LEZ 14-15 Italian Business Contracts PDF

**14° LEZIONE** Le fonti del contatto sono da dove si prende la disciplina di questo rapporto che si crea tra soggetti privati o tra soggetti e la pubblica amministrazione con una funzione dal punto di vista economico prevalentemente allocativa cioè si devono disporre delle risorse e il modo di ris...

**14° LEZIONE** Le fonti del contatto sono da dove si prende la disciplina di questo rapporto che si crea tra soggetti privati o tra soggetti e la pubblica amministrazione con una funzione dal punto di vista economico prevalentemente allocativa cioè si devono disporre delle risorse e il modo di rispondere delle risorse basandoci sul consenso, sulle preferenze individuali, avviene attraverso il contratto. La fonte principale del contratto è la volontà e il riconoscimento della volontà come fonte principale dei rapporti tra privati ha un antecedente nobile che è la Costituzione: l'iniziativa economica privata che la Costituzione dice essere libera non potrebbe svolgersi se alle parti non fosse data la possibilità di regolare il loro rapporto. Dal punto di vista dell'impresa la libertà contrattuale è declinata in diversi modi (con chi, quando, per quanto, il tipo contrattuale, l'oggetto, le prestazioni) e questa libertà contrattuale per l'impresa significa anche libertà di disegnare un modello di business, ovvero come l'azienda si pone strategicamente sul mercato e da quel modello di business deriva poi l'utile è un modo che poi presuppone un'esecuzione. **È importantissimo che l'autonomia privata sia la fonte principale perché è quella che consente alle imprese di crearsi i modelli di business**. Questo è un discorso che confina con la strategia. ***L'autonomia privata qualche volta deve essere corretta, alle volte al punto da essere negata*** ***[L'impresa che svolge l'attività in regime monopolistico] non può scegliere se fare il contratto ma lo deve fare (prima forte rimozione di autonomia) e poi soprattutto ha una seconda forte rimozione di autonomia perché il Codice dice che l'azienda deve garantire la parità di trattamento (non può discriminare il prezzo).*** ***Quando [non si è in regime di monopolio] allora la discriminazione di prezzo è non solo consentita, ma è anche un pezzo delle strategie di alcuni operatori*.** Nel nostro Codice civile c'è **l'Art. 1339 che parla di inserimento automatico di clausole nel contratto** e dice che ***ci possono essere delle situazioni nelle quali nel regolamento che hanno stabilito le due parti le clausole che sono difformi da quello che stabilisce la legge sono automaticamente sostituite dalla legge.*** ***Il contratto, quindi, permane ma alle condizioni stabilite dal legislatore, la volontà del legislatore in questo caso sovrascrive quella delle parti.*** Questo è contrario a una certa concezione liberale del contratto del laissez faire, dove laissez faire vuol dire che lo Stato non si deve intromettere in quello che fanno le parti; però **lo Stato dice che in alcuni casi deve regolare il prezzo (ad esempio nel caso dell'energia), in alcuni casi deve regolare la durata dei contratti (ad esempio i contratti d'affitto). Quindi, alla concezione liberistica di assoluta libertà delle parti, che vuol dire assoluta libertà di chi il contratto lo predispone cioè l'impresa, si è sostituita progressivamente una concezione in cui lo Stato un po' corregge l'autonomia privata.** Questo avviene attraverso il meccanismo dell'inserzione automatica ed è avvenuto prima di tutto nella **contrattazione B2C cioè nella contrattazione business to consumer cioè dove l'altra parte è il consumatore perché il consumatore effettivamente è un soggetto debole, nel senso che rispetto al potere contrattuale dell'altra parte (che è un'impresa) ha meno potere**. ***Quando dall'altra parte c'è un soggetto imprenditoriale che ha un modello di business predefinito e non lo cambia in ragione di chi ha davanti perché deve standardizzare (la standardizzazione riduce i costi e aumenta la marginalità) e come standardizza il servizio standardizza anche il contratto; quindi, [il consumatore si ritrova un contratto sicuramente identico a quello che si ritrovano tutti gli altri che sono nelle sue stesse condizioni ma questo contratto è immodificabile.] Se il contratto non va bene l'azienda dice di rivolgersi a un'altra impresa e finché c'è concorrenza il consumatore può scegliere, è chiaro che se la concorrenza non c'è si torna al discorso di prima (impresa monopolistica obbligo di contratto) ma se c'è concorrenza il fatto che insieme alla standardizzazione del servizio c'è la standardizzazione del contratto vuol dire che il consumatore un po' di scelta ce l'ha.*** Noi non leggiamo le condizioni contrattuali perché gli economisti dicono che abbiamo razionalità limitata (bounded rationality) e quindi se diamo un prezzo al nostro tempo non leggiamo il contratto se tanto non possiamo modificarne le condizioni. **I legislatori hanno deciso che quando la negoziazione è B2C, ovvero quando dall'altra parte c'è un consumatore (che è un soggetto che agisce per finalità non professionali), la libertà contrattuale dell'impresa viene corretta per tutelare il consumatore**. ***Quando diciamo che il consumatore è un soggetto che agisce per finalità estranee alla finalità professionale vogliamo dire che tutti noi siamo, a seconda dei contesti, consumatori e non consumatori e le norme dicono che in quando consumatori si è soggetti deboli in ragione della diversità di potere contrattuale***. Chi studia negoziazione definisce il potere contrattuale come funzione di BATNA (Best Alternative To a Negotiated Agreement), cioè la migliore alternativa che abbiamo all'accordo che viene proposto. Questo è un aspetto importante perché ci aiuta a capire tante cose di come si strutturano i mercati B2C. **Il potere contrattuale da dove viene?** **Il potere contrattuale viene da quante alternative un soggetto ha se non conclude quell'accordo.** ***Se sono un'impresa che ha standardizzato i suoi prodotti o servizi e quindi anche i contratti, se il singolo consumatore si prendesse la briga di leggere le condizioni del contratto e non si trovasse d'accordo, all'impresa non interessa nulla perché ha una best alternative mentre il consumatore potrebbe avere un'alternativa ma non è detto che questa sia migliore***. Nella misura in cui faccio fatica a trovare una migliore alternativa vuol dire che il potere contrattuale lo ha l'altra parte. **[È chiaro che dove c'è concorrenza il consumatore ha maggiore libertà contrattuale, potere contrattuale, perché può scegliere];** **però il problema delle migliori alternative non è solo un problema di esistenza, il problema della scelta è che noi non sappiamo se c'è una scelta migliore: [dal punto di vista economico però per noi individuare un'alternativa vuol dire mettersi a cercarla e mettersi a cercarla vuol dire un costo opportunità.]** [ ] Quindi, la ricerca della migliore alternativa comporta costi di transazione e, siccome ciascuno di noi è razionale, **la nostra razionalità ci dice che si cercano alternative solo se al margine il costo della ricerca eguaglia il beneficio**. **Se la ricerca dell'ulteriore alternativa che ha la probabilità di darmi un'alternativa migliore molto bassa è costosa a un certo punto ci si ferma**. C'è persino chi ci fa un modello di business sull'individuazione delle best alternatives. ***Allora il problema della migliore alternativa che vuol dire guadagnare un po' di potere di mercato è un problema di costi di transazione: via via che l'operazione diventa più complessa i costi aumentano.*** Questo significa che **paradossalmente più concorrenza c'è e più la ricerca della migliore alternativa significa costi di transazione; costi di transazione vuol dire che la scelta possibile c'è ma costa e quando i benefici e i costi si equivalgono ci si ferma**. Questo significa che la nostra razionalità ci condanna, ecco perché parliamo di bounded rationality perché siamo così razionali da decidere che a un certo punto conviene essere irrazionali e fermarsi. Tornando al nostro caso al contratto B2C, nel contratto B2C l'azienda ha standardizzato le condizioni generali di contratto (si chiamano così perché le praticano nei confronti di tutti i possibili clienti), io le vorrei leggere ma non ho tempo e il problema è che l'azienda, avendo tante migliori alternative, dentro al contratto mette tutto quello che vuole. ***Nel nostro Codice civile ci sono due articoli il 1341 e il 1342 con i quali già il legislatore del 1942 si era accorto che in epoca industriale si andava verso questi contesti (si acquista da aziende ce non si conoscono, che praticano condizioni standardizzate e che nelle condizioni di contratto scrivono cose che non piacciono al consumatore).*** **Il Codice all'Art. 1341 parla esplicitamente di condizioni generali di contratto** **e dice: le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti (l'impresa) sono efficaci nei confronti dell\'altro (il consumatore, ma anche un'altra impresa perché è debole chiunque non abbia una best alternative), se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l\'ordinaria diligenza**. ***Questo articolo fa riferimento a un fenomeno che era già presente nel 1942 e che è presente ancora oggi: se le condizioni sono conoscibili, cioè avresti potuto conoscerle perché chi ha prestato il servizio le ha rese disponibili, e il consumatore le ha lette o, pur non avendole lette, avrebbe potuto leggerle sono vincolanti anche per il consumatore, consumatore che non le ha accettate***. **Quindi, il Codice in base all'Art. 1341 dice che quelle condizioni che non si conoscono, anche se si sarebbero potute conoscere, ti vincolano**. Da questo punto di vista il legislatore sta dicendo che è inevitabile che le imprese standardizzino i termini contrattuali e questo è anche benefico per il consumatore, perché se il contratto costa poco per l'impresa che lo predispone perché è standard una parte del beneficio si riverbera sul consumatore. ***Il secondo comma dell'Art. 1341 dice: in ogni caso non hanno effetto (anche se il contratto è valido), se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte (l'impresa), limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l\'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell\'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell\'autorità giudiziaria.*** [Queste sono le clausole vessatorie: clausole che qualcuno ha interesse a introdurre nel contratto ma che sono vessatorie perché sbilanciano il regolamento di interessi a favore di chi lo predispone.] Queste clausole bisogna ricordarsele perché di prassi se l'impresa le vuole utilizzare si deve procurare una specifica approvazione da parte dell'altro contraente. **[Il legislatore del 1942 introduce un correttivo che è l'Art. 1342 (contratto concluso mediante moduli o formulari)] che dice che non solo la clausola è stata standardizzata ma io me la ritrovo prestampata sul modulo d'ordine e quindi immodificabile; il legislatore dice: nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali (quindi per standardizzare i rapporti), le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse anche se queste ultime non sono state cancellate.** ***Il legislatore dice che qualche volta si possono cambiare delle condizioni e se le si cambiano a penna sul modulo prevale quanto scritto a penna, ma se non si cambia nulla prevale quanto c'è scritto anche se non lo si legge e certe clausole, quelle vessatorie, devono essere firmate due volte.*** Però nel 1942 questa disciplina, soprattutto quella dell'Art. 1341, sembrava abbastanza protettiva nei confronti del consumatore, ma la tutela è una tutela soltanto formale (basta raccogliere una seconda firma e quelle clausole si applicano al consumatore). ***Questo è un problema perché immaginando l'impresa che si deve internazionalizzare, l'impresa che inizia a vendere in Italia e che poi si espande in altri Paesi: in Italia si applica la legge italiana e quindi ci si deve preoccupare di questi due articoli, ma negli altri Paesi si applicano altre leggi***. Quindi, **l'Unione Europea all'inizio degli anni '80 ha pensato di armonizzare le condizioni generali di contratto: se una clausola è vessatoria in un Paese lo sarà anche in tutti gli altri Paesi perché i consumatori sono uguali**. **[Nel 1993 l'Unione Europea (all'epoca Comunità Economica Europea) ha emanato la direttiva 93/13 con la quale ha cambiato la prospettiva di tutela del consumatore, questo è stato uno dei più importanti interventi dell'Unione Europea su questo settore. ]** **La direttiva ha armonizzato, quindi imposto, agli Stati di cambiare il diritto contrattuale: il [controllo formale non basta, la prospettiva è quella del controllo contenutistico e le clausole vessatorie non sono solo quelle previste nel secondo comma dell'Art. 1341 ma la direttiva dice che sono tutte quelle clausole che creano un significativo squilibrio dei diritti tra le parti contrario alla buona fede in senso oggettivo, cioè alla correttezza]**[. ] Questo vuol dire che la parte che il potere di predisporre unilateralmente le clausole, cioè l'impresa, lo può fare, ma nel farlo non può abusare del suo potere contrattuale e scrivere delle clausole che sbilanciano troppo i rapporti in suo favore e a sfavore del consumatore. Questo significa che non c'è nulla che io approvi per iscritto due volte che non possa anche poi essere considerato vessatorio. **La direttiva 93/13**, che poi è stata recepita in Italia e adesso abbiamo nel Codice dei consumatori, **dice che le clausole sono vessatorie se producono uno squilibrio di diritti e di obblighi contrario alla buona fede**. E poi secondo una tecnica abbastanza diffusa in Europa, la stessa direttiva contiene la lista nera che è una lista di clausole che non si possono mettere (ovvero che si presume che siano assolutamente vessatorie) e poi contiene la lista grigia che è una lista che dice che se ci sono queste clausole nel contratto bisogna valutare effettivamente se nell'utilizzarle l'azienda abbia esercitato il bilanciamento degli interessi. Questo intervento normativo può non piacere alle imprese, però ha certamente un vantaggio: adesso l'impresa, soprattutto la medio piccola, sa che il diritto degli Stati membri è uguale perché tutti quanti hanno recepito la direttiva. **Tendenzialmente i contratti B2B, cioè quelli tra imprese, continuano ad essere invece contratti dove l'autonomia privata (cioè questo potere dei privati di scrivere le regole) non è fortemente limitata o non è limitata come nel caso B2C.** Diciamo tendenzialmente perché ci sono alcuni rapporti contrattuali tra imprese in cui in realtà la presunzione di parità di potere contrattuale non è vera, ma ***c'è un'impresa più debole dell'altra. In alcuni casi le imprese piccole non hanno best alternatives e questo le porta ad accettare condizioni svantaggiose***. **Questo è tanto più vero in alcuni rapporti nei quali di volta in volta o l'Unione Europea o gli Stati membri hanno deciso di introdurre norme a tutela dell'imprenditore piccolo**. Questi ***rapporti sono***: - **la subfornitura industriale** ***è il contratto tramite cui il committente affida a una parte (il terzista, la subfornitura) la produzione di un componente o di una parte dell'attività***. La legge sulla subfornitura industriale è entrata un vigore nel 1998 e stabilisce che alcune cose l'impresa committente non le può più fare. Quindi, anche questa parte del B2B, anche questa parte dei contratti d'impresa, si è in qualche modo piegata alla logica della correzione dell'autonomia contrattuale. Una cosa molto diffusa nella subfornitura in Italia era l'opacità dei rapporti contrattuali perché questi rapporti non erano mai scritti nella maggior parte dei casi. Quindi, il legislatore nell'ambito della subfornitura industriale dice che i contratti di subfornitura industriale devono essere scritti a pena di nullità correggendo un principio che è previsto nel Codice all'Art. 1350 che dice che alcuni contratti si devono fare per forza con la forma scritta, ma per tutti quelli che non sono indicati in questo articolo vale nel diritto privato il principio della libertà delle forme cioè non c'è l'obbligo di fare la forma scritta. **Il legislatore però dice che nella subfornitura industriale impone la forma scritte perché si vuole trasparenza nei rapporti tra le imprese.** - **l'affiliazione commerciale (traduzione di franchising)** ***quando si entra in una rete di affiliazione, il franchisor mi inserisce in quella rete e io per il fatto stesso di stare in quella rete ho un vantaggio.*** Quindi, ***il franchisor mi dà l'avviamento senza aver fatto nulla, però dovrò pagare tutta una serie di franchigie e poi quando le cose andranno bene sul fatturato gli si dovrà dare un tot all'anno.*** ***Io ho fatto un investimento per adeguare il locale e poi il franchisor mi dice che ha fatto un contratto con un fornitore e quindi anche io devo comprare da questo anche se mi costa di più e me lo devo far andare bene. Si chiama ius variandi ed è il diritto di cambiare le carte in tavola.*** ***Se non si è d'accordo, il franchisor risolve il contratto dall'oggi al domani e questo vuol dire che il franchisee (l'affiliato) non può più vendere i prodotti e perde l'avviamento dalla mattina alla sera.*** Questa cosa è pesantissima, perché se ho fatto degli investimenti per entrare nella rete e tu mi tagli fuori da questa dalla mattina alla sera ho dei costi che non so come recuperare perché il ritorno sugli investimenti presupponeva che io rimanessi nella rete. Molti soggetti si trovano quindi sbilanciati. ***Il legislatore dice che sotto il ricatto che l'affiliato perda il contratto, quel soggetto accetta qualsiasi condizione, accetta di limitarsi pur di stare nella rete perché stare fuori dalla rete è peggio; quindi, non ce l'ha una best alternative.*** (Il Franchisee non ha una best alternative, quindi è debole rispetto alle condizioni imposte dal Franchisor). **Per questo il legislatore ha deciso di fare una legge sull'affiliazione commerciale dove una delle cose più importanti che incide sull'autonomia privata è che la risoluzione del contratto non si può fare senza un preavviso di almeno 6 mesi**. - **l'agenzia.** **Quindi, la logica della correzione dell'autonomia privata è passata in parte anche dentro al B2B e lo dobbiamo tenere presente perché le imprese non hanno più la massima libertà di strutturare i rapporti soprattutto su alcune tematiche delicate (risoluzione del contratto, termini di pagamento, proprietà del know how).** **Quali sono gli ingredienti/requisiti minimi per fare il contratto e quali sono le conseguenze se non ci sono questi elementi minimi?** Il contratto è un fatto della realtà economico-sociale che qualifichiamo contratto quando ricorrono certi elementi. **[Alla domanda di quali sono gli ingredienti per poter chiamare un fatto contratto risponde l'Art. 1325] (indicazione dei requisiti) che parla di elementi essenziali del contratto, elementi di struttura: i requisiti del contratto sono** **1) l\'accordo delle parti (il consenso tra le parti che si incontra);** **2) la causa;** **3) l\'oggetto;** **4) la forma (scritta), quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (cioè quando la legge dice che senza questo il contratto non esiste è un requisito del contratto la forma scritta).** **L'Art. 1350 parla di atti che devono farsi per iscritto e dice che si devono fare con una certa [forma scritta], cioè l'atto pubblico (quello dal notaio) o la scrittura privata, sotto pena di nullità tutta una serie di contratti indicati in 13 punti.** ***Per esempio, i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili: la compra-vendita in sè non è un contratto normalmente formale (si dicono formali i contratti per i quali è obbligatoria la forma scritta) ma consensuale perché il consenso delle parti liberamente manifestato trasferisce la proprietà.*** **Il legislatore dice però che c'è un sottoinsieme dei contratti di compra-vendita che però richiede [la forma scritta]: i contratti di compra-vendita dei beni immobili**. ***Il legislatore dice che ci sono degli atti così importanti, come la vendita o l'acquisto di un immobile, per i quali la forma suona come un campanello per le parti, cioè ricorda alle parti che stanno facendo qualche cosa che incide pesantemente sul loro fatturato; serve una formalità perché la formalità richiama l'attenzione sulle conseguenze patrimoniali dell'atto che si sta facendo: chi vende perde il bene e chi compra acquista il bene ma deve pagare il prezzo.*** **Devono essere [in forma scritta anche i contratti che riguardano i diritti reali], i contratti che costituiscono la comunione dei diritti, i contratti che modificano le servitù**. Questo articolo è pensato soprattutto per dare un significato solenne agli atti che riguardano quella che nel 1942 era la forma di ricchezza più importante, ovvero la ricchezza immobiliare. E poi c'è il numero 13 che dice che si devono fare in forma scritta gli altri atti specialmente indicati dalla legge, cioè la lista non finisce lì ma continua tutte le volte che il legislatore vuole che un contratto si faccia per iscritto. **La forma scritta è prevalentemente legata ad esigenze di protezione di una delle due parti, proprio perché la scrittura, la documentazione della cosa, il fatto che sia codificato l'accordo aumenta la trasparenza dell'accordo**. ***Nel nostro diritto privato c'è il principio dell'attrazione delle forme ovvero che i contratti che riguardano contratti che si devono fare per iscritto a loro volta si devono fare per iscritto*** ***(il contratto preliminare per la compra-vendita di un immobile deve essere in forma scritta, perché il contratto definitivo deve essere obbligatoriamente scritto).*** Il principio della forma scritta come forma di protezione si lega al secondo requisito: la [causa] del contratto. La causa è un requisito importante perché il legislatore dice che la causa ci deve essere, deve essere lecita; **ma che cosa è la causa?** **La causa la definiamo in generale come la funzione economico-sociale che le parti vogliono perseguire con quel determinato tipo contrattuale**. Quando diciamo che un contratto è tipico, lo è perché la causa è tipica, perché la funzione economico-sociale è riconosciuta dal legislatore come fissa. Il legislatore dice che non può essere valido un contratto se non c'è una causa e le parti possono anche fare contratti diversi da quelli che sono nei tipi purché diretti a perseguire interessi meritevoli di tutela. Quindi, il legislatore dice che la causa in alcuni tipi la dice lui e anzi standardizza questi tipi in funzione della causa, però si è liberi di prevedere operazioni economiche e allocare le risorse come si vuole purché ci sia una ragione economica per farlo che non sia illecita ma meritevole di tutela**.** **Le ragioni per le quali c'è la causa nei requisiti di un contratto sono due:** - **una ragione di tipo politico** quando le parti fanno un contratto atipico, quando si inventano una cosa nuova, lo Stato deve poter avere uno strumento per controllare che effettivamente le parti con quello schema contrattuale che non è stato validato prematuramente stiano perseguendo un interesse compatibile con l'interesse generale**.** Il modo per controllarlo è dire che ci deve essere una causa e il giudice di fronte al contratto atipico valuta se c'è una causa e se questa è lecita. Quindi, il motivo politico per il quale il legislatore ha voluto introdurre la causa è dare uno strumento al giudice per verificare la meritevolezza degli interessi che le parti vogliono perseguire. Questo lo si deve leggere in rapporto all'Art. 1322 secondo comma che dice che le parti possono concludere anche altri contratti non previsti però serve una causa. - **una ragione più tecnica** quella relativa alla riconoscibilità delle ragioni per le quali avvengono degli spostamenti patrimoniali. Il legislatore chiede che tutte le volte in cui risorse circolano ci deve essere un perché, che non è un perché individuale ma il motivo dei motivi, il motivo ultimo, il più generale. Ci deve essere una riconoscibilità dello spostamento economico perché altrimenti in alcune situazioni si possono verificare anche degli abusi. Il chirografo è un pezzo di carta scritto a mano in cui si dice che si deve qualcosa a qualcuno e chi legge il documento si chiede se questo esprime un'obbligazione. Se la cosa non viene data si può andare dal giudice e chiedere sulla base di quel pezzo di carta che l'obbligazione promessa venga data? Il tema è: è nata l'obbligazione con quel pezzo di carta? La risposta è no, perché non si può far nascere un'obbligazione da un fatto qualsiasi se non si capisce il perché: dalla nuda promessa non nascono obbligazioni. Il pezzo di carta è astratto perché manca di causa, l'obbligazione nasce dal rapporto sottostante: il pezzo di carta al più prova che c'è un rapporto sottostante. Quindi, il legislatore dice che non vuole che girino pezzi di carta che creano obbligazioni se non c'è una chiara (riconoscibile) espressione di causa. I titoli di credito in realtà non sono chirografi perché nei titoli di credito la forma e il contenuto sono obbligatori. Nei titoli di credito non c'è un'espressione di causa, ma c'è la cosiddetta letteralità cioè ci sono degli elementi letterali che fanno sì che chiunque abbia in mano quel documento riconosca in quel pezzo di carta non un semplice chirografo ma un titolo di credito. Il titolo di credito però non è un contratto di per sé: è più di un chirografo ma meno di un contratto perché il titolo di credito che A (debitore) rilascia a B (creditore), l'assegno che A rilascia a B, non dice perché A sta dando a B ma per come è scritto dice semplicemente alla banca C che se viene qualcuno con un assegno da parte di A e un certo ammontare pagalo da parte di A**.** **Il titolo di credito è in realtà non un atto bilaterale (non è un contratto), ma una promessa unilaterale con caratteristiche di letteralità con cui il debitore salda un'obbligazione pecuniaria; il titolo di credito non dice per quale ragione sta pagando**. Quella dei titoli di credito, a differenza dei chirografi, è un'astrazione ammessa dalla legge, cioè il titolo è astratto rispetto alla causa del rapporto sottostante ma il legislatore dice che quando il debitore scrive l'assegno sa benissimo per quali ragioni lo sta scrivendo, sa la causa del trasferimento. **Il titolo di credito presuppone almeno due rapporti: il rapporto di conto corrente tra il cliente della banca e la banca stessa e il rapporto di obbligazione tra il creditore e il debitore**. Questa obbligazione nasce o da un contratto o da una promessa unilatera o da qualsiasi altra cosa, però presuppone che il rapporto sottostante abbia una causa. La materia dei titoli di credito è importantissima nella disciplina dell'impresa ed è l'unica materia nella quale è ammessa l'astrattezza, ovvero è ammesso che nascano obbligazioni da documenti nei quali non si spiega la ragione ultima per la quale si sta pagando; la riconoscibilità è spostata sugli aspetti letterali. La vera ragione per la quale è richiesta la causa è la sfiducia che il mercato avrebbe in spostamenti patrimoniali per i quali non è chiara la ragione; la ragione deve essere sempre e il legislatore dice che la causa deve essere sempre lecita e la causa è illecita quando è contraria alle norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. La causa illecita c'è quando le parti si inventano un contratto nuovo che sta perseguendo o una finalità contraria alla legge (ad esempio la compra-vendita di organi) o un contratto in frode alla legge. Il legislatore dice che si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l\'applicazione di una norma imperativa. I contratti che si fanno per eludere l'applicazione di una norma imperativa sono quelli che si fanno per non pagare le tasse. Il legislatore dice che non ammette che sia valido un contratto la cui funzione economico-sociale è mascherata e la verità è che si fa solo per eludere l'applicazione di una legge. L'[oggetto] del contratto è la ragione per la quale le parti hanno scelto effettivamente quel tipo contrattuale e l'oggetto del contratto di fatto sono le obbligazioni che nascono dal contratto. Il legislatore dice che l'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato (si deve sapere in che misura le parti sono obbligate) o determinabile (perché le parti non hanno scritto esattamente le cose, ma nel momento in cui il debitore dovrà adempiere la prestazione sarà determinata in qualche modo sulla base dei criteri che hanno stabilito le parti). **15° LEZIONE** **I requisiti fondamentali (Art. 1325) del contratto sono requisiti di validità**, ***cioè senza quelli*** o con quelli ma in una versione che il legislatore non gradisce **il contratto è invalido*; invalido vuol dire che non viene ad esistenza una vicenda alla quale il diritto riconnette delle conseguenze, gli effetti del contratto.*** Noi stiamo sempre dicendo che ci sono delle cose che succedono a livello di realtà economico-sociale che poi vengono qualificate sulla base delle norme nel mondo del diritto. Per capire cosa significa incidenza sulla validità del contratto facciamo un esempio: due persone si incontrano, negoziano e si scambiano la proprietà di un'automobile facendo un contratto; questo è quello che accade nella realtà economico-sociale. **L'automobile è un bene mobile registrato e quindi, come per gli immobili, deve essere utilizzata la forma scritta a pena di nullità: il contratto che hanno fatto è pertanto invalido**. **C'è stata una vicenda umana economica-sociale, ma siccome la vicenda non ha i requisiti che la legge prevede per un contratto quegli spostamenti patrimoniali che si sono verificati (il compratore ha preso la macchina e il venditore ha preso i soldi) non sono giustificati dal punto di vista giuridico perché dal punto di vista giuridico quel fatto non si qualifica come contratto valido e quindi gli effetti del contratto non sono giustificati**. *Questo significa che il compratore, per esempio, potrebbe andare dal giudice dicendo che ha comprato una macchina ma che non hanno fatto un contratto scritto e il giudice deve accertarsi della nullità ovvero che effettivamente c'è stata una vicenda umana, volevano fare un contratto nella loro testa ma non hanno rispettato i requisiti che la legge prevede per quel tipo di contratto e quindi quello spostamento patrimoniale è ingiustificato perché manca il titolo (l'oggetto c'era, la causa c'era, la volontà delle parti c'era, ma mancava il requisito della forma in uno di quei casi in cui la forma è un requisito di sostanza cioè di validità).* **Quando il giudice accerta che il contratto è nullo deve ordinare alle parti di restituirsi reciprocamente le cose perché quello spostamento non può esistere.** ***Quello che è nullo non può produrre effetti, li produce su un piano fattuale ma quel piano fattuale poi deve essere riallineato a quello giuridico una volta accertata la nullità.*** ***Quello che ha preso la macchina sulla base di un contratto nullo non ha un titolo, ha un bene mobile e pensa di essere proprietario ma è un possessore e il possessore diventa proprietario con l'usucapione; quindi, se passano tanti anni e non si va dal giudice la macchina diventa sua con il decorso del tempo e la stessa cosa vale per il denaro che ha ricevuto il venditore***. **La cosa importante da ricordare è che le parti non hanno poteri dispositivi sugli elementi essenziali del contratto, ovvero le parti non possono modificare le regole di validità dei contratti. (non possono decidere se usare la forma verbale al posto di quella scritta ecc.)** **Questi requisiti sono indisponibili, l'Art. 1325 è una norma imperativa. Quindi, all'autonomia privata è sottratta la libertà di modificare gli elementi essenziali del contratto.** ***Il legislatore dice che per esigenze di certezza degli scambi indica le regole minime che bisogna osservare perché siano giustificati gli spostamenti patrimoniali***. **Su che cosa l'autonomia privata è libera di intervenire?** Noi sabbiamo che l'autonomia privata è libera di intervenire sul se, sul quando, sull'oggetto, su tante cose. **Tendiamo a dire riassuntivamente che quello sul quale [l'autonomia privata può agire] [non sono gli elementi di validità del contratto] ma sono [gli effetti del contratto]: le parti possono modulare gli effetti del contratto, così come possono modulare gli effetti degli atti unilaterali, orchestrando l'assetto degli interessi**. E **si agisce sugli effetti del contratto sostanzialmente attivandosi su tre elementi che chiamiamo [elementi accidentali del contratto]**, accidentali nel senso che ci sono sempre ma possono essere occasionalmente modificati dalle parti: - **il termine**, che **incide sul quando** degli effetti; - **la condizione**, che **incide sul se**; - **il modo o l'onere**, che **incide sul come** noleggio una barca per un mese ogni anno però stabilisco che come effetto perché io possa andare a prendere la barca lui mi deve venire a prendere in aeroporto e accompagnarmi fino a Corinto. Il contratto è un contratto di noleggio ma io ci ho messo un onere per cui se lui vuole che l'effetto del contratto inizi, cioè che inizi il noleggio, lui deve fare qualche cosa. Quindi, non è una condizione, ma devi fare questo perché il contratto abbia effetto. Questa cosa la si trova anche nei testamenti: si lasciano dei beni ma si devono fare certe cose. Il termine e la condizione sono più importanti soprattutto per i contratti d'impresa. **Il [termine] è quell'elemento del contratto che dice quando gli effetti iniziano e quando finiscono; infatti, noi conosciamo il termine iniziale e il termine finale (scadenza del contratto**). ***È un elemento accidentale il termine perché se faccio un contratto e nulla dico sul termine allora l'inizio degli effetti coincide con la conclusione del contratto, cioè quando abbiamo raggiunto l'accordo là si producono gli effetti***. **L'articolo sugli effetti traslativi del contratto il 1376 (contratto con effetti reali) dice: nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato**. **Cioè quando si conclude il contratto, in quel momento si produce l'effetto (in questo caso un effetto traslativo, ovvero la proprietà passa nel momento in cui si firma il contratto)**. Ma quando il contratto è a effetti obbligatori, per esempio ho noleggiato la barca a vela da uno che di mestiere fa questo, quando io stipulo oggi il contratto per il mese di luglio non voglio che gli effetti si producano al momento della conclusione ma il termine iniziale del contratto è nel momento in cui i contraenti decidono che il momento corrisponde all'interesse di una o di tutte e due le parti. **Quindi, normalmente l'effetto si produce dalla conclusione, ma ci sono dei casi in cui le parti possono spostare in avanti il decorso degli effetti anche se il contratto lo fanno molto tempo prima; in questi casi il contratto è valido da subito, ma è efficace da quando lo diciamo noi perché abbiamo apposto un termine iniziale.** **La stessa libertà che ci consente di dire quando iniziano gli effetti ci consente anche di stabilire quando questi finiscono, ovvero il termine finale**. ***Questo è un contratto che tecnicamente si chiama a tempo determinato perché è determinata la fine, ma si possono anche stipulare contratti a tempo indeterminato in cui le parti prevedono il termine iniziale ma non quello finale e questo vuol dire che le parti sono sempre vincolate fino a che il contratto non si scioglie.*** **Nel nostro ordinamento giuridico c'è una norma che dice che le parti possono fare contratti a tempo indeterminato ma ciascuna delle due parti può recedere unilateralmente;** cioè il nostro ordinamento ammette che ci si vincoli a tempo indeterminato ma non ammette che siamo vincolati per sempre e quindi nei contratti a tempo indeterminato è sempre ammesso il recesso di una delle due parti. *Questo è tipico dei contratti di lavoro: io posso essere assunto a tempo determinato o a tempo indeterminato, ma nel contratto di lavoro a tempo indeterminato una delle due parti (il lavoratore) può sempre licenziarsi ovvero risolvere il contratto unilateralmente proprio perché la legge non ammette che una o tutte e due le parti siano vincolate a un rapporto nel quale non vogliono stare più. È chiaro che il contratto di lavoro, soprattutto il contratto di lavoro subordinato, è un contratto d'impresa (perché una delle due parti è sempre un'impresa) che è fortemente regolato dal legislatore perché per esempio la libertà di recedere unilateralmente è data al lavoratore ma non è data al datore di lavoro, perché il datore di lavoro possa risolvere il contratto servono la giusta causa o il giustificato motivo, cioè il lavoratore la deve aver fatta grossa.* Se il lavoratore si comporta bene o si aspetta la scadenza se c'è, ma se è a tempo indeterminato per il lavoratore il vincolo contrattuale è stabile ed è reso stabile dal fatto che al datore di lavoro è sottratta la libertà di incidere sugli effetti. Quindi, ci può essere un termine iniziale, ci può essere un termine finale, può non esserci un termine finale ed essere a tempo indeterminato e in questo caso c'è lo strumento del recesso. Le parti sono anche libere di agire sul termine potendo stabilire più termini per i diversi effetti che stabiliscono. La possibilità di modulare gli effetti consente alle parti di adeguare lo schema contrattuale che hanno scelto alla loro specifica esigenza. **Qualche volta gli effetti del contratto vengono fatti dipendere dalle parti o devono essere fatti dipendere dalle parti da eventi esterni alla volontà delle parti stesse ovvero a delle condizioni**: - o il contratto è già valido ed efficace, ma il verificarsi della condizione li risolve, li fa venire meno **condizione risolutiva** - oppure il contratto è valido da subito ma c'è una condizione per cui gli effetti sono temporaneamente sospesi, si produrranno se la condizione si verificherà **condizione sospensiva.** **La [condizione] è un elemento accidentale del contratto abbastanza importante perché consente alle parti di rendere il contratto condizionale a una serie di eventi che non dipendono dalla volontà delle parti, ma ci sono contratti la cui esecuzione, i cui effetti dipendono da circostanze esogene alla volontà delle parti che però incidono sull'efficacia del contratto.** La condizione è un evento futuro e incerto che per nostra volontà sospende gli effetti del contratto. **Il nostro Codice all'Art. 1353 (contratto convenzionale) dice: le parti possono subordinare l\'efficacia o la risoluzione del contratto o di un singolo patto a un avvenimento futuro e incerto.** **La volontà delle parti non deve avere nulla a che fare con l'avveramento della condizione.** ***Nell'Art. 1355 il legislatore disciplina la condizione meramente potestativa e dice che: è nulla l\'alienazione di un diritto o l\'assunzione di un obbligo subordinata a una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà dell\'alienante o, rispettivamente, da quella del debitore.*** Se mi gira, se voglio, se ho intenzione, se mi piace sono condizioni meramente potestative e il legislatore dice che questo contratto è nullo perché manca l'accordo: se si fa il contratto oggi e una delle due parti dice che lo adempie se gli va, vuol dire che si crede di aver fatto il contratto ma manca l'accordo perché in realtà una delle due parti non è vincolata. **Il legislatore dice che deve essere chiaro che se l'effetto dipende solo dalla volontà di una delle due parti il contratto è invalido: se non c'è la volontà di adempiere allora quella è una condizione meramente potestativa.** Ci può anche essere la condizione risolutiva oltre a quella sospensiva*: se l'effetto si produce subito ma la risoluzione travolge gli stessi effetti (il contratto si risolve se entro quella data la banca non ha prestato i soldi).* Se si prende lo stesso evento ovvero la concessione del mutuo c'è una differenza: se lo deduco come condizione sospensiva allora il compratore non è proprietario perché l'effetto traslativo ancora non si è compiuto (l'avveramento della condizione sospensiva produce l'effetto traslativo); se lo stesso evento diventa oggetto di condizione risolutiva vuol dire che nel momento in cui si stipula il contratto l'effetto traslativo si è prodotto (il compratore è diventato proprietario, ma al verificarsi della condizione risolutiva, cioè la banca non mi dà i soldi, la proprietà torna indietro). Sta alle parti scegliere quale delle due soluzioni si adatta meglio al loro interesse: nel primo caso sta meglio il venditore perché la proprietà non l'ha trasferita e nel secondo caso sta meglio il compratore che nel frattempo ha la proprietà. ***Molte volte esistono imprese che hanno tecnologie brevettate e per portarle a livello di mercato devono collaborare con qualcun altro; l'impresa che deve investire nella sperimentazione chiede la proprietà del brevetto con un contratto e poi vengono definiti gli obiettivi che l'attività di sperimentazione deve raggiungere (si stabilisce l'indicatore di prestazione).*** Si fa la sperimentazione e a un certo momento si raggiunge l'indice di prestazione. Questa tecnicamente è una condizione legata a un evento futuro e incerto legato all'attività che si deve fare e se si raggiunge l'obiettivo si va avanti ma se non lo si raggiunge il contratto si risolve con la conseguenza che la proprietà della tecnologia torna indietro all'azienda. Con questo meccanismo secondo cui è proprietario subito del brevetto chi deve fare la sperimentazione ha l'ostaggio perché se poi la cosa funziona vuole essere già sicuro di avere con sé la tecnologia che deve sfruttare. **Il fatto che le parti possano modulare gli effetti li mette in condizione di piegare il contratto al rapporto nel migliore dei modi possibili. Con gli elementi accidentali si può quindi giocare con gli effetti del contratto per fare in modo che il contratto allinei gli interessi delle parti.** Il tema delle condizioni illecite o impossibili è un tema serio. **Il legislatore dice, separando le condizioni illecite da quelle impossibili, all'Art. 1354*: è nullo il contratto al quale è apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a norme imperative, all\'ordine pubblico o al buon costume.*** **Illecito è qualcosa che è contrario alle norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume; non si può subordinare l'efficacia del contratto alla violazione di una norma imperativa.** Quindi, le condizioni illecite sono viziate e viziano il contratto rendendolo completamente nullo. **Per quanto riguarda la condizione impossibile al secondo comma dice: la condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva; se è risolutiva, si ha come non apposta.** ***Il legislatore dice che se il contratto è sospeso e la condizione è impossibile, vuol dire che il contratto non avrà mai effetto perché la condizione non si verificherà mai e quindi il contratto non avrà svolgimento***. In questo caso il contratto è nullo, tanto più se le parti hanno dedotto in contratto un evento impossibile, cioè se le parti sapevano che quell'evento non si poteva verificare vuol dire che hanno creato un'apparenza e quindi non si può pensare che ci fosse un serio intento di vincolarsi. Quindi, la condizione impossibile sospensiva rende il contratto nullo. Nel caso di condizione impossibile risolutiva il contratto continuerà a produrre effetti perché il legislatore dice che lui presume che se le parti sapevano che l'evento non si poteva verificare in realtà non volevano che il contratto si sciogliesse e quindi per lui quella clausola è come se non esistesse. Capire quando la condizione è impossibile è complicato: ci sono condizioni oggettivamente impossibili, però ci sono anche condizioni che sono impossibili solo dal punto di vista economico. Ci sono tanti eventi che cadono a metà strada tra l'assolutamente incerto e il relativamente incerto e l'impossibile e sta poi al giudice se le parti litigano stabilire se la condizione fosse di un tipo o dell'altro. Altro tema è il comportamento delle parti. ***Il Codice dice che durante la pendenza della condizione il contratto c'è ma ancora non si producono gli effetti o ci sono gli effetti ma potrebbero cadere; il legislatore dice che questo è un momento di esecuzione del contratto e si applica la buona fede in senso oggettivo: la correttezza, la buona fede in senso oggettivo, integra il rapporto contrattuale; quindi, in pendenza della condizione ci si deve comportare bene.*** ***Il Codice dice all'Art. 1358: colui che si è obbligato o che ha alienato un diritto sotto condizione sospensiva, ovvero lo ha acquistato sotto condizione risolutiva, deve, in pendenza della condizione, comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell\'altra parte.*** Il mio comportamento che fa non avverare la condizione è un inadempimento contrattuale per violazione della buona fede. **La parte che ha subito il comportamento scorretto dell'alienante può andare dal giudice e chiedere il risarcimento del danno (danno emergente e lucro cessante), ma l'interesse è quello precontrattuale o quello contrattuale?** ***Qua un contratto c'era quindi tutto quello che è avvenuto dopo la conclusione del contratto, anche se gli effetti erano sospesi, ha rilevanza contrattuale: quando ho agito per non far avverare la condizione contro le ragioni dell'altra parte, l'altra parte dal giudice non deve essere messa sulla curva di indifferenza dove si trovava prima, ma esattamente sulla curva di indifferenza nella quale mi sarei trovato se il contratto fosse stato adempiuto (se la condizione fosse avvenuta)***. Questo cambia moltissimo dal punto di vista di quello che il danneggiato riporta: nel caso dell'interesse precontrattuale il danno sono il tempo e i soldi spesi, ma nel caso dell'interesse contrattuale il danno è il fatto che non ho quanto stabilito più il danno emergente. **L'ultimo tema è contenuto dell'Art. 1360: gli effetti dell\'avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il contratto, salvo che, per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o della risoluzione debbano essere riportati a un momento diverso**. **Quando la condizione si avvera e si producono gli effetti è come se gli effetti si fossero prodotti nel momento in cui il contratto è stato concluso.** Quindi, ***[anche se il mutuo mi viene dato tre mesi dopo, l'avveramento della condizione fa sì che io divenga proprietario dal momento in cui abbiamo stipulato il contratto (ovvero tre mesi prima]) salvo che le parti abbiano stabilito diversamente oppure se dalla natura del contratto non ci può essere effetto retroattivo o può essere limitato***. **L'effetto della condizione è retroattivo, cioè si salda il momento di produzione degli effetti con il momento di conclusione del contratto in modo tale che non ci sia nessun vuoto in mezzo.** Nuovo capitolo sulla materia dei contratti, materia piuttosto spinosa perché a dispetto dell'importanza che riveste il Codice contiene delle norme che sono diventate un po' vecchie. **CONCLUSIONE DEL CONTRATTO** **La conclusione del contratto non è quando un contratto finisce, ma quando si incontra una volontà.** ***Questo è un momento fondamentale perché è un momento che solo per le due parti segna la fine della libertà, le parti perdono almeno un grado di libertà: non possono non fare quello che si sono obbligate a fare***. Noi ci immaginiamo che sempre e comunque la conclusione del contratto sia un fatto istantaneo, cioè sia un fatto riconoscibile socialmente e che questo momento sia il più breve possibile. **Ma non è così perché le vicende di mercato dicono che siccome esistono tanti modelli di relazione contrattuale, allo stesso tempo esistono tanti modi di concludere il contratto ma per tutti questi modi di conclusione del contratto si pone lo stesso tema: voglio sapere esattamente a partire da quale momento sono vincolato anche ai fini della responsabilità.** **Il momento della conclusione del contratto dice quando devo iniziare a risarcire l'interesse positivo dell'altra parte, non solo quello negativo**. Ci sono dei contratti, soprattutto i contratti d'impresa, nei quali il momento di conclusione del contratto può essere come ce la immaginiamo: un contratto che si fa in poco tempo ma che è preceduto da una fase di contrattazione molto lunga e quindi anche spessissimo molto costosa. **Se devo comprare un'impresa e un'impresa è un soggetto di diritto, con personalità giuridica, è una società commerciale, è una società con un suo capitale (rappresentato da azioni) e quindi mi devo comprare le azioni.** **Alla fine, mi aspetto di fare un contratto di compra-vendita di azioni che sono titoli di credito e comprando quelle azioni io divento proprietario.** La compra-vendita delle azioni è una cosa relativamente semplice come contratto, è un contratto molto lungo ma standard (quelli che fanno queste cose in gergo la chiamano S.P.A, l'accordo per l'acquisto di stock) e si va andando dal notaio. ***La conclusione che avviene di fronte notaio è una cosa semplice, ma la preparazione del contratto è una cosa lunga.*** ***È lunga perché si deve fare tutta un'attività istruttoria, preparatoria per capire bene tutto di quell'azienda e questa attività [si chiama tecnicamente attività di due diligence]: mi tocca andare là, parlare con l'imprenditore, portare degli esperti per analizzare le linee produttive, guardare i libri contabili e quindi portare anche il commercialista, portare un avvocato; alla fine, il conto solo per arrivare a capire se voglio comprare l'impresa è molto molto elevato***. **Il costo della due diligence se il contratto non si fa è un interesse negativo, se il contratto per qualche ragione non si fa per colpa dell'altra parte che mi deve risarcire i costi che io ho sostenuto in vista di quel contratto sono la misura dell'interesse negativo (sono il mio danno emergente)**. **Il lucro cessante sono tutti quei soldi che non ho guadagnato perché non sono stato in ufficio per fare le verifiche, però questo tutto sommato è piccolo**. **Il nostro Codice civile si preoccupa sostanzialmente del comportamento che devono avere le parti nella fase della negoziazione e di come si conclude il contratto, cioè come si raggiunge il contratto.** ***Ma il legislatore del 1942 non ha in mente questo tipo di contrattazione che è una cosa complessissima e nemmeno la contrattazione istantanea che è ciò che avviene più frequentemente durante il giorno, il legislatore dice che si deve preoccupare di quello che sta in mezzo, cioè di quelle cose che non avvengono con uno schema particolarissimo dettato dalla complessità dell'operazione e nemmeno di quelle sceme perché la posta in gioco è bassissima***. **Nel 1942 le operazioni delle quali il legislatore si preoccupava di più erano le operazioni tra parti distanti*: il contratto che si conclude non istantaneamente e non contestualmente, ma uno scambio dove la negoziazione delle parti presuppone due manifestazioni di volontà (una di una parte e una dell'altra) che a un certo punto si incontrano e l'incontro determina la conclusione del contratto.*** **Queste due dichiarazioni delle parti si chiamano nel termine negoziale: offerta e accettazione, cioè c'è una parte che offre e una parte che accetta.** **La regola semplice dice che il contratto si conclude quando offerta e accettazione si incontrano e c'è una perfetta corrispondenza tra quello che l'offerente offre e quello che l'oblato (ovvero quello che accetta) accetta: il contratto si forma quando offerta e accettazione conformi, cioè identiche, si incontrano e il contratto si forma esattamente in quel momento.** **Il nostro legislatore all'Art. 1326 (conclusione del contratto): il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell\'accettazione dell\'altra parte.** Quindi, quando chi ha fatto l'offerta sa che l'altra parte ha accettato. Il secondo comma dice: **l\'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell\'affare o secondo gli usi.** **Chi fa l'offerta si deve preoccupare di dire quanto tempo resta appeso a questa offerta: l'offerente ha il potere di indicare il termine massimo entro il quale deve arrivare l'accettazione, dopo quel termine l'accettazione cade nel vuoto.** Il legislatore non dice come deve andare l'offerta e come deve tornare indietro l'accettazione, probabilmente nel 1942 aveva in mente la lettera commerciale, ora i contratti si concludono anche su whatsapp. **Il legislatore dice che, qualunque mezzo si utilizzi, quando l'offerente ha notizia dell'accettazione quello è il momento in cui il contratto si conclude.** **L'offerta e l'accettazione possono essere revocate evitando la conclusione del contratto?** ***La proposta può essere revocata fino a che il contratto non si è concluso; quindi, fino a che l'accettazione non arriva al proponente: la revoca dell'offerta deve essere più veloce o dell'offerta (cioè prima che l'offerta arrivi all'oblato) o dell'accettazione (cioè prima che l'accettazione arrivi all'offerente).*** ***E il legislatore dice che l'accettazione può essere revocata purché la revoca arrivi a conoscenza del proponente prima dell'accettazione stessa.*** Questi meccanismi interessano soprattutto le imprese, non i privati. *Cosa succede se ho mandato l'offerta e l'accettante ha spedito l'accettazione e subito dopo l'accettante ha iniziato a preparare quello che deve fare in base all'offerta, ma arriva la revoca: chi paga per le spese che nel frattempo l'oblato ha sostenuto in vista dell'esecuzione del contratto?* *Il Codice dice che si può revocare fino a che il contratto non si è concluso, ma se l'accettante ha intrapreso in buona fede l'esecuzione prima di avere notizia della revoca, il proponente è tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l'inizio dell'esecuzione del contratto. Non dice risarcirlo perché il risarcimento è legato a un atto illecito e la revoca dell'offerta non è un illecito ma è un diritto dell'offerente, però dice che questo diritto lo puoi esercitare ma devi indennizzare, ovvero ripagare delle spese che ha subito l'accettante che in vista dell'esecuzione del contratto abbia sostenuto delle spese.* *Il contratto non si è ancora concluso e quindi l'accettante non ha diritto all'utilità che deriva dal contratto, ma ha diritto a ritornare sul punto di indifferenza nel quale si trovava prima di ricevere l'offerta.* *L'accettante non ha sbagliato a iniziare a preparare le cose, è stato corretto per essere puntuale e la sua buona fede lo premia nel senso che viene indennizzato*. Quindi, offerta e accettazione sono revocabili, ma la revoca dell'offerta presuppone di indennizzare l'accettante se questo ha iniziato in buona fede. Il secondo caso e questo si verifica molto spesso all'interno dei rapporti tra imprese è quello in cui arriva l'offerta e si chiede che arrivi entro un determinato giorno. L'impresa fornitrice non è un'entità antropomorfa, ma l'impresa sono le persone che lavorano: c'è un operaio che ha ricevuto l'ordine, lo ha stampato, è andato in magazzino e dice di iniziare a preparare le cose che poi arriva il corriere. C'è stata l'accettazione? No, l'impiegato non ha accettato però ha iniziato ad eseguire il contratto. Il legislatore si preoccupa di questo aspetto e dice che il contratto si può concludere non attraverso una dichiarazione uguale o contraria di accettazione, ma si può concludere per fatti concludenti cioè perché l'oblato ha iniziato a eseguire la prestazione e quel comportamento testimonia l'accettazione. Nella maggior parte dei casi avviene questo. **Il Codice dice all'Art. 1327: qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell\'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l\'esecuzione.** Questo perché l'inizio dell'esecuzione sposta il momento della conclusione a quando i fatti di per sé hanno rappresentato il momento dell'esecuzione. **Il secondo comma dice: l\'accettante deve dare prontamente avviso all\'altra parte della iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno**. Il legislatore qui sta dicendo che l'accettante può non accettare espressamente e iniziare ad eseguire il contratto e il legislatore dice che l'inizio dell'esecuzione è il momento di conclusione del contratto (lo dice il legislatore perché di prassi è così), però se non si è mandata l'accettazione prima è onere (non è un dovere, ma è meglio se lo fa) dell'oblato se dopo aver iniziato l'esecuzione dai conferma all'offerente. **Il legislatore dice che se non dai pronto avviso che hai iniziato l'esecuzione; quindi se lui non capisce che il contratto si è concluso, gli risarcisci i danni**. **Ma quali danni si devono risarcire?** Per esempio, i danni derivanti dal fatto che l'offerente non sapendo se il contratto ha avuto esecuzione, è stato accettato, si procura la stessa cosa da qualcun altro e siccome lo fa di fretta paga pure di più; quindi, ce l'ha un danno. **Il legislatore pertanto dice che se tu non gli dai conferma gli devi pagare il danno nella misura del maggior esborso che ha dovuto subire.** Però il contratto si è concluso con l'inizio dell'esecuzione. Il legislatore non dice altre cose o meglio ce le lascia intendere rispetto a queste modalità di conclusione in mezzo, alle estremità ci sono le fattispecie istantanee (con conclusione del contratto istantanea, spot) e le fattispecie relazionali (quelle complesse) e in mezzo c'è di tutto (c'è pure il contratto dove offerta e accettazione non ci sono). Per ora abbiamo ragionato nell'ipotesi che ci siano un'offerta e un'accettazione, un'offerta e una revoca, un'offerta e un inizio di esecuzione, un'offerta, un'accettazione e una revoca ma ci sono dei casi in cui probabilmente per lo sviluppo tecnologico non ci sono un'offerta e un'accettazione. **Quando vado al distributore automatico a fare benzina dove sta l'offerta? Quando compro su Amazon dove sta l'offerta?** **Il Codice aiuta a capire [la differenza tra l'offerta al pubblico e l'invito ad offrire], questo vale soprattutto per i contratti destinati al pubblico (per beni di consumo, produzione di massa, vendita al dettaglio).** **Il legislatore parla di offerta al pubblico all'Art. 1336 dicendo: l\'offerta al pubblico (è un fatto, cioè metto fuori la merce almeno con l'indicazione del prezzo), quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.** **L'offerta al pubblico vale come offerta quando contiene gli estremi essenziali del contratto e il Codice dice che il contratto si è concluso solo se tecnicamente è un'offerta, ma è un'offerta solo se contiene tutti gli elementi essenziali alla conclusione del contratto**. **Quando non c'è un elemento essenziale per portare a termine il contratto si parla di invito a offrire cioè un invito ad entrare in negozio e vedere se il prodotto ha tutte le caratteristiche che si desiderano.** L'invito ad offrire è quindi prima dell'offerta. **Per quanto riguarda la revoca dell'offerta il secondo comma dice: la revoca dell\'offerta, se è fatta nella stessa forma dell\'offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia.** Il legislatore dice che se si genera affidamento con l'offerta al pubblico, si deve stare attenti a non deludere l'affidamento e quindi **si può revocare l'offerta solo a condizione che lo si faccia con le stesse modalità con le quali ha pubblicato l'offerta.** ***Queste norme non ci sono molto d'aiuto per contratti che avvengono su Internet: in una qualche misura la tecnologia ha reso obsolete queste norme*** (perché queste norme gestivano il problema della distanza spaziale e temporale tra l'offerta, l'accettazione e l'esecuzione, ma oggi la tecnologia in parte ha risolto questi problemi perché l'offerta e l'accettazione sono pressoché istantanee anche se le parti sono a distanza e se i beni che devono essere spediti non sono necessariamente dove dicono di essere perché lo scambio è dematerializzato e il momento è segnato dagli algoritmi e tutte le altre condizioni sono stabilite dal venditore). **Tornano utili alcune altre norme contenute nel Codice che riguardano più le cose che non stanno in mezzo ovvero le vendite spot o le vendite relazionali quando l'offrente per facilitare l'accettazione, la controparte (che può essere una soltanto nel caso di vendite estremamente relazionali o moltissime nel caso di vendite di commodity), decide che si impegna a non revocare l'offerta.** ***Dichiarando che l'offerta è irrevocabile si dà un incentivo alla controparte a valutare attentamente l'acquisto nella vendita spot o in un contesto relazionale il fatto di non revocare l'offerta dà la rassicurazione al potenziale compratore che gli investimenti che fa in vista del contratto non andranno persi.*** Tanto è vero che prima di prendere l'aereo per andare dal concorrente cinese, gli chiedo se è sicuro di voler vendere l'azienda scrivendo una lettera di intenti che non è un contratto, non è un'offerta e non è un'accettazione, ma è semplicemente uno scambio tra le parti che dichiarano un'intenzione. Quello che il legislatore non si immaginava è che la contrattazione d'impresa, quella che non riguarda necessariamente il B2C ma i contratti complicati (i contratti bilateralmente d'impresa, B2B), non si fa tanto rapidamente ma ci sono delle tappe di avvicinamento e solitamente all'inizio c'è la lettera d'intenti dove semplicemente si dice che uno sta valutando di comprare e uno di vendere. Se torno dalla Cina e mi sono quasi convinto a comprare faccio partire una due diligence che costa un sacco di soldi, quindi si chiede all'altro una promessa di offerta di vendita che venga tenuta ferma per un certo istante di tempo. Però l'altro per fare la promessa di vendita vuole un'indicazione di prezzo. **Quindi, per prima cosa c'è la lettera d'intenti e poi c'è la promessa di vendita che è irrevocabile cioè è un'offerta di vendita che lo stesso offerente dichiara di non revocare e il Codice ci dice che se il proponente si è impegnato a mantenere la proposta ferma per un certo tempo la revoca è senza effetto. Questo è importante perché mi dà la garanzia che i miei investimenti (i costi di transazione in vista della conclusione del contratto) non andranno persi, cioè andranno persi solo se io che devo comprare dico che non voglio comprare più.** **Se l'imprenditore dopo avermi mandato l'offerta di vendita muore o va fuori di testa, la proposta resta valida o perde efficacia per la sopravvenuta morte o incapacità dell'imprenditore?** Questo vale in generale per tutti i contratti e il Codice dice **all'Art. 1330: la proposta o l\'accettazione, quando è fatta dall\'imprenditore nell\'esercizio della sua impresa, non perde efficacia se l\'imprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dell\'affare o da altre circostanze.** Il legislatore dice che **se è un piccolo imprenditore cioè se era lui che doveva eseguire la prestazione e muore tu non te ne fai nulla della prestazione di un altro e quindi in quel caso l'offerta perde efficacia.** **Ma in tutti gli altri casi la morte o l'incapacità dell'imprenditore fa sì che la proposta irrevocabile sopravviva alle vicende personali dell'imprenditore perché c'è l'organizzazione che continua a vivere.** Nella promessa di vendita irrevocabile è richiamata la lettera d'intenti, ma **cosa se ne fa il compratore della promessa di vendita irrevocabile e della lettera d'intenti?** **La prima cosa è che non è obbligato ad accettare la promessa di vendita irrevocabile, però nel presupposto dell'irrevocabilità (nel presupposto che il venditore non cambia idea) può iniziare l'attività preparatoria che serve per definire il perimetro di quello che deve comprare e per fare un po' di due diligence anche finanziaria contabile per capire il prezzo finale.** La due diligence serve a confermare la prima impressione che aveva avuto l'imprenditore che vuole comprare. Però prima di far partire la due diligence serve altro: serve definire almeno un po' lo scheletro del contratto. **Nella prassi dei rapporti complicati d'impresa prima di iniziare la due diligence le parti negoziano quelli che si chiamano Term Sheet (il foglio con i termini**); questo sembra il contratto ma non lo è: sono i vari capitoletti del contratto dove le parti dicono che quando andranno a negoziare negozieranno questi punti. Quindi, predeterminano il contenuto del contratto senza che però questo sia vincolante; infatti il più delle volte il term sheet non è vincolante in tutte le sue parti ma dice semplicemente che sulla base della precedente lettera d'intenti, vista la promessa da oggi inizia un'attività di due diligence (che riguarderà gli aspetti contabili, fiscali, lavoristici, compliance ambientale, privacy), poi la data della conclusione del contratto, chi paga le spese, predetermina il contenuto del contratto in maniera tale che quando si va alla fase di scrittura del contratto questa non è altro che l'esplosione dei termini che stanno nel term sheet. Firmato il term sheet parte tutta la macchina che serve per fare la due diligence, cioè la verifica, e parallelamente la negoziazione del contratto visto che i termini sono stati definiti. L'idea è che queste due attività poi a un certo punto vadano a convergenza. **Chi fa la due diligence alla fine rende un rapporto (che si chiamano i red flag) e dove ci sono dei problemi ci sono le bandierine rosse e qui si riapre un pochino la negoziazione: se sono tante le bandierine rosse il potenziale compratore non fa l'affare, se non sono tante può essere confirmatoria e si va avanti oppure vuol dire che ci sono delle bandierine rosse e quindi delle cose da sistemare prima della fase di conclusione del contratto.** Le cose vanno a convergenza, **il contratto è pronto e si va verso la conclusione del contratto (il momento del closing); a questo punto la conclusione è solo un fatto meccanico.** Il nostro legislatore aveva in mente solo questo momento, questo tipo di contrattazione è invece molto più articolata perché quando l'oggetto è complesso, quando l'oggetto è lontano fisicamente, quando l'oggetto è distribuito sul territorio la negoziazione e la due diligence devono risolvere l'asimmetria informativa che pesa sul compratore. **L'abbattimento dell'asimmetria informativa è un costo di transazione e il Codice dice che questi costi di transazione sono a carico di chi li sostiene, salvo che la parte che non li sostiene si sia comportata in mala fede.** **Il Codice dice che nella negoziazione ci si deve comportare secondo buona fede e il comportamento scorretto presuppone che, se la negoziazione non arriva a buon fine, tu devi risarcire quell'interesse negativo cioè devi riportare il compratore nel punto in cui si trovava prima ancora di firmare anche solo la lettera d'intenti, cioè in un punto di indifferenza economico.** Rispetto alla contrattazione le parti, nella fase che precede la conclusione del contratto, possono non arrivare alla conclusione: comportarsi secondo buona fede (correttezza) non vuol dire necessariamente arrivare alla conclusione del contratto, si può cambiare idea perché la libertà contrattuale sta soprattutto nel se vincolarsi. Essere tenuti alla buona fede vuol dire che entrambe le parti devono tutelare le rispettive ragioni, cioè devono fare in modo che nessuno permanga in una situazione di incertezza o si protragga quella situazione in cui non si sa se si arriverà mai alla conclusione del contratto e poi non ci si arriva. Buona fede in questo senso vuol dire almeno una cosa: obbligo di informativa reciproca sulle condizioni ostative alla conclusione del contratto (se ho cambiato idea devo informare l'altra parte, se è sopraggiunta una vicenda che mi rende impossibile arrivare alla conclusione del contratto, se non ho ottenuto un permesso glielo devo dire). Correttezza vuol dire almeno non tacere all'altra parte delle circostanze che so che farebbero sì che l'altra parte non concluda il contratto. **Questo vale in generale, solo che in queste vicende nel term sheet si dice che si può cambiare idea ma si mettono dentro i break up fee: se interrompi la trattativa mi devi pagare quando stabilito nel term sheet**. Quindi, o il contratto si conclude o il contratto non si conclude perché la due diligence non è positiva oppure il contratto non si conclude perché io ho cambiato idea e si applica la break up fee o non si conclude perché tu hai cambiato idea. Quindi, il legislatore in realtà forse non ha disciplinato tutti questi aspetti della contrattazione complessa perché sa benissimo che qua la fonte migliore è l'autonomia privata: sono le parti stesse che sanno dettare le regole della negoziazione meglio del legislatore; e infatti nella prassi tutti i contratti complessi sono governati da strumenti standard, ma di uno standard che non ha definito il legislatore bensì la prassi contrattuale.