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CM°1 : Evaluation sans TD = [email protected] Ouvrages : 1. Les grands arrêts de la jurisprudence française du DIP (dalloz), ANCEZ et LEQUETTE 2. DIP (mon chrétien), MAYER, HEUZE, REMY 3. HYPERCOURS, (dalloz),CLAVEL 4. Le précis (dalloz), VAREILLES SOMMIÈRES, LAVAL 5. Revue critique du DIP (dalloz) 6. Journal du DIP (LexisNexis) Exemples : I. Un fr domicilié en Fr qui vend une voiture au marocin domicilié au Maroc, la vente est conclue (=lieu d’exécution du contrat) en Espagne (mi-chemin), quelque temps après l'achat l'acquéreur se rend compte que la voiture est affecté d’un vice caché, la situation est international car nationalité, domicile et lieu de conclusion de la vente, donc plusieurs pb en découlent pour l’acquéreur : 1) devant quel juge l’acquéreur doit-il agir (compétence juridictionnel), cette question est tranchée par les règles de compétences internationales. Admettons que le juge fr se reconnaisse compétent dans ce cas une deuxième question se pose : 2) quelle est la loi applicable à ce litige contractuel (plusieurs lois ont vocation à régir le litige) ? Comment trancher ce conflit de lois ? On le tranche en ayant recours à un deuxième bloc de règles de DIP les règles de conflit de loi. Troisièmement admettons que le juge fr rende un jugement condamnant le vendeur et donnant raison à l’acquéreur, problème le vendeur refuse d’exécuter le jugement fr, l’acquéreur qui souhaite obtenir réparation à connaissance du fait que le vendeur dispose de biens au Maroc, sur lequel il envisage de se payer. Troisième question : 3) peut-il faire exécuter au Maroc un jugement fr et si oui, à quelles conditions (=conditions de régularité au Maroc d’un jugement français). C’est la question de l’effet d’un jugement à l’étranger. II. La gestation pour autrui et mères porteuses. En fr la pratique de la GPA est prohibée par l’art 16-7 du C.civ : “toutes conventions portant sur la …” cet article est d’OP. Mais dans d’autres pays comme aux USA et au sein de l'État de la Californie, la GPA est légale. Deux hypothèses sont envisagées : 1) Des époux californiens ont recours à ce système en Californie, l’enfant né et quelques années plus tard le couple s’établit en fr, les époux demandent la transcription sur les registres civils du lien de filiation qui les lient à leurs enfants. La question est : va-t-on reconnaître en Fr ce lien de filiation qui non seulement n’aurait pas pu être établie en Fr et de surcroît est contraire à l’Op en Fr. La C.cass a répondu par l'affirmative que si le lien a été acquis sans fraude, elle estime qu’un droit régulièrement acquis a l’étrangé selon la loi étrangère, peut être reconnue en Fr si il a été admis sans faute. Selon une seconde hypothèse : 2) un couple fr programme un voyage procréatif en Californie et réalisent une GPA puis rentre en Fr avec le jugement Californien reconnaissant la filiation avec leur enfant, ils demandent eux aussi la retranscription de ce lien de filiation en France. Ce lien peut-il être reconnu en Fr alors que l’OP est engagé. La C.cass répond en mobilisant des outils du DIP. En 2011, la C.cass estime qu’en l’état du droit positif il est contraire au principe de l'indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit fr, de faire produire effet au regard de la filiation à une convention portant sur la GPA, qui fut elle licite à l’étranger est nulle d’une nullité d’OP (illustration de l’OP international, il réagit à l’encontre du jugement Californien et fait obstacle à sa reconnaissance en Fr). En 2013, la C.cass durcit symboliquement sa position en qualifiant le processus de “fraude à la loi française”. La CEDH sur le fondement de l’art 8 de la CEDH “droit au respect privée de la vie familiale”, dans deux arrêt de 2014 a estimé que la Fr allait au-delà de sa marge de manoeuvre en refusant de reconnaître le lien de filiation aussi bien à l’égard du parents d’intention que du parent biologique (au sein de la GPA le père biologique peut donner ses gamètes) et c'est en cela que la France à violer cet article, au sens de l’art 8 il est requis que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre l’enfant et la mère d’intention désigné dans le document étranger comme mère légale. La C.cass en Ass. plén en 2019 a revue sa position, la GPA ne fait plus obstacle à la transcription de l’acte de naissance étranger régulièrement établis dans le pays étrangé, la C.cass a pu approfondir sa position désormais favorable à la transcription complète de l’acte (notamment vis à vis du parents d’intention). Mais la situation des parents fr qui font un voyage procréatif à l'étrangers n’est pas la même que la première situation, il y a une différence au niveau des droits acquis. Depuis la loi bioéthique de 2021 l’art 47 du C.civ a été complété et désormais il a été précisée que du pdv de la réalité biologique, que cette réalité doit être apprécié au regard de la loi française (mais au regard de la loi française la mère est celle qui accouche or la mère d’intention n’est pas celle qui accouche), mais la possibilité qui est offerte par la loi fr est donc celle de l’adoption et non de la transcription complète. I. Définition de travail du DIP Le DIP est un ensemble de règles qui régit les rapports de droit privé à caractère international. A) Un ensemble de règles C’est un ensemble de règles dans lequel on distingue trois blocs : 1) les règles de compétences internationales des juridictions, 2) les règles de conflit de lois, 3) les règles de reconnaissance et d’exécution des jugements étrangers. B) Des règles qui régissent les rapports de droit privé (par opposition au rapports de droit public) On pourrait considérer que ce qui distingue le DIP du droit international public, est la nature des sujets de droit, cette distinction sans complètement erronée ne doit pas conduire à occulter certains points de contacts entre les deux domaines, à certaines occasions certaines personnes publiques peuvent être concernées par les règles du DIP. Par exemple : lorsqu’une personne publique entre en relation commerciale avec des personnes privées étrangères. La distinction entre les actes jure imperii (acte de puissance publique, qui permettent aux Etats de faire valoir leur souv de juridictions), mais parfois ces Etats agissent comme des commerçants et donc ont recours à des actes jure gestionis. Autrement dit le DIP régit également certains rapports de droit entre une personne privée et un Etat (ou une personne publique). Dans le célèbre arrêt de la Cour permanente de justice internationale du 7 septembre 1927 rendu dans l’affaire du Lotus, la CPJI a bien précisée que “le droit international public, ne défend pas un Etat dans le ressort de son territoire (de sa compétence) d’exercer sa juridiction s’agissant de fait survenu en dehors de son territoire”. Le DIP ne défend pas aux Etats d’atteindre par leur lois et de soumettre à la juridiction de leur tribunaux des personnes, des biens et des actes hors du territoire. La jurisprudence Lotus peut donc être comprise comme signifiant que les Etats qui ont le pouvoir de régler eux-mêmes par des dispositions de sources internes du types, règles de compétence ou règles de conflits de lois, les questions de compétences législatives et judiciaire en droit privé et que le droit de source international se borne en principe à régler la façon dont les Etats règlent ces problème de compétences en sanctionnant d'éventuels abus. C) L’internationalité de la situation Qu’est-ce qu’une relation internationale ? Est-ce la même chose qu’une situation étrangère ? A partir de quand peut-on dire que la situation est internationale ? La notion d’internationalité peut être envisagée de trois manières différentes : 1) intentionnalité subjective, 2) internationalité objective et 3) internationale économique. a. internationalité subjective La RI peut d’abord être définie comme une relation qui présente un élément d’extranéité (du latin ex trous = caractère extérieur, étranger). L'élément d’extranéité fait tomber la certitude propre au rapport de droit interne sous la compétence du juge interne (exemple : deux époux italiens, l’élément d'extranéité est leur nationalité). Par ailleur un rapport de droit entièrement rattaché à un seul ordre juridique (exemple : deux époux italiens domiciliés en italie) apparaîtra international à tous les Etats sauf à l’Italie pour notre exemple. C’est l’internationalité subjective. b. internationalité objective Quelque soit la personne qui contemple le rapport de droit, pour avoir un rapport international il faut que tout le monde soit du même avis (exemple: un mariage entre un anglais et une italienne, dans cette situation on recense des éléments objectifs d’extranéité indépendamment de la saisine d’un juge, on peut les recenser comme étant la nationalité des personnes physique (ou personne morale), leur domicile). En matière de délit se peut être le fait générateur du dommage s’est produit à un endroit et que le dommage à un autre. Lorsque nous sommes face à une situation d’internationalité objective le DIP est quasi certain d’entrer en application, pas entièrement certains éléments d’extranéité sont non pertinents, dans un arrêt de la Cass. civ 1ère du 4 octobre 2005 affaire KELLER GRUNDBAU GMBHc. EDF, dans lequel un contrat de sous traitance avait été signé avec une soc ayant son siège en allemagne, ce qui constitué le seul élément d’extranéité car l’opération de construction devait être réalisé en france au profit de soc française par l'intermédiaire de l’établissement de la soc KELLER en France. En outre les parties avaient désigné le juge français compétent (car en mat de contrats internationaux les parties peuvent choisir (principe d’autonomie) les lois applicables et le juge compétent). La C.cass a jugé que la situation n’avait pas de caractère international, car le seul élément d’extranéité recensé n’a pas été jugé pertinent. L’internationalité objective peut aussi entraîner l'intervention de règles originales telle que l’applicabilité des règles matérielles du DIP (=règles de fonds spécialement élaborées pour les rapports de DI). c. internationalité économique En droit fr est utilisé le critère économique par qualifier le régime international ou national. le critère économique est retenu par la présence d’un flux de valeur par delà des frontière, “l’opération visé par les contrats, ne se déroule pas économiquement dans un seul pays”, par exemple : un contrat de sous-traitance conclus entre deux sociétés française, qui s’inscrit dans une opération visant à la construction d’une usine en Tunisie, comme le contrat de sous contrat est conclu dans le cadre d’un contrat principal qui lui est international la C.cass considère que ce contrat de sous traitance peut être qualifié d’international, car l’opération dans lequel il s’inscrit ne se déroule pas économiquement dans un seul pays. Le critère économique permet également d'identifier l’arbitrage international, d’après l’art 1504 du CPC est international : “l’arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international”. d. Conclusion L’élément d’extranéité est ce qui fait naître une hésitation sur l’applicabilité du droit d’un Etat, sur la compétence des juridictions d’un Etat. L’éléments d’extranéité est donc un critère d’applicabilité des règles du DIP (=fait préalable). Toutefois, cet élément d’extranéité doit être pertinent. II. Les sources du DIP Le DIP est international par son objet, mais national par ces sources. Il est international par son objet, car il se saisit de rapport de droit internationaux (=présentant un élément d’extranéité), mais il est national par ces sources à tout le moins par ses premières sources (primauté des sources nationales, pas au sens de la hiérarchie des normes mais au sens chronologique). En réalité chaque Etat a créé son propre système de DIP, il y a donc autant de DIP que d’Etat (environ 195), il y a donc virtuellement autant de réponses à une question de DIP que de pays. par exemple en France : “la loi applicable à un enfant est celle déterminée par filiation d’un enfant à sa mère en se fondant sur sa nationalité”. Cette diversité des droit internationaux privés est désignée par le terme de “particularisme”. C’est une réalité selon laquelle le DIP est une projection des droits internes au plan international, les droits internes étant différents, les projections le sont aussi. On oppose le particularisme à l’universalisme (particularistes aux universalistes), de fait ces universalité qui rêvent d’un droit internationale uniforme et universel, ne rêvent pas seulement car une large entreprise d’uniformisation a été entreprise en particulier par le législateur européen qui érige un mouvement d’unification(par exemple : en mat de délit que soit saisie un juge fr, all ou polognais c’est la même règle qui va être appliquée). Vont être vues successivement : les sources internes, internationales et européennes. A) Les sources internes Historiquement, en France la loi est une très faible source du DIP. La principale source interne est la jurisprudence, mais au-delà de la jurisprudence, la doctrine tient également un rôle central dans la construction du DIP. DIP que l’on désigne souvent comme un droit savant, car un droit dont les concepts sont forgés par des professeurs. a. La loi En France, il n’y a pas de Code de DIP contrairement à des pays voisins comme la Suisse ou l’Allemagne, mais il y a déjà eu plusieurs tentatives de codification du DIP en 1950, en 1960, en 1967 et en 2022, un quatrième projet de Code du DIP a été déposée sur le bureau du Garde des Sceaux le 31 mars 2022, par un groupe de travail présidé par Jean pierre Ancel. Le rôle de la loi était relativement restreint à l’origine mais il s’est progressivement acté, l’article sur lequel est fondé l’édifice juridictionnel international à prit appuie est l’Art 3 du C.civ, en matière de conflit de loi. Le législateur a l‘occasion de certaine réforme du DIp sectorielle a introduit des dispositions de DIP, par exemple en 1972, réforme du droit de la filiation, dans la loi du 3 janv 1972 le législateur a introduit des règles de conflits de lois que l’on retrouvent aux articles 311 et 314. En matière de divorce, introduction d’une règle de conflit de loi à l’article 309 du C.civ. La loi du 6 février 2001 sur l’adoption international, le législateur a l’occasion d'introduire dans le C.civ des règles de conflit de loi. Ce sont donc des ajouts ponctuels édifiés par le législateur qui viennent compléter l’élément central qu’est l’art 3. En matière de compétence internationale juridictionnelle, les premières bases sont jetées aux articles 14 et 15 du C.civ et non du CPC. Ces articles prévoient que le juge français est compétent, si le demandeur est français ou si le défendeur l’est. L’idée est que le juge français doit toujours être à la disposition de ces nations même en matière internationales. Aujourd’hui en plus de ces articles fondateurs, on trouve au sein des articles 42 à 46 du C.civ (qui posent les règles de compétences territoriales internes, qui ont été étendues à l’international (ex: deux individus étrangers mais domiciliés en France). Enfin, s’agissant de l'efficacité des juges internationaux, le fondement légal est l’art 509 du CPC “Les jugements rendus par les tribunaux étrangers et les actes reçus par les officiers étrangers sont exécutoires sur le territoire de la République de la manière et dans les cas prévus par la loi”. b. La jurisprudence Elle est principalement issue des tribunaux judiciaire et à tjou constitué une source importante du DIP, elle a véritablement échafaudée des pans entiers du DIP à titre d’exemples : tous le système des lois de polices, c’est aussi la jurisprudence qui a construit toutes les règles applicables aux jugements étrangers et tous le régime des règles de compétences internationales de tribunaux français est aussi l’oeuvre de la jurisprudence. Lorsque le droit est essentiellement jurisprudentielle, la doctrine est importante pour organiser ce système en un système cohérent. c. La doctrine Par doctrine on entend les universitaires, mais également les magistrats (entre lesquels il existe une collaboration très étroite). Le particularisme, par exemple, demande à être ordonné/organisé. Selon PILLET, “il serait inadmissible, qu’en passant d’un État à un autre, l'homme perde ses qualités d’enfant légitime, d’époux, de père de famille, qu’il avait régulièrement acquises”. Il existe donc une préoccupation d’assurer la continuité des situation juridique qui va de paire avec la préoccupation d’assurer une sécurité juridique. Ce qui correspond à une harmonie internationale des solutions, pour cela il faut élaborer des règles de coordination entre règles juridiques (= grands concepts de la théorie du DIP). Pour accomplir ces objectifs il semble judicieux de supprimer tout particularisme, donc en concluant des conventions internationales unifiant les règles substantielles propres aux rapports internationaux (par exemple : un droit privé français de la filiation face à un droit international de la filiation). Une autre voie que celle de l’unification substantielle du droit privé, peut être celle d’unifier le DIP. Les Etats se sont organisés pour améliorer la situation intentionnelle, soit en concluant des traités bilatéraux, convention internationales ou en ratifiant des textes régionaux. Les sources du DIP sont donc internationalisées et, plus encore, européennes. B) Les sources internationales a. Les convention internationales Elles comportent des règles de deux natures différentes : soit elle contient des règles matérielles applicables spécifiquement à certaines situations internationales (ex : la conv des N.U du 11 avril 1980 dite Conv de Vienne ratifié par plus de 100 Etats, d’après l’art. 1 cette conv s’applique au contrat de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des Etats différents lorsque ces États sont des Etats contractants ou lorsque les règles de DIP mènent à l’application de la loi d’un Etat contractant). Par exemple, la conv. de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesure de protection des enfants, les signataires de cette conv. admettent que pour ces matières la compétence juridictionnelle revienne à l'État de la résidence habituelle de l’enfant (= harmonisation d’une règle de compétence qui est donc uniformément applicable quel que soit le juge saisi et quel que soit l'État signataire). Prenons encore l'exemple de la conv. du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes d’objets mobiliers corporels, (convention sectorielle), tous les Etats signataires admettent que la vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes. Elle ne donne pas directement la solution au pb de droit soulevé par le litige relatif au contrat objet de la vente elle se contente de désigner la source dans laquelle le juge devra puiser la réponse au problème. C’est donc un procédé indirect au rapport de DIP. La conférence de La Haye en 1893 a été l’organe principal à l'unification du DIP au sein de multiple secteur (1951 : protection mineurs, 1971 : accident de la circulation, 2000: régime du mineurs incapables). b. Le conseil de l’Europe A fait naître la CEDH, qui a une influence sur le DIP de tous les Etats parties, au point où la Cour EDH est à l’origine d’une méthode de “reconnaissance” évince les méthodes développées au sein du DIP. c. Conclusion Mais quelle est l’utilité d’une convention internationale ou d’un traité, d’abord sur le terrain d’un conflit de loi, deux fonctions : 1) unifié les règles matérielles, 2) unifié les règles de lois. Sur le terrain de la compétence internationale, son unification permet d’éviter les conflits de décision et de procédure. L'uniformisation des conditions d'accueil d’un jugement à l’étranger permet une meilleure circulation des jugements et une meilleure sécurité juridique. C) Le droit de l’UE Il convient de noter que le traité de Rome qui consacre les grandes libertés de droit de l’Union influence les solutions nationales sur certains points du DIP, ces grandes libertés européennes (circulation, personnes, marchandises, services et capitaux, des établissements et de prestations de service), ont une grande influence. Le traité sur le fonctionnement de l’UE (TFUE) a autorisé l'UE à “assurer la compatibilité des règles de conflit de loi et de compétence ou de procédure civile”. En dépit d’une interprétation très extensive des compétences du législateurs européen, il est impossible aujourd’hui de faire marche arrière. Aussi, lorsqu’est étudié le DIP français on étudie en très grandes parties du droit de l’UE, car bon nombres règles européennes ont rendu caduque l’application de règles internes. PARTIE I : LA THÉORIE GÉNÉRALE DES CONFLITS DE LOI Le DIP est un droit qui pose essentiellement une question de méthodologie, comment réglementer les rapports de droit privé à caractère international ? Cette question relativement générale est historiquement apparue à propos de la loi applicable et non relative à la compétence. L’objet central du droit des conflits des lois a été de dégager une méthode pour désigner la loi applicable à un rapport de loi selon des critères rationnelle et idéalement universel. Il existe une méthode de réglementation directe : la méthode des règles matérielles et une méthode indirecte : la méthode conflictuelle. Cependant, parfois ces deux méthodes se combinent dans une même règle et dans la figure de la règle de conflit de loi à coloration substantielle. De plus, ces deux méthodes, ne sont pas en réalité les seules à pouvoir fournir la solution à un conflit de loi, elles sont concurrencées par la méthode des lois de police et celle de reconnaissance des situations. TITRE I. LA PLURALITÉ DES MÉTHODES A UN PROBLÈME DE CONFLIT DE LOI Il faut prendre le soin de savoir comment le problème de loi s’est posé. Chapitre préliminaire : position du problème du conflit de loi. Il faut considérer que tout litige (interne ou international), fait surgir une question de droit substantielle (question de droit matériel), par exemple : X est-il le père présumé de l’enfant Y ? La validité du mariage entre X et Y peut-elle être contestée ? Mais lorsque le litige est interne seulement, le problème pour le juge se limite à trouver dans le droit français la règle qui a vocation à régir la question de droit matériel. Or lorsque le litige est international une question préalable se pose au juge français : la loi française est-elle applicable au litige ? n’est-ce pas plutôt une loi étrangère qui doit le régir ? Autrement dit, on pourrait trouver naturel que la compétence juridictionnelle soit toujours corrélée à la compétence législative. Si tel était le cas, il n’y aurait pas lieu d'avoir des règles de conflits de loi, seules les règles de compétences internationales des tribx seraient nécessaires, le DIP se résume à la compétence internationale des tribunaux, la loi internationale serait automatiquement appliquée, cad, la loi du juge compétent. Cela s'appelle le “lex forism”. Certains auteurs ont cédé à une forme de tentation lex forist, par exemple le rapporteur Denis à l'occasion d’un arrêt Soulié de la Chambre des requête du 9 mars 1910, a dit “j’aime mieux la loi française que la loi étrangère”. Mais cette tendance lex fori demeure encore dans certains système juridique (certains juge ne cachent pas leur préférence pour la loi nationale que celle étrangère). En droit français on admet la nécessité que le juge français puisse appliquer la loi étrangère. I. Eléments d’histoire du DIP A) le M-A Il n’existe guère de doctrine de conflit de loi avant le MA, dans l’Antiquité le juge que l’on appelait le praetor, n'appliquent que son droit, par ailleur à cette époque l’étranger n’était pratiquement pas un sujet de droit (l’étranger n’était pas considéré comme un sujet de droit, pour sortit de cet état l’étranger devait être adopté ou pris en charge par un citoyen grec : c’est la proxéni), soit il étaient d’office soumis à la loi locale (soit application pure de la loi locale comme chez les Vikings, soit loi locale légèrement adapté à l’étranger comme sous l’empire romain). Il s’agit quand même d’une période des sociétés closes dans lesquelles l’étrangers n’a pas tellement de place. Néanmoins, pour faire face au mouvement des personne il a fallu établir quelques aménagement, à l’époque un droit appelé le jus gentium a été spécialement créé pour les relations entre les citoyens de Rome et les étrangers vivant à Rome, ce droit était composé de règles “universel” (au sens où elles s'appliquent aussi bien aux citoyens romains qu’aux étrangers). La doctrine des conflits de loi apparaît en Italie au MA. Au MA l’Italie connaît une renaissance des échanges commerciaux interurbains et transfrontières, et sous l’effet de l'intensification de ce commerce la société s’ouvre. Au MA l’Italie est divisée en cité indépendante et ceci en particulier en Italie du Nord (cité septentrionale), elles avaient chacune leurs coutume propres, complétées par des loi particulière appelé : statut. Cette ouverture donne naissance au problème du conflit du statut, à l’occasion d’un litige ou se posait la question de savoir quel statut appliquait relatif à un contrat conclu par un Bolonais (Florence) et exécuté à Modène. Les “glossateurs” et “post-glossateurs” (juriste de l’époque qui essaient de trouver dans le droit romain et le code justinien des solutions au conflit de statut, ils étudient ces statuts au sein de gloses), ils en extraient des principes comme celui selon lequel “pour toutes les question relatives à la procédures, le droit applicable suit le principe de la lex fori”. Ce principe a traversé les âges et se retrouve toujours en DIP contemporain sous réserves de certaines adaptations. La première doctrine des conflit de loi naît c’est la théorie des statut, une doctrine qui repose sur une maxime “statutum non ligat subditos (ou) forensem”, qui établit le principe que les statuts d’une cité ne lient pas automatiquement les étrangé, donc un Bolonais assigné devant les juges de Modène ne sera pas forcément jugé par les statuts de Modènes. Les premières de conflits de loi vont apparaître à la faveurs de distinctions dégagé par les auteurs de l’époque : - la distinction entre de ce qui relève de la procédure ad ordinandum litem et ce qui relève de la substance as dedicendam,- et à l’intérieur de la substance on commence à distinguer le statut personnel du statut réel (personne et bien), - Actes juridiques et faits. Les principales règles de conflits que nous connaissons encore aujourd’hui apparaissent au MA, par exemple : en matière de délit on applique la loi du lieu de survenance du délit la “lex loci deliciti”. Le règlement UE du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations délictuelle (Règlement Rome II), retiens bien cette règle de conflit de loi qui figure à l’art 4 paragraphe 1. Pour les immeubles c’est la “lex rei sitae” qui s’applique, loi loi du lieu auquel il se situe s’applique. Chez Aldricus dès le XIIe siècle la philosophie de la résolution des conflits de loi est présenté selon lui “il faut à chaque fois appliquer la loi en conflit qui apparaît la plus proche et la plus utile pour la résolution du cas”, on admet donc que le statut locale (la lex fori) peut ou doit s’effacer dans certains cas au profit d’un autre statut. Premier mouvement d’idée qui se concrétise par la première dissociation du forum et du jus, du juge et de la loi (dissociation entre la compétence juridictionnelle et loi applicable), indispensable pour répondre à des besoin pratique né sous l’effet du commerce urbain et qui reste aujourd’hui une nécessité absolue. Bartol est un jurisconsulte italien, professeur de droit, qui identifie également une autre distinction et surtout qui identifie ce qu’il appelle les “statuts odieux”, cad, les loi étrangères dont le contenu est inacceptable au regard du for, qui préfigure en DIP contemporain. Cela préfigure l’exception d’OP internationale, qui réagie lorsque la loi étrangère heurte les valeurs fondamentale du for (en particulier de la France), par exemple une loi étrangère qui permettrait la polygamie est contraire à l’OP international en France. Au sein du royaume de France, à la même époque se ferme pour sa part à l’application des lois étrangères : “Le juge dans le ressort d’une coutume n'appliquez jamais que la coutume qui était en vigueure, en aucune cas il ne tenait compte des coutumes voisines”, judiciairement parlant la coutume était partout territorialement (exemple du particularisme). B) Le XVIe En France, Charles DUMOULIN a inventé la “loi d’autonomie” à propos des régimes matrimoniaux, c’est la règle de conflit de loi qui permet aux parties de choisir la loi applicable à leur régime matrimonial, le domaine de cette règle s’est aujourd’hui considérablement étendue. L’affaire des époux de GANAY, DUMOULIN a été consulté et a rendu ses conclusion en 1563, il s'agissait de savoir si les biens acquis pendant le mariage des époux étaient soumis à la coutume du MÂCONNAIS (lieu d’acquisition des bien) ou bien à la coutume de Paris ou les époux avaient établis leur domicile dès le mariage. DUMOULIN développe la thèse (à contresens de l’époque marquée par le statutisme), que la réponse à cette question dépend de savoir à quelle coutume les époux avaient eu la volonté de se soumettre explicitement ou implicitement. Il s’agit ici, du prémisse de la loi d’autonomie. Dans un second temps, on doit à Charles DUMOULIN une distinction entre les droits disponibles (droits patrimoniaux, dont les parties ont la libre disposition) et les droits indisponibles (droits extrapatrimoniaux, dont les parties n’ont pas la libre disposition), on retrouvera cette distinction dans le contexte de l’office du juge français dans la mise en oeuvre de la règle de conflit de loi (jp Mutuelles du Mans et Belaïd en 1999, encore en vigueure en droit positif, toutefois cette distinction est peut être en train de disparaître à la faveur de la jp récent de la C.cass et à la faveur de l'européanisation des règles de conflits de loi, jp : SEB Moulinex c. Menta France 2021). Pour les droits disponibles, DUMOULIN laisse une place à l’applicabilité d’une coutume étrangère (loi étrangère), marquant l'arrivée en France de l'applicabilité d’une loi étrangère. A la même époque Bertrand d'ARGENTRÉ, qui postule au contraire que les coutumes sont strictement territoriales (donc la loi d’un territoire n’est pas applicable en dehors de celle-ci). Les territorialistes considèrent que le statut, la coutume ou la loi ont un domaine essentiellement territorial, l’idée est donc de limiter l’application des lois étrangères moins connue par les juges du for. Cette idée s'exporte au pays-bas, à cette époque pourtant la Hollande connaît un très fort essor commercial avec le développement des grandes foires où se retrouvent des marchands de toute l’Europe. Les auteurs hollandais maintiennent que seul le droit hollandais doit s’appliquer sur le territoire des Pays-Bas. Ce territorialisme strict, s’exporte au R-U via DICEY et aux USA avec STORY, le territorialisme est l’impossibilité pour une loi d’être appliquée à l’éranger, impossibilité d’où découle l’impossibilité pour un juge d’appliquer une loi étrangère. C) Le XIXe Un auteur italien MANCINI et un auteur allemand SAVIGNY, qui marquent cette époque. MANCINI est un personnaliste, cad, qu’il fait de la nationalité le lien essentiel pour déterminer l’applicabilité des lois dans l’espace, donc la loi nationale suit l’individu ou qu’il soit (même s’il se trouve à l’étranger). Cette doctrine a pour conséquence l’ouverture à l’idée qu’un juge locale applique la loi étrangère s’il a un individu de nationalité étrangère devant lui. Cette thèse de la personnalité des lois sera reçue en France par Antoine PILLET à la fin du XVIII début du XIXes. Jusqu’à SAVIGNY le DIP était conçu comme un conflit entre État, un conflit de souveraineté. Autrement dit, le DIP était une branche du droit international public. SAVIGNY va développer l’approche privatiste du conflit de loi, il développe l’idée que le conflit de loi ne met pas en jeu des intérêts publics et les souveraineté, mais au contraire que le conflit de loi se situe au niveau privé (=intérêt des particuliers, des sujets de droit). Ce qui compte pour SAVIGNY dans la résolution du conflit de loi est la continuité des situations individuelles au sein de ce qu’il appelle la communauté de droit, cette communauté est composée des différents peuples dont les législations sont nées du droit romain. Il rompt complètement avec l’idée que l’application d’une loi étrangère soit complètement étrangère, pour lui ce doit être un phénomène normal au sein de pays unis par une communauté de droit. A cette fin, SAVIGNY confectionne un véritable mode d’emploi. Il prend un point de départ différent, il part du rapport de droit en cause et il cherche à le localiser dans l’espace, il développe donc la méthode de la “localisation du rapport de droit”, qui permet de résoudre les conflits de loi. Cette méthode savignienne est devenue (règle de conflit savignienne) grandement majoritaire aujourd’hui. Cette méthode consiste à classer les rapports de droit dans des catégories auxquelles sont affectées une règle de conflit de loi comportant un élément de rattachement spécifiquement choisi pour cette catégorie. SAVIGNY écrit qu’il “faut rechercher le lien qui rattache des rapports de droit à un lieu déterminé; il faut assigner à chaque classe de rapport de droit un siège déterminé d’après sa nature”. Le DIP est divisé en grandes catégories qui se caractérisent par des éléments différents, donc pour chacune de ces catégories il faut chercher l'élément le mieux à même à localiser le rapport de droit. L’idéal de SAVIGNY est que le juge quel qu’il soit dans la communauté de droit appliqué la même loi que tous les autres à un même rapport de droit privé, autrement dit il rêve d’universalisme dans la communauté de droit (=qu’ils aient tous les même règle de conflit de loi). Ce rêve imprègne encore le droit contemporain dont le droit européen (législateur qui a décidé d’harmoniser les règles de conflits de lois). SAVIGNY suivi par d’autre établit que le conflit de loi pose le pb de déterminer la loi la mieux adaptée pour la régir en fonction des liens qu’elle entretient avec les Etats en présence. L’idée centrale est que le pb des conflits de loi consiste à localiser les rapports de droit d’après leur nature, par exemple pour SAVIGNY savoir si un meuble est soumis à la loi française ou allemande dépend de sa situation dans l’espace, cela porte le nom de la règle de conflit savignienne. D) Le XXe Henri BATIFFOL a été le continuateur de SAVIGNY en France en systématisant et ordonnant des méthodes et qui a conceptualisé le DIP. Dans son ouvrage “Aspects philosophique du DIP”, il écrira sur la nature profonde du DIP : “ il ne s’agit pas simplement de prolonger un système de droit privé interne par des règles applicables aux cas présentant un élément d’extranéité, il ne s’agit pas non plus de donner des principes liant tous les ETats (abstraction faite de la structure de leur système respectif de droit privé interne), la tâche est plus complexe et d’une plus grande portée, il s’agit de faire vivre ensemble des système juridiques différents parce que des relations se noue entre des personnes qui par elle–même, leur biens ou leurs actes, relèvent de systèmes différents”. Au sein de son traité de DIP, s’inscrit bien techniquement dans les pas de SAVIGNY affirmant que le DIP qu’il conçoit “est un ensemble de règles localisatrices, un ensemble de localisation objectif de rapports”. Au même siècle Etienne BARTIN, pour la première fois s'aperçoit qu’il n’y a pas que la loi de la question applicable qui se pose, il s'intéresse à la compétence juridictionnelle. En distinguant la science et la théorie du DIP progressive en faveur d’une meilleur déccorélation de la compétence juridictionnelle et de la loi applicable en faveur d’une normalisation de l’application d’une loi étrangère par un juge. Le paradigme essentiel voit le jour est celui de l’aptitude du forum et du jus à être dissocié qui est dépourvu de son caractère exceptionnel. II. Les données de bases du conflit de loi Comment justifier l’application extraterritoriale de loi nationale ? Qu’est ce qui rend possible qu’un juge applique une loi étrangère à la sienne pour rendre un jugement ? “ On pourrait considérer qu’une question préalable de légitimité démocratique se pose, un peuple doté de représentants souverains se donnent des lois ? Au contraire, la loi étrangère n’est pas revêtue de cette légitimité. ” En réalité on doit considérer que la question de légitimité démocratique cède face au postulat que l’applicabilité du droit étrnager n’est pas une forme de dissimulation politique, mais Horacia Muroise, la loi étrangère est la traduction d’une “éthique de la tolérance et de l’hospitalité vis à vis de l’altérité”. Cette vision imprègne la conception libérale et pluraliste du DIP. Le premier argument permettant de fonder l’applicabilité du droit étranger est qu’il existe dans tous les ordres juridiques une règle susceptible de fournir la solution à un problème de droit, un ordre juridique est nécessairement complet. Donc tout ordre juridique contient soit la règle qui donne raison au défendeur ou au demandeur, dès lors, un organe d’un ordre juridique (juge) ne prend pas le risque de ne pas trouver de réponse au problème de droit en consultant un système étranger. C’est la complétude de l’ordre juridique. Le second argument est qu’un ordre juridique n’est pas exclusif, cad, qu’il n'exclut pas le caractère juridique de tout ce qui ne provient pas de lui-même (tout ce qui est étranger). Un ordre juridique peut parfaitement constater l’existence d’une règle étrangère et de son caractère juridique pour en déduire la solution du litige si sa propre règle de DIP le lui ordonne, la normativité étrangère est aussi une base solide juridique. (Notabene: si la règle étrangère figure dans la majeure du syllogisme c’est une application de la loi étrangère, si la règle étrangère figure dans la minorité c’est une prise en considération de la loi étrangère). Le troisième argument, le juge confronté à un conflit de loi n'a à priori pas d'autre choix que de le trancher, car un juge ne pas cumuler à la même question de droit plusieurs règles qui au demeurant ne la reçoivent peut être pas de la même façon. Il faut résoudre le conflit de loi au profit de l’une de ces lois en concurrence, mais comment choisir ? C’est la question de la méthode de résolution du conflit de loi. Chapitre I. La méthode dominante à défaut d'être exclusive : La Méthode conflictuelle Il est traditionnellement admis que la règle de conflit de loi présente un caractère bilatéral, cad, tout simplement qu’elle peut tout aussi bien désigner la loi locale (lex fori) que la loi étrangère. Toutefois, cette idée a pu être et est encore contestée par certains auteurs qui prône l’unilatéralisme de la règle de conflit de loi, la règle de conflit de loi devrait se limiter à déterminer le champ d’application dans l’espace de la loi du for. La règle de conflit bilatérale est en réalité une règle de conflit savignienne. I. La règle de conflit bilatérale Cette règle peut être considérée comme une règle de conflit de droit commun. On peut résumer la démarche comme suit : toutes les fois qu’un tribunal a à connaître d’un litige international (cad présentant un élément d’extranéité) susceptible pour cette raison de se rattacher à plus d’un ordre juridique, il doit consulter sa propre règle de conflit de loi et déterminer la loi applicable par référence à cette dernière. La règle de conflit de loi bilatérale à pour fonction de localiser le rapport de droit cad, d’identifier l'ordre juridique avec lequel la situation entretient les liens les plus significatifs, ceci au moyen d’un critère de rattachement ou de localisation préalablement déterminé. Les règles de conflits de loi sont donc des méta règles de répartition ou de ventilation des rapports de droit entre les lois en présence, en fonction d’un critère de rattachement rationnel et abstrait. La méthode conflictuelle bilatérale consiste à élaborer des règles de désignation d’une (à partir) règle substantielle. A) La structure de la règle de conflit bilatérale La règle du conflit de loi est une règle de droit, comme toutes règles de droit, elle comporte deux parties, une hypothèse (présupposé) et une conséquence (effet juridique). La structure de la règle de conflit de loi est la suivante : si une question de tel type se pose c’est le présupposé (par exemple: si le juge (présupposé) doit établir un lien de filiation alors il doit appliquer la loi de l’ordre juridique désigné par tel critère de rattachement (effet juridique), soit nationalité maman, soit nationalité enfant). La désignation de la loi ne se fait pas au coups par coups en vertu d’une idée personnelle du juge, mais bien selon un critère de rattachement pré déterminé pour la catégorie de rapports de droit en cause. En d’autres termes, la règle de conflit : 1) s’applique à une catégorie qui réunit des questions de droit d’un certain types (ex: statut personnel, filiation…) : Elles sont immenses (les catégories) c’est pourquoi il existe des subdivisions. Par exemple, au sein de la catégorie statut personnel, on distingue le statut individuel du statut familial, ou encore la catégorie mariage, on y distingue les conditions de formes et de fonds. Il faut descendre ainsi dans les subdivisions jusqu'à trouver la règle de conflit applicable précisément à la question de droit traitée. En matière délictuelle, prenons l’art 4 du règlement ROME II, cet article pose la règle selon laquelle c’est la loi du lieu du dommage qui s’applique, mais ensuite le règlement va poser des règles spéciales par exemple : l’art 5 pose une règle de conflit spéciale en mat de produits défectueux, l’art 6 en matière de concurrence déloyale, art 7 en matière d’atteinte à l'environnement. Ces règles en mat délictuelle à ROME II ont deux fonctions, elles n'ont pas pour fonction de désigner une autre loi que celle du lieu du dommage mais de préciser ce qui doit être entendu par lieu du dommage, dans un but de prévisibilité et de bonne mise en œuvre. La seconde fonction est illustrée par l’art 7 qui prévoit en matière d’environnement, soit le lieu du dommage ou la loi du lieu du fait générateur au choix de la victime. 2) comporte un critère de rattachement qui permet d’identifier la loi applicable (ex: nationalité, domicile…). On peut ramener tous les rattachements existant à 3 familles/orientations, d’abord en fonction du sujet de droit/tout ce qui relève de la catégorie du statut personnel fera l’objet d’un rattachement par la nationalité, lorsque l’on s'intéresse à l’objet du droit/ le statut réel lui fait l’objet d’un rattachement par le lieu de situation du bien, enfin lorsque l’on s'intéresse à la source du droit on sera conduit à opérer une distinction entre les actes juridiques et faits juridiques (diversité de rattachements possibles). Il existe deux types de rattachements : des rattachements objectifs (ex: nationalité, domicile, lieu de réalisation du dommage…) et un rattachement subjectif qui correspond à la volonté des parties. Les rattachements peuvent prendre plusieurs formes, il peut être unique (ex : la loi applicable à la capacité est la loi nationale de l’individu) mais il peut également y avoir une pluralité de rattachement (elle s’organise elle-même selon des modalités différentes) on évoquera ainsi les rattachements en cascades, alternatifs et cumulatifs. De la structure du rattachement, résulte les caractères de la règle de conflit de loi. B) Les caractères de la règle de conflit bilatérale 1) les caractéristiques traditionnels Dans les pays de traditions romano-germanique, la règle de conflit de loi présente (dans sa version la plus pure), trois caractères : elle est bilatérale, abstraite et neutre. a) une règle bilatérale, abstraite et neutre. - bilatérale : Elle peut tout autant désigner la loi du for (loi locale) que celle étrangère. La mise en œuvre de la règle de conflit de loi peut conduire à désigner indifféremment soit la loi française soit celle étrangère. En effet, la désignation de la loi applicable s’effectue uniquement par la localisation dans l’espace de l’élément de rattachement. Autrement dit, toutes les lois sont sur un pied d’égalité. - abstraite : Lorsque le juge met en œuvre la règle de conflit de loi, il n’a pas besoin d’examiner le contenu des lois en présence (en conflit). La règle de conflit est donc très mécanique (donc assure la sécurité juridique). - neutre : La règle de conflit de loi ne prend pas partie sur le résultat, elle ne poursuit pas d’objectif substantiel (ex: favoriser la capacité à l’incapacité). Son seul objet est de déterminer la loi applicable peut importe la réponse qu’elle amène. Le règlement ROME II prévoit une règle de conflit de loi spéciale en matière d’atteinte à l’environnement, cette règle de conflit de loi désigne soit la loi du lieu du fait générateur du dommage environnemental soit la loi du lieu de réalisation du dommage env et permet à la victime de choisir de fonder ses prétentions sur l’une ou sur l’autre. On peut difficilement soutenir que cette règle qui offre une option à la victime ayant pour but de favoriser la réparation du dommage environnemental est neutre. Si on revient aux caractères de la règle de conflit de loi dans sa version savignienne on peut considérer que cette règle est vertueuse car dépouillée de tout nationalisme, toutes les loi sont placées sur un pied d’égalité et le départage entre ces loi en conflit se fera au moyen d’un élément de rattachement rationnel et donc dépourvu de tout arbitraire. Cette règle présente cependant un revers lié à son abstraction. Le risque étant de désigner une loi à l’aveugle qui contiendrait des dispositions heurtant profondément les valeurs françaises. Dès lors, il faudra un correctif pour pallier cette carence et ce correctif sera l’exception d’ordre public international. Comment justifier que l’on est absolument pas égard au contenu des lois en présence et que l’on sélectionne abstraitement la loi applicable en fonction d’un critère de rattachement pré-déterminé ? Ne serait-il pas plus juste de comparer les solutions et de retenir celle qui apparaît au juge français comme étant la plus juste ? La réponse à cette question se trouve dans une distinction entre d’une part la justice matérielle et d’autre part la justice conflictuelle (=la justice de droit international privé). On doit cette distinction à l’auteur allemand KEGEL. La justice du DIPrivé consiste à identifier le rattachement approprié pour chaque catégorie du DIPrivé et à assigner au rapport de droit la loi avec laquelle il entretient les liens les plus étroits. La justice conflictuelle du DIPrivé est accomplie par la règle de conflit de loi bilatérale. La justice matérielle de droit privé est pour sa part confiée à la loi de droit privé désignée par la règle de conflit de loi, c’est à elle d’arbitrer entre les intérêts substantiels en présence. Cette répartition théorique, n’est en réalité pas si nette, il existe des infléchissements connus par la règle purement savignienne. b) la crise de la règle savignienne de conflit de loi La règle savignienne a fait l’objet d’un certain nombre d’assauts en raison de l’abstraction de cette méthode. Les principaux auteurs américains monté à la charge s’appellent CAVERS et CURRIE, es auteurs rejettent très nettement la méthode de la règle de conflit de loi pour eux ils ne faut pas raisonner en terme de vocation universel des lois (toutes les lois du monde contiennent en puissance un problème de DIPrivé). Pour eux, il faut mettre sur la table les règles matérielles de résolution du litige, autrement dit il faut comparer le contenu des lois en conflit. La doctrine américaine reproche à la loi de conflit de fonctionner à l’aveugle et donc d’être trop abstraite et trop neutre. En effet, selon la doctrine américaine, la méthode savignienne résout les conflits de lois à partir d’un trop petit nombre de règles, trop générales. De plus, selon eux la méthode bilatérale est trop neutre, or d'après la doctrine américaine le conflit de loi n’est pas apolitique (pas de politique législative). Le conflit de loi pour la doctrine américaine n’est pas apolitique car il oppose des règles de droit privé, posées par des législateurs qui poursuivent des politiques législatives favorables ou défavorables à certaines institutions (ex : le mariage entre personnes de même sex, GPA, adoption…). Pour la doctrine américaine (bilatéralisme), il convient de résoudre le conflit de loi de manière, non seulement unilatérale, mais casuistique et contingente. Autrement dit, c’est déterminer la volonté d’application d’une loi dans l’espace et cette volonté varie en fonction des espèces, on la détermine d’après la doctrine américaine en mettant en oeuvre la méthode de l’analyse des intérêts gouvernementaux (pour voir laquelle a le plus d’intérêt à se réaliser). En 1963 au sein de l’affaire Babcock c. Jackson devant la cour d’appel de New York. Un mari et sa femme (époux de New York), font un voyage de voiture avec un ami (M. Babcock) en Ontario. Pendant qu’il y séjournent, ils ont un accident de voitures, suite à cela M.Babcock poursuit M.Jackson en justice affirmant que sa conduite négligente avait causé l’accident de voiture (=action en responsabilité pour conduite négligente devant les juridictions new yorkaises). Cette affaire soulève une question de conflit de loi. Fallait-il appliquer la loi au lieu de réaliser des dommages ou la loi du lieu de résidence de la victime ? Pour nous c’est la lex loci delicti donc la loi de réalisation du dommage, donc en Ontario. Cependant, l'Ontario avait une loi qui interdisait au passager d’un véhicule de poursuivre le conducteur en justice (loi favorable aux compagnies d’assurance) or cette prohibition n’existe pas dans l’état de NY. Le juge américain, a rejeté la méthode fixe pour déterminer la loi applicable et à la place il s’est engagé dans un processus de pondération de facteurs (dont la relation entre les parties et notamment leur décision commune de faire un voyage ensemble, les liens entre les parties et l’état de NY et la politique législative sous-jacente à la règle en vigueure à NY et en Ontario relativement à la responsabilité en matière d’accident de la circulation). La cour au terme de cette pondération a statué que “les parties n’avaient pas de lien substantiels avec l’Ontario et qu’il serait donc injuste d’appliquer cette loi” à fortiori parce que le lieu de l’accident était tout à fait fortuit. La cour en a conclu que la loi ayant le plus de connexion avec le cas était la loi de NY et c'est donc celle ci qui fut appliquée. C’est véritablement le juge qui prend le contrôle de la désignation de la loi applicable au cas par cas, cette désignation n’est donc plus confiée à des règles préexistantes de conflit de loi. CAVERS a écrit un article “la justice dans chaque décision”, où il insiste sur l’importance de la prise en considération de l’idée de justice matérielle tout au long du raisonnement. Il faut tenir compte du résultat concret dans chaque situations que la loi implique, mais l'écueil est que l’appréciation de ce qu’est la justice est éminemment subjective, elle ne peut se détacher des vus personnels du jugés quelque soit ses efforts, en somme le juge appliquera la loi la plus favorable mais à la partie qu’il entend favoriser. A l’aune de cette faiblesse, réapparaissent les vertus de la règle de conflit de loi bilatérale. La règle de conflit de loi traditionnelle s’est fortement hybridée notamment pour poursuivre un objectif substantiel. 2) Exigences contemporaines et infléchissement de la règle bilatérale La règle de conflit bilatérale se présente de manière assez rigide, mais on constate aujourd’hui qu’elle se veut davantage flexible, plus souple pour être en mesure de corriger in casu (au cas par cas) un rattachement défectueux. Cet assouplissement se manifeste d’abord par l’adjonction d’une clause d'exception à la règle de conflit bilatérale. Ensuite par l’apparition de règles de conflit à coloration matérielle (moins neutre et plus orienté vers un objectif substantiel). a) La clause d’exception La clause d’exception permet au juge qui constate qu’une autre loi que celle désignée par la règle de conflit présente des liens manifestement plus étroits (avec le rapport de droit) de faire application de cette dernière. L’existence de ce mécanisme témoigne de la conscience que l’on a que la localisation effectuée par la règle de conflit et l’attribution du rapport de droit à la loi correspondante n’est pas toujours efficace. La localisation est dans certains cas inadéquate et il faut la corriger. Par exemple, en droit positif l’article 3 du règlement ROME II sur la loi applicable aux obligations non contractuels, pose au 1 er paragraphe le principe de la lex loci delicti mais au paragraphe 2, il est prévu que “lorsque l’auteur des faits et la victime des faits ont leur résidence dans le même pays, c’est la loi de ce pays qui s’applique”. La règle de conflit s’est assouplie et s’est spécialisée. La clause d’exception figure à l’art 3 paragraphe 3 du règlement ROME II, “ s’il résulte de l’ensemble des circonstances que le fait dommageable présente des liens manifestement plus étroit avec un autre pays que celui visé au paragraphe 1 et 2, alors c’est la loi de cet autre pays qui s’applique ”. La clause d’exception fonctionne aussi bien à l’égard de la règle de principe (paragraphe 1) que la règle spéciale (paragraphe 2). Ce qui laisse place à une approche casuistique. De l’autre, la clause d’exception nuit un peu aussi à la simplicité et à la prévisibilité de la solution, d’où l’importance de l’adverbe “manifestement” car le déclenchement de cette solution doit être exceptionnel et se refléter clairement. En effet, dans les mains du juge la règle de conflit de loi bilatérale représente un risque, la tentation de revenir sur l’application de la loi du for (= risque de subversion de la clause d’exception comme un outil de retour à la loi du for et donc de dénaturation de la règle de conflit de loi). Donc la Cour de cass. (opère un contrôle) reste vigilante à ce que le caractère manifeste soit étayé dans la décision et par ailleurs la Cour de justice de l’UE a bien précisé que “les clauses d’exceptions qui figurent au sein des règlement doivent être interprétées strictement”, ce qui suppose pour les juges du fonds qu’ils doivent démontrés négativement l’inadéquation manifeste du rattachement de la règle de principe et l’étroitesse manifeste des liens avec notre loi sous l’angle positif. Par exemple au sein de l’affaire Ch.soc 9 mai 2019, qui a sanctionné une CA qui pour appliquer la loi française à un salarié du Club Med avait retenu que la clause de choix de loi en faveur du droit étranger moins favorable au salarié que le droit français sur la majoration des heures supplémentaire, devait être écarté au profit de la loi française le contrat présentant “ des liens étroits avec la France ” liens qui étaient constitué par le siège social du Club Med en France et la nationalité du salarié. La CA n’avait pas autrement caractérisé les liens avec la France, donc cassation de l’arrêt d’appel, “ ni le fait que droit étranger soit moins favorable au salarié, ni l’existence de liens étroits avec la France ne suffisent pour retenir l’applicabilité de la loi française ”. b) La règle de conflit à coloration matérielle Depuis une cinquantaine d'années on assiste à l’apparition de règles de conflits à coloration matérielle/finalité substantielle. D’un côté elle reste classique, abstraite et répartitrice, en ce sens qu’elle cherche toujours à désigner la loi qui entretient les liens les plus étroits avec la règle de droit. Mais de l’autre côté, elle perd en neutralité, en ce sens qu’elle tient compte du résultat final sur le fond du droit pour déterminer la loi applicable, donc elle n’est pas indifférente au résultat de sa mise en œuvre. Il existe différents procédé pour poursuivre cet objectif substantiel : 1) Le principe de préférence Pour l’auteur américain DAVID CAVERS, il faut tenir compte de la solution substantielle à laquelle les lois en conflit conduisent, mais pour limiter la casuistique et l’imprévisibilité de cette méthode CAVERS a élaboré des principes de préférences qui doivent guider le juge. Par exemple, en matière de responsabilité civile, il indique que “ si la loi du lieu du dommage est moins protectrice de la victime que la loi de sa résidence alors cette dernière loi s'applique ”, d’une part cela suppose une évaluation du contenue des deux lois, et d’autre part cela suppose de prendre parti en favorisant la victime au détriment du responsable et c’est en cela qu’il y a application du principe de préférence pour la victime qui va opérer comme un guide pour le juge. En droit positif on retrouve des traces de ce principe notamment au sein de la Convention de La Haye de 1973 sur les obligations alimentaires. En principe, la créance d’aliments est soumise à la loi de la résidence du créancier d’aliments mais un article suivant prévoit que “ si selon la loi de la résidence, le créancier n’a pas droit à des aliments on appliquera la loi de sa nationalité ”. Mais ce n’est pas tout, “ si les deux précédentes loi ne prévoient pas d’aliments au profit du demandeur, la loi du for s’applique ”. La poursuite d’un but plus substantiels, se traduit par une modification de la structure de la règle de conflit. La structure de la règle de conflit traduit sa finalité. 2) Les rattachements alternatifs ou cumulatifs alternatif : Le rattachement alternatifs est repéré à première lecture de la règle de conflit : il suffit de repérer la conjonction “ou” ou la conjonction “soit”. Par exemple, à l’art 11 du règlement ROME I (obligations contractuels) : “ - Validité formelle 1. Un contrat conclu entre des personnes ou leurs représentants, qui se trouvent dans le même pays au moment de sa conclusion, est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu du présent règlement ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu. ”. Mais il existent aussi les contrats entre absents, dans ce cas la règle est adapté toujours dans le but de poursuite de la validité du contrat : “s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu du présent règlement ou de la loi d'un des pays dans lequel se trouve l'une ou l'autre des parties ou son représentant au moment de sa conclusion ou de la loi du pays dans lequel l'une ou l'autre des parties avait sa résidence habituelle à ce moment-là ”. Il y a donc une multiplicité de loi susceptible de valider le contrat en la forme, donc cette règle de conflit est manifestement hybride dans ses fonctions et elle est originale dans sa formulation entre bilatéralisme et rattachement alternatif. La convention de La Haye de 1961 relative aux testament, on est toujours sur la validité formelle des actes juridiques, ici la règle de conflit vise entre 6 et 8 lois susceptible de valider le testament en sa forme (art 1er) : “ Une disposition testamentaire est valable quant à la forme si celle-ci répond à la loi interne : a) du lieu où le testateur a disposé, ou b) d'une nationalité possédée par le testateur, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès, ou c) d'un lieu dans lequel le testateur avait son domicile, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès, ou d) du lieu dans lequel le testateur avait sa résidence habituelle, soit au moment où il a disposé, soit au = moment de son décès, ou e) pour les immeubles, du lieu de leur situation ”. ATTENTION : le rattachement alternatif ne doit pas être confondu avec le rattachement en cascade dont on retrouve une illustration à l’art 311-14 du C.civ : “ La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l'enfant ; si la mère n'est pas connue, par la loi personnelle de l'enfant.”, on dit en cascade car on ne peut mettre en oeuvre le second rattachement que si on a prouver que le second ne pouvait être mis en oeuvre. cumulatif : On trouve très peu de rattachement en droit français mais on en trouve une en droit anglais concernant la diffamation, “ dans l’hypothèse à où l’éditeur de l’article est anglais et la victime est à l’étranger, la victime n’est indemnisé que si la loi du dommage et la loi anglaise le prévoit ”, l’idée est de favoriser la liberté de la presse quitte à défavoriser la victime de diffamation. 3) Le rattachement à la loi la plus familière Ce rattachement concerne essentiellement les parties réputées faibles. Ici, ce que l’on cherche à garantir c’est la prévisibilité de la loi applicable à la partie faible. Par exemple, la règle de conflit de loi en matière de contrat de consommation (art 6 règlement ROME I), qui prévoit que “ le contrat de consommation est régie par la loi du pays de la résidence habituelle du consommateur (qui est présumé connaître cette loi) ”, nonobstant les disposition du paragraphe 1 de l’art 6, les parties peuvent choisir la loi applicable au contrat. Le risque est que la partie forte fasse régir le contrat par une loi que le consommateur ignore car très éloignée lui mais en plus qui soit très nuisible aux intérêts des consommateurs, c’est pourquoi la faculté du choix de loi est encadrée. Le règlement prévoit en effet, que “ ce choix ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogées par accords en vertu de la loi qui aurait été applicable en l’absence de choix sur la base du paragraphe 1 ”(donc tous qui relève de l’OP du lieu de résidence habituelle du consommateur). On retrouve la même architecture conflictuelle pour les autres catégories de parties faibles que sont l’assuré, le consommateur et le salarié. 4) Les options de législation (optio légis) On laisse la partie demanderesse évaluer elle-même les mérites des différentes lois sur lesquelles on lui propose de fonder sa prétention. Par exemple, art 7 du règlement ROME II (atteintes à l’environnement), où la victime à le choix de se fonder outre la loi du lieu du dommage, sur la loi du lieu du fait générateur (alors qu’en principe c’est toujours la loi du lieu du dommage). II. La règle de conflit unilatérale On pourrait dire que unilatéralisme et bilatéralisme forment une paire opposé, attribuée à la règle de conflit un caractère unilatéral c’est considérer que l’objet de cette règle est de déterminer le champ d’application dans l’espace de sa propre loi, par conséquent c’est limiter l’objet de la règle de conflit à la seule désignation ou non de la loi du for. Elle ne répond donc pas à la question de savoir si une loi étrangère est applicable. Le postulat de l’unilatéralisme est que chaque loi ne doit être appliquée que conformément à la volonté de l'État qui édicte, donc elle consiste à déterminer le champ d’application de l’espace spatial de la loi du for. Première hypothèse : la règle de conflit de loi unilatérale répond oui la loi du for est applicable/ Deuxième hypothèse, la règle de droit unilatérale répond non la loi du for n’est pas applicable (le juge est compétent mais la loi française n’est pas applicable). Que faire ? - Dans une version absolu de l’unilatéralisme, le juge français se déclare incompétent lorsque la loi française n’est pas applicable. ou - Le juge français recherche quelle loi veut s’appliquer (volonté d’application d’une loi étrangère). ou - Bilatéraliser la règle de conflit unilatérale. Au sein de l’article 3 alinéa 3 du C.civ : “ les lois concernant l'État et la capacité des personnes régissent les français même résidant en pays étranger ”, article qui définit le champ d’application de la loi française dans l’espace, mais elle laisse dans un angle mort une question : Quid des étrangers résidant en France ? Pour combler cette lacune on a raisonné par analogie, le critère retenu pour déterminer le champ d’application de la loi française devient un critère général permettant de désigner la loi étrangère, la jurisprudence à bilatéraliser l’art 3 al 3 du C.civ en adoptant la solution de la nationalité, au travers de l’arrêt BUSQUETA. Au sein de l’affaire BUSQUETA de 1814, un moine capucin espagnol dénommé BUSQUETA défroqua et traversa les pyréné à la recherche à la fois de l’oubli de son passé d’éclésiastique et en quête de fortune, il tente sa chance dans plusieurs villes en France “dissimulant ses qualités de moine et de diacre” et il finit par réaliser son “sinistre projet de mariage” en enmenant à l’autel en 1809 une citoyenne américaine Caroline STYLES, sans lui révéler sa condition “d’apostat en fuite”. Grâce à ce mariage il est admis à domicile (=autorisé à résider en France) en France, ce qui lui permet “de se soustraire aux peines que lui mènent ses déportements”. mais il ne tarde pas cependant, presque immédiatement après le mariage et au vu du changement de vent politique en Espagne à solliciter un passeport pour s’en retourner à Madrid. L’épouse à chercher à faire annuler cette union, sa tentative à échoué en première instance mais la CA de Paris lui a donné raison. Il s’agissait de savoir si le mariage pouvait être annulé pour défaut de capacité du moine BUSQUETA à contracter le mariage eu égard à sa qualité d’éclésiastique. En première instance, les juges ont appliqué la loi française et ont jugé qu’au regard de la loi française “les qualitées du moine ne formaient pas un empêchement”. La CA de Paris juge que le moine BUSQUETA “perpétuellement enchaînés par les lois de son pays et demeuré constamment inhabile à contracter mariage”, “la Cour juge que “tous les efforts qu’il avait déployer pour effacer l’incapacité inhérente à sa personne est fait inévitable de son pays, était vain car ils n’ont pu, par la nature des choses, métamorphoser un espagnol en un français (...) Une solution contraire aurait conduit à un alliage monstrueux, car le mariage aurait valable en France mais pas en Espagne. A aucun moment la Cour ne fonde son raisonnement sur l’article 3 alinéa 3 du C.civ, la Cour se borne à affirmer que “la capacité, comme tout ce qui intéresse l’état-civil, se règle par le statut personnel qui affecte la personne et la suit en quelques lieux qu’elle aille et se trouve”. Il faut suivre sur ce point l’analyse de messieurs ANCEL et LEQUETTE : “cet arrêt restitue à la règle de conflit de l’art 3 al. 3 sa structure bilatérale”, quoique l’art 3 al. 3 n’est pas cité au sein de l’arrêt BUSQUETA il est communément retenu que cet arrêt bilatéralisé cet article, permettant de combler l’angle mort laissé par cet article initialement. Sur un plan théorique, cet arrêt est la première pierre de la construction d’un système de conflit de loi bilatéral, cad, un système qui met sur un pied d’égalité la loi du fort et la loi étrangère et qui ne se borne pas à délimiter le champs d’application de la loi fr dans l’espace, au sinon ce serait un système unilatéral. A la suite de l’al 3 c’est l’al 2 de l’art 3 du C.civ qui fait l’objet d’une bilatéralisation. L’al 2 prévoit que les immeubles (situés en fr), même possédés par des étrangers, sont régis par la loi fr. Cette règle a été bilatéralisée de sorte qu’aujourd’hui on considère que les droits réels portant sur les immeubles sont régies par la loi du lieu de situation de l’immeuble. Pendant, longtemps il a subsisté une seule règle de conflit unilatérale dans le C.civ l’art 309 issu de la loi de 1975 sur le divorce. On reconnait bien, la facture unilatérale de la règle, parce que l’art 309 dispose que : “le divorce est régi par la loi fr si, 1) les deux époux sont fr, 2) si les deux époux ont leur domicile en fr, 3) si aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente alors que le juge français est compétent”. La troisième hypothèse répond à un problème unilatéral de la loi fr, elle vient envisager l’éventualité d’un conflit de loi. On aurait pu envisager de bilatéralisé l’art 309 du C.civ, mais en réalité cela aurait été impossible pour deux raisons : 1° la troisième hypothèse relève typiquement de la méthode unilatéraliste, 2° si on bilatéralisé les deux premier alinéa, on ne résolvez pas le conflit de loi puisqu’ils étaient susceptibles de se contredire dans la mesure où il n’existe pas de hiérarchie entre (ce n’est pas une règle de conflit en cascade mais alternative). L’art 309 n’est plus applicable en fr depuis le 21 juin 2012, date d’entrée en vigueur du règlement ROME III sur la loi applicable aux divorces. Ce règlement en son art 5 prévoit : que les époux peuvent choisir la loi applicable à leur divorce, ce qui suppose soit au moment du mariage, soit plus tard par un avenant quelle loi serait applicable en cas de divorce, mais ils ne peuvent pas choisir n’importe quelle loi, ils peuvent sélectionner une loi parmis une option qu’ils leur ait offerte. Ils peuvent choisir la loi de leur résidence actuelle commune, ou la loi de leur dernière résidence commune si l’un d’entre eux y réside toujours, ils peuvent également choisir la loi de la nationalité de l’un deux, ou bien encore la loi du fort (loi du juge compétent). Étant entendu que paradoxalement les époux ne sont pas en mesure de choisir par avance le juge compétent. Cette faculté de choisir la loi applicable au divorce est une petite révolution, car la loi d’autonomie (faculté de choisir la loi applicable à son rapport de droit) à un domaine initial qui est la matière contractuelle et plus largement ce qu’on appel les droits disponibles (ceux dont on a la libre disposition), or traditionnellement le divorce relève du statut personnel/familial, un droit extra patrimonial et donc indisponible, cette mutation du divorce d’un droit indisponible à droit disponible sur le plan de l’office du juge fr dans la mise en oeuvre de la règle du conflit de loi (v.infra). Il faut prévoir dans le cas inverse, une règle de conflit applicable à défaut de choix. A défaut de choix le divorce est soumis hiérarchiquement (donc règle de conflit en cascade) à la loi de la résidence habituelle des époux. A défaut de résidence habituelle commune aux époux à la loi de leur dernière résidence habituelle si l’un des époux y réside encore. A défaut, à la loi de la nationalité commune des époux et à défaut à la loi du fort (c’est donc un rattachement bilatéral en cascade). La tendance de la disparition de l’unilatéralisme est au sens de la prof une bonne chose pour deux raisons : 1° la raison théo est que l’unilatéralisme traduit la conception du conflit de loi comme un conflit de souveraineté (les unilatéralisme estiment que d’une part seule la loi fr peut dire dans quelle cas elle s’applique et par ailleur le juge fr n’a aucun titre/légitimité à dire dans quel cas la loi étrangère s’applique) or ceci entraîne une pb d’ordre pratique, qui celle que l’unilatéralisme peut aboutir à des conflits positifs et négatifs de loi (il existe plusieurs vocation concurrente qui peuvent exister ou au contraire un absence de loi ayant vocation à régler le litige juridique). Ceci dit, l'unilatéralisme n’a pas complètement disparition du DIP, il reste présent en DIP, il se manifeste sur le terrain du conflit de loi, il se traduit par la méthode des lois de police (nous verrons qu’elles manifestent en effet un souci de protection de la souveraineté de l’Etat). 2° Dans le conflit de juridiction en matière de compétence internationale le principe est l’unilatéralisme : chaque Etat détermine seul la compétence internationale de ses juridictions. CCL° : la méthode conflictuelle peut prendre deux formes (bilatérale et unilatérale), que le bilatéralisme prédomine en droit positif, il a des assises théoriques profondes et a pour origine la doctrine et la pensée de SAVIGNY, cette règle a subis les assauts de la doctrine américaine ce qui l’a conduite à s’hybrider assez fortement pour prendre en charge des intérêts plus substantiels/matériels et cette prise en charge se traduit concrètement par des évolutions de la structure du rattachement (alternatif, cumulatif, en cascade, le principe de préférence). Chapitre II. Les méthodes alternatives La méthode conflictuelle n’est pas la seule susceptible de fournir la solution du conflit de loi, trois autres méthodes sont envisageables (règles matérielles de DIP, lois de polices, reconnaissance des situations). 1. La méthode des règles matérielles de DIP On pourrait imaginer un DIP (droit privé interne applicable au litiges interne et puis pour tous les rapports internationaux des règles de droit privé international), ce DIP, ce droit matériel régiré les rapports internationaux. Mais en l’état de la diversité des systèmes juridiques et des cultures juridiques étatiques, on voit assez mal tous les Etats se mettre d’accord sur une matière et en faire une matière internationale. Néanmoins, il existe de telles règles de manière sectoriel, dans certains domaines, il existe des règles spécialement destinées aux rapports de droit privé à caractère international, ces règles matérielles fournissent directement la réponse à la question de droit posé. Le propre de la règle matérielle est que la condition de son application est l’internationalité de la relation qu’elle a vocation à régir. A) Le domaine des règles matérielles L’examen de toutes les sources des règles matérielles de DIP montre que celles-ci se sont essentiellement développées dans des matières qui concernent le commerce international (affacturage, crédit-bail, transports internationaux, Conv. Genève 1931 sur les chèques…). On note en effet, une tendance à l’élimination des conflits de loi en matière commercial international par la création d’un droit commercial international, que l’on désigne soit par le terme de jus mercatorum ou soit de lex mercatoria. Les sources de ce droit matériel international sont diverses, elles proviennent tantôt de l’activité normative d’un État, tantôt de celle d’une institution internationale et tantôt de la pratique professionnelle des acteurs du commerce international (qui forgent leur usage dans certaines branches du commerce international). Au titre des acteurs institutionnel, deux sont à mentionner : la Commission des NU pour le droit commerciale international, l’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT, qui a notamment élaboré un corpus de principes qui ne sont pas contraignant mais qui peuvent s’appliquer à un contrat : principes UNIDROIT relatif aux contrats de commerce international). Certains pans du commerce international tombent sous le champ de certaines règles matérielles, tandis que d'autres restent dans le domaine de la méthode conflictuelle. DOnc on a une coexistence des méthodes or comme toute coexistence celle-ci peut être pacifique/apaisée (sous forme d’articulation ou de coopération) ou bien elle peut être conflictuelle. Quelle est la nature des rapports entre règles matérielles et règles de conflit de loi ? Hypothèse: Un rapport de droit fait l’objet d’une règle matérielle de DIP, devant le juge fr, une question se pose : le juge fr applique-t-il directement la règle matérielle ou bien n’applique-t-il cette règle qu’après avoir mis en oeuvre la règle de conflit de loi qui désigne la loi fr, qui contient cette règles matérielle de DIP ? De prime abord il paraît évident que si l’on dispose de règles matérielles spécifiquement confectionnée pour régir un rapport de droit privé à caractère international, il n’y a plus aucune utilité de mettre en oeuvre une règle de conflit de loi, donc à priori la méthode des règles matérielles de DIP évince la méthode conflictuelle (elle l’a privé d’utilité). En réalité les choses ne sont pas si simples, il est vrai que parfois la méthode des règles matérielles évince la méthode conflictuelle, nous allons voir que les rapports entre les règles matérielles et de conflits de loi (éviction ou combinaison) dépendent de la source de la règle matérielle. 1. Les règles matérielles de sources nationales En droit interne les règles matérielles peuvent être de sources législatives ou jurisprudentielles. a. Source législative Les règles matérielles de sources législatives sont rarissimes. En droit français, il en existe une à l’art 1343-3 du C.civ qui concerne le paiement des obligations (la monnaie) : “Le paiement, en France, d'une obligation de somme d'argent s'effectue en euros. Toutefois, le paiement peut avoir lieu en une autre monnaie si l'obligation ainsi libellée procède d'une opération à caractère international ou d'un jugement étranger. Les parties peuvent convenir que le paiement aura lieu en devise s'il intervient entre professionnels, lorsque l'usage d'une monnaie étrangère est communément admis pour l'opération concernée”. Le législateur peut aussi intégrer une disposition matérielle en complément d’une règle de conflit, il y a alors combinaison des méthodes. Par exemple, à l’art 370-3 C.Civ : “ Les conditions de l'adoption sont soumises à la loi nationale de l'adoptant ou, en cas d'adoption par un couple, à la loi nationale commune des deux membres du couple au jour du dépôt de la requête en adoption ou, à défaut, à la loi de leur résidence habituelle commune au jour du dépôt de la requête en adoption ou, à défaut, à la loi de la juridiction saisie. L'adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale des deux membres du couple la prohibe. L'adoption d'un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi nationale prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France. Quelle que soit la loi applicable, l'adoption requiert le consentement du représentant légal de l'enfant dans les conditions définies au premier alinéa de l'article 348-3. ”. On trouve à l’al 1 une règle de conflit bilatérale et en cascade et à l’al 3 une règle matérielle sur l’adoption internationale concernant le consentement du représentant légal de l’enfant. b. Sources jurisprudentielles L’arrêt LIZARDI du 16 janvier 1861 dont la solution à été codifié au sein du droit de l’UE, a été rendu par la Ch. des requêtes de la Cour de cassation. Jusqu’en 1854 en France la majorité était fixée à 21 ans, donc à l’époque des faits de l’arrêt LIZARDI maj 21 au Mexique la majorité était fixée à 25 ans. EN 1853 et 1854, M.LIZARDI, mexicain agé de plus de 21 mais ayant moins de 25 ans a acheté des bijoux à des joailliers parisiens en paiement desquels il a souscrit des billets à ordre (par lequel il se reconnaît débiteur du joaillier et lui promet paiement à une date précisée) et il souscrit des lettres de change, document par lequel le joaillier ordonne à LIZARDI de payer à une date déterminée, les sommes sont importantes. En 1857, LIZARDI qui est devenu majeur selon la loi mexicaine, assigne ses cocontractants fr pour voir déclarer nul les obligations contractées avec eux en raison de sa minorité et donc de son incapacité. En l’espèce la loi personnelle de M. LIZARDI est celle mexicaine qui fixe la majorité a 25 ans, en vertu de laquelle il était incapable à l’époque des faits, mais en France il avait la majorité. Pour pallier à ce problème la C.cass pose une règle matérielle de droit privé, en jugeant que “ les engagements contractés par un étranger mineur selon sa loi nationale, mais majeure selon la loi fr envers un marchand français n’en sont pas moins valables si le Français a agit sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi ”. Cette règle est reprise et est en vigueure aujourd’hui au sein de l’art 13 du règlement ROME I : “ Dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d'un autre pays que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part ”. L’arrêt DALICO rendu par la première chambre civile de la Cour de cass le 20 déc 1993, on s'intéresse ici à la question de savoir quelle est la loi applicable à la validité de la clause compromissoire ? La clause compromissoire ou convention d’arbitrage est un contrat, donc on peut envisager plusieurs hypothèses : 1° les parties choisissent la loi applicable à la convention d’arbitrage, 2° la loi applicable au contrat principal, ou à défaut on pose une règle de conflit de loi. Mais les fr ont fait toute autre chose, c’est la règle DALICO d’après laquelle : “ en vertu d’une règle matérielle du droit français de l’arbitrage international, l’existence et l’efficacité de la clause compromissoire s’apprécie d’après la commune volonté des parties sans qu’il ne soit nécessaire de se référer à une loi étatique ”. Il ne s’agit pas d’un contrat sans loi puisque la source de la règle de conflit est une loi fr (posée par la C.cass). Le juge fr pose cette règle matérielle de droit de l’arbitrage international. Cette règle est une règle matérielle validante/in favorem la validité de la clause compromissoire, qui s’applique directement dès que le juge fr est saisi d’une question relative à un arbitrage, cette règle court-circuite donc la règle de conflit de loi. 2. Les règles matérielles de sources internationales La convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise (CVIM), convention des NU de 1980, cette convention a pour ambition de porter une loi uniforme sur la vente internationale de marchandise. Mais l’élimination de la méthode conflictuelle n’est pas entière, la convention prévoit elle-même les conditions de son application à deux titres différents (deux hypothèses) : 1° chacunes des parties à la vente est ressortissante d’un Etat parti à la convention, 2° si l’une des partie est ressortissante d’un Etat non signataire de la CVIM, dans ce cas on repasse par la méthode conflictuelle. A partir de là deux sous hypothèses : 1° si la méthode conflictuelle désigne la loi d’un Etat parti à la CVIM, on applique la CVIM puisqu’elle est incorporée dans la loi de cet Etat, 2° la règle de conflit désigne la loi d’un Etat non membre, dans ce cas on applique la loi de cet Etat et non celle de la CVIM. I. La méthode des lois de police On peut tenir pour synonymes les expressions suivantes : loi de polices, lois/règles d’application immédiates, lois d’application nécessaire ou encore dispositions internationalement impératives. A) La notion de loi police Il s’agit pour l’ordre juridique fr de définir le champ d’application international de certaines dispositions matérielles impératives internes (on décide d’étendre leur champ d’application au champ international, on les rend internationalement impératives, c’est une démarche unilatérale). Pourquoi étendre à l’ordre international certaines dispositions matérielles impératives internes ? Car le propre de la loi de police tient dans le fait que la pleine efficacité de la politique législative qu’elle poursuit est subordonnée à la correcte fixation de son champ d’application spatial. Autrement dit, leur application aux situations internationales paraît absolument indispensable pour atteindre le but qu’elles poursuivent. Selon une formule consacrée, ce but est celui de la protection des intérêts économiques, sociaux et politiques de la fr. Comment s'articulent la méthode des lois de police et la méthode des règles conflictuelles ? L'applicabilité de la règle de conflit de loi est subordonnée à la vérification préalable qu’aucune loi de police ne se veut applicable. 1. Définition On ne dissocie jamais la définition des lois de police d’un auteur : Phocion Francescakis. Les lois de polices sont selon lui : “ les lois dont l’observation est nécessaire pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique du pays qui l’édicte ”, cette définition a été reprise par la CJUE dans son arrêt ARBLADE du 23 novembre 1999, codification au sein du règlement ROME I à l’art 9 : L’article 9.1 du Règlement Rome I définit la loi de police d’un pays comme étant “ une disposition impérative de ce pays dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après ce règlement ”. L’Article 7 du Protocole de DIP qui prend en substance cette définition. Cette définition contient la double spécificité des lois de police : 1° son contenu et 2° son mode d’application. 2. Contenu Les lois de polices contient des lois impératives internes du pays dont elles sont issus (attention on parle parfois des lois d’ordre public, le contenu des lois de police ne se confond ni avec l’ordre public interne, ni l’ordre public internationale, toutes lois dites d’ordre public interne n’est pas automatiquement une loi de police, par exemple la plupart des règles en matières de divorce et de filiation sont des règles d’ordre public en droit interne mais personne n’a songé de soutenir qu’il s’agissait de lois de police). Par ailleurs, la notion d’OP en DIP revêt un contenu et une fonction extrêmement différent de ceux des lois de police. La fonction des lois de police (art 9 ROME I), est de défendre des intérêts de société, ces intérêt peuvent être collectifs (IG), mais ils peuvent aussi d’ordre privé. La définition fonctionnelle des lois de police ne permet pas d'appréhender le contenu des lois de police, ce qu’elle permet de comprendre est que le mécanisme des lois de polices évince les règles de conflit de lois. Il arrive (extrêmement rare) que le législateur qualifie lui-même une disposition de loi de police, cette rareté n’est pas propre à la fr (constat global). Mais il existe des exemples. Au Québec, l’art 3129 du C.civ du Québec : “ les règles du présent code s’applique de façon impérative à la responsabilité civile pour tout préjudices subis au Québec ou hors du Québec et résultant soit de l’exposition à une matière première provenant du Québec, soit de son utilisation que cette matière ait été traitée ou non ”. Le Québec est un grand producteur d'amiante, progressivement il y a eu beaucoup de contentieux en lien avec l’amiante produite au Québec, donc le législateur a adopté une politique législative de maîtrise des coûts liés au dédommagement supporté par les producteur québécois d’amiante (essentiellement mais pas que) et pour mener à bien cette politique législative. Le législateur a prévu que la loi québécoise s'applique à tous litiges de responsabilité civile dès lors que le préjudice résulte de l'exposition à une matière première provenant du Québec quel que soit le lieu où le préjudice a été subi. La loi présente un caractère de loi de police lorsque non seulement elle prévoit expressément son champ d’application, mais au surplus ce champ d’application est différent de celui qui résulterait normalement de la mise en œuvre de la règle de conflit. En France, on a l’exemple de l’article L. 711-2 du Code de la consommation, qui est une disposition qui s’applique au surendettement des particulier : “ Les dispositions du présent livre s'appliquent également aux débiteurs de nationalité française en situation de surendettement domiciliés hors de France et qui ont contracté des dettes professionnelles et non professionnelles auprès de créanciers établis en France ”. En Italie, il y a l’article 185 de la loi italienne du 22 avril 1941 sur la protection du droit d’auteur et des droits voisins : “ La présente loi est applicable à toutes les œuvres d’auteurs italiens, quel que soit le lieu de leur première publication, sous réserve des dispositions de l’article 189. Elle est applicable également aux œuvres d’auteurs étrangers domiciliés en Italie, dont la première publication a eu lieu en Italie. Elle peut aussi être appliquée aux œuvres d’auteurs étrangers qui ne répondent pas aux conditions de protection mentionnées à l’alinéa précédent, quand les conditions prévues aux articles suivants sont remplies ”. C’est plus fréquemment au juge qu’il revient de qualifier une disposition d’une loi de police et d’en déterminer le champ d’application. L'arrêt incontournable a été rendu par le CE le 29 juin 1973 (arrêt Compagnie internationale des wagons lits). Dans cette affaire l’art 21 de l’ordonnance du 22 février 1945 sur la représentation des salariés et les comités d’entreprises est qualifié de loi de police. Parce que cette loi met en œuvre le principe de valeur constitutionnelle de participation des salariés à la détermination des conditions collectives de travail. On voit bien ici, le but écq et poltq poursuivi par la loi, or ne pas appliquer cette loi à une société étrangère mais ayant des activités en France ruinerai l’efficacité de la loi et c’est donc en qualifiant cette loi de loi de police que le CE a pu appliquer l’ordonnance à la société Compagnie internationale des wagons lits (société belge qui possédait des établissements en France). Un arrêt de la ch. com de la C.cass du 8 janvier 2002 (arrêt COMAST), qui a pour sujet une société mise en redressement judiciaire après arrêté du plan de cession la société à revendiquer des meubles sur le fondement d’une clause de réserve de propriété contenu dans le contrat, contrat qui avait été soumis à la loi italienne. La Cour d’appel écarte la loi italienne et applique la loi fr du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire un pourvoi est formé puis rejeté au motif que l’action en revendication à l’encontre d’une société soumise à une procédure collective ayant été portée devant un juge fr tenu d’appliquer les règles qui régissent impérativement cette situation, c’est à bon droit que la CA a écarté l'application du droit italien. Autrement dit, l'action en revendication à l’encontre d’une société soumise à une procédure collective portée devant le juge fr et soumise au droit fr des procédures collectives grâce au mécanisme des lois de police. Car cette loi fr sur le redressement et la liquidation judiciaire est destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l'apurement du passif. Autre exemple de loi de police qualifier comme telle par la jp. Un arrêt de la Ch. mixte de la C.cass 30 nov 2007 AGINTIS, c’est ici la loi du 31 décembre 1975 sur la sous traitance qui est qualifiée de loi de police et qui doit recevoir application dès lors qu’est en cause la construction d’un immeuble en France. Enfin, par un arrêt rendu par la première ch. civile du 8 juillet 2020 (EXPEDIA), dans lequel la C.cass retient explicitement la qualification de loi de police de certaines règles concernant les pratiques restrictives de concurrence visées par l'ancien article L. 442-6 du Code de commerce (devenue L442-1 et s.). La qualification de cet article comme loi de police a été très discutée (depuis un arrêt MONSTER CABLE de 2008). A l'échelle de l’UE, la CJUE a également dégagé des lois de police en matière de concurrence et pratiques commerciales déloyales et aussi en matière de consommation. En matière de consommation, par un arrêt du 26 octobre 2006 MOSTAZA CLARO, la Cour qualifie la directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs, de loi de police. en matière de concurrence et pratiques commerciales déloyales dans le marché intérieur, arrêt CJCE 5 novembre 2000 (INGMAR) qui érige au rang de loi de police certains article de la directive sur les agents commerciaux qui prévoit des dispositions protectrices de l’agent commercial. On peine à trouver une homogénéité dans le catalogue des lois de polices, on a l’impression que cela dépend des opportunités, car les matières dans lesquelles ressortent ces lois de police ne sont pas en cohésion. La qualification de loi de police est complexe, par exemple la loi LME (loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008) à modifier les règles relatives au délais de paiement qu’elle cherche à raccourcir, sauf exception le paiement doit se faire dans un délais inférieur à 45 jours, ainsi que le prévoit l’art L.441-1 du Code de commerce, l’objectif est de protéger les petits fournisseurs et d’assainir l’économie. Quel est son degré d’impérativité ? si une entreprise fr doit payer son fournisseur dan sun délais de 45 jours par application de L 441-6, mais que cette disposition est contourné par le choix d’une loi étrangère qui lui permet de pousser le délais jusqu’à 60 jours, le fournisseur fr va rapidement être confronté à des difficultés de trésorerie. Dès lors, appliquer le délai de 45 jours au titre de loi de police apparaît cohérent pour protéger le fournisseur fr. En même temps on peut hésiter à faire ce choix en raison des inconvénients de faire

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