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2020 - 10 - 26 PÁGINA RB-12.2 Derecho Romano. 4ª ed., 2020 Capítulo XII. Las cosas: concepto y clasificación B. La posesión a. Concepto y naturaleza jurídica A. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA Quien...

2020 - 10 - 26 PÁGINA RB-12.2 Derecho Romano. 4ª ed., 2020 Capítulo XII. Las cosas: concepto y clasificación B. La posesión a. Concepto y naturaleza jurídica A. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA Quien posee una cosa aparece, ante las demás personas, como si fuese propietaria de la misma, o tuviese algún otro derecho sobre ella que le faculta para ejercer la disponibilidad que comporta su tenencia, con abstracción de que, en la realidad, le corresponda o no la titularidad del derecho que aparenta. En el Derecho Romano avanzado, se produce una ampliación de la noción de posesión, possessio, que abarca ya, no sólo la tenencia real de cosas materiales, res corporales, sino también el propio ejercicio de hecho de determinados derechos reales, considerados como cosas inmateriales, res incorporales, con independencia de su titularidad efectiva, así de un usufructo de una servidumbre de paso o de conducción o extracción de agua, lo que se conoce con la expresión de quassi possessio o possessio iuris. Si bien las condiciones de poseedor, y de propietario, en relación con las cosas o los derechos, suelen coincidir en la misma persona, en muchos supuestos esta coincidencia no se produce. Cabría señalar, por tanto, que la propiedad es un derecho, y la posesión es una situación de hecho, que alude a la tenencia efectiva de una cosa o un derecho, que se hallan en la disponibilidad material del poseedor. A la idea de asentarse, aposentarse o posicionarse sobre la cosa, se refiere la propia etimología del término possessio. El vocablo possessio se compondría de la partícula correspondiente al verbo sedere, asentarse, a la que se le añadiría el prefijo pos. Podría incluso afirmarse que con los términos possessio y possidere se hace referencia a la idea de apoderarse de una cosa. Resulta asimismo probable que con el término possessio, se hiciese referencia al asentamiento de los particulares sobre el ager publicus, es decir, sobre las tierras de titularidad pública, por lo que se denominarían possessores, a quienes ostentaban tal condición. La posesión es una situación de hecho, si bien resulta tutelada, con carácter general, por el Ordenamiento Jurídico, sin indagar si la situación posesoria está o no amparada por un derecho, a fin de mantener la paz social, e impedir que nadie que se sienta lesionado se tome la justicia por su mano, por lo que cabe señalar, que se otorga al hecho posesorio un reconocimiento y unos efectos jurídicos que la aproximan a los derechos, en especial a partir de la época postclásica. En el Derecho Justinianeo, la posesión civil, parece ya configurarse como un derecho singular, incluso desde el punto de vista terminológico, al emplearse la expresión de derecho de posesión, ius possessionis, para referirse a este tipo de situación posesoria. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Antonio Fernández de Buján y Fernández]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited 2020 - 10 - 26 PÁGINA RB-12.3 Derecho Romano. 4ª ed., 2020 Capítulo XII. Las cosas: concepto y clasificación B. La posesión b. Tipos de posesión B. TIPOS DE POSESIÓN La temática correspondiente de la posesión presenta una dificultad singular en Derecho Romano, en atención a la distinta terminología contenida en los textos, y a la profunda evolución sufrida por el instituto a lo largo de las distintas etapas históricas. Bajo la denominación de possessio se agrupan en las fuentes diversos tipos de posesión, a los que se otorga diferente protección jurídica, en atención a su grado de relevancia. Cabría distinguir tres especies de posesión: a) la posesión natural, possessio naturalis, b) la posesión en sentido técnico o interdictal, possessio ad interdicta, y c) la posesión civil, possessio civilis. a) Posesión natural: se designa en las fuentes con las expresiones, possessio naturalis, possessio corpore, detinere o tenere. Alude a la mera disponibilidad de la cosa por parte de una persona, sin que exista intención de poseer la cosa con exclusión de las demás, al titular le falta animus possidendi, y sin que a esta situación de hecho se le otorgue tutela interdictal. Son considerados poseedores naturales, entre otros supuestos, el arrendatario, el depositario, el comodatario y el usufructuario, si bien a éste último se le acaba atribuyendo tutela interdictal por sí mismo. En estos casos, si el poseedor es perturbado o despojado de su posesión, la tutela interdictal se les concede a los titulares de los derechos –el arrendador, el deponente, el nudo propietario y el comodante– en nombre de los cuales éstos poseen. b) Posesión interdictal: con el término possessio sin más o con la expresión possessio ad interdicta, se designa la situación de los poseedores en los que concurren los requisitos de la tenencia física de la cosa, corpus, y la intención de poseer con exclusión de los demás, animus possidendi. A quienes se encuentran en esta posición jurídica, el Ordenamiento, a través de la pretura, les otorga protección jurídica mediante interdictos. Son considerados, entre otros, poseedores interdictales: 1.El propietario que posee la cosa. 2. El poseedor de buena fe. 3. El poseedor de mala fe. 4. El superficiario, es decir, el titular de un derecho al pleno disfrute de un edificio ubicado en suelo ajeno. 5. El enfiteuta, es decir, el titular de un derecho al pleno disfrute de un fundo ajeno. 6. El acreedor pignoraticio, es decir, el que tiene la cosa en concepto de garantía de cumplimiento de una obligación del deudor. 7. El precarista, es decir, el que la tiene por concesión graciosa de su titular, que puede proceder en cualquier momento a su revocación. 8. El secuestratario, es decir, el que tiene la cosa litigiosa, a título provisional, en depósito formalizado por el juez, que conoce del asunto o, de común acuerdo, por las partes. Se establece asimismo en las fuentes, que no cabe transformar únicamente por la intención, animus, la causa por la que se tiene una cosa. c) Posesión civil: es aquella situación en que se encuentra el poseedor que no sólo resulta tutelado por los interdictos, sino que puede incluso transformar su condición jurídica en propietario, en virtud de la usucapión, en atención a la concurrencia, en su posición, de los requisitos de la buena fe y el justo título. El poseedor civil resultaba protegido mediante la actio publiciana, que es una acción pretoria de defensa del poseedor con justa causa, hasta que transcurriese el tiempo necesario para la usucapio, entendiéndose por justa causa o justo título el acto jurídico que hubiera sido válido  para transmitir el dominio, de no producirse algún defecto de forma o de fondo, como pueden ser, por ejemplo, que se haya comprado de un non dominus, de un no propietario, o que no se hayan realizado las formalidades previstas en la ley para la transmisión de un bien inmueble. En el Derecho Justinianeo, la tricotomía posesoria tiende a reconducirse a la distinción entre la posesión natural y posesión civil, que engloba tanto los supuestos de posesión interdictal, como los de posesión civil o ad usucapionem. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Antonio Fernández de Buján y Fernández]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited 2020 - 10 - 26 PÁGINA RB-12.4 Derecho Romano. 4ª ed., 2020 Capítulo XII. Las cosas: concepto y clasificación B. La posesión c. Requisitos de la posesión: «corpus» y «animus» C. REQUISITOS DE LA POSESIÓN: «CORPUS» Y «ANIMUS» Los textos romanos son claros en la necesidad de que concurran dos elementos en el inicio de la posesión de una cosa: el corpus, es decir, la disponibilidad física o material de la cosa y el animus, es decir, la intención de poseerla. Ambos requisitos han de confluir en el mismo acto, y cabe predicar de los mismos su naturaleza constitutiva. A ello alude Paulo en D.41.2.3.1: «Adquirimos la posesión por el corpus y por el animus, no sólo por el corpus, ni sólo por el animus ». Se consideraba, sin embargo, que bastaba el corpus para la mera possessio o tenencia de una cosa, por lo que la exigencia de los dos requisitos venía referida a los otros dos supuestos: la possessio ad interdicta y la possessio civilis. De los dos requisitos el principal problema de interpretación se plantea a propósito de lo que ha de entenderse por el concepto de animus o intención para distinguir entre mera tenencia y posesión interdictal. La teoría de Savigny considera que el animus ha de estar basado en la intención subjetiva de poseer a título de dueño, lo que sucede en los supuestos del propietario que posee, el poseedor de buena fe y el que posee de mala fe, el superficiario y el enfiteuta. Considera Savigny que en los supuestos de posesiones anómalas (acreedor pignoraticio, precarista y secuestratario) los poseedores tenían una posesión derivativa que hacían valer por el dueño de la cosa. Conforme a la brillante tesis de Ihering, que podría denominarse objetiva, no es el animus domini, sino la consciencia, conforme a una causa que sustenta la situación posesoria, de tener la cosa y querer tenerla, el elemento constitutivo, junto con el corpus o tenencia física de la cosa, para considerar que estamos ante una posesión interdictal y no ante una mera detentación posesoria. No son por ello poseedores, aunque tengan materialmente una cosa en su poder, un niño, una persona dormida o una persona con un trastorno psíquico permanente, y si lo serán, por el contrario, el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista. El principal problema con que se encuentra Ihering es justificar la ausencia en las fuentes de protección interdictal en los casos del arrendatario, depositario, usufructuario y comodatario, dado que no cabe negar a quienes se encuentran en estas posiciones jurídicas, el animus de tener la cosa con exclusión de otras personas. Para la doctrina mayoritaria el animus, exigible al poseedor interdictal se habría ido configurando a lo largo de la época clásica como un animus possidendi, es decir, como la intención de tener la posesión de la cosa con exclusión de otras personas. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Antonio Fernández de Buján y Fernández]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited 2020 - 10 - 26 PÁGINA RB-12.5 Derecho Romano. 4ª ed., 2020 Capítulo XII. Las cosas: concepto y clasificación B. La posesión d. Adquisición, retención y pérdida de la posesión D. ADQUISICIÓN, RETENCIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN Como ya ha sido señalado, para adquirir la posesión, es necesario que en la persona que inicia la situación posesoria confluyan los requisitos del corpus y el animus, es decir, la disponibilidad real de la cosa y la intención de poseerla. En relación con el requisito de la efectiva aprehensión de la cosa, corpus, cabe señalar que se produce una progresiva evolución, desde una primitiva exigencia de contacto directo con la cosa, que obligaba, por ejemplo, a recorrer los confines de una finca, para iniciar la posesión de la misma, hasta la pérdida de este sentido materialista, en aras de una concepción espiritualista del corpus, que se refleja en la amplia casuística contenida en los textos, así «si el vendedor me señala desde mi torre el fundo vecino que le he comprado, y declara transmitirme la posesión libre del mismo, empiezo a poseer lo mismo que si hubiera entrado allí con mi pie», lo que constituye la denominada traditio longa manu; «A veces basta la simple voluntad, sin necesidad de hacer el acto de entrega, para transferir la propiedad de una cosa, por ejemplo si te hubiera vendido una cosa que te había dejado en comodato, arrendamiento o depósito, pues aunque no te la haya entregado por tal causa, sin embargo la hago de tu propiedad por el hecho de tolerar que te quedes en ella a causa de compra», en lo que constituye la denominada traditio brevi manu; o los supuestos de traditio simbólica, así denominada en atención a que se admite como suficiente la entrega de algo, como unas llaves; o de traditio tácita : «En la sociedad de todos los bienes todas las cosas pertenecientes a los asociados se hacen inmediatamente comunes, porque aunque no intervenga una entrega especial, se entiende, no obstante, que hay una entrega tácita». En relación con el animus, cabe señalar que el que iniciaba la posesión de una cosa, además de tener la intención de poseerla con exclusión de otras personas, debía tener capacidad para poseer, de la que carecen el menor, que no haya sobrepasado la edad de la infancia, y la persona con demencia, si bien, tanto en uno como en otro caso, se les reconoció capacidad para poseer por medio de su tutor. A los menores de edad superior a la de los infantes, impuberes infantia maiores, se les reconoció capacidad para adquirir la posesión, sin necesidad de la auctoritas de su tutor. En todo caso, lo que si se admite es la posibilidad de que las personas sometidas a potestad adquieran la posesión de una cosa para el cabeza de familia, siempre que cuenten con su autorización. En relación con la posibilidad de adquisición de la posesión a través de representante, en una primera época, estuvo vigente el principio general conforme al cual no cabía adquirir por intermediación de un tercero, si bien, ya en los inicios de la etapa clásica, se admitieron excepciones a esta regla general y plenamente en la época justinianea. Retención y pérdida de la posesión Para conservar la situación de hecho posesoria es necesario, en principio, continuar en la disponibilidad material de la cosa, corpus, así como mantener la intención de poseerla, animus, si bien, por razones de equidad, se produjo una flexibilización en la exigencia del requisito del corpus en circunstancias especiales, así el poseedor de una finca utilizable solamente en invierno o en verano continúa en la posesión de la finca en la estación del año en que ésta no es  accesible o utilizable. La evolución en esta línea lleva a los juristas a afirmar que la posesión de una cosa se retiene sólo con la intención, possessio retinetur solo animo. Se prevé, en definitiva que, la posesión se pierde: a) cuando se produce la pérdida simultanea del corpus y del animus, b) cuando se produce sólo la pérdida de la disponibilidad física de la cosa, corpus, salvo los supuestos en los que se establece la posibilidad de retener la posesión sólo con la intención, y c) cuando se produce la pérdida de la intención de poseer la cosa con exclusión de las demás personas, animus, aunque se conserve la tenencia física de la misma. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Antonio Fernández de Buján y Fernández]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited 2020 - 10 - 26 PÁGINA RB-12.6 Derecho Romano. 4ª ed., 2020 Capítulo XII. Las cosas: concepto y clasificación B. La posesión e. Protección de la posesión: interdictos E. PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN: INTERDICTOS La situación de hecho posesoria, es tutelada por el pretor, mediante: a) interdictos de retener la posesión, por medio de los cuales el magistrado prohíbe que se perturbe o amenace de desalojo al poseedor, y b) interdictos de recuperar la posesión, por medio de los cuales el magistrado procede a reintegrar en la posesión, a aquél poseedor que ha sido despojado de la disponibilidad de la cosa. Los interdictos de retener la posesión son dos, el interdictum uti possidetis, «tal como poseéis», conforme a la expresión con la que comenzaba la fórmula contenida en el Edicto, y el interdictum utrubi, «en cualquiera de los dos», también según la fórmula edictal. El interdicto uti possidetis, se otorgaba cuando el poseedor de un bien inmueble era perturbado o molestado en el ejercicio de su situación posesoria por otra persona frente a la que poseía de forma no viciosa, es decir, que la posesión actual de la cosa, no la había adquirido frente a quien le perturbaba, ni por la violencia, ni de forma clandestina, ni en precario (nec vi, nec clam, nec precario). Se entendía que poseía de forma clandestina, quien se encontraba en la tenencia de la cosa, por haberse apoderado de ella de forma oculta, sin conocimiento ni consentimiento de su poseedor legal. Se consideraba que poseía en precario, quien teniendo la cosa en virtud de una concesión gratuita y revocable realizada por quien ostentaba su titularidad, se negaba a restituirla cuando le era reclamada. Se entendía que poseía por la violencia, quien detentaba la cosa por un acto de fuerza ejercido contra el poseedor que había sido víctima de la actuación. Es decir, el pretor protegía al poseedor actual de la cosa, sólo cuando era poseedor no vicioso respecto de la parte contra la que se dirigía la prohibición en la que consistía la orden interdictal, dado que si respecto deesta persona tuviese un vicio de violencia, clandestinidad o precario, el pretor procedería a ordenar la reintegración de la posesión a la persona que había sido demandada, con lo que el interdicto se transformaba en recuperatorio de la posesión para esta persona. En la época clásica la posesión no viciosa se denomina possessio iusta, en contraposición a la viciosa o iniusta. La posesión justa es pues una posesión sin vicio y de buena fe. El interdicto utrubi, que tenía por objeto la tutela de los bienes muebles, debía su denominación «en cualquiera de los dos», al hecho de que el pretor, no protegía necesariamente a quien estuviese en la posesión no viciosa de la cosa respecto a la otra parte, como sucedía en el uti posssidetis, sino que otorgaba la posesión a quien la hubiere tenido, de forma no viciosa respecto de la otra parte, durante más tiempo durante los doce meses anteriores al momento en que se solicita la protección interdictal, con lo que, en ocasiones, este interdicto tenía asimismo carácter recuperatorio. Los interdictos de recuperar la posesión tenían por objeto reintegrar en la posesión a quienes habían sido despojados de ella. Son interdictos de recuperar: 1. El interdicto de vi, que era aquél que se otorgaba a favor de quien había sido despojado con violencia de su posesión o se impidiese continuar en la posesión de la cosa, con tal de que el solicitante de la concesión del interdicto no tuviera la tenencia de la cosa con base en la  violencia, la clandestinidad o en precario respecto del demandado. El plazo para solicitar el interdicto era de un año, a contar desde el momento en que se producía el despojo de la posesión. 2. El interdicto de vi armata, debía su nombre al hecho de que el despojo de la posesión se había realizado por un grupo de personas armadas, en cuyo caso, el poseedor desposeído era reintegrado en la posesión, sin límite de tiempo en la solicitud del interdicto, y aunque la suya fuese una posesión viciosa respecto al grupo que se había prevalido de la violencia armada. 3. El interdicto de clandestina possessione, se daba en aquellos supuestos en que la tenencia de la cosa se había iniciado sin conocimiento, ni consentimiento de su poseedor, y generalmente aprovechando un periodo de ausencia de éste. En la época clásica fue integrado en el interdicto de vi. 4. El interdicto de precario, cabe solicitarlo en aquellos casos, ya aludidos, en los que el precarista se niega a restituir la posesión de la cosa a quien se la había cedido de forma gratuita. La solicitud de la tutela pretoria en caso de precario no está sujeta a plazo. En Derecho Justinianeo, se produce una unificación en los interdictos de poseer, en el sentido de que en la tutela de todo tipo de cosas, muebles e inmuebles, se protege a quien está poseyendo de forma no viciosa frente a quien se solicita la protección. En materia de interdictos recuperatorios, se configura un único interdicto recuperatorio, que se denomina unde vi, que deberá solicitarse en el plazo de un año, transcurrido el cual prescribe su ejercicio, a partir del momento en que se produce el hecho que lo motiva y prosperará incluso cuando quien solicita el interdicto, por haber sido despojado de la posesión, poseyera de forma viciosa, es decir, aut vi, aut clam o aut precario, frente al autor del despojo. Las disposiciones justinianeas se reflejan, en buena medida, en la regulación legal contenida en el Código Civil. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Antonio Fernández de Buján y Fernández]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited