Material 08 Teoria Geral do Direito 3º Bimestre PDF

Universidade Estadual de Maringá Centro de ciências sociais aplicadas Departamento de Direito Público TEORIA GERAL DO DIREITO Profa. Dra. Josyane Mansano Doutora e Mestre em Direito pela Universidade de Marília – SP Docente e Advogada em Maringá inscrita na OAB/P...

Universidade Estadual de Maringá Centro de ciências sociais aplicadas Departamento de Direito Público TEORIA GERAL DO DIREITO Profa. Dra. Josyane Mansano Doutora e Mestre em Direito pela Universidade de Marília – SP Docente e Advogada em Maringá inscrita na OAB/PR sob o nº 53.966 Endereço eletrônico: [email protected] TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO A Teoria Tridimensional do Direito no Pensamento de Miguel Reale A Teoria Tridimensional do Direito é uma tese jurídica, formulada pelo jurista brasileiro Miguel Reale, em 1968. Miguel Reale (1910-2006), foi filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro, um dos líderes do integralismo no Brasil e ideólogo da Ação Integralista Brasileira, Professor na Universidade São Paulo - USP. Posteriormente, defendeu o Liberalismo Social. Conforme o pensamento de Reale, o Direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato (Social). O primeiro aspecto, considerado em um evento jurídico, enlaça os demais fatores, que se resumem no fato econômico, demográfico, geográfico, etc., e no valor que imprime significado a este acontecimento, gerando as tendências que guiarão as ações humanas desencadeadas a partir destes fatos para a correta aplicação da norma. FILOSOFIA DO DIREITO E CIÊNCIA DO DIREITO  O DIVÓRCIO ENTRE FILÓSOFOS E JURISTAS  Faltavaconexão entre Ciência do Direito e Ciências sociais e históricas  MiguelReale afirma que o ato interpretativo deve refazer o caminho do legislador, pois ao analisar a norma a partir do fato, não se deve esquecer que foram fatos e valores que possibilitaram o aparecimento desta.  FILOSOFIA DO DIREITO E CIÊNCIA DO DIREITO  VIGÊNCIA, EFICÁCIA E FUNDAMENTO Para Miguel Reale a questão do fundamento, vigência e eficácia do Direito é o cerne de todas as formas de pesquisa da juridicidade.  Alguns questionamentos são feitos, relacionados à obrigatoriedade do Direito, validade das regras jurídicas ou à própria existência de uma norma jurídica no âmbito social.  O fundamento, de acordo com Reale, no plano filosófico, pode ser entendido como o valor ou gama de valores que torna certa ordem jurídica legitimada, dando como razão sua obrigatoriedade, assim como uma regra tem fundamento,quando tem por objetivo realizar ou tutelar um valor de reconhecimento coletivo  FILOSOFIA DO DIREITO E CIÊNCIA DO DIREITO  VIGÊNCIA, EFICÁCIA E FUNDAMENTO  Quanto à vigência, esta necessariamente implica uma referência aos valores que determinaram o surgimento da regra jurídica e às condições fáticas que lhe garantem sua eficácia social.  Explicando a eficácia, Miguel Reale diz que esta pode ser entendida como uma condição da vigência, influenciando na validade de certa norma ou em um sentido mais amplo, em todo o ordenamento jurídico.  POSIÇÃO DO TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO CONCRETO  INTEGRAÇÃO DE FATO, VALOR E NORMA Miguel Reale afirma que “fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica”, o que aponta no sentido de que os filósofos, juristas e sociólogos não devem estudar nem analisar esses elementos de forma isolada, mas, sim, associados ao “mundo da vida”. As investigações do filósofo, do jurista e do sociólogo sentido dialético. “a sentença judicial é apreendida segundo uma experiência axiológica concreta e não apenas como um ato lógico formal, resultante unicamente de um silogismo” POSIÇÃO DO TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO CONCRETO  EXPERIÊNCIA JURÍDICA COMO ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL-  precisa ser compreendida como forma de uma experiência tridimensional de natureza normativa bilateral-atributiva. Tal caracterização se torna necessária porque a experiência jurídica é feita não só de pessoas e das coisas pertencentes ao mundo, mas também das valorizações daí decorrentes.  A tridimensionalidade, ao trabalhar com a experiência jurídica, tem como um dos seus traços a própria atualização dos valores e o aperfeiçoamento do ordenamento jurídico.  A DIALÉTICA DA COMPLETARIEDADE de MIGUEL REALE CONCEITUANDO.... Arte do discurso, de convencer o outro. Atualmente a dialética se refere a tentativa de pensar a realidade em constante transformação. Transformação que se dá por meio da união dos contrários. O mais radical de todos os filósofos gregos a lidarem com a dialética foi Heráclito. CONCEITUANDO....  A visão dialética foi reprimida e vista como secundária.  Visão dialética por não acreditar na possibilidade de conceitos imutáveis como os da lógica formal foi vista como não cientifica.  Para Heráclito a lógica formal é incapaz de captar a realidade  A lógica formal que trabalha com o principio de contradição não consegue dar conta do real.  ‘‘ Todas as coisas, em todos os tempos, têm em si os contrários” (Heraclito apud Nie 2010:10) Base filosófica do Código Civil de 2002: O Culturalismo de Miguel Reale. Teoria Tridimensional do Direito Miguel Reale criou a sua própria teoria do conhecimento e da essência jurídica, a ontognoseologia jurídica, em que se busca o papel do direito nos enfoque subjetivo e objetivo, baseando-se em duas subteorias: o culturalismo jurídico e a teoria tridimensional do direito. CULTURALISMO: enfoque jurídico no aspecto subjetivo Três conceitos orientarão as decisões: CULTURA, HISTÓRIA e EXPERIÊNCIA. O julgador leva ao caso prático a sua história de vida, a sua cultura e as experiências pessoais. Os acontecimentos que repercutiram na sociedade também influirão nos futuros posicionamentos jurisprudenciais (valoração ideológica). TEORIA TRIDIMENSIONAL: Direito é FATO, VALOR E NORMA. Na análise dos institutos jurídicos, o magistrado deve mergulhar nos fatos que margeiam a situação; para então, segundo os seus valores, decorrentes da sua experiência, aplicar a NORMA. Fato, valor e norma serão fundamentais para apontar o caminho para fins de aplicação do direito.  1º) O magistrado julgará de acordo com a sua CULTURA, bem com1º) O magistrado julgará de acordo com a sua CULTURA, bem como do meio social (elementos culturais e valorativos). Ganha destaque o VALOR como elemento formador do direito.  2º) Tudo dependerá da HISTÓRIA do processo, dos institutos jurídicos a ele relacionados, e das partes que integram a lide. Ganha relevo o FATO como elemento formador do direito.  Por fim, a EXPERIÊNCIA do aplicador do direito, que reúne FATO e VALOR, simbioticamente, visa à aplicação da NORMA. Este é o elemento central da ontognoseologia.  A visão realeana é de três subsistemas: dos fatos, dos valores e das normas. O sistema é aberto e dinâmico, em constantes diálogos. Privilegia-se a ideia de interação, de visão unitária do sistema, prevalecendo a constatação de que, muitas vezes, a norma não é suficiente. Teoria Positivista (Kelsen) x Teoria Tridimensional (Miguel Reale) *Visão Kelseniana O sistema é fechado e estático. Privilegia o apego à literalidade fechada da norma jurídica, prevalecendo a ideia de que a norma é suficiente. O CCB/16 foi concebido à luz da teoria positivista. *Visão Realeana Composta por três subsistemas: dos fatos, valores e normas. O sistema é aberto e dinâmico, em constantes diálogos. Privilegia a ideia de interação, de visão unitária do sistema, constatando que a norma não é suficiente. As cláusulas gerais são abertas e devem ser analisadas caso a caso. O CCB/02 foi concebido à luz da teoria realeana.  TRIDIMENSIONALISMO E DIALÉTICA DE IMPLICAÇÃO POLARIDADE A DIALÉTICA DA COMPLETARIEDADE  Essa dialética da complementariedade demonstra que o conhecimento está sempre aberto a novas possibilidades, tudo, pois, em decorrência de seu caráter dialético e, por, isso, de natureza relacional.  Fato e valor, fato e fim estão um em relação com outro, em dependência ou implicação recíproca, sem se resolverem um no outro. Assim, no mundo jurídico, nenhuma sentença é a Justiça, mas um momento de Justiça.  Miguel Reale baseado pelo caráter dialético da sua teoria da tridimensionalidade, reconhece que o direito é uma realidade histórico- cultural, a qual não pode ser de forma alguma destacada da experiência social.  TRIDIMENSIONALISMO E DIALÉTICA DE IMPLICAÇÃO POLARIDADE A DIALÉTICA DA COMPLETARIEDADE A teoria tridimensional do Direito, é preciso visualizá-la dentro de um processo essencialmente dialético, onde as regras jurídicas são compostas do material vivo da história. Assim, a norma – conforme indicado por Reale – contém a correlação fático-axiológica, o que poderá determinar uma futura conversão em fato, haja vista um outro processo de integração normativa originado de novas exigências valorativas.  TRIDIMENSIONALISMO E HISTORICISMO AXIOLOGICO O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA HISTÓRICO-CULTURAL Miguel Reale encara o Direito de um ângulo ético, isto é, do ponto de vista da práxis. O processo é visto, como diz o próprio Reale, em termos de “experiência axiológica” ou “histórico-cultural”. Miguel Reale entende que sujeito e objeto se implicam e se relacionam, mas desta relação não resulta a redução de um pelo outro e nem que seja imaginável a existência de um dos termos sem a existência do outro.  Axiologia A palavra "axiologia" significa "teoria do valor", sendo formada a partir dos termos gregos "axios" (valor) + "logos" (estudo, teoria). É tudo aquilo que se refere a um conceito de valor ou que constitui uma axiologia, isto é, os valores predominantes em uma determinada sociedade.  TRIDIMENSIONALISMO E HISTORICISMO AXIOLOGICO O DIREITO COMO EXPERIÊNCIA HISTÓRICO-CULTURAL Reale enfatiza, também, que a história não pode ser imaginada como algo acabado e que a própria categoria do passado só existe na medida em que haja possibilidade de futuro.  Nesse contexto, o mundo da cultura passa a ser “um patrimônio de atos objetivados no tempo”, que resulta no “acúmulo de obras”. Reale denomina o mundo da cultura como “mundo das intencionalidades objetivadas”.  Finalizando, Miguel Reale afirma que “O Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo”. A Teoria Tridimensional do Direito no Pensamento de Miguel Reale Miguel Reale pressupõe que, não dá para imaginar as leis, ou seja, a Norma, independente dos eventos sociais, dos hábitos, da cultura, das carências da sociedade, englobados no âmbito do Fato Social, e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores. A Teoria Tridimensional do Direito no Pensamento de Miguel Reale Na Teoria Tridimensional do Direito, Reale buscou integrar três concepções de Direito:  a sociológica (associada aos fatos e à eficácia do direito),  a axiológica (associada aos valores e aos fundamentos do direito)  a normativa (associada às normas e à vigência do direito). A Teoria Tridimensional do Direito no Pensamento de Miguel Reale Em linhas muito simples, todo fato (acontecimento, ação) possui um valor (aspecto axiológico) e para tal uma determinada norma jurídica. CONCEPÇÃO TRIDIMENSIONAL DO DIREITO FATO (eficácia) Ser FJ NORMA VALOR (vigência- ) (Fundamento) Dever-ser Poder-ser AULA 8 O “Fato” é o acontecimento social que envolve interesses básicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica (social, econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.). O “Valor” é o elemento moral do Direito se toda obra humana é impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais da vida social, notadamente, a ordem, a segurança e a justiça (conferindo ao fato determinada significação que deve ser preservada). A “Norma” consiste no padrão de comportamento social imposto aos indivíduos, que devem observá-la em determinadas circunstâncias (relação ou medida que integra o fato ao valor). Fato, valor e norma não existem para o direito, separados um do outro, mas coexistem numa unidade concreta, resultando desta integração dinâmica o direito.  A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fato social. A Ciência do Direito ocupa-se do Direito enquanto norma. A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justiça que são representados nas normas jurídicas e da finalidade última destas normas. AINDA SOBRE A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL Direito e Moral constituem dois diferentes conceitos; entretanto, diversamente dos olhos de um leigo homem, não estão separados. Acerca do assunto, muitas são as teorias. SEGUNDO AS PALAVRAS DE MIGUEL REALE: “Dizer que o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre”. (2002, p. 42). Para fixar...  Tridimensionalismo e historicismo axiológico Fenômeno Jurídico Fato Ético ou valor Práxis norma Ontognoseológico x Objetivação Histórica  O direito como experiência histórico cultural Sujeito Objeto Plano gnoseológico Ser Campo Dever axiológico ser histórico  Processo histórico- Compreensão cultural dialética Processo ontognoseológico Produto da vida humana objetivada  Devir histórico- social Dimensão objetiva do próprio homem Mundo histórico Espírito objetivo Mundo cultural Reflexão sobre si Intencionalidades objetivadas Arte Ciência religião Natureza Binada Dever ser = Valores  Plena Direito consciência expressão do seu existir, Historiografia do viver e do seu atuar. conviver do homem. Dever ser presente Valor Axiologia tempo História  Fonte de todos os valores Revelar-se do homem Em si e por si Mundo da cultura Fática-axiológica Imagem e semelhança Análoga interpretação  Experiência Gnoseológica Experiência Consciência ética jurídica Devir Experiência histórico de valores Historicismo Subjetividade Objetividade Direito axiológico valores experiência Historicismo Historicismo Absoluto Aberto Liberdade-fator decisivo: futuro, presente e passado Objetivação histórica Homem – único expressão do ser capaz de espírito como síntese liberdade O homem só se libertou do meramente natural quando se impôs à natureza, servindo-se dela para seus próprios fins.  experiência social e histórica capacidade de conceito de como base da síntese liberdade experiência histórica e da experiência ético jurídica Sínteses libertadoras o espírito se objetiva realidade inéditas, formas de vida e estruturas que enriquecem a natureza Mundo das intencionalidades objetivas e mundo do espírito objetivante Espírito espírito objetivante objetivo Dentre as formas de objetivação para proteger os bens que já objetivou ou que pode objetivar, está o Direito com objetivo de superar as particularidades conflitantes das ações humanas. determinar e prever a tipicidade dos classes de ações e comportamentos classes de normas possíveis  polaridade objetivação no fenômeno de complementar processo subjetivação inerente a todo temporal produto cultural A medida que o homem se projeta para fora de si, criando modelos de ação, tende a submeter- se às suas próprias criações e também procura se servir das formas objetivadas em seu próprio benefício  O homem tipifica determinadas formas de conduta e concretiza aspirações e interesses em determinado modelo jurídico há 2 aspectos a se examinar objetivo subjetivo validez adquirida pela realidade salvaguardar a sua jurídica capacidade de liberdade e de síntese Dos aspectos subjetivo e o objetivo, aprecia-se os conceitos fundamentais de segurança, certeza, ordem ou valor. Díade segurança-certeza no aspecto objetivo e subjetivo Certeza e segurança, são valores que se implicam, porém formam uma díade inseparável.  Justiça-ordem, no Díade "justiça - ordem". aspecto objetivo e subjetivo. É no desafio da O propósito nos valores liberdade e no poder das díades "justiça- de síntese do ordem" e "certeza- espírito que se funda a segurança". dignidade do homem. A TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO FOI CRIADA PELO JURISTA BRASILEIRO MIGUEL REALE, EM 1968.. Segundo Miguel Reale autor desta teoria, o direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato Social. “O Direito é sempre fato, valor e norma, para quem quer que o estude, havendo apenas variação no ângulo ou prisma de pesquisa. A diferença é, pois, de ordem metodológica, segundo o alvo que se tenha em vista atingir.” Reale, Miguel. Os FATOS que modificam a sociedade, sejam eles, políticos, econômicos, religiosos ou sociais, trazem a consciência de novos VALORES. Esses, por sua vez, trazem para o seio da sociedade novas formas de relacionamentos e transformações na estrutura da família, das relações de trabalho e até mesmo, na estrutura organizacional do Estado. Dessas mudanças surgem as NORMAS.  O Direito é um processo aberto exatamente porque é próprio dos valores, isto é, das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurídico, jamais se exaurir em soluções normativas de caráter definitivo” (REALE, 2000, p.574).  “A vida do direito não pode, efetivamente, ser concebida senão como uma realidade sempre em mudança, muito embora, a meu ver, se possa e se deva reconhecer a existência de certas ‘constantes axiológicas’, ou, por outras palavras, de um complexo de condições lógicas e axiológicas universais imanentes à experiência jurídica” (REALE, 2003, p.85). O Direito não é uma mera abstração, deve ser compreendido em seu aspecto prático, como elemento social, devendo ser vivenciado na prática. Tal ferramenta, deve estar sempre ao alcance das mãos dos indivíduos, de forma a ser manejada em prol do bem-estar do grupo social, tendo como finalidade:  a dignidade da pessoa humana,  a justiça social, Devendo ser analisadas visando atender as expectativas do universo axiológico. Finalmente , a teoria tridimensional vem corroborar que o direito vai além da norma propriamente dita. O valor nela introduzido leva a sociedade a um objetivo no ordenamento social, como forma de atingir os resultados valorizados pela sociedade, atingindo desta forma o equilíbrio social. O Art. 170 da Constituição Federal de 1988 sob a ótica da Teoria Tridimensional de Miguel Reale.  A teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale, conhecida internacionalmente no âmbito jurídico é uma teoria que inovou ao superar o normativismo jurídico que prevalecia nos meios acadêmicos e jurisprudenciais da época, dando maior ênfase ao culturalismo jurídico na construção da norma.  Culturalismo Jurídico: caracteriza o direito como um objeto criado pelo homem, dotado de um sentido de conteúdo valorativo, influenciado e definido pela cultura. Leciona Miguel Reale que “uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)” (REALE, 2001).  A teoria tridimensional do direito realena é tida como dinâmica e concreta, deixando claro que norma, fato e valor são elementos essenciais da experiência jurídica.  Pode-se dizer que a norma (N) é produzida por um órgão dotado de poder normativo (P), no caso, o Poder Legislativo que interpreta os fatos na realidade concreta do meio social (F) à luz dos valores (V1, V2, V3) compartilhados pela sociedade (intenções de valor), conforme o que seja entendido por "interesse público" (direções normativas). O art. 170 da Constituição Federal de 1988 Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.  Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.  A Ordem Econômica é caracterizada pelo conjunto de normas constitucionais que estabelecem um modelo para a economia através da formação de objetivos, atentando sempre para os limites da intervenção do Estado nessa área.  Os princípios expressos no texto do artigo 170 indicam o norte da ordem econômica, analisados de acordo com o sistema constitucional, que tem como foco a função social.  O artigo 170 da CF/88 é exemplo da teoria tridimensional realena, uma vez que o elemento normativo resta caracterizado pelo próprio conteúdo do dispositivo elaborado através de um processo legislativo.  O elemento fático encontra-se na regulamentação dos princípios que regem a ordem econômica, refletindo, assim, o fato socioeconômico brasileiro. (Incisos I ao IX).  Por fim, o elemento valorativo é destacado pela valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, com a finalidade de assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.  Em suma, se o direito é fato, valor e norma, a realidade econômica do país deve refletir as necessidades da coletividade em conformidade com os hábitos e costumes da mesma. Destarte, o direito deve ser positivado através de princípios e valores que proporcionem bem-estar social, acompanhando, portanto a evolução cultural da sociedade.