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Hart: Sostiene teoría convencionalista. - No intenta dar un verdadero concepto de derecho. - Intenta indagar cuales son los usos típicos de la palabra derecho y las características que nos permitan hablar de derecho estemos donde estemos. - Analiza cual es la relación del derecho c...

Hart: Sostiene teoría convencionalista. - No intenta dar un verdadero concepto de derecho. - Intenta indagar cuales son los usos típicos de la palabra derecho y las características que nos permitan hablar de derecho estemos donde estemos. - Analiza cual es la relación del derecho con otros fenómenos sociales que se asemejan, como la coacción y la moral, y cuáles son los deslindes de estos. ¿Que es el derecho? Es una pregunta igual de difícil de preguntarse estas 3 grandes preguntas de la teoría del derecho: - ¿Cuál es la relación entre el derecho y la coacción? - ¿Cuál es la relación entre el derecho y la moral? - ¿Qué se requiere para afirmar la existencia de una regla jurídica? Respecto a la primera pregunta: Hart sostiene que el derecho no se reduce a reglas de conductas que establecen sanciones. ¿Por qué? Para Hart hay 2 tipos de normas. - Normas primarias: regulan el comportamiento y tienen amenaza de sanción. - Normas secundarias: no son ordenes bajo amenaza de sanción, sino que confieren poderes a un sujeto. Dentro de las normas que confieren poderes públicos, se encuentra el poder para legislar o aplicar derecho. Ejemplo: Si no es el legislador quien formula una norma, sino un gato, el gato no es sancionado, sino que la norma del gato no tendrá validez. La sanción entonces no es un elemento necesario de todas las normas jurídicas, no ya que existen normas primarias como secundarias (las secundarias no necesariamente generan un mal para la persona). Hart es positivista normativista crítico del predictivismo: - Normativista: dice que la norma existe desde que es formulada por el legislador. - Critico del realismo/predictivista: sostiene que son radicales, porque para un realista solo existen normas si estas son efectivas, es decir creadas, interpretadas y habitualmente obedecidas. Realismo jurídico: centra su atención en la producción, aplicación y afectividad de las normas, enfocándose entonces en los tribunales de justicia. Se caracteriza por el escepticismo (normas para existir deben ser aplicadas). El derecho como ordenes coercitivas. (para regir la conducta) - La orden de un funcionario de caraca un individuo, como un paco haciendo parar a un auto, no sería la forma típica en que funciona el derecho. - Las ordenes son formas particularizadas de control, excepcionales, refuerzos de formas generales. No son la forma típica del derecho. - Las formas típicas del derecho son las normas generales. HECHO JURIDICO Ordenes: ocupan un lugar secundario en el derecho, ya que estas solo debes su existencia a la desobediencia de las normas o directivas generales de parte de una persona. No perduran, ejemplo, cuando el asaltante dicta una orden, la dicto y listo, fue, haya logrado o no su cometido, la orden no perduro en el tiempo. Normas generales: no van dirigidas de manera directa y frontal a quien las recibe, sino que el legislador hace estas leyes dirigiéndolas hacia el órgano jurídico. - Poseen carácter de perdurabilidad, a diferencia de las órdenes. - Las normas permanecen validas, perduran tras su formulación. - Para hablar de sistema jurídico, se requiere que los destinatarios de las normas (a quienes le son aplicadas las normas), tengan la creencia general de que es probable la ejecución de una sanción, si estos incumplen las normas impuestas por el sistema jurídico. LA IDEA DE LA NORMA DE HART ESTA LIGADA A LA OBEDIENCIA. [Habito de obediencia:] Austin entiende al derecho como ordenes que son expresadas por el soberano bajo amenaza de sanción (soberano, es quien es habitualmente obedecido y no obedece a nadie). Entonces nace la crítica de Hart de la noción del hábito. ¿hábito es lo mismo que una regla? En el sistema jurídico el concepto de regla jurídica no es el mismo que el de la frase anterior. Las reglas no son meros hábitos. Si bien para hablar de orden jurídico debe existir el habito generalizado de la obedecer las normas, el termino habito es vago, ya que no se sabe de cuánta gente, ni el tiempo por el cual se deben seguir las normas para hablar de habito. Primera critica al imperativismo: hay un diverso contenido de las normas, tenemos a la primaria relacionada con el derecho penal, y las secundarias relacionadas a la entrega de potestades, con esto el imperativismo presenta una. - Hay un diverso origen de las normas (como las que surgen de la costumbre) - Distinto ámbito de aplicación, habiendo según Hart normas las cuales son dirigidas al legislador. Segunda critica al imperativismo: pese a que el orden simple, a lo que más podría parecerse son las reglas de la responsabilidad penal, incluso para definir estas normas jurídicas, este modelo no es suficiente. - Aspecto interno: creencias de que las normas serán aplicadas en caso de sanción. - Derecho civil extracontractual: es la responsabilidad civil que surge por el hecho de producir daño a otra persona o a sus bienes, se llama extracontractual porque no requiere de un contrato. Normas que confieren potestades. Privadas: creación de particulares de estructuras que conllevan a deberes y obligaciones somo el contrato de compraventa. Publicas: legislativas, establecen condiciones para la producción normativa. Judiciales, reglas que confieren poder para aplicar derecho. LAS POTESTADES IGUAL RIGEN CIERTAS PAUTAS DE CONDUCTA O ESTANDARES DE CONDUCTA. Normas secundarias y nulidad. - Si uno no sigue las normas primarias, se aplica la sanción, pero en las de poderes, si se dan las condiciones, se produce un acto jurídico valido, y su no se siguen las condiciones, la consecuencia jurídica es la nulidad. Nulidad. - La nulidad no necesariamente puede suponer un mal para la persona que no siguió alguna de las condiciones establecidas por las normas que confieren potestades. Un ejemplo, es intentar buscar la nulidad del matrimonio, esto haciendo declarar al testigo con demencia para así no dar validez al contrato. - La diferencia más importante que enfatiza Hart entre nulidad y sanción dice que la nulidad no puede ser asimilada al castigo, porque el establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma. ¿LOS IMPERATIVISTAS AUSTIN Y KELSEN NO SE DEIRON CUENTA QUE HABÍA NORMAS QUE CONFIEREN PODERES? Para Kelsen las reglas que confieren potestades NO SON REGLAS COMPLETAS, sino más bien FRAGMENTOS DE UNA REGLA COMPLETA, porque establecen condiciones generales bajo las cuales los legisladores crean normas y los jueces las aplican. Ejemplo de norma completa para Kelsen: "si es que el congreso, siguiendo el procedimiento establecido por la ley, establece que una ley cualquiera que imponga una sanción, y el juez competente comprueba en un procedimiento judicial que esa conducta encaja con el supuesto hecho regulado por la norma X, entonces el juez debe aplicar la sanción" Versión moderada de Austin: las normas establecen sanciones que están dirigidas a los ciudadanos para guiar su conducta, y los fragmentos de normas son las que establecen las condiciones para que se creen normas que establecen sanciones. Versión radical de Kelsen: todas las normas están dirigidas al funcionario legislador o al funcionario juez, y las normas que son fragmentos de normas (potestades) establecen las condiciones para que el juez aplique la sanción. QUE DICE HART AL RESPECTO - Hart dice que ambas teorías, la radicas y la moderada, reducen la variedad de las normas del derecho a un solo tipo y pagan un precio muy alto por la uniformidad. O sea, uniformando todo el derecho a un solo tipo de normas, lo que hacen es deformar las distintas funciones sociales de los tipos de reglas. Hart sobre la versión moderada: Hart la crítica, diciendo que las normas que confieren potestades, más que ser fragmentos de una norma completa, son normas distintas e independientes, ya que tiene una función social distinta. Hart sobre la versión radical: Hart dice que la versión radical, al decir que las normas van dirigidas a los funcionarios, se oculta una característica fundamental del derecho, que es que los ciudadanos también aplican las normas jurídicas cuando guían su conducta de conformidad a una norma. Oscurece la característica de control social que ejerce el derecho en una sociedad. CRITICAS: - Primera critica: es que hay distintos tipos de regla porque tienen un contenido distinto. La teoría de los fragmentos de normas no es suficiente. - Segunda critica: existe más de un tipo de norma respecto de su ámbito de aplicación. Las normas están dirigidas al legislador en su capacidad oficial, no a las personas en particular. La ley se aplica a sus destinatarios, a los miembros de la comunidad jurídica y al legislador. TERCERA CRITICA: DISTINTO MODO DE ORIGEN DE LAS NORMAS. Según el modelo simple, la legislación debe su status jurídico a ser un acto deliberado de creación normativa. - Para Hart la costumbre no encaja en esta afirmación, ya que estas normas tienen otro modo de origen (habito social) - El legislador podría prohibir a los jueces tomar decisiones en base de costumbres, pero no lo hace ya que reconoce que la costumbre en el origen de las normas. - La costumbre es norma antes de ser utilizada por los tribunales ya que, si no lo es, no puede ser utilizada. GRUPOS DE CRITICAS DE HART: - Variedad de normas de los sistemas jurídicos: critica al modelo simple, señalando que existen tanto normas primarias como secundarias. - Noción del soberano: las normas jurídicas bajo el modelo simple son ordenes del soberano bajo amenaza de sanción. ¿Quién es el soberano? Superior político con el poder de infringir un mal y forzar a cumplir deseos. El soberano es habitualmente obedecido (+) y a su vez (según Austin) no obedece a nadie (-). Hart da 2 críticas de la noción de soberano: 1. El modelo simple no da cuenta de la continuidad de la autoridad y la persistencia de normas jurídicas. Austin, al hablar de "habito de obediencia al soberano", pierde la idea de autoridad que nos quiere explicar Hart. 1ra critica: Continuidad de la autoridad. Muere Rex I, soberano HABITUALMENTE obedecido. Es sucedido por su hijo Rex II. - Hart plantea que a Rex II no lo conocen, lleva un día en el poder, entonces si no es habitualmente obedecido no se puede hablar de soberano. Modelo simple no permite dar cuenta del derecho de sucesión, porque no incorpora a las normas que confieren poderes, sino que simplemente define al soberano en referencia al hábito de obediencia. Solución: continuidad de la autoridad normativa. - Es necesario hacer referencia a reglas que confieren poder, porque es característico de los sistemas jurídicos que se asegure la continuidad ininterrumpida del poder de creación normativa. FRACASO DEL HÁBITO DE OBEDIENCIA. Según Hart, fracasa de dos maneras: - El hábito de obedecer a otro no hace probable que el próximo legislador sea obedecido (del ser no se deriva deber ser) - El derecho no deriva de hechos. El derecho es una práctica más compleja que un mero hábito. El derecho regula su propia creación (carácter dinámico) y para dar cuenta del fenómeno jurídico es necesario acudir a la noción de norma que confiere poder. \-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-\-- ASPECTOS EXTERNOS E INTERNOS DE LAS REGLAS. Aspecto externo. - Hacer referencia a que reglas y hábitos comparten el aspecto de reiteración de la conducta. Es observable empíricamente, por lo tanto, las observaciones a un fenómeno son un hecho, aunque no conozca las normas del sistema. SEGÚN HART, EL MODELO SIMPLE SOLO DA CUENTA DE ESTE ASPECTO. Aspecto interno: - Aspecto que distingue a las reglas de los meros hábitos. O sea, si el aspecto externo asemeja a las reglas con hábitos, este las diferencia. - Las reglas son guías debido a las cuales se juzga un comportamiento, los hábitos no necesariamente. ENTONCES, LO QUE DISTINGUE A LAS REGLAS DE LOS MEROS HABITOS, ES ESTE ASPECTO INTERNO QUE TIENE QUE VER CON LA ACEPTACION Y RECONOCIMIENTO DE LA REGLA. El legislador formula las reglas para que sean usadas como pautas y criterios, independiente si en los hechos se usa o no. Entonces, las reglas tienen un aspecto externo que comparten con los hábitos, y un aspecto interno, de la regla reconocida como tal. La aceptación de la regla que ofrece las pautas para identificar las otras reglas del sistema jurídico justifica el hecho de que el sucesor tenga derecho a legislar. También justifica un enunciado factico -sobre hechos- de que es probable que sea habitualmente obedecido. Hart entonces critica a Austin por solo presentar al aspecto externo de las reglas, ya que el hábito de obediencia a un soberano NO JUSTIFICA ni el enunciado jurídico de TENER DERECHO A LEGISLAR, NI TAMPOCO EL ENUNCIADO FACTICO de que sea probable que el sucesor sea habitualmente obedecido. ¿CÓMO LA TEORIA SIMPLE EXPLICA LA PERSISTENCIA DE LAS NORMAS? Se explica por la teoría imperativa a través de la noción de orden tacita. Señala que el soberano actual (sucesor) hace suyas las normas del antiguo soberano al no derogarlas o al no impedir que el aplicador continue aplicándolas. Esto resulta inconsistente porque las reglas del soberano anterior tendrían un criterio distinto para ser consideradas normas vigentes. En palabras sencillas: - Normas del soberano actual: son normas al momento en que este las expresa. - Normas del soberano anterior: son normas una vez que son aplicadas con el soberano actual. 2DA CRITICA A LA NOCION DE SOBERANO: El modelo simple nos presenta a un soberano jurídicamente ilimitado. Puede formular normas del contenido que quiera sin estar sujeto al poder jurídico. Según Austin, el soberano puede ser políticamente limitado, pero no jurídicamente limitado. Poder ilimitado del soberano: - Entonces, según el modelo simple, el soberano es habitualmente obedecido, no obedece a nadie, y es jurídicamente ilimitado. O sea, aunque puede estar sometido política o económicamente, para hablar de soberano esta autoridad no debe tener limites jurídicos. - Ejemplo, decir que el soberano chileno no tiene límites jurídicos pero si puede estar regido por un ordenamiento político internacional como el que impone estados unidos. Que dice Hart al respecto: dice que esta característica del soberano referida a que tiene potestades jurídicamente ilimitadas no es algo característico del derecho. - El poder jurídico del que habla Austin lo podemos ver en monarquías absolutas, no obstante, en la actualidad la gran parte de las constituciones limitan la potestad legislativa, excluyendo materias que corresponden exclusivamente a la competencia del legislador, un ejemplo del límite al legislador, son los derechos fundamentales. - La distinción relevante es entre jurídicamente ilimitado y legislador supremo, que es lo que se requiere, que no haya otro legislador por sobre. QUE EL LEGISLADOR SEA SUPREMO, NO SIGNIFICA QUE EL SOBERANO SEA JURIDICAMENTE ILIMITADO. Por lo que la única relevancia es mostrar que el legislador no obedece a otro legislador superior y no que sea jurídicamente ilimitado. LA PROPUESTA DE HART: LUEGO DE CONOCER LA SERIE DE CRITICAS ESTUDIADAS ANTERIORMENTE, AHORA HART DEFINIRA LAS CARACTERISTICAS DEL DERECHO DESDE SU PERSPECTIVA. CARACTERISTICAS DEL DERECHO: según Hart, el derecho se puede concebir como la unión compleja de normas primarias y secundarias, sumando los conceptos de obligación jurídica y regla. - Obligación jurídica: primero, para hablar de obligación jurídica, se debe diferenciar el estar obligado y el verse obligado: verse obligado hace referencia a un enunciado psicológico de creencias y motivos de sufrir un daño, pero estas no son suficientes para sustentar el enunciado de tener la obligación. Estar obligado no es una cuestión de creencias y motivos. Cuando existe una obligación jurídica como pagar las deudas, la regla jurídica obliga más allá de las creencias. - Para distinguir entre ordenes que tienen amenaza de fuerza y las obligaciones jurídicas, hace falta un CONCEPTO DE REGLA. Las obligaciones jurídicas tienen como único fundamento la existencia de una regla jurídica. TEORIA PREDICTIVA SOBRE TENER UNA OBLIGACION. - Predictivistas: existe una obligación si es probable que se aplique la norma y se imponga una sanción en caso de desobediencia. (se asemeja al aspecto externo de las reglas). - Hart: existe una obligación si hay una regla formulada que establezca la obligación, sin necesidad de sanción, incorporando la idea de aceptación a una regla. DEFECTOS Y "REMEDIOS" PARA UNA SOCIEDAD EN LA QUE SOLO EXISTEN REGLAS PRIMARIAS: Hart dice que la idea de aceptación de una regla no supone sentimientos de compulsión a esta, tampoco la presión hacia la conformidad. SUPONE QUE SON USADAS PARA JUZGAR CONDUCTAS. Que sea aceptada, significa simplemente que se use como criterio de conducta como hacen los jueces, es decir, que se distingan de meros hábitos debido a su carácter interno. ¿PUEDE HABER UNA SOCIEDAD EN DONDE SOLO EXISTAN REGLAS PRIMARIAS? +-----------------------------------------------------------------------+ | Condiciones para que una sociedad pueda vivir únicamente con reglas | | primarias. | | | | - Las reglas tienen que restringir o reprimir para poder coexistir | | en proximidad cercana los unos a los otros. | | | | - Aunque exista tensión entre los que aceptan las reglas y los que | | las rechazan, este último grupo no puede ser más que una minoría | | para que pueda sobrevivir esta sociedad (p.114). | | | | A pesar de lo anterior, una forma tan simple de control social, es | | decir, una sociedad que solo contemple reglas primarias resultará | | defectuosa y requerirá de diversas formas de complementación. | +-----------------------------------------------------------------------+ Si, pero no se lograría llegar a hablar de un sistema, sino de un conjunto inconexo (falta de conexión) de pautas de conducta en pequeñas comunidades. Defectos y remedios: las reglas de reconocimiento. Defecto: falta de certeza sobre los criterios para identificar las reglas del sistema. +-----------------------------------------------------------------------+ | Las reglas que el grupo observa no formarán parte de un sistema, sino | | que serán simplemente un conjunto de pautas o criterios de conducta | | separados, sin ninguna marca común identificatoria. | | | | Si surgen dudas sobre cuáles son las reglas, o sobre el alcance | | preciso de una regla determinada, no habrá procedimiento alguno para | | solucionar esas dudas. | | | | Porque tal procedimiento y el reconocimiento del texto o personas con | | autoridad, implica la existencia de reglas de un tipo diferente a las | | de obligación. | +-----------------------------------------------------------------------+ Remedio: incorporación de una regla de reconocimiento que proporcione criterios para identificar las reglas del sistema. +-----------------------------------------------------------------------+ | Establece los criterios últimos y autoritativos para la | | identificación de todas las normas del sistema jurídico. | | | | - Introduce los criterios para identificar una norma jurídica | | valida. | | | | - "regla maestra" diferente a todas las demás reglas. | | | | - Adopta diferentes formas según la complejidad de la estructura | | del sistema jurídico. | | | | - Puede o no estar expresada explícitamente en un texto normativo, | | porque es sobre todo una practica social efectiva. | +-----------------------------------------------------------------------+ El acepta y utiliza la regla de reconocimiento, da fundamento a un sistema jurídico. Permite identificar a las normas que pertenecen al conjunto con criterios dotados de autoridad. Defectos y remedios: reglas de cambio. Defecto: un carácter estático de reglas, ya que el único modo de cambio sería el lento proceso de cambios de hábitos. +-----------------------------------------------------------------------+ | No existiría un criterio para explicar cómo se modifican, eliminan o | | introducen nuevas normas. | | | | La posibilidad de hacer esto presupone la existencia de reglas de un | | tipo diferente a las reglas de obligación. | | | | Las normas solo podrían cambiar por el lento cambio de las | | costumbres. | | | | Las obligaciones que las reglas primarias imponen en los casos | | particulares no podrían ser variadas o modificadas por la elección | | deliberada de ningún individuo, porque no habría una regla que le | | confiera el poder a ese alguien. | +-----------------------------------------------------------------------+ Remedio: incorporación de las reglas de cambio, las cuales confieren poderes para introducir, modificar o eliminar reglas del sistema. +-----------------------------------------------------------------------+ | Ante el carácter estático de las reglas se introduce un carácter | | dinámico. | | | | Normas que introducen criterios para eliminar, modificar e introducir | | reglas primarias. | | | | - Pueden ser muy simples o complejas dependiendo de la complejidad | | del sistema jurídico. | | | | - Relación estrecha entre las reglas de cambio y las reglas de | | reconocimiento. | +-----------------------------------------------------------------------+ Las reglas de cambio son las que confieren poderes para configurar el sistema produciendo, eliminando o modificando normas. Defectos y remedios: reglas de cambio. Defecto: habría una difusa presión social para lograr llegar a determinaciones al momento de infracción de una regla. +-----------------------------------------------------------------------+ | Falta de criterios autoritativos para determinar cuándo una norma es | | infringida. | | | | Lo único que existiría es una difusa presión social ante el | | cumplimiento de las reglas. | | | | Si se establecieran las condiciones para determinar el hecho de la | | violación de las reglas, supondría la existencia de una regla | | secundaria. | +-----------------------------------------------------------------------+ Remedio: incorporación de reglas de adjudicación que atribuyen poder a ciertos sujetos para aplicar las reglas. O sea, para establecer con una decisión revestida de autoridad cuando se ha infringido una regla. +-----------------------------------------------------------------------+ | Ante la difusa presión social se introduce una norma que establece | | las condiciones bajo las cuales puede aplicarse el Derecho y se | | determina de modo autoritario cuando se ha infringido una regla. | | | | - Establece quienes son los sujetos competentes para aplicar | | derecho, su procedimiento judicial y los limites formales. | | | | - Determina de manera autoritativa cuando una norma ha sido | | infringida. | +-----------------------------------------------------------------------+ Las reglas de adjudicación son aquellas que confieren poder para aplicar. - En resumen: los sistemas jurídicos entendidos como la unión compleja de reglas primarias y secundarias son una situación social más compleja que la de un grupo social que su mayoría obedece a un soberano. Son un fenómeno social, un hecho social complejo que se caracteriza porque se aceptan y se utiliza una regla secundaria de reconocimiento que TIENE LA FUNCION DE PROPORCIONAR LOS CRITERIOS PARA IDENTIFICAR LAS REGLAS DE ESTE SISTEMA. QUE ES LA REGLA DE RECONOCIMIENTO: La regla de reconocimiento es aquella norma que DA FUNDAMENTO AL OREDENAMIENTO JURIDICO, por ende, tiene la función de proporcionar criterios para identificarlas reglas del sistema. Esta norma, a diferencia de la de Kelsen no es supuesta, pero tampoco es necesariamente expresada. La regla de reconocimiento se "manifiesta" mediante la práctica efectiva, no un mero hábito, porque no es solo una regularidad en el comportamiento. ES UNA REGLA USADA Y ACEPTADA COMO TAL. Su existencia se manifiesta en la práctica general de los funcionarios y de los particulares de identificar a la regla de un sistema jurídico mediante el criterio que establece la regla de reconocimiento. - La regla de reconocimiento es una regla que soluciona el problema de la falta de certeza sobre cuáles son las reglas de un sistema jurídico. Entonces es secundaria, ya que permite reconocer cuales son las reglas de obligación de un sistema. ENUNCIADOS INTERNOS Y EXTERNOS DE UNA NORMA: - Los enunciados externos son aquellos que afirman que una regla sea aceptada. - Los enunciados internos son aquellos sobre la validez de una norma, suponiendo lo mismo, es decir que la regla satisfaga los criterios de la regla de reconocimiento. - Según HART, la regla de reconocimiento proporciona los criterios supremos de validez, por lo tanto, una regla que contradice a la regla de reconocimiento no forma parte del sistema jurídico. La ley de reconocimiento es la última en la cadena de validez, entonces no está subordinada de otro criterio, pero ella misma no es válida ni invalida. Podemos preguntarnos si esta ley es efectiva o no efectiva, desde un punto de vista político si es conveniente o inconveniente, si es legítima o ilegitima, pero no tiene sentido preguntarse sobre la validez de la regla de reconocimiento. KELSEN V/S HART Diferencias entre la norma de reconocimiento y la norma fundamental. - Kelsen da la regla fundamental por valida, pero Hart, dice que la regla de reconocimiento no es válida ni invalida, sino que es efectivamente utilizada, aceptada. - Ante el cuestionamiento que dice Hart incluye un supuesto similar al de Kelsen, Hart dice que esto no es así, ya que la regla de reconocimiento habla de una cuestión de hecho, la cual es comprobable empíricamente, dice que la regla es aceptada por los funcionarios del ordenamiento jurídico. - En cambio la regla de reconocimiento de Kelsen (norma fundamental) no es algo que se pueda comprobar empíricamente, es un supuesto, mientras que lo de Hart, pese a no estar puesta, es algo de hecho, algo que SI ocurre, esto es reflejado en las decisiones de los jueces. ¿Cuándo EXISTE UN SISTEMA JURIDICO? Para el modelo simple, cuando un grupo social que habitualmente obedece a los mandatos del soberano (habito de obediencia). - Según Hart, este modelo omite el carácter institucional del derecho. Para él, el derecho no es constatar la existencia de un sistema jurídico como mero hábito, sino que el derecho se caracteriza por ser de carácter institucional, o sea, que las normas pertenecen al sistema jurídico cuando son creadas e identificadas por las autoridades competentes, esto oficinalmente, ya que las autoridades y todos los ciudadanos las utilizan como pautas de conducta. LOS REQUISITOS PARA HART. - Para Hart, el sistema jurídico es una unión compleja entre reglas primarias y secundarias, y además, es crucial para afirmas la existencia de un sistema jurídico, la aceptación oficial de la REGLA DE RECONOCIMIENTO. Las condiciones de existencia son dos: 1. LAS REGLAS PRIMARIAS que son válidamente formuladas según las condiciones de validez expresadas en una regla de reconocimiento. Tiene que ser generalmente obedecidas por la mayoría de los ciudadanos. 2. LAS REGLAS SECUNDARIAS, de reconocimiento, de cambio y adjudicación. Tiene que ser efectivamente aceptadas por todos los ciudadanos de un sistema jurídico, pero principalmente por los funcionarios -legisladores y especialmente órganos aplicadores- como pautas o modelos públicos. LA AFIRMACION DE EXISTENCIA DE SJ, ES UN ENUNCIADO BIFRONTE. Una parte supone la obediencia general por parte de los ciudadanos, pero es el aspecto externo, pero también, requiere la aceptación, el aspecto interno. El modelo simple solo captura el aspecto externo, pero no el interno. PATOLOGIAS DE UN SISTEMA JURIDICO Se refiere a cuando peligra alguna de las condiciones de su existencia, ya sea la obediencia (Rev.) o la aceptación (ocupación). Revolución En términos jurídicos, lo que es característico de una revolución es que una buena parte de la población deja de obedecer las normas del sistema jurídico para instaurar uno nuevo. ------------ ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Anarquía Consiste en la desobediencia masiva a las reglas primarias del sistema. Su fin es derrocar un sistema de reglas sin la intención de instaurar uno nuevo. Colonias. La condición que cambio a las colonias fue la aceptación de las reglas, especialmente la regla de reconocimiento, se deja de reconocer como "derecho" al derecho de la colonia. RELACION ENTRE EL DERECHO, LA MORAL, LA COACCION Y LA CONDICIONES DE EXISTENCIA DE UNA NORMA JURIDICA. a. Relación entre derecho y moral. Al respecto, Hart sostiene el positivismo jurídico, entendido en este punto como la tesis de la no conexión necesaria entre derecho y moral. Es decir, la idea de que el derecho que es no coincide necesariamente con aquello que es justo. De esta manera del derecho que es no se derivan deberes de obediencia al derecho. b. Relación entre derecho y coacción. Hart, a diferencia de las teorías imperativistas, no afirma la conexión necesaria entre derecho y coacción. En efecto, sostiene que en los sistemas jurídicos existen, no sólo normas primarias que imponen obligaciones bajo amenaza de sanción, sino que además normas secundarias que confieren poderes públicos y privados. Estas últimas tienen una función social distinta y cuya existencia da lugar a un "sistema" de normas. Esta distinta función social de las normas secundarias, que consiste en establecer condiciones para producir actos jurídicos válidos, se ilustra con la distinta consecuencia jurídica que tiene su no seguimiento: la nulidad, la cual no puede ser reducida a una sanción c. Sobre las condiciones de existencia de una norma jurídica, Hart afirma que estas existen desde que son válidamente formuladas por el órgano competente para producirlas, adecuándose a las reglas secundarias que confieren poderes públicos. Salvo la regla de reconocimiento que, al ser la regla ultima en la cadena de validez, no es válida ni invalida, sino que si existencia es una cuestión de hecho; una práctica efectiva de reconocer a las reglas del sistema según los criterios ofrecidas por esta. +-----------------------------------------------------------------------+ | Recordar: | | | | - Positivismo jurídico: separación conceptual entre el derecho y la | | moral | | | | | | | | - Ius naturalismo: relación necesaria entre el derecho y la moral. | | | | Tesis metaética: Existencia de principios de justicia, cuya | | existencia es objetiva (se puede comprobar empíricamente). | | | | Tesis jurídica: conexión necesaria entre el derecho y la moral. Para | | identificar el derecho es necesario hacer juicios morales. | +-----------------------------------------------------------------------+ ALF ROSS: POSITIVISTA, REALISTA Y ANTI-IUSNATURALISTAS. Postura de Ross: Ross es un autor anti-naturalista en general, tanto en relación al derecho, no creyendo en el ius naturalismo, ni respaldando la moral natural. Se opone al iusnaturalismo en su tesis metaética (para él no existen principios de justicia universal y objetivamente validos y verdaderos respectivamente) y en su tesis jurídica (descarta la conexión entre el derecho y la moral). +-----------------------------------------------------------------------+ | En este sentido Ross sostiene que el empirismo no solamente es una | | tesis que se desarrolla en el ámbito del derecho, sino que rechaza | | cualquier forma del cognitivismo ético y por lo tanto son escépticos | | morales. | | | | - Escepticismo ético: niega cualquier tipo de cognitivismo ético, | | no puede sostenerse algo así como una moral verdadera, lo único | | que existe son distintas creencias e ideologías de las personas, | | el juicio de identificar aquello que es justo no puede hacer ser | | de manera imparcial. | +-----------------------------------------------------------------------+ Es un realista moderado, poniendo en el centro a la vigencia antes que la validez de las normas, es decir, mira la practica efectiva. - Por ello, acera de su noción de derecho con la noción de regla de reconocimiento de Hart en el sentido de la practica efectiva. +-----------------------------------------------------------------------+ | Realismo jurídico: | | | | - Escepticismo: al momento de identificar las normas (el | | significado de los textos) no hay un solo significado verdadero, | | sino que muchos posibles. | | | | - Productividad: la ciencia jurídica se tiene que dedicar a | | predecir como van a fallar los jueces, porque le da importancia | | al derecho vigente. | | | | - Relista moderado: el derecho es un acto de composición, por una | | parte el legislador produce un texto que contiene un marco y las | | jueces le atribuyen un significado al texto normativo. | | | | - Realismo radical: el derecho se termina de configurar en el | | momento de la aplicación, el derecho es decisión de los jueces. | +-----------------------------------------------------------------------+ MODO CRITICO: Además critica CIERTAS HIPOTESIS DE OTROS POSITIVISTAS que considera cercanas al derecho natural, como sucede con la norma fundamental y la fuerza obligatoria de Kelsen. +-----------------------------------------------------------------------+ | Ataca a Kelsen por estar centrado en la idea de validez y omitir lo | | que ocurre en la realidad jurídica (omitir el trasfondo empirista del | | positivismo jurídico). | | | | - También lo critica por utilizar el concepto de validez | | indistintamente en el sentido de obligatoriedad. Porque la | | obligatoriedad no es algo que se pueda identificar como un | | criterio empirista | | | | - Su crítica apunta en incorporar a una teoría positivista, | | conceptos que le son ajenos como el de obligatoriedad de las | | normas. | +-----------------------------------------------------------------------+ Ross comienza explicando que el positivismo jurídico critica al iusnaturalismo en su concepto mediando por ideologías como las religiosas, metafísicas, etc.., ya que son incompatibles con el pensamiento científico al no lograr ser comprobadas empíricamente. - El iusnaturalismo critica el positivismo de no comprender totalmente el fenómeno jurídico. - Esto se debe ya que ambos se preguntan que es el derecho, pero el I.N. se pregunta además ¿Qué debe ser el derecho?, justificando su obligatoriedad. POSITIVISMO JURIDICO SEGÚN ROSS. Para Ross, todo derecho es positivo, formulado por alguien, puesto; Al igual que toda MORAL es positiva, impuesta y formulada por alguien. - Todo derecho y toda moral son sociales, no existen en la naturaleza. Por lo tanto, para este autor y para los positivistas, es posible describir el contenido del derecho, o sea, identificar a las normas jurídicas de un país en un momento determinado en términos puramente facticos. IUSNATURALISMO SEGÚN ROSS Consta que hay distintos tipos de naturalismos, concepciones teológicas, racionalistas, historicistas, revolucionarias, evolucionistas, etc. Pero lo que tienen en común es la idea de que HAY PRINCIPIOS UNIVERSALMENTE VALIDOS que gobiernan la vida humana en sociedad, que tiene que ser descubiertos por las personas, especialmente por las autoridades normativas. Al ser descubiertos por las personas, no pueden ser establecidos por medio de la ciencia empírica, por eso lo considera contrario al pensamiento científico, porque supone una INTERPRETACION METAFISICA DE LA HUMANIDAD. ¿Por qué el derecho obliga? Para Ross, esta respuesta no puede ser respondida con criterios positivistas o empíricos, ya que del ser no se deriva el deber ser... Es decir, se refiere a: con que algo sea derecho, no significa que sea obligatorio cumplir con ello. LA OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO NECESARIAMENTE SUPONE UNA CIERTA DOCTRINA AJENA AL DERECHO, IDEOLOGICA, PORQUE DEL HECHO DE QUE ESTO SEA UNA NORMA, NO SE DERIVA NECESARIAMENTE QUE YO DEBA CUMPLIR CON ELLA. CRITICO DE KELSEN - Es critico de la noción de fuerza de obligatoriedad de Kelsen y también de su noción de norma fundamental, porque para Ross, al decir que Kelsen es un cuasi positivista, se refiere a que cuando Kelsen señala que: "del derecho valido identificado de acuerdo a un criterio empírico, se deriva en la obligatoriedad de obedecerla" AQUÍ SE DEMUESTRA QUE PARA KELSEN DEL SER, SE DERIVA EL DEBER SER. REITERACION DE LA OBLIGACION JURIDICA. Que se diga estar obligado a obedecer esa norma reiterando el contenido de la norma misma. Esto es superfluo, porque se dice no la obligación de obedecer al derecho, sino la obligación que surge de la norma en cuestión. - Por eso es que Ross dice que pareciera que esta fuerza obligatoria o deber de obediencia con el derecho, no alude a un deber jurídico, sino a un deber moral. +-----------------------------------------------------------------------+ | Por una parte, Ross objeta a Kelsen confundir la validez entendida | | como conformidad con las normas que condicionan la producción | | normativa con la noción de obligatoriedad. Son conceptos distintos | | que no están implicados. De la validez como conformidad no se deriva | | la obligatoriedad | | | | A su vez critica la noción de fuerza obligatoria, la cual entiende | | como un deber moral de obedecer el derecho, ajeno a la tesis central | | del positivismo de la separación entre derecho y moral, y a la tesis- | | según la cual- de ser (el derecho que es) no se deriva el deber ser | | (deber de obediencia al derecho) | | | | También objeta la noción de norma fundamental en tanto supuesto | | innecesario, en la medida que no describe a una norma del derecho | | positivo. De este modo, Ross acusa a Kelsen de *cuasi*postivista. | +-----------------------------------------------------------------------+ ¿Qué SOSTIENE ROSS? - Ross subraya la idea de derecho vigente, formulado por una autoridad competente y que es usado como fundamento de decisiones. Esto, mientras este dentro de la categoría de derecho en el sentido de que es probable que sea aplicado. RELACION HART Y ROSS - No es que Ross este sosteniendo exactamente lo mismo que Hart, sino que para Ross, todas las reglas deben ser reconstruidas como practicas efectivas, porque para un predictivista afirmar que una regla existe, no solamente significa que haya sido aprobado un texto, sino que ese texto haya sido interpretado por los jueces, cuando aplican la sanción. KELSEN TEORIA PURA DEL DERECHO Es una teoría del derecho positivo, y a la vez una teoría general del derecho, o sea, general sobre el fenómeno jurídico y su interpretación. Pura en el sentido de que se concentra en aquello que es exclusivo del derecho, dejando fuera aquellos objetos que le son ajenos. HECHO JURIDICO - Hecho natural: actos desarrollados en el espacio tiempo, que son percibidos sensorialmente. Kelsen lo denomina "acontecer externo de la conducta humana". Ejemplo: gente aplaude, señora corre con capa muy alegre. - Hecho jurídico: se refiere a hechos naturales y su significado jurídico. El propio derecho le da un significado jurídico a ese hecho. Ejemplo: suscriben un contrato. Se promulga una ley. SENTIDO DE UN ACTO - Sentido subjetivo: la intención de los sujetos que tiene respecto a un acto (voluntad propia). - Sentido objetivo: significado que le atribuye el derecho a un acto especifico, por ejemplo, sentido objetivo que atribuye derecho al acto de matar a otro es HOMICIDIO. Homicidio no es un acto del mundo, sino más bien el significado jurídico de matar a otro. Particularidades del material jurídico. El material jurídico puede dar interpretaciones de ciertos actos regulados por el, lo que se denomina "auto interpretación del M.J." - Normas jurídicas funcionan como esquemas de interpretación: los hechos naturales del mundo no son objetos del conocimiento jurídico, por lo cual, los que sí lo son es porque se les ha dado un significado a través del derecho positivo. - La ciencia jurídica tiene un objeto, es el derecho positivo. - Un hecho natural logra tener significado jurídico mediante una norma. - La norma funciona como un esquema de interpretación, pues confiere el significado jurídico a un hecho. - La norma le da significado jurídico a un acto, o sea, un sentido jurídico. A la vez, la norma es el producto de un acto jurídico. - La norma, al ser producto de un acto jurídico aprobada por el órgano competente, significa que hubo otra norma que establecido las condiciones para formularla. PARA KELSEN. EL DERECHO SIGNIFICA UN CONJUNTO DE NORMAS ORDENADAS JERARQUICAMENTE. - En resumen: las reglas que regulan el comportamiento contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. La norma califica jurídicamente la conducta humana. Una norma que interpreta cierta conducta humana, le atribuye sentido jurídico. Y a su vez, esta norma es producto de un acto jurídico: el de haber sido formulada. DERECHO ES UN ORDEN NORMATIVO Es un conjunto de normas jurídicas que dirigen intencionalmente la conducta humana. Las normas exigen, prohíben, permiten y facultan comportamientos. PARA KELSEN LAS NORMAS QUE FACULTAN COMPORTAMIENTOS, CONFIEREN PODER PARA PRODUCIR NORMAS. TEORIA IMPERATIVISTA SOSTENIDA POR KELSEN La sanción es necesaria para definir las normas jurídicas. - La principal tarea de las normas es regir conductas bajo amenaza de sanción - Lo que hace una norma jurídica es decir que una conducta debe o no debe ser, y esta proviene de otra norma valida. CARÁCTER DINAMICO DEL DERECHO: REGULA SU PROPIA PRODUCCION. Estructura jerárquica piramidal. - La norma más alta del derecho positivo es la constitución. - Todas las normas de inferior jerarquía tienen que ajustarse a los criterios expresado en las normas constitucionales. - Luego siguen las normas formuladas por el legislador, y finalmente las normas individuales (tribunales de justicia). Constitución: - Según Kelsen es válida por definición, no obstante, en realidad no puede ser valida ni invalida pues no hay otra norma del derecho positivo superior a la constitución. - Al menos puede ser legitima o ilegitima. Norma hipotética fundamental: - Kelsen señala que la norma fundamental es la que le otorga validez a todo el orden jurídico, puesto que de esta norma deriva la constitución y de la constitución las otras normas. - A pesar de que establece que es en base a normas que regulas la formulación de otras normas, es donde surge el criterio de validez, Kelsen utiliza el término "validez" indistintamente a veces para designar la conformidad, pero otras veces lo utiliza también para referirse a la existencia de una norma y a la obligatoriedad de esta. Ambigüedad del uso de Kelsen al sentido de validez. Solo existen jurídicamente las normas que son válidas (en el sentido de conformidad) en tanto son conformes a las otras normas que regulan su producción, y las normas que son válidas son por lo tanto obligatorias. ¿Por qué una norma es válida? Porque cumple con las condiciones o requisitos que el propio sistema jurídico establece para la producción normativa. ¿Qué significa que una norma sea válida en el sentido de conforme? El criterio de validez es que hayan sido producidas por el órgano competente y de acuerdo con el procedimiento establecido. - Una norma valida significa conforme con otras normas que regulan la validez normativa ¿Qué significa validez desde el punto de vista positivista? Para el positivismo las obligaciones jurídicas solamente surgen a partir de una norma formulada por un órgano competente. ¿Por qué una norma es obligatoria? Obligatoriedad es un concepto distinto a validez, aunque Kelsen los confunde. Hay un sentido de obligatoriedad en que decir que una norma es obligatoria es lo mismo que decir que es una norma, es reiterar lo que la propia norma dice. ¿Qué es el derecho? El positivismo propone que el derecho son las normas formuladas por quienes tienen poderes normativos, para legislar y para hacerlo aplicable, entonces ese criterio no sirve para responder por que es obligatorio el derecho. ¿Cuál es el trasfondo filosófico del positivismo? El empirismo, por eso propone el criterio empírico ¿cómo yo sé que esto es derecho? Porque opera como derecho, como derecho real, como derecho que es en la práctica, derecho que es formulado por las autoridades competentes y que es efectivo aplicado por los tribunales de justicia. QUE TIPO DE POSITIVISMO SOSTIENE KELSEN. - Positivismo como approach: sino, no sería positivista. - Positivismo ideológico: a través de la tesis de la norma fundamental. - Sostiene el imperativismo: sin sanción no hay derecho. ¿CUAL ES LA RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA COACCION? El orden jurídico es coactivo. Hay distintos tipos de ordenes sociales: el derecho y la moral. Estos dos tipos de normas(jurídicas y morales), están para motivar y guiar la conducta humana, y están regidos, según Kelsen, por el principio de retribución (reacción ante una conducta humana mediante sanción en sentido amplio). Normas= enunciados condicionales. Por regla general las normas jurídicas no están formuladas en términos absolutos como "no mataras" o "no robaras", sino que más bien se expresan como enunciados CONDICIONALES: si X (antecedentes9, entonces Y (consecuencia como sanción). RELACION ENTRE DERECHO Y LA MORAL. - Lo que distingue el derecho de la moral no es la existencia o inexistencia de una sanción, sino el tipo de sanción. - La sanción jurídica es un acto coactivo, es decir, una sanción propia del derecho de carácter institucionalizada. Es por esto por lo que la característica central y necesaria del orden jurídico para Kelsen es que es un orden social coactivo. EN RESUMEN: Además de las normas que regulan la conducta humana, están aquellas que confieren poderes. Estas normas no establecen de modo directo una sanción, son denominadas "normas no independientes" o "fragmentos de normas". Kelsen considera que las normas que no establecen una sanción son un fragmento de una norma completa. Estas son aquellas que establecen cual es el órgano competente, cual es el procedimiento para crear normas que establecen sanciones y cuál es el procedimiento judicial para aplicar la sanción. NORMA FUNAMENTAL: Cuando Kelsen se pregunta por la validez de la constitución, el lugar de señalar que la constitución noes valida ni invalida en sentido de conforme, dice que la constitución es VALIDA PORQUE DERIVA DE LA NORMA FUNDAMENTAL. Basta con decir que hay una primera constitución histórica que funda un orden jurídico siendo una norma puesta, solo que NO ES UNA NORMA PUESAT POR UN PODER JURIDICO, SINO POR UN PODER DE FACTO. ¿POR QUE INTRODUCE LA N. FUNDAMNETAL? Se puede explicar tanto debido a su influencia y cercanía con la filosofía neokantiana, además del uso ambiguo del término validez. Algunas veces es empleado como conformidad con las normas que regulan la producción de otras normas, pero en otras ocasiones es utilizado como SINONIMO DE FUERZA OBLIGATORIA. CRITICA DE ROSS A KELSEN - Ross, critico de la norma fundamental y del concepto de validez de Kelsen, dice que si con fuerza obligatoria se alude a un debe jurídico, entonces sería un concepto superflue porque no querría decir nada más que lo que la PROPIA NORMA prescribe. - Sería una reiteración de la norma. ¿SERA QUE ALUDE A UN DEBER MORAL DE OBEDIENCIA DEL DERECHO? Esta última idea la justifica Ross sobre la base del ejercicio de la constitución, ya que el DEBER DE OBEDIENCIA A LA CONSTITUCION NO PUEDE SER ESTABLECIDO POR UNA NORMA DE ORDEN SUPERIOR A ELLA. Porque la constitución es la primera norma del orden jurídico. Entonces el deber de cumplir con ella es un importante deber político y moral, pero no jurídico. Para Ross, si es obligatorio cumplir con el sistema, es producto de una obligación localizada fuera del sistema jurídico. Por lo tanto alude a un deber moral, y no hay necesidad de norma fundamental, ya que volviendo a lo anterior, seria reiterar un deber jurídico. Como Kelsen lo posiciona dentro del mismo, es que se le acusa de cuasipositivista. CARÁCTER DINAMICO DEL DERECHO. Es una característica marcada del positivismo. - La membresía de una norma al sistema se explica con un criterio formal. Referido a que estas provengan de otras promulgadas por autoridades competentes, independiente de su contenido. - El iusnaturalismo en cambio explica esta membresía o estatus jurídico debido al contenido de la norma. En resumidas palabras: la norma no es válida por tener determinado contenido, es decir, porque si contenido pueda derivarse mediante la operación lógica deductiva de una norma fundamental presupuesta, SINO POR HABER SIDO PRODUCIDA DE UNA DETERMINADA MANERA, en última instancia por una norma fundamental. EL DERECHO REGULA SU PROPIA PORDUCCION a través de normas que establecen las condiciones para la producción normativa. Estas condiciones que son esencialmente formales: órgano y procedimiento. - Aunque: nada obsta a que las propias normas del sistema establezcan requisitos de contenido. RELACION DE COHERENCIA EN UN SISTEMA estático. En un sistema regido por el principio estático se podría decir que no hay normas contradictorias, ya que por ejemplo "amar al prójimo", se pueden derivar normas como "no matarlo". SOLO FROMAN PARTE LAS NORMAS QUE SE DERIVAN DE SU CONTENIDO. Pueden existir normas contradictorias. - Normas formuladas por sujetos competentes, que no se derivan del contenido de otras, pudiendo ser contradictorias. Entonces, dos normas contradictorias pueden ser parte de un sistema jurídico: - Si, siempre que deban su membresía a criterios empíricos, en este caso su formulación por autoridades competentes. CRITERIO DE ANTINOMIAS EN CASO DE CONTRADICCIONES QUE DERIVAN EN NORMAS DE SOLUCIONES INCOMPATIBLES. Normas inconstitucionales: - Cuando los legisladores producen normas incompatibles con la constitución, estas permanecerán en el sistema hasta que las autoridades normativas correspondientes la expulsen. Mientras tanto seguirá produciendo efectos jurídicos. - LEX SUPERIOR: en caso de contradicción, se aplica la ley de rango superior. Por ejemplo, entre una norma de rango legislativo y otra reglamentaria, prevalece la legislativa. - LEX POSTERIOR: si las normas son de igual jerarquía, prevalece la formulada con posterioridad. - LEX SPECIALIS: si dos leyes gobiernan la misma situación fáctica, una ley que rige un tema especifico (lex specialis) anula una ley que rige solo asuntos generales (lex generalis). En resumen: - Para Kelsen, a pesar de la contradicción que pueda surgir al momento de formular las normas, ya que estas no tienen directamente relaciones lógicas, la ciencia jurídica debe reconstruir el material jurídico de modo tal que resulte COHERENTE. - Las normas no tiene necesidad de relación lógica directa ni tampoco a través de las aserciones o "interpretaciones" de la norma jurídica. - Puede ser que una antinomia sea resuelta según un criterio, y otras según otro criterio. No hay relación de coherencia entre las normas porque cualquier norma que sea formulada por el órgano competente es parte del sistema mientras no sea expulsada, puede ser que coexista en un mismo tiempo normas que son contradictorias entre sí. - Tampoco existe una relación lógica entre las normas mediante las aserciones de la ciencia jurídica porque la ciencia jurídica no resuelve antinomias con efectos jurídicos, por lo tanto como reconstruya un jurista al sistema no tiene un efecto directo en la práctica, por ciento que tiene influencia sobre quienes toman las decisiones interpretativas con efectos jurídicos, pero no elimina la contradicción, porque puede haber otro intérprete que interprete de otro modo. Recordatorio de validez y eficacia. Validez: una norma es válida siempre que haya sido producida de conformidad con las condiciones establecidas en las normas que regulan la producción jurídica. Eficacia: cuestión empírica, que sea habitualmente obedecida o bien que sea usada por los tribunales de justicia cuando esa norma sea trasgredida, sea aplicada. Para que una norma adquiera existencia jurídica y no sea meramente una prescripción formulada por cualquiera, se requiere que sea formulada por un órgano competente, o al menos aparentemente competente. Aquello que se requiere para que los jueces reconozcan a una norma como formulada por una autoridad competente, es la existencia jurídica. DISTINCION DEL LEGISLADOR COMO PERSONA Y COMO ORGANO Existencia jurídica: Se diferencia de la existencia fáctica, pero también de la validez. - Para que una norma adquiera existencia jurídica, basta con que esta sea formulada por una autoridad competente, siguiendo un mínimo de reglas procedimentales. - Para que una normas sea válida, tiene que adecuarse no solo a la producción por el órgano competente, sino a todas las reglas incluidas la validez formal y material. Kelsen identificaba la validez con la existencia jurídica. - Para el no existen normas invalidas jurídicamente. "mientras una norma no sea invalidada positivamente por el órgano que tiene a cargo el control de la validez, opera en el sistema como valida". También identificaba la validez con la fuerza obligatoria, es decir, que las normas formuladas con conformidad con las normas de producción jurídica, existen jurídicamente y es obligatorio cumplir con lo que prescriben. ¿Por qué es obligatorio cumplir con la constitución? Desde el positivismo jurídico esta pregunta no se puede responder sosteniendo la validez de la constitución, o sea, no se puede decir que hay una norma que impone el deber de cumplir con la constitución porque no hay norma superior a las constitución en el derecho positivo. ES NECESARIO DISTINGUIR ENTRE SENTENCIA JURIDICA Y VALIDEZ, ENTRE VALIDEZ Y FUERZA OBLIGATORIA. - También identificaba la validez con fuerza obligatoria, es decir, que las normas formuladas con conformidad con las normas de producción jurídica, existen jurídicamente y es obligatorio cumplir con lo que prescriben. ¿Qué dice Ross y Bulygin? - Ross: dice que la noción de fuerza obligatoria, aludiendo a un deber jurídico es superflua. No hay una norma que diga no matar a otro, y otra que indique "obligatorio" seguir aquella regla. - Bulygin: propone reemplazar fuerza obligatoria por el concepto de aplicabilidad, no dirigido a describir deberes de obediencia al derecho, sino que deberes de los jueces de aplicar ciertas normas del sistema. Kelsen distingue la diferencia entre validez y eficacia- - Hay normas validas pero ineficaces, como la distancia de metro y medio entre ciclista y vehículos , y tambein pueden haber normas invalidas, que no han cumplido con los requisitos para la producción normativa, no obstante producen efectos jurídicos y pueden ser eficaces mientras no sean expulsadas del sistema. - Aunque la validez y la eficacia son conceptos diversos, para hablar de validez de las normas de un sistema se requiere un mínimo de eficacia de las normas de ese sistema, porque si fueran todas ineficaces, no tendría ni siquiera sentido hablar de validez. +-----------------------------------------------------------------------+ | Demuestra tener una comprensión adecuada de la noción de validez de | | Kelsen, quien define la indistintamente como: a. conformidad con las | | normas que establecen requisitos o condiciones para la producción | | normativa, y b. como fuerza obligatoria entendida como un deber de | | obedecer al derecho. De esta manera, Según Kelsen las normas | | válidamente producidas (en sentido de conformes) son obligatorias. | | Explica la idea de cadena de validez, y la noción de norma | | fundamental entendida como un supuesto metodológico que tiene la | | función de validar a la constitución (como primera norma del derecho | | positivo en la estructura jerárquica). Este supuesto es introducido | | por Kelsen para argumentar la validez en sentido de obligatoriedad de | | la Constitución y así́ de todas normas. | | | | El carácter dinámico del derecho es enfatizado por Kelsen, quien | | desarrolla también esta idea mediante la noción de estructura | | jerárquica del orden jurídico y cadena de validez. Las normas de los | | sistemas jurídicos se encuentran supra ordenadas; las normas de | | superior jerarquía condicionan la validez de las normas de inferior | | jerarquía. Estas condiciones son, según Kelsen, principalmente | | formales (relativas a los órganos competentes y el procedimiento que | | deben seguir dichos órganos). Sin embargo, admite que los sistemas | | jurídicos contemporáneos contienen también normas que establecen | | requisitos materiales de validez. De este modo, una norma es válida | | si es que resulta conforme con todas las condiciones de validez | | formal y material de las normas de superior jerarquía. | | | | La norma de superior jerarquía del derecho positivo de los sistemas | | jurídicos contemporáneos son las constituciones. Kelsen introduce la | | noción de norma fundamental como un supuesto metodológico que tiene | | la función de validar a la constitución (como primera norma del | | derecho positivo en la estructura jerárquica) y así́ a todo el orden | | jurídico. | | | | Esto último se relaciona con la confusión conceptual con que Kelsen | | utiliza el termino validez. Si bien Kelsen establece como criterio de | | validez la adecuación a las condiciones de las normas de superior | | jerarquía, define validez, indistintamente, como existencia | | especifica de una norma, y también, en sentido de obligatoriedad de | | cumplir con lo que las normas prescriben. | | | | De esta manera, según Kelsen, solo las normas válidamente producidas | | (en sentido de conformidad con las normas superiores) existen | | jurídicamente y son por ello obligatorias. El supuesto de la norma | | fundamental, que se asume como válida, es introducido por Kelsen para | | argumentar la validez en sentido de obligatoriedad de la Constitución | | y así́ de todas normas. | +-----------------------------------------------------------------------+ RONALD DWORKIN El texto aborda una crítica al positivismo jurídico, principalmente a lo propuesto por uno de sus máximos exponentes, Hart. Señala que el derecho que no considera a la moral, desconoce la justicia y no tiene cuenta que el juez deberá tomar los excedentes legales en ciertas ocasiones, para tomas decisiones acertadas. El texto en si, habla de la jurisprudencia, las normas, los casos difíciles, los derechos, la desobediencia civil y los derechos que tenemos. - Señala que el papel del juez es muy importante en el derecho, ya que los abogados tienden a tener muchos problemas técnicos debido al lenguaje. Entonces la jurisprudencia es importante al lograr reconfigurar e interpretar el derecho, para que exista una respuesta correcta para cada caso en concreto. - El derecho no solo interactúa con normas, sino también con los principios y valores. El ius positivismo se sustenta principalmente en: 1. La validez de las normas (formuladas por los órganos competentes) 2. La discrecionalidad jurídica (posibilidad de los jueces de tomas decisiones ante una zona de penumbra) 3. La obligación jurídica (a partir de las mismas normas). Para Dworkin, al hablar solo de esto, quedando solo e lo que respecta a normas, genera una exclusión a todos los principios que podrían producirse en la vida real. Entonces, para él, si se quiere hablar de derecho, se deben considerar las normas y los principios jurídicos. Al igual dice que existe una insuficiencia en el positivismo jurídico al decir que el sistema solo está compuesto por normas. Señala que las normas no son suficientes. El mismo Hart decía que el derecho tenía una especie de zona "oscura" cuando la norma tenía una textura abierta, y allí se podía tomar una decisión de discrecionalidad. Para el autor esta "zona oscura" genera incertidumbre. CRITICA A LA DISCRECIONALIDAD El juez puede tomar una decisión que estime conveniente en relación a los estatutos normativos, pero en el positivismo el problema es que estos estatutos pueden terminar por hacer que el juez cree nuevas normas. - En el caso del positivismo, debido a la discrecionalidad, el autor critica que el juez estaría tomando un poder político que no le corresponde. Las normas, para Dworkin, tienen una característica disyuntiva, o se aplica una o se aplica la otra. - En los principios, en cambio, se tienen cánones universales que le dan un peso para generar una respuesta a un caso particular. ¿Qué piensa sobre la regla de reconocimiento? Frente a la regla de reconocimiento de Hart, la crítica, ya que funciona por así decirlo en un 99%, pero con la incertidumbre jurídica del 1%, no podría operar. - El juez, al tener que deliberar, según el autor no debe hacerlo desde lo discrecional, sino más bien desde la moral. - Básicamente los principios no deben considerarse como normas emendas por un legislador, sino que son superiores, universales y ampliamente reconocidos. DIFERENCIA ENTRE NORMA Y PRINCIPIO - Norma: son aplicadas de manera disyuntiva, en casos regulados y no regulados por la regla jurídica. Las normas exigen una decisión en particular, es decir, la consecuencia jurídica establecida. Las reglas jurídicas están contenidas en enunciados precisos y las excepciones a la regla están contempladas de manera exhaustiva. - Principios: se aplican por su dimensión de peso relatico al caso, generalmente descartando la norma inferior. Los principios no exigen una decisión en particular sino mas bien son una guía para una decisión, que el juez debe tener en cuenta. En cambio, los principios no están expresamente formulados y tampoco sus excepciones. Respecto a la obligación: - Frente a la obligación, dice que en un caso difícil, no se puede basar en las normas jurídicas, sino que se deben emplear los principios. - Ya viendo todo desde un plano iusnaturalista, tomando a los principios como parte del derecho, planteamos que la obligación puede surgir tanto por la constelación de los principios como por una norma establecida. La propuesta de Dworkin: - Los principios de justicia son parte del derecho, los cuales no necesariamente se expresan en textos normativos. - Allí, se acude a la moral para identificarlos, ya que como no son necesariamente formulados por una autoridad competente, no hay validez. Critica de Dworkin: - Su crítica consiste entonces en que el positivismo como teoría, no da cuenta de modo completo el concepto de derecho por no incluir a los principios de justicia -ya que, para él, al igual que las normas, estos son parte del derecho-. Principios de justicia: En resumen: 1. Según el iuspositivismo: estos principios no son obligatorios como sucede con las normas jurídicas. Así, cuando llegan a ser aplicados, sucede de modo discrecional. 2. Lo que propone Dworkin: tarta a los principios de justicia como obligatorios jurídicamente -como parte del derecho- teniendo en cuenta a jueces y juristas a la hora de tomar decisiones. +-----------------------------------------------------------------------+ | Dworkin sostiene que los principios no pueden ser asimilados a las | | reglas. Según Dworkin existen diferencias lógicas entre los | | principios y las reglas: a. aplicación disyuntiva en el caso de las | | reglas vs. dimensión de peso de los principios; b. las excepciones a | | las reglas están contempladas de modo de exhaustivo y forman parte de | | estas, los principios no pueden enumerarse de modo exhaustivo ni | | tampoco sus excepciones; c. las reglas jurídicas se identifican con | | criterios formales de validez (órgano competente, procedimiento), los | | principios pueden tener otras fuentes, se identifican mediante un | | razonamiento moral. | | | | Los principios no pueden ser incorporados en la noción de regla de | | reconocimiento, la cual establece criterios formales o | | procedimentales de identificación de normas, pero no de principios, | | los cuales pueden tener otras fuentes, son parte del derecho aun | | cuando no sean expresamente formulados por los órganos competentes. | | | | 1\. Iusnaturalismo: Defiende dos tesis | | | | a\. Existen principios morales y de justicia universalmente válidos | | y asequibles a la razón humano (tesis meta ética) | | | | b\. Tesis acerca de la definición de derecho: un sistema normativo o | | una norma no pueden ser calificados de "jurídicos" si contradicen | | aquellos principios morales o de justicia. Los principios de | | justicia forman parte del derecho aun cuando no hayan sido | | formulados por autoridades competentes. | | | | Existen distintas versiones del iusnaturalismo, respecto de la | | fuente, origen o fundamento de los principios morales o de justicia | | (teológico, racionalista, historicista, entre otros). | | | | Una propuesta de este tipo es la de R. Dworkin, para quien existen | | principios de justicia que se identifican mediante razonamientos | | morales. Aun cuando no sean expresamente formulados por órganos | | competentes, los principios son parte del derecho y, por tanto son | | fuente de obligaciones jurídicas. Según este autor, los principios no | | pueden ser explicados por los criterios de identificación propuestos | | por el positivismo jurídico. Pues no tienen su origen en una validez | | formal, sino que son una exigencia de la justicia o alguna dimensión | | de la moralidad. Además, los principios se aplican de una manera | | distinta a las reglas. Estas se aplican de modo disyuntivo, los | | principios, en cambio, se aplican según su dimensión de peso relativo | | al caso, aspecto del que carecen las reglas. Cuando los jueces usan | | como fundamentos de sus decisiones a principios de justicia no | | ejercen discreción, sino que aplican el derecho; aun cuando estos no | | estén válidamente formulados forman parte este. | | | | Por su parte, explica que, de acuerdo con el positivismo jurídico | | (conceptual o metodológico) el concepto de derecho no debe | | caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta | | sólo propiedades descriptivas. Se opone (principalmente) a la segunda | | tesis del iusnaturalismo. De acuerdo con el positivismo metodológico | | para identificar al derecho hay que acudir a los hechos, | | independientemente de su valoración moral. El positivismo no niega | | que el derecho tenga contenido moral, sino que la identificación del | | derecho en cuanto tal no depende de su contenido, sino por el hecho | | de haber sido formulado por autoridades competentes, según dispone | | las normas del propio derecho. | | | | la crítica que Dworkin hace al positivismo jurídico, en el sentido | | que no da cuenta de los principios de justicia que, para este autor, | | son parte del de derecho y, por tanto, fuente de obligaciones | | jurídicas. Señala que los principios no pueden ser explicados por los | | criterios de identificación propuestos por el positivismo jurídico | | Los principios no tiene su origen en una validez formal. | | | | Por su parte, Dworkin sostiene que los principios no pueden ser | | asimilados a las reglas. Según Dworkin existen diferencias lógicas | | entre los principios y las reglas: a. aplicación disyuntiva en el | | caso de las reglas vs. dimensión de peso de los principios; b. las | | excepciones a las reglas están contempladas de modo de exhaustivo y | | forman parte de estas, los principios no pueden enumerarse de modo | | exhaustivo ni tampoco sus excepciones; c. las reglas jurídicas se | | identifican mediante criterios formales de validez (órgano | | competente, procedimiento), los; principios pueden tener otras | | fuentes. | | | | Según Dworkin, cuando los jueces resuelven sobre la base de | | principios están aplicando el derecho, y no su discrecionalidad., | | pues estos son parte del derecho, de modo que originan obligaciones | | jurídicas. | | | | Los principios no pueden ser incorporados en la noción de regla de | | reconocimiento, la cual establece criterios formales o | | procedimentales de identificación de normas, pero no de principios, | | los cuales pueden tener otras fuentes, son parte del derecho aun | | cuando no sean expresamente formulados, por órganos competentes. | +-----------------------------------------------------------------------+