7. Programas de Cumplimiento

Los programas de cumplimiento en materia de competencia son herramientas que ayudan a las empresas a prevenir, detectar y responder a conductas ilegales que podrían generar responsabilidad penal o administrativa y dañar su reputación.

La Ley Orgánica 5/2010 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha impulsado la implementación de programas de cumplimiento, especialmente en el ámbito penal.

En países como Italia, Reino Unido, Francia, Brasil, Chile, EE.UU. o Canadá, un programa de cumplimiento de la competencia puede reducir la responsabilidad de la empresa si las autoridades lo consideran efectivo.

La legislación española aún no contempla explícitamente los programas de cumplimiento como una forma de evitar o reducir las sanciones en caso de infracciones.

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) prohíbe a las empresas sancionadas por infracciones graves de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) contratar con el sector público, para evitar prácticas anticompetitivas en el mercado.

La LCSP, en su artículo 72.5, admite la posibilidad de eludir la prohibición de contratar para las empresas sancionadas por infracciones graves de la LDC si implementan un programa de cumplimiento (PC) eficaz.

Los programas de cumplimiento (PC) en materia de competencia buscan identificar riesgos relacionados con eventuales infracciones a las normas de competencia y adoptar medidas para mitigar sus consecuencias.

La Directiva 2019/1937 de la Unión Europea, conocida como Directiva Whistleblowing, busca proteger a las personas que denuncien infracciones del derecho de la Unión, incluyendo aquellas relacionadas con la competencia.

La Ley 2/2023 de 20 de febrero transpone la Directiva Whistleblowing al Derecho español, ampliando la protección a las personas que denuncien infracciones de la LDC.

Programa que se implementa antes de que se cometa una infracción, con el objetivo de prevenir comportamientos anticompetitivos.

Programa que se implementa después de que se cometa una infracción, con el objetivo de remediar los daños causados por la violación de la competencia.

Un acuerdo entre empresas para coordinar sus precios, producción o distribución, con el objetivo de eliminar la competencia y aumentar los precios.

Procedimiento que permite a una empresa que ha participado en un cártel reducir su multa o incluso obtener la exención si proporciona información crucial a la autoridad de competencia.

Un programa de cumplimiento que se implementa con el objetivo de prevenir y detectar posibles infracciones de las normas de competencia.

La CNMC puede reducir la multa a una empresa que ha cometido una infracción si demuestra que tiene un PC y colabora activamente con la autoridad.

La CNMC puede reducir la multa a una empresa que ha cometido una infracción si demuestra que está comprometida con las normas de competencia y ha tomado medidas para remediar los daños causados.

Guia elaborada por la CNMC que establece las condiciones para que las empresas puedan reducir sus multas por la presencia de un programa de cumplimiento (PC).

La cultura de cumplimiento debe estar integrada en las políticas de gestión de la empresa, especialmente en la política de incentivos.

Una política de incentivos que recompense comportamientos de riesgo puede debilitar la eficacia del programa de cumplimiento.

Una política de incentivos que recompense el cumplimiento y penalice las infracciones aumenta la eficacia del programa de cumplimiento.

Es crucial que la alta dirección de la empresa emita una declaración clara y pública sobre la importancia del cumplimiento de las normas de competencia, tanto por obligación legal como como parte fundamental de la cultura empresarial.

La formación en cumplimiento debe ser adaptada al ámbito de actividad y funciones de los empleados, considerando su exposición a riesgos de competencia.

La formación en cumplimiento debe ser accesible, adaptable, medible y verificable.

Los canales de denuncia internos son herramientas cruciales para la implementación y gestión eficaz de los programas de cumplimiento, permitiendo la detección temprana de infracciones y actuando como medida disuasoria.

La protección del denunciante de posibles represalias y la garantía del anonimato son esenciales para el éxito de los canales de denuncia.

Es un programa que una empresa aplica antes de que ocurra alguna infracción. Busca evitar problemas desde el principio.

Es un programa que una empresa implementa después de que se ha detectado una infracción. Busca corregir el error y evitar que vuelva a ocurrir.

Es un documento que establece los principios y normas éticas y legales que deben seguir los empleados de una empresa. Debe incluir un apartado específico sobre la protección de la competencia.

Es un plan de acción que se realiza después de que se ha detectado una infracción. El objetivo es identificar las causas, corregirlas y evitar que se repitan.

La CNMC puede reducir la multa a una empresa que se compromete a implementar prácticas de cumplimiento normativo después de haber sido sancionada. Sin embargo, la promesa en sí misma no es suficiente para evitar la sanción, y la CNMC puede considerar que un compromiso solo es válido si es probable que sea efectivo. Además, la CNMC puede aplicar un tipo sancionador más bajo a quienes se comprometen a implementar prácticas de cumplimiento normativo.

En el expediente S/DC/0598/16, la CNMC aplicó por primera vez la prohibición de contratación con la administración pública como medida sancionatoria.

En el expediente S/DC/0612/17, la CNMC reconoció por primera vez la posibilidad de eludir la prohibición de contratación con la administración pública mediante la adopción de medidas autocorrectoras.

En el expediente S/DC/0612/17 sobre 'Montaje y mantenimiento industrial', la CNMC valoró los programas de cumplimiento normativo presentados por TMS y PREMONOR, pero consideró que no cumplían con los requisitos para ser considerados como circunstancia atenuante. Sin embargo, sí reconoció el valor de estos programas en el marco del artículo 72.5 de la Ley 9/2017.

En el expediente S/DC/0612/17, la empresa TMS y PREMONOR recibieron tipos sancionadores 0,20% menores que los que les corresponderían por el tipo fijado, a pesar de que una de ellas jugó un papel crucial en el desarrollo de la infracción.

En la Resolución de 11 de mayo de 2021 en el expediente S/DC/0627/18 Consultoras* se multó a 22 empresas de servicios de consultoría y a algunos de sus directivos por participar en dos cárteles (norte y nacional) para manipular las licitaciones públicas entre 2008 y 2018. Esta sanción impuso una multa de 6,3 millones de €.

La entrada en vigor de los artículos 71.1.b) y 72 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) en 2018 impulsó el cambio en las políticas de cumplimiento de la CNMC.