'arbre, symbole de la diversité et de la variété des règles. En France, il est généralement divisé en deux grands blocs : privé et public. Cependant, cette distinction est critiquée. §1 : La distinction entre le droit privé et le droit public La distinction entre droit public et droit privé remonte au droit romain. Selon Montesquieu, il existe des lois qui régissent les rapports entre le gouvernement et les citoyens, et des lois qui régissent les rapports entre citoyens. En somme, le droit public et le droit privé sont différents car ils régissent des relations différentes. A. Le droit privé et ses composantes Le droit privé est la branche du droit qui régit les rapports des particuliers entre eux (droit civil, droit commercial, droit du travail). Il est supplétif et sanctionné par les tribunaux de l'ordre judiciaire, dont la Cour de cassation est à la tête. 1) La matière reine est le droit civil. Le droit civil français a été codifié en 1804 par Napoléon. Avant cela, l'Ancien droit était en vigueur, caractérisé par une diversité et une hiérarchie. La diversité était due à la distinction entre les pays de droit écrit (moitié sud) et les pays de coutume (moitié nord). Au fil des siècles, le droit romain, le droit canonique et les ordonnances royales ont contribué à l'unification. La hiérarchie se manifestait par la noblesse et le clergé, qui étaient des classes privilégiées. Le droit romain s'appliquait aux citoyens romains, mais avec l'Edit de Caracalla en 212, tous les habitants de l'Empire ont obtenu le droit de cité. Au Moyen-Age, le droit était diversifié et le droit romain a été méconnu jusqu'au 11ème siècle. Au 16ème siècle, le pouvoir royal a cherché à unifier le droit. La propriété était hiérarchisée, les enfants soumis à la puissance paternelle et les femmes mariées sous la tutelle de leur mari. Les corporations contrôlaient l'accès aux professions. La Révolution (1789) a marqué le début du Droit intermédiaire, avec Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 5/41 des réformes visant à la liberté contractuelle, au commerce et à l'industrie. La promulgation du Code civil (1804) a mis fin à cette période. Le Code civil napoléonien, promulgué en an XII (21 mars 1804), a mis fin aux privilèges et à l'inégalité successorale. Il a été élaboré par une commission de quatre membres, nommée en l'an VIII par Bonaparte, comprenant deux juristes de droit écrit et deux juristes de droit coutumier. Le Code civil a été voté en trente-six lois successives et a abrogé toutes dispositions antérieures contraires. Le Code civil de 1804, inspiré des juristes de l'Ancien droit, est un chef-d'œuvre de style clair et précis. Il consacre l'individualisme libéral et le triomphe des valeurs bourgeoises, mais est muet sur les associations et les droits de la personnalité. Depuis, des branches nouvelles sont nées, notamment le droit commercial (ou droit des affaires) qui régit les relations entre commerçants et qui a des objectifs propres (solvabilité, sécurité des transactions). Il a des ramifications (bancaire, transports, distribution, propriété intellectuelle). Le droit du travail est né au milieu du 19ème siècle, avec le développement de la classe ouvrière. D'autres branches du droit civil sont également apparues, telles que le droit rural et le droit de la consommation, qui protège les consommateurs des professionnels. A. Le droit public et ses composantes : Le droit public est composé du droit constitutionnel, du droit administratif, du droit fiscal et financier et du droit public des affaires. Il est orienté vers la satisfaction de l’intérêt général et ses règles sont impératives et sanctionnées par le Conseil d’Etat. Il régit le fonctionnement de l’Etat, des collectivités publiques, des finances publiques et des relations commerciales des entités publiques. §2 : La critique de la distinction : les droits mixtes La classification droit public-droit privé est critiquée car la frontière entre public et privé est mouvante. Au XXe siècle, l'interventionnisme des pouvoirs publics a conduit à une intrusion du droit public dans le domaine du droit privé (nationalisations, établissements publics, activités des collectivités locales). Plus récemment, le désengagement des pouvoirs publics a confié à l'initiative individuelle de nombreuses activités relevant du droit privé. Certains organismes ont une nature hybride (sociétés d'économie mixte, SNCF) et certaines matières sont hybrides (droit pénal). Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 6/41 Le droit du travail emprunte au droit public et privé, ainsi qu'à des droits mixtes tels que le droit de la procédure civile et le droit comptable. Le droit international privé, qui traite de la nationalité et du droit des étrangers, est également considéré comme un droit mixte. La distinction entre droit public et droit privé est toujours enseignée et structure l'organisation judiciaire française. Section II : Les caractères de la règle de droit Identifier le droit, c’est mettre en lumière ses caractères. La règle de droit est générale (§1) ; de cette généralité découle le caractère abstrait de la règle juridique (§2). Surtout, la règle de droit est obligatoire (§3). §1 : Caractère général La règle juridique est générale, c'est-à-dire qu'elle s'adresse à tous en des termes identiques et qu'elle est applicable à tous, au nom de l'égalité et de la sécurité. Sous l'Ancien Régime, le droit applicable variait d'un ordre à l'autre, mais aujourd'hui, le principe est que la loi est la même pour tous. Cependant, des exceptions existent, justifiées par la recherche de l'égalité sociale, et des législations spécifiques ont été mises en place pour protéger certaines catégories socioéconomiques. La règle juridique est générale et indifférente aux particularités individuelles. Ainsi, l'âge de la majorité est fixé à 18 ans, sans égard à la maturité réelle de l'individu. L'adage "nul n'est censé ignorer la loi" (nemo censetur ignorare legem) signifie que l'ignorance de la règle ne fait pas obstacle à son application. Cette fiction juridique assure l'autorité de la règle en interdisant d'échapper à son application sous prétexte d'ignorance. §2 : Caractère abstrait : Pas plus que la généralité, l’abstraction n’est la caractéristique exclusive de la règle de droit. Mais l’abstraction appliquée à la règle de droit a un aspect particulier dont il est utile de préciser le sens et les limites. A. Signification Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 7/41 Le droit s'adapte aux faits et à l'évolution des mœurs et des réalités économiques. Parfois, il a une fonction éducative qui peut résister ou précéder l'évolution sociale, comme la loi de 1985 sur les accidents de la circulation qui a permis l'indemnisation intégrale de la victime même fautive. Pour appliquer la règle de droit aux faits, le juriste utilise le syllogisme juridique, qui se compose d'une majeure (ex. art. 1240 du Code civil) et d'une mineure (ex. un coup de poing). La résultante est la solution en droit (ex. réparation et dommages-intérêts). Une erreur de droit peut être invoquée pour annuler un acte juridique ou pour une irresponsabilité pénale, mais c'est très rare. La sociologie juridique fournit des informations précieuses sur l’application du droit et les réformes éventuelles. La loi du 5 juillet 1985 (loi Badinter) relative à l’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation s'applique aux véhicules terrestres à moteur. En 2004, les magistrats ont dû trancher le problème de savoir si une tondeuse à gazon pouvait être qualifiée de véhicule terrestre à moteur. La formule de Montesquieu « le juge est la bouche de la loi » souligne l'importance du juge qui doit qualifier et interpréter la loi. La Cour de cassation a décidé que la tondeuse, dotée d'un moteur et de quatre roues, était soumise à la loi (Cass. civ2, 24 juin 2004, n° 02-20.208). Cependant, l'application abstraite de la loi peut être rigide et ne pas prendre en compte les nuances du fait ou les données concrètes. Pour cette raison, le droit français prévoit des correctifs et des limites. B. Limites L'expression "Summum jus, summa injuria" (Cicéron) désigne une situation où l'application stricte de la règle de droit produit une injustice. Il est possible de tempérer cette rigueur en faisant appel à l'équité, qui se dédouble en équité objective (normative) et équité subjective (judiciaire). La première permet de corriger les imperfections du droit, tandis que la seconde permet de modifier l'application de la règle en tenant compte des circonstances particulières. La théorie de l'abus de droit s'applique dans de nombreux domaines. Par exemple, un propriétaire qui construit une construction pour priver son voisin de lumière sera condamné à des dommages-intérêts. Il existe encore des droits discrétionnaires, c'est-à-dire insusceptibles d'abus. La définition de l'abus est controversée : Ripert définit l'abus comme une intention de nuire, tandis que Josserand le définit comme le détournement du but social du droit. La jurisprudence actuelle retient l'abus lorsque le titulaire du droit n'en a pas usé en homme prudent et diligent. §3 : Caractère obligatoire Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 8/41 La règle de droit est une obligation sanctionnée par l'autorité publique, ce qui la distingue des autres règles. Elle est caractérisée par une contrainte prévue par l'Etat et des sanctions possibles (A et B). A. Les degrés de l’obligation Le droit est un outil mis à la disposition des utilisateurs qui peuvent choisir la règle applicable. Il s'impose de manière absolue ou relative : impératives ou supplétives. Les règles impératives sont celles qui sont sanctionnées par la loi pénale, relatives à l'ordre public ou aux bonnes mœurs (art. 6 CC). Elles ne peuvent être dérogées par des conventions particulières. Le droit privé est caractérisé par une liberté limitée par un ordre public traditionnel (politique et moral). Toutefois, des règles impératives (ex. droit de la consommation) et supplétives (ex. régime matrimonial légal) sont apparues, révélant un ordre public économique et social. Les règles supplétives s'appliquent si les intéressés n'ont pas manifesté une volonté différente et s'imposent en l'absence de stipulation contraire. B. La sanction de l’obligation La règle de droit prévoit des sanctions en cas de non-respect. Ces sanctions peuvent être civiles ou administratives (exécution d'office, contrainte judiciaire, astreinte, etc.), réparatoires (annulation de l'acte irrégulier, dommages-intérêts) ou pénales (réclusion, emprisonnement, amende, confiscation, travail d'intérêt général, suspension/annulation du permis, etc.). Elles sont prononcées et mises en œuvre par les organes de l'Etat et visent à réprimer des infractions déjà commises et à prévenir des infractions futures. La sanction est le monopole de l’autorité publique, ce qui signifie que nul ne peut se faire justice à lui-même. Cependant, des mécanismes de justice privée peuvent exister, comme les clauses pénales et les clauses résolutoires. Le terme sanction englobe toutes les sanctions, y compris celles édictées par le code pénal. Section III : Les fondements de la règle de droit Le droit positif est le droit effectivement applicable à un moment et en un lieu donné. La justification de ce droit est un sujet de discussion entre philosophes. Deux principaux courants de pensée s'affrontent : le droit naturel et le droit positif. Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 9/41 §1 : Les doctrines de droit naturel (présentation synthétique) A. Le contenu : Le droit naturel est un mouvement de pensée qui considère qu'il existe un droit supérieur à la loi positive, découvert par la raison humaine. Aristote (384-322 av. J.-C.) et Saint Thomas d'Aquin (1225-1274) se réfèrent à la nature et à Dieu, tandis que Grotius (1583-1645) et ses successeurs de l'école du droit naturel se basent sur une analyse rationnelle de la nature humaine. Cette conception a été adoptée par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et est encore utilisée aujourd'hui. Elle a été invoquée lors du procès de Nuremberg pour condamner des soldats nazis. B. Les critiques : Le droit naturel est un droit à contenu variable, contesté par certains qui remettent en question sa notion universelle. La diversité des hommes et des groupements humains dans l'espace et le temps montre qu'il n'existe pas une conception unique du juste, ce qui rend le droit naturel immuable. §2 : Les doctrines positivistes A. Le contenu : Le positivisme affirme que le droit positif se suffit à lui-même et doit être respecté, sans prétendre traduire une règle supérieure. Les sources du droit positif sont l'Etat (Hegel, Ihering, Kelsen) ou une autre science (Savigny, Durkheim). Le droit se justifie parce qu'il est le reflet de l'état des mœurs. B. Les critiques : Le positivisme sociologique, qui considère le droit comme le reflet de l'état des mœurs, est critiqué pour sa réduction du droit à la seule loi et pour ses incertitudes. Par exemple, la gestation pour autrui peut engendrer des réactions législatives très différentes, ce qui accorde une place démesurée à la coutume. Malgré cela, la force obligatoire de l'Etat demeure. CHAPITRE II : LES SOURCES DE LA REGLE DE DROIT Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 10/41 Section I : Les sources étatiques ou internes §1 : La Constitution française A. Le contenu : La Constitution du 4 octobre 1958 définit l'organisation et les compétences des différents organes de l'Etat (président de la République, gouvernement, Parlement, etc.) et renvoie à la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et au préambule de la Constitution de 1946 pour consacrer un grand nombre de droits et de libertés fondamentaux. B. L’autorité : Le Conseil constitutionnel a pour rôle de veiller à ce que la loi adoptée par le Parlement soit conforme à la Constitution. Depuis 1974, les conditions de saisine du Conseil ont été élargies et le Conseil a accepté de contrôler la conformité des droits et libertés indirectement consacrés par la Constitution. En 2008, la loi du 23 juillet a instauré la question prioritaire de constitutionnalité, ce qui a permis une véritable constitutionnalisation du droit. §2 : La loi A. Les différentes catégories de lois : Le terme « loi » recouvre trois catégories de textes : les lois organiques, adoptées par le Parlement selon une procédure incluant la consultation du Conseil constitutionnel, et ayant une valeur inférieure à celle de la Constitution mais supérieure à celle des lois ordinaires. Deuxième catégorie : Les textes à valeur législative La compétence législative est limitée par la Constitution de 1958. Elle ne concerne que des matières énumérées de manière limitative par l'article 34, telles que la détermination des crimes et des délits, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux et les successions. Dans diverses matières, elle est limitée aux seuls principes fondamentaux, le pouvoir exécutif étant seul compétent pour arrêter les modalités d'application de ces principes. La procédure parlementaire se déroule en quatre étapes : l'initiative de la loi, l'examen en commission, le vote et, en cas de désaccord persistant, la décision appartient en définitive à l'Assemblée nationale. Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 11/41 La promulgation est l'acte par lequel le président de la République constate l'existence de la loi et en ordonne l'exécution. Le décret de promulgation doit intervenir dans les quinze jours du vote et la publication au Journal officiel déclenche la force obligatoire de la loi. Le gouvernement peut être à l'origine de deux sortes de textes : les règlements autonomes (article 37 de la Constitution) et les règlements législatifs (article 38 de la Constitution). Les règlements autonomes ont une valeur égale à celle de la loi parlementaire et interviennent dans un domaine spécifique. Les règlements législatifs sont des textes pris par le gouvernement en vertu d'une loi d'habilitation et doivent être ratifiés par le Parlement. Sous la 5ème république de nombreuses modifications législatives ont eu lieu par le biais des ordonnances, tout récemment encore avec les cinq ordonnances du 22 septembre 2017 réformant le droit du travail. Troisième catégorie : Les textes à valeur réglementaire Les textes réglementaires sont émanés par le premier ministre (décrets), les ministres (arrêtés ministériels ou interministériels), les préfets et les maires (arrêtés préfectoraux et municipaux). Ils sont subordonnés aux lois et doivent donc être contrôlés pour leur légalité. Le recours pour excès de pouvoir permet d'annuler un texte illégal dans un délai précis. Passé ce délai, l'exception d'illégalité peut être invoquée devant toute juridiction administrative ou judiciaire. B. L’application de la loi : Il convient de traiter l’application de la loi dans le temps (1) et l’application de la loi dans l’espace (2). 1) L’application de la loi dans le temps : L'article 2 du Code civil dispose que la loi ne s'applique qu'à l'avenir et n'a pas d'effet rétroactif. Cette formule a suscité de nombreuses discussions et controverses doctrinales. La théorie des droits acquis admettant que les situations d'attente ne peuvent être remises en cause par la loi nouvelle, mais que les droits acquis peuvent l'être. Cependant, cette théorie est critiquée, notamment dans le domaine extrapatrimonial. Roubier, auteur faisant autorité, montre que le principe fondamental de l'article 2 du Code civil est celui de l'application immédiate de la loi, s'opposant à la rétroactivité et à la survie de la loi ancienne. Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 12/41 a) La loi nouvelle n’est pas rétroactive Le principe de non-rétroactivité est consacré par l'article 2 du Code civil et l'article 112-1 du Code pénal. Il vise à assurer la sécurité juridique des individus et l'autorité de la loi. Toutefois, des exceptions existent : les lois expressément rétroactives et les lois pénales, dont la valeur est reconnue comme constitutionnelle par le Conseil constitutionnel. La loi du 5 juillet 1985, par exemple, s'applique aux accidents de la circulation antérieurs à son entrée en vigueur. Les lois rétroactives sont des lois interprétatives qui prennent effet à la date du texte interprété. Elles peuvent aussi être des lois pénales plus douces, qui s'appliquent aux faits antérieurs si elles sont plus favorables au prévenu ou à l'accusé que la loi ancienne. La rétroactivité in mitius est consacrée par la loi et constitue un principe de valeur constitutionnelle, selon le Conseil constitutionnel. La peine de mort a ainsi cessé d'être encourue en 1981, même pour des crimes antérieurs. b) La loi ancienne ne survit pas : Le principe selon lequel la loi ancienne ne peut s'appliquer à des faits postérieurs à son abrogation est justifié par la présomption de la meilleure loi et l'uniformité des situations juridiques. Cependant, deux hypothèses sont à distinguer : si les conditions requises par la loi ancienne étaient déjà satisfaites, la loi nouvelle ne peut pas remettre en cause la situation créée. En revanche, si les conditions n'étaient pas encore remplies, la loi nouvelle s'applique immédiatement. La loi nouvelle peut modifier les effets d'une situation juridique (ex : relations entre époux). Les conséquences futures sont alors régies par la loi nouvelle, mais les effets passés ne sont pas remis en cause. Une exception s'applique aux contrats en cours, qui restent régis par la loi ancienne. Cette exception repose sur la liberté contractuelle et le rôle primordial de la volonté privée des contractants. Toutefois, la loi nouvelle peut s'appliquer immédiatement si elle le prévoit elle-même de manière expresse (ex : droit du travail). 2) L’application de la loi dans l’espace : La loi française s'applique sur tout le territoire français, à l'exception des trois départements d'Alsace-Lorraine (Haut-Rhin, Bas-Rhin et Moselle) où des dispositions de droit local dérogent au droit commun. Ces dispositions sont issues des lois françaises et allemandes antérieures à l'annexion allemande de 1871 et à la réintégration de 1918. Elles concernent principalement le statut des associations et des fondations. Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 13/41 Deuxième précision : La loi française s'applique aux départements et régions d'outre-mer selon des règles particulières : assimilation aux départements métropolitains pour certains (Martinique, Guadeloupe, Guyane, Réunion) et spécialité législative pour d'autres (Nouvelle-Calédonie, Terres australes et antarctiques françaises, Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, îles Wallis et Futuna, Mayotte). En cas de conflit de lois dans l'espace, le droit pénal français s'applique à tous les faits commis sur le territoire français et ne s'applique pas aux faits commis à l'étranger. Le juge français ne peut appliquer la loi pénale étrangère. Le juge français doit appliquer la loi étrangère dans les matières où dominent les préoccupations d’ordre privé (droit civil et droit commercial). Pour cela, il doit utiliser des règles particulières, appelées règles de conflit définies par le droit international privé. Le statut personnel est régi par la loi nationale de l’intéressé, le statut réel par la loi du lieu de situation du bien et les actes juridiques par la loi d’autonomie. C. L’interprétation de la loi : Lorsqu’une loi suscite des difficultés d’interprétation qu’il convient nécessairement de résoudre, les juristes se réfèrent à la fois à des doctrines et des maximes. 1) Les doctrines de l’interprétation : L'interprétation des textes relève principalement du juge et des auteurs commentant les textes. Elle est aussi le fait de l'administration sous forme de circulaires ou de réponses ministérielles. Trois théories s'affrontent : l'école de l'Exégèse (XIXe siècle) qui prône l'interprétation psychologique de l'esprit du texte et l'intention du législateur, à l'exclusion de tout apport personnel de l'interprète. L'école de la libre recherche scientifique, élaborée par le doyen Gény (1861-1959) à la fin du 19ème siècle, propose de libérer l'interprète de la contrainte des textes en distinguant la volonté du législateur de l'interprétation. Cette doctrine est précieuse pour dégager la signification de textes récents et adaptés aux réalités du temps, mais peut être critiquable si des hypothèses nouvelles sont faites naître. Aujourd'hui, elle connait à nouveau les faveurs des praticiens du droit. L'école du but social propose de détacher la lettre du texte de la volonté de ses auteurs et de considérer la loi au regard du but social poursuivi. Si l'hypothèse est prévue par la loi, il faut suivre la volonté du législateur. Dans le cas contraire, l'interprète doit bâtir lui-même la règle Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 14/41 applicable en tenant compte des impératifs matériels et moraux du moment. Cette théorie a suscité un vif engouement mais n'a finalement que peu inspiré les juristes. Les auteurs considèrent que la théorie judiciaire est proche de la démarche adoptée par le monde judiciaire. La Cour de cassation a instauré une jurisprudence relative à l'ancien article 1384 du Code civil (devenu l'article 1242), qui a été érigée en un double principe général de responsabilité civile (fait des choses et fait d'autrui). Bien que ce texte ne constituât qu'une transition sans puissance créatrice propre, les magistrats ont souhaité y voir l'expression de responsabilités nécessaires aux attentes de la société. 2) Les techniques d’interprétation : Les procédés d'interprétation sont traditionnellement trois : l'interprétation par analogie (a pari ou a simili), l'interprétation a fortiori et l'interprétation a contrario. La première consiste à étendre la règle à une hypothèse non prévue par elle mais jugée analogue au regard de la ratio legis. La seconde, à étendre la règle à une hypothèse non prévue par elle mais dans laquelle la raison d'être de la loi se retrouve avec plus de force encore. La troisième, à limiter la règle à l'hypothèse prévue par elle pour en déduire la solution contraire dans toutes les autres hypothèses. Il est souvent possible d'hésiter entre raisonnement a contrario et raisonnement a fortiori. Les maximes d'interprétation sont fréquemment évoquées par les praticiens et commentateurs. Elles sont : "Il ne faut pas distinguer là où la loi ne distingue pas" (ubi lex non distinguit, nec nos debemus distinguere), "La loi cesse là où cesse sa raison d'être" (cessante ratione legis, cessat ejus dispositio), "Les exceptions sont d'interprétation stricte" (exceptio est strictissimae interpretationis), "Les lois spéciales dérogent aux lois générales" (specialia generalibus derogant) et "Les lois générales ne dérogent pas aux lois spéciales" (legi speciali per generalem non derogatur). Ces maximes sont essentielles pour s'assurer que la solution retenue est conforme à la ratio legis et pour éviter de raisonner a contrario à partir des exceptions. §3 : La coutume : C’est une source de droit qui devient marginale mais dont l’originalité doit être soulignée. Il convient de préciser ce qu’est une coutume (A) avant de préciser son rôle créatif (B). A. La notion de coutume Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 15/41 La coutume est une source de droit qui se forme progressivement et qui ne fait pas l'objet de promulgation ou de publication. Elle est constituée d'un usage ancien, constant, général et notoire, ainsi que de l'opinio necessitatis, c'est-à-dire la conviction que l'usage suivi présente un caractère juridiquement obligatoire. Elle peut produire des effets supplétifs en matière contractuelle, mais peut être écartée par volonté contraire. La coutume s'oppose à la loi, qui est censée être connue des juges et n'a pas à être prouvée. La preuve de la coutume peut être rapportée par tout moyen, notamment des recueils établis par les pouvoirs publics ou les organismes privés, des témoignages ou des attestations délivrées par les personnes ou les organismes compétents (parères). B. Le rôle de la coutume La coutume a un rôle limité en droit français contemporain, contrairement à l'Ancien droit. La codification napoléonienne et la confiance accordée à la loi ont limité son domaine d'application. Elle peut intervenir par délégation de la loi (coutume secundum legem) ou en l'absence de loi (coutume praeter legem). Dans ce dernier cas, elle supplée la loi et peut être consacrée ou démentie par celle-ci. La coutume peut prévaloir sur la loi dans deux cas : l'abrogation de la loi résultant de sa désuétude et le don manuel. Dans le premier cas, la coutume consiste à ne pas appliquer une disposition légale et les tribunaux n'ont jamais consacré ce mode d'abrogation. Dans le second cas, l'article 931 du Code civil (disposition impérative) subordonne la validité d'une donation à la rédaction d'un acte notarié, mais la jurisprudence admet le don manuel, consenti par simple tradition. §4 : La jurisprudence : La jurisprudence est l'ensemble des décisions rendues par les juridictions et la solution habituellement donnée à un problème de droit particulier. La question de savoir si ces solutions sont des règles de droit et donc si la jurisprudence est une source de droit est controversée. Pour se prononcer sur cette autorité, il est nécessaire de présenter l'organisation juridictionnelle (A) et (B). A. L’organisation des juridictions françaises (présentation générale) : La loi des 16 et 24 août 1790 a posé le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, ce qui a donné naissance à deux ordres de juridictions : judiciaires et Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 16/41 administratives. En cas de conflit de compétence entre les deux, le Tribunal des Conflits, composé de magistrats du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation, est chargé de désigner l'ordre compétent. 1) L’ordre judiciaire : L'ordre judiciaire comprend deux types de juridictions : les civiles et les répressives. Les premières sont compétentes pour trancher les litiges entre particuliers en matière civile, commerciale, sociale, etc. Les secondes, quant à elles, sont chargées d'appliquer le droit pénal aux auteurs d'infractions. a) Les juridictions judiciaires : Les juridictions du premier degré, la Cour d’appel, la Cour de cassation : Les juges du fond (ou juges du fait) sont les magistrats du premier et du second degré de juridiction. Le principe du double degré de juridiction est une garantie pour le justiciable, qui peut faire appel s'il n'est pas satisfait de la décision du premier juge. Cependant, pour les affaires modestes, l'appel est impossible si le montant de la demande est inférieur ou égal à 4 000 euros (taux du ressort à la charge d'appel). La Cour de cassation, en tant que juge du droit, contrôle que les décisions qui lui sont déférées ont fait une correcte application de la règle juridique. Le tribunal judiciaire est la juridiction de droit commun en matière civile. Depuis le 1er janvier 2020, il a été créé par la loi n°2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, suite à la fusion des T.G.I. et des T.I. Il est composé de magistrats professionnels et collégiaux et statue sur l’ensemble des affaires civiles personnelles ou mobilières, notamment sur l’état des personnes (mariage, divorce, filiation…), les successions et l’adoption. Le tribunal judiciaire est compétent pour les saisies immobilières, les redressements et liquidations judiciaires des débiteurs, les injonctions de payer supérieures à 10 000 € et les litiges relatifs aux élections professionnelles. Certains tribunaux judiciaires spécialement désignés statuent sur les litiges relevant du contentieux de la sécurité sociale et du contentieux technique et médical (incapacité, invalidité …). Le taux de ressort à charge d’appel est fixé à 5000 euros. Le tribunal de proximité, issu de la réforme du 23 mars 2019, est compétent pour les affaires civiles personnelles ou mobilières d’un montant inférieur ou égal à 10 000 €, les litiges liés au voisinage ou à la vie rurale, les funérailles, les injonctions de payer inférieures à 10 000 € et le contentieux de la protection de la personne (crédit à la consommation, surendettement, louage d’un immeuble à usage d’habitation, expulsion des personnes sans droit Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 17/41 ni titre et protection des majeurs). Le tribunal de commerce est exclusivement composé de commerçants élus par leurs pairs et est compétent pour juger des litiges relatifs aux actes de commerce ou à l’activité professionnelle des commerçants. Le conseil de prud’hommes est une juridiction mixte composée pour moitié de représentants des salariés et pour moitié de représentants des employeurs, avec un juge du tribunal de grande instance (depuis la loi Macron d'août 2015) en cas de partage des voix. Il est compétent pour connaître des litiges nés à l’occasion d’un contrat de travail. Le tribunal paritaire des baux ruraux est une juridiction mixte et échevinale composée de juges professionnels et de juges non professionnels, présidée par un magistrat du tribunal judiciaire et compétente pour trancher les litiges nés à l’occasion d’un bail rural. La cour d’appel est une juridiction de droit commun composée exclusivement de magistrats professionnels répartis en chambres spécialisées, et qui connaît de tous les appels formés contre les jugements rendus par les juridictions du premier degré. Elle produit deux effets lorsqu'il est possible. L'effet suspensif et l'effet dévolutif sont des principes importants du droit. L'effet suspensif s'oppose à l'exécution forcée du jugement pendant le délai de appel (1 mois) et jusqu'à l'arrêt de la cour, sauf si l'exécution provisoire est ordonnée par la loi ou le juge. L'effet dévolutif attribue à la cour d'appel la connaissance de l'intégralité du litige, mais les parties ne peuvent pas soumettre de prétentions nouvelles. La Cour de cassation, qui siège à Paris, est le sommet de la hiérarchie judiciaire et elle a pour mission de vérifier que les juges du fond ont correctement appliqué la loi et suffisamment motivé leur décision. La Cour de cassation est le juge des juges et contrôle l'observation des formes et des règles procédurales, ainsi que le respect du fond du droit. Elle ne juge pas les litiges mais les jugements et arrêts et ne revient pas sur les faits. Par exemple, si un piéton est blessé dans un accident de la circulation et que la cour d'appel écarte la responsabilité de l'automobiliste, il ne sera pas possible de soutenir devant la Cour de cassation que le véhicule roulait à une vitesse supérieure. Seul un argument de droit, comme l'application de la loi du 5 juillet 1985 relative aux accidents de la circulation, pourra être invoqué. La Cour de cassation est une juridiction spécialisée divisée en six chambres (civiles, commerciales, financières et économiques, sociales et criminelles). Elle est saisie par un pourvoi en cassation et peut rendre deux sortes de décisions : l'arrêt de rejet ou l'arrêt de cassation. En principe, la cassation est prononcée avec renvoi devant une juridiction de même nature et de même degré que celle qui a rendu la décision cassée. La cour de renvoi est libre de se conformer ou non à la décision des juges de cassation, sauf si la cassation a été prononcée par l'assemblée plénière. Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 18/41 L'affaire Baby-Loup est une affaire judiciaire qui a eu lieu dans une banlieue parisienne. Une salariée de la crèche, qui prône la neutralité confessionnelle, a été licenciée après avoir demandé à travailler en portant un voile correspondant à sa confession musulmane. Elle a contesté son licenciement, estimant être victime d'une discrimination fondée sur ses convictions religieuses. La procédure judiciaire a été entamée et deux issues sont possibles : la cour de renvoi peut statuer dans le sens indiqué par l'arrêt de cassation, ce qui mettrait fin à la procédure, ou bien elle peut statuer dans le même sens que la première cour d'appel, ce qui entraînerait un nouveau pourvoi devant l'assemblée plénière. Celle-ci peut alors rejeter ou casser. Si elle rejette, la procédure est terminée. Si elle casse, elle doit renvoyer devant une troisième cour d'appel. Illustration du schéma procédural avec l’affaire Baby-Loup - 13 décembre 2010 : Le Conseil de prud’hommes de Mantes la Jolie décide que le licenciement n’est pas discriminatoire. La salariée est déboutée de ses demandes d’indemnisation. - La salariée fait appel du jugement devant la Cour d’Appel de Versailles. - 27 octobre 2011 : La CA de Versailles confirme le jugement du Conseil de prud’hommes : Le licenciement n’est pas discriminatoire - La salariée forme un pourvoi devant la chambre sociale de la Cour de cassation 19 mars 2013 : La chambre sociale de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt des juges de Versailles et l’affaire est renvoyée devant la Cour d’Appel de Paris. Pour les magistrats, le licenciement doit être considéré comme injustifié. 27 novembre 2013 : La Cour d’Appel de Paris statue dans le même sens que les juges de Versailles. Elle refuse ainsi de statuer dans le sens indiqué par la Cour de cassation. - La salariée forme un second pourvoi devant la Cour de cassation Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 19/41 25 juin 2014 : La Cour de cassation statue en assemblée plénière et rend un arrêt de rejet du pourvoi. Pour les magistrats, le licenciement est justifié ; il n’est pas discriminatoire. L’affaire est donc (enfin) terminée. A noter : Au cas particulier, pour des mêmes faits, les magistrats de la Cour de cassation ont, en assemblée plénière en 2014, adopté la solution inverse à celle retenue par la chambre sociale de la même Cour en mars 2013. L’explication tient notamment au fait qu’en assemblée plénière siègent plus de magistrats que ceux siégeant au sein d’une seule chambre. La Cour de cassation peut intervenir sans renvoi si l'arrêt est cassé pour avoir déclaré recevable l'appel formé hors délai ou si elle dispose des éléments de fait nécessaires pour appliquer la règle de droit appropriée. b) Les juridictions répressives : Les juridictions répressives sont composées de magistrats du même corps et appliquent les principes de distinction entre juges du fond et juge du droit, ainsi que la compétence du tribunal correctionnel pour les délits et du tribunal de police pour les contraventions de cinquième classe. La loi du 26 janvier 2005 a attribué compétence à la juridiction de proximité pour les contraventions des quatre premières classes. Les décisions des juridictions répressives relèvent de la chambre des appels correctionnels. On trouve également des juridictions spécialisées, notamment les juridictions pour mineurs (juge des enfants, tribunal pour enfants et cour d’assises des mineurs). Les juridictions répressives et civiles sont différentes : la cour d'assises, départementale et non permanente, est composée de trois magistrats et de jurés tirés au sort. Depuis la loi du 15 juin 2000, l'appel est possible et peut être formé contre les arrêts de condamnation ou d'acquittement. La Haute cour de justice est compétente pour juger le président de la République en cas de haute trahison et la Cour de justice de la République pour les crimes ou délits commis par les membres du gouvernement. Les juridictions pénales sont composées de juridictions de jugement, d'instruction et d'application des peines. Le juge d'instruction et le juge des libertés et de la détention sont des juges du siège du tribunal de grande instance, tandis que la chambre de l'instruction (anciennement chambre d'accusation) est une chambre spécialisée de la cour d'appel. Le juge de l'application des peines et le tribunal de l'application des peines sont compétents au premier Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 20/41 degré, et la chambre de l'application des peines en appel. La Cour de cassation peut devenir juge du fait lorsqu'elle est saisie au titre d'un pourvoi en révision ou d'une procédure voisine (loi du 15 juin 2000) visant à réexaminer une condamnation en méconnaissance de la Convention européenne des droits de l'homme. c) Le personnel judiciaire : Les magistrats, les greffiers, les avocats et autres : Les magistrats sont des fonctionnaires faisant carrière au service de la justice. Ils sont recrutés par l'accès à l'Ecole nationale de la magistrature (ENM) par le concours externe ou interne. Une fois intégrés, ils prêtent serment et participent au fonctionnement des juridictions. Il existe deux catégories de magistrats : les magistrats du siège et les magistrats du ministère public. Les magistrats du siège ont pour fonction de rendre la justice et forment la magistrature assise. Ils sont notamment les juges, présidents et vice-présidents des tribunaux d'instance et de grande instance, ainsi que les conseillers, présidents de chambre et premiers présidents des cours d'appel et de la Cour de cassation. Les magistrats du siège bénéficient d'une inamovibilité et de garanties d'avancement pour assurer leur indépendance et leur impartialité vis-à-vis du pouvoir exécutif. Les magistrats du ministère public, représentés par le procureur de la République et ses substituts devant le tribunal de grande instance, le parquet général devant la cour d'appel et le procureur général devant la Cour de cassation, sont soumis à un statut différent et doivent se conformer aux instructions qui leur sont adressées. Le ministère public est soumis à des règles spécifiques et à l'avancement du ministre. Cependant, les avocats généraux à la Cour de cassation et les membres du parquet retrouvent leur liberté de parole à l'audience. Le rôle du ministère public est variable : en matière pénale, il déclenche et exerce les poursuites ; en matière civile, il peut être partie jointe ou principale. Dans ce dernier cas, il prend l'initiative de l'instance en cas d'atteinte à l'ordre public. Les greffiers et le personnel des greffes sont des auxiliaires du juge et font partie de la juridiction. Ils ont pour rôle d'assister le juge dans ses actes juridictionnels, de tenir le répertoire général des affaires, de taper le registre d'audience et d'authentifier et conserver les décisions rendues. Le statut du personnel des greffes est celui de fonctionnaires de l'Etat et ils sont recrutés par concours et formés à l'Ecole nationale des greffes (Dijon). Les avocats sont des auxiliaires de justice et leur organisation repose sur le regroupement de ses membres au sein de barreaux. L'accès à la profession est subordonné à une formation professionnelle d'une durée de 18 mois et sanctionnée par le certificat d'aptitude à la profession d'avocat. La fonction de l'avocat se dédouble : il délivre des consultations et rédige des actes juridiques pour son client. Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 21/41 L'avocat représente son client devant le tribunal et rédige les conclusions écrites. Il assiste son client par sa présence et sa plaidoirie. Les officiers ministériels sont investis d'un triple monopole : signification des actes, exécution forcée et service intérieur des tribunaux. Les huissiers-audienciers sont chargés de l'appel des causes et de la police de l'audience. Les avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation sont les seuls à pouvoir représenter et assister les parties devant ces deux juridictions. Jusqu'en 2012, les avoués près la cour d'appel remplissaient les mêmes fonctions que les avocats devant les juridictions du premier degré. La loi n° 2011-94 du 25 janvier 2011 a fusionné les professions d'avoué et d'avocat pour permettre au justiciable d'être représenté par un seul auxiliaire de justice tant en première instance qu'en appel. Les notaires, nommés par le ministère de la justice, sont des officiers publics qui reçoivent des prérogatives de puissance publique et qui sont chargés de recevoir tous les actes et contrats auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique. Le notaire est un professionnel libéral qui exerce ses fonctions dans un cadre libéral, offrant ainsi un service public sans coût pour l'Etat. Il assume la responsabilité économique de son étude et est rémunéré par ses clients selon un tarif fixé par l'Etat. 2) L’ordre administratif : Le tribunal administratif est une juridiction régionale créée par décret-loi en 1953. Il est composé de magistrats administratifs recrutés principalement parmi les diplômés de l'Ecole nationale d'administration et bénéficiant de l'inamovibilité. Il est juge de droit commun au premier degré en matière administrative et connaît du contentieux objectif et subjectif. Ses jugements sont susceptibles d'un appel porté devant la cour administrative d'appel. La Cour administrative d'appel (1987) est une juridiction récente qui décharge le Conseil d'Etat de sa tâche. Elle est composée de neuf cours administratives d'appel réparties sur le territoire et présidées par un conseiller d'Etat. Elle est juge d'appel des décisions rendues par le tribunal administratif, à l'exception des recours en appréciation de légalité et des litiges relatifs aux élections municipales et cantonales. Le Conseil d'Etat (Paris) est une juridiction unique présidée par le Premier ministre ou le Garde des sceaux. Il est composé d'auditeurs, de maîtres des requêtes et de conseillers d'Etat, issus de l'Ecole nationale d'administration ou recrutés au "tour extérieur". Des "personnalités qualifiées" peuvent également être nommées pour un temps limité. Le Conseil d'Etat est une institution à double mission, juridictionnelle et administrative. Il est divisé en six sections, dont cinq administratives et une judiciaire. Les commissaires du Cours fiché automatiquement par l’algorithme de Fiche.io pour [email protected] 22/41 gouvernement, choisis parmi les maîtres des requêtes, interviennent pour faire connaître leurs conclusions. Le Conseil peut être saisi par les tribunaux administratifs ou les cours administratives d'appel d'une demande d'avis contentieux, comme la Cour de cassation. Le Conseil d'Etat est compétent en premier et dernier ressort pour les recours en annulation contre les ordonnances du président de la République, les décrets et les actes réglementaires des ministres. Il est également juge d'appel des décisions rendues en première instance par les tribunaux administratifs, et juge de cassation des décisions rendues en dernier ressort par les juridictions administratives. La Cour des comptes (créée en 1807) a une mission générale de contrôle des finances publiques et juge en premier et dernier ressort les comptes des comptables de l'Etat, et en appel les recours formés contre les jugements des chambres régionales des comptes. La Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) a été créée en 1948 pour sanctionner les ordonnateurs qui violent les règles budgétaires et financières. Elle est chargée de veiller à ce que les recettes et les dépenses publiques soient exécutées conformément à la loi. B. La jurisprudence source du droit : La jurisprudence est-elle une source du droit ? La doctrine est partagée, mais la majorité des auteurs contemporains répondent par l'affirmative. La jurisprudence est alors considérée comme une source indirecte du droit, investie d'un pouvoir créateur et dont les solutions constituent des règles juridiques. 1) Le pouvoir créateur de la jurisprudence Le principe de la séparation des pouvoirs interdit aux tribunaux de créer des règles de droit. Cependant, l'article 4 du Code civil (CC) prévoit que le juge peut être poursuivi s'il refuse de juger en raison du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi. En pratique, les juges usent de leur pouvoir de création en interprétant les textes insuffisants ou obscurs, en définissant le contenu des notions-cadres et en adaptant les textes aux nécessités nouvelles. Ainsi, la Cour de cassation a découvert dans l'article 1384 du CC (devenu l'article 1242) un double principe gén