Lección VI: Programas de Cumplimiento - Universidad Carlos III de Madrid - PDF

LECCIÓN VI: PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID Máster Universitario en Asesoría Jurídica de Empresas Derecho de la Competencia Pía de la Cuesta Madrid, 17 de diciembre de 2024 ÍNDICE 1. Introducción: origen de los programas de cumplimiento en materia de competencia 2. Obje...

LECCIÓN VI: PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID Máster Universitario en Asesoría Jurídica de Empresas Derecho de la Competencia Pía de la Cuesta Madrid, 17 de diciembre de 2024 ÍNDICE 1. Introducción: origen de los programas de cumplimiento en materia de competencia 2. Objetivos y beneficios de los programas de cumplimiento en materia de competencia 3. Programas de cumplimiento en materia de competencia en la UE: la Guía “La importancia de cumplir” de la Comisión Europea. 4. Programas de cumplimiento en materia de competencia en España: Guía de programas de cumplimiento en relación con la defensa de la competencia de la CNMC 5. Requisitos de un programa de cumplimiento eficaz según la CNMC 6. Consecuencias de la implantación de un programa de cumplimiento eficaz 7. Aplicación por la CNMC de las previsiones de la Guía de la CNMC 1. INTRODUCCIÓN Origen de los programas de cumplimiento en materia de competencia Los programas de cumplimiento en materia de competencia son “herramientas que permiten a los operadores económicos prevenir, detectar y reaccionar de manera temprana ante conductas ilícitas, susceptibles de generar responsabilidad penal y administrativa y afectar a su reputación”. Los programas de cumplimiento se han centrado fundamentalmente en el ámbito penal a raíz de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que introdujo la posibilidad de beneficiarse de una exención o atenuación de la pena en caso de tener implantado un sistema de cumplimiento efectivo (artículo 31 bis Código penal y Circular de la Fiscalía 1/2016). En determinadas jurisdicciones, como Italia, Reino Unido, Francia, Brasil, Chile, EE.UU o Canadá, un programa de Compliance de defensa de la competencia permite reducir la responsabilidad de la empresa si las autoridades de competencia consideran que el programa ha sido eficaz y el incumplimiento no ha podido ser evitado. La legislación de competencia en España todavía no prevé expresamente los programas cumplimiento como un supuesto de exención o atenuación de las sanciones en caso de infracción.  1. INTRODUCCIÓN Origen de los programas de cumplimiento en materia de competencia En el ámbito de las normas de defensa de la competencia, el impulso definitivo de las políticas de cumplimiento normativo tiene su origen en: la prohibición de contratar con las administraciones públicas en el caso del empresario sancionado por infracciones graves de la LDC, prevista en el artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (“LCSP”). Art. 72.5 LCSP admite la posibilidad de eludir la prohibición de contratar cuando la empresa, además de pagar la multa o indemnización correspondiente, cuente con un programa de cumplimiento (“medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas”). la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida también como “Directiva Whistleblowing” y la Ley 2/2023 de 20 de febrero, por la que se transpone dicha Directiva al Derecho español* *Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-4513 2. OBJETIVOS El objetivo principal de un programa de cumplimiento (“PC”) en materia de competencia consiste en identificar los riesgos relacionados con eventuales infracciones de las normas de competencia y adoptar las medidas correctoras para solucionar y/o mitigar sus consecuencias. Beneficios: permite identificar las áreas de riesgos en esta materia y en relación con las actividades comerciales de una compañía; permite adoptar las medidas correctoras que resulten necesarias para solucionar y/o mitigar los eventuales riesgos en materia de derecho de la competencia que podrían derivarse para la compañía; mejora la conciencia de los trabajadores sobre cómo cumplir con la normativa, de modo que puedan tomar decisiones en negociaciones comerciales con mayor confianza; evita sanciones y promueve la creación de valor  extensión a otros ámbitos penal (laboral, medioambiental, ciberseguridad, protección de consumidores, uso de información privilegiada, protección de datos y la propia defensa de la competencia); realza la reputación de una empresa y su atractivo a la hora de promocionarse o contratar personal; aumenta la satisfacción laboral del personal y aporta un sentido constructivo de pertenencia, incluso de orgullo, dentro de la compañía.  3. PC EN MATERIA DE COMPETENCIA EN LA UE Guía “La importancia de cumplir” de la CE* La CE publicó en 2012 el documento “La importancia de cumplir”, animando a las empresas a definir una estrategia clara adaptada a cada empresa para crear una cultura de cumplimiento. Dicha estrategia deberá cumplir con los siguientes requisitos: Identificar el riesgo general y la exposición individual Riesgo general: sector de actividad, interacciones de la empresa con competidores y características del mercado Exposición individual: en función del puesto que ocupe cada miembro del personal Exponer de forma explícita la estrategia de cumplimiento Compromiso expreso de la Alta Dirección con la estrategia de cumplimiento. La estrategia de cumplimiento deberá: ir acompañada de incentivos y sanciones; incluir mecanismos de información interna adecuados; actualizarse regularmente; facilitarse una persona de contacto para resolver dudas y dar formación; Realizar controles y auditorías periódicas. *https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/78f46c48-e03e-4c36-bbbe-aa08c2514d7a  3. PC EN MATERIA DE COMPETENCIA EN LA UE Guía “La importancia de cumplir” de la CE* Los programas de cumplimiento deben ajustarse a cada compañía, no existiendo ningún “modelo común”. La Comisión no respaldará ningún programa de cumplimiento específico, aunque pueda proporcionar información de utilidad para éstos. La mera existencia de un programa de cumplimiento: No será suficiente para neutralizar o compensar una infracción de las normas de competencia No se considerará circunstancia atenuante ni tampoco podrá reducir cualquier multa o sanción que se vaya a imponer. No se considerará tampoco una circunstancia agravante. *https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/78f46c48-e03e-4c36-bbbe-aa08c2514d7a  4. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO ANTITRUST EN ESPAÑA Guía de programas de cumplimiento de la CNMC* La CNMC es el organismo encargado de promover y defender la competencia en interés de la sociedad en general mediante funciones e instrumentos de la LDC. ¿Con qué instrumentos cuenta la CNMC para detectar prácticas anticompetitivas? Programa de clemencia Sanciones a representantes legales y directivos Prohibición de contratar Acciones de daños Promoción de competencia Programas de cumplimiento Antes de la publicación de la Guía, la CNMC ya valoraba positivamente la existencia de PC ex ante como la implementación de PC ex post, si bien entendía que la mera existencia de un PC no podía considerarse sin más como una circunstancia atenuante, siguiendo el criterio del TJUE en el asunto C-501/11 Schindler y otros c. Comisión, donde respecto a la eficacia del PC del Grupo Schindler, afirmó que “no solo no surtió efecto positivo sino que por el contrario, dificultó el descubrimiento de las infracciones”. *https://www.cnmc.es/sites/default/files/829132_0.pdf  4. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO ANTITRUST EN ESPAÑA Guía de programas de cumplimiento de la CNMC* La Guía de la CNMC constituye un impulso muy importante a las políticas de cumplimiento en materia de competencia , pues establece los criterios que empleará la CNMC a la hora de evaluar un PC, ya sea para modular una sanción o para imponer o levantar una prohibición de contratar. Dichos criterios se inspiran en la Guía Práctica de Autodiagnóstico y Reporting en Cumplimiento Normativo, Gobierno Corporativo y Prevención de la Corrupción de Transparencia Internacional*. La Guía determina los requisitos que ha de reunir un PC para ser considerado eficaz. La valoración se realizará caso por caso, atendiendo a los recursos de la empresa y su nivel de exposición real o potencial a los riesgos derivados de la infracción de las normas de competencia. Además, establece las consecuencias derivadas de la implantación de un PC ex ante o ex post en los expedientes de la CNMC, pudiendo redundar en un elemento moderador de la sanción o incluso exonerador del pago de la multa. * https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2017/07/guia-autodiagnostico.pdf 5. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ Requisitos Procedimiento de gestión de Formación eficaz denuncias e infracciones Programa de Compromiso de la Alta Identificación de riesgos y de Dirección mecanismos de control Cumplimiento Antitrust Independencia y autonomía del Sistema disciplinario Responsable de Cumplimiento transparente y eficaz Canal de denuncias 5. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ Compromiso de la Alta Dirección La cultura de cumplimiento debe ser impulsada por los directivos de la empresa, incluyendo: Representantes legales Administradores de hecho y de derecho (los autorizados para tomar decisiones) Directivos con facultades de organización y control La implicación de los directivos en una infracción muy grave podría determinar la ineficacia del programa. La cultura de cumplimiento debe trasladarse a las políticas de gestión de la compañía Política de incentivos que prime comportamientos de riesgo > merma la eficacia del programa Política de incentivos que prime el cumplimiento y castigue los incumplimientos > incrementa la eficacia Es aconsejable contar con una declaración clara, firme y pública de los directivos de la empresa subrayando que el cumplimiento de las normas de competencia es, además de una obligación legal, una parte esencial de la cultura de la empresa 5. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ Formación eficaz La formación deberá adaptarse al ámbito de actividad y funciones de los empleados, en función de la exposición a riesgos de competencia que puedan tener. La formación puede abarcar a colaboradores cercanos (socios, proveedores, agentes, distribuidores, etc.) La estrategia de formación debe ser accesible, adaptable, medible y verificable. Sesiones de formación ad hoc cuando haya cambios organizativos (en el accionariado o de control, nuevo proveedor, nuevo mercado, nueva campaña de marketing, etc.). Es el elemento central de un programa de cumplimiento eficaz, sin el cual es difícil que los demás funcionen. Para que sea eficaz, no debe limitarse a dar unas nociones básicas sobre las normas de competencia. 5. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ Canal de denuncias Los canales de denuncia internos han demostrado ser instrumentos clave para la implementación eficaz y la gestión de los programas de cumplimiento: Permite detectar rápidamente infracciones Es una medida disuasoria para los empleados El canal de denuncias requiere una estrategia de formación eficaz: Sin formación, el canal deviene ineficaz Aun con formación, es necesario una vía de denuncia accesible para poder identificarse las prácticas identificadas. El canal debe proteger al denunciante de eventuales represalias y garantizar el anonimato. Ámbito material (art. 2 de la Directiva) “infracciones relativas al mercado Su impulso definitivo trae consecuencia de la Directiva Whistleblowing y de la Ley interior, tal como se contemplan en 2/2023 que impone su obligación para empresas de > 50 empleados, debiendo el artículo 26, apartado 2, del TFUE, incluidas las infracciones de las abarcar las infracciones de las normas de competencia normas de la Unión en materia de competencia y ayudas otorgadas por los Estados” 5. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ Independencia y autonomía del Responsable de Cumplimiento Debe existir un responsable de diseño y control de las políticas de cumplimiento independiente y autónomo (el responsable de cumplimiento), que reporte directamente al órgano de administración y cuente con los recursos necesarios en función del tamaño y características de la empresa. La independencia vendrá determinada por la posibilidad de asesorar con independencia en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de la empresa. 5. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ Identificación de riesgos y mecanismos de control El mapa de riesgos deberá identificar: las áreas de negocio, procesos de negocio y personas más expuestas; la probabilidad de que la infracción llegue a materializarse; y el impacto de la infracción sobre la empresa y su personal (sanciones, reputación, prohibiciones de contratar con la administración pública, indemnizaciones, costes legales, etc.). Contando con un buen mapa de riesgos es posible diseñar protocolos y mecanismos de detección temprana de esos riesgos, minimizando su materialización. La matriz de controles deberá incluir medidas de control o seguimiento de la política de cumplimiento. Deberá actualizarse periódicamente (por acontecimientos que conlleven nuevos riesgos para la empresa (cambios accionariales, adquisición de una nueva empresa o negocio, cambio de doctrina, etc.) 5. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ Procedimiento interno de gestión de denuncias e infracciones El programa de cumplimiento debe de incluir procedimientos internos, ágiles y accesibles para: solicitar asesoramiento sobre prácticas que susciten dudas; y advertir sobre la existencia de sospechas o constatación de infracciones. Además, deberá incluir un procedimiento específico para la gestión de las infracciones o sospechas de las mismas que garantice: El análisis adecuado y rápido de las situaciones de riesgo La protección de los denunciantes (evitando represalias). 5. ELEMENTOS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz Un programa de cumplimiento deberá incluir medidas disciplinarias en caso de infracción de las normas e incentivos en caso de cumplimiento o aportación al programa. Dichas medidas han de ser previsibles y transparentes para todos los empleados. Las sanciones podrán consistir en: Reducción de ingresos del infractor Limitación de sus posibilidades de promoción Despido En los contratos de alta dirección se valora positivamente las cláusulas de rescisión por la constatación de la comisión de infracciones de la LDC. 7. CONSECUENCIAS DE UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO EFICAZ Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz La mera implantación de un programa de cumplimiento (“PC”) ex ante o ex post no justifica per se una atenuación de la responsabilidad de la empresa, si bien puede ser un elemento moderador de la sanción. La CNMC valora más positivamente los programas ex ante frente a las medidas ex post adoptadas después de la inocoación del procedimiento. Programas ex ante Programas ex post Cártel Si se acoge a clemencia  exención o reducción de la multa La CNMC permite a la empresa infractora, + atenuante por contar con un PC una vez detectada la infracción e iniciado el Si no se acoge a clemencia, potencial atenuación de la procedimiento sancionador, presentar un responsabilidad y reducción de la sanción si cuenta con un proyecto de diseño de PC o una mejora del PC y colabora activamente con la CNMC mismo a la Dirección de Competencia antes de la propuesta de resolución. La CNMC Infracción Si hay colaboración  atenuación de la responsabilidad + valorará si el PC, así como la colaboración grave o muy reducción de la sanción (o incluso exoneración) activa y eficaz durante el procedimiento y el grave reconocimiento de los hechos, cumple las Si no hay colaboración  atenuación de la responsabilidad si condiciones de la Guia para modular la muestra su compromiso con las normas de competencia sanción. (reconociendo los hechos, poniendo fin a la conducta y tomando decisiones que remedien rápida y voluntariamente, los perjuicios para la competencia)  7. APLICACIÓN POR LA CNMC DE LAS PREVISIONES DE LA GUÍA Principales pronunciamientos de la CNMC antes de la Guía Antes de la Guía de la CNMC en los siguientes expedientes de infracción las empresas solicitaron una reducción de la multa por la existencia de un PC o por el compromiso de adoptarlo. Fuente: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/LACF(2021)6/es/pdf En todos ellos se consideró que los PC alegados no constituían una circunstancia atenuante puesto que, según la CNMC, no cumplían los criterios pertinentes. El único caso en el que la existencia de un PC tuvo algún efecto sobre la cuantía de la multa fue el cártel denominado Mudanzas internacionales*. En dicho caso, la CNMC no estimó como circunstancia atenuante la promesa de introducir un PC ex post, pero redujo la multa por ese compromiso como incentivo para su adopción efectiva, aplicándole un tipo sancionador (4,75%) inferior al que le correspondería si la CNMC se hubiera atenido, a su cuota de participación en la infracción (superior al 5%). (https://www.cnmc.es/sites/default/files/963712_0.pdf) 7. APLICACIÓN POR LA CNMC DE LAS PREVISIONES DE LA GUÍA Principales pronunciamientos de la CNMC antes de la Guía En 2018, la entrada en vigor de los artículos 71.1.b) y 72 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) dio un fuerte impulso al cambio de las políticas de cumplimiento en la CNMC. En el expediente S/DC/0598/16, Electrificación y Electromecánica Ferroviarias, la CNMC aplicó por vez primera esta medida prohibitiva; En el expediente S/DC/0612/17, Montaje y mantenimiento industrial, la CNMC reconoció expresamente, también por primera vez, la posibilidad de eludir la prohibición de contratación con la administración pública mediante la adopción de medidas autocorrectoras. La CNMC valoró positivamente los primeros pasos iniciados por dos de las empresas sancionadas (TMS y PREMONOR) pero consideró que los programas de cumplimiento normativo presentados no cumplían con las exigencias que posibilitarían valorarlo como circunstancia atenuante, sin perjuicio del valor que tales programas de cumplimiento debieran tener en el marco de lo previsto en el artículo 72.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). Además, ambas empresas reciben tipos sancionadores 0,20% menores que las que les corresponderían por el tipo fijado incluso cuando una de ellas jugó un papel crucial en su desarrollo.  7. APLICACIÓN POR LA CNMC DE LAS PREVISIONES DE LA GUÍA Principales pronunciamientos de la CNMC después de la Guía Resolución de 11 de mayo de 2021 en el expediente S/DC/0627/18 Consultoras* Multa de 6,3 millones de € a 22 empresas de servicios de consultoria y a algunos de sus directivos por una infracción consistente en dos cárteles (norte y nacional) para manipular las licitaciones públicas entre 2008 y 2018. Tres de las consultoras, Indra, Deloitte y KMPG alegan haber adoptado PC ex ante o ex post y consideran cumplir los requisitos de la Guía de la CNMC La CNMC estima la consideración del PC de INDRA como circunstancia atenuante y concede un 10% de reducción sobre la multa (frente al 30% solicitado) Medidas ex ante: Código de Cumplimiento ético y legal con um apartado específico sobre protección de la competencia y programa de formación em materia de competencia. Medidas ex post: Manual de prevención de riesgos en Derecho de la Competencia que cumple con los requisitos de eficacia de la Guía de la CNMC. Investigación interna: detección conducta imputada más documentacion acreditativa y despido de los directivos implicados. La CNMC rechaza aplicar la reducción a KPMG y Deloitte, que pese a contar con un Código de Conducta con referencia a las normas de competencia, carecían de procedimentos de control. Además, las medidas ex post adoptadas tampoco resultan efectivas porque los PC no son específicos para las normas de competencia y tampoco cuentan con programas ex ante adecuados. *https://www.cnmc.es/expedientes/sdc062718 ¿Preguntas?