LEZ 12-13-14-15.docx PDF - Italian Contract Law Lesson Notes

**12° LEZIONE** Noi stiamo dicendo che *quando il creditore e il debitore negoziano per effetto dell'adempimento dell'obbligazione il creditore si aspetta che l'adempimento, cioè la prestazione del debitore, lo porti su una curva di indifferenza superiore rispetto a quella in cui si trova*. Il Cod...

**12° LEZIONE** Noi stiamo dicendo che *quando il creditore e il debitore negoziano per effetto dell'adempimento dell'obbligazione il creditore si aspetta che l'adempimento, cioè la prestazione del debitore, lo porti su una curva di indifferenza superiore rispetto a quella in cui si trova*. Il Codice **all'Art. 1218 dice un'altra cosa ovvero che l'esecuzione della prestazione, l'adempimento, deve essere esatto cioè se il disegno del creditore è quello di trovarsi in un certo punto sulla curva di indifferenza, l'adempimento lo deve portare su quel punto**. ***Nella normalità dei casi, dei rapporti umani e commerciali, le obbligazioni sono adempiute e quindi nella stragrande maggioranza dei casi questo è quello che succede; in un insieme più piccolo di casi questo non succede perché il debitore è inadempiente per qualche ragione e*** **[noi sappiamo che l'inadempimento può dipendere da due cose: da cause imputabili al debitore (compresa la sua volontà) oppure da cause completamente esterne dal controllo e dalla volontà del debitore che sono rilevanti se però il debitore dimostra che l'impossibilità della prestazione è dipesa esattamente da quelle cause.]** **Il Codice dice "derivante da causa a lui non imputabile" e dovremmo dire a causa a lui assolutamente non imputabile, cioè qualche cosa su cui il debitore non aveva effettivamente il controllo.** E noi sappiamo che proprio perché l'obbligazione è suscettibile di valutazione economica e proprio perché corrisponde ad un certo interesse patrimoniale o no del creditore, nella misura in cui non è adempiuta - **se non è imputabile il debitore non ha colpa e non ci si può fare nulla** - **ma se è imputabile allora scatta il risarcimento.** **Il risarcimento concettualmente vuol dire che l'ordinamento giuridico garantisce che il creditore si troverà non proprio sul punto della curva di indifferenza che voleva, ma su un punto della stessa curva di indifferenza sulla cui curva si sarebbe trovato se l'adempimento fosse stato esatto.** ***[Non sempre si può trovare esattamente sul punto della curva di indifferenza che voleva perché alcune prestazioni, che formano oggetto dell'obbligazione, si dice che sono fungibili (cioè sostituibili), mentre altre prestazioni non sono fungibili]***. *Ad esempio, se prendiamo le prestazioni di dare, alcune sono fungibili come dare una somma di denaro, ma se già il dare presuppone dare una cosa che non è ancora stata costruita allora avere questa cosa che non esiste è un po' difficile.* *Se prendiamo le obbligazioni di fare, il fare può presupporre un fare fungibile o un fare infungibile: se io voglio Gigi D'Alessio al mio matrimonio non voglio altri e quindi la prestazione è infungibile, si può solo ottenere una somma di denaro equivalente al disagio che ho avuto per il fatto che non è venuto al matrimonio; però alcune prestazioni di fare sono fungibili come ad esempio il fatto che ho pagato una società che mi doveva mandare un infermiere a farmi un'iniezione e se non viene tizio può venire caio.* *Se si prendono le obbligazioni di non fare: mi sono impegnato a non fare concorrenza, ma se non lo rispetto il risarcimento non dà quello per il quale avevo negoziato ma l'equivalente in denaro.* **Quindi, dove c'è fungibilità è possibile che con il risarcimento il creditore ottenga esattamente quello per il quale aveva negoziato, ma dove c'è infungibilità e dove la prestazione non è più utile perché non corrisponde più all'interesse del creditore allora l'unica cosa che il risarcimento può fare è dargli qualche cosa di equivalente, cioè metterlo sulla stessa curva di indifferenza o un po' più su o un po' più giù.** **Questa è la logica dell'obbligazione contrattuale: se io ho stipulato un contratto per avere una prestazione, la mia aspettativa è finire esattamente su quel punto della curva di indifferenza più a destra rispetto a quella di partenza. *L'interesse che noi vogliamo risarcire in caso di inadempimento in questo caso è quello che si chiama interesse positivo, cioè l'interesse ad avere esattamente quella prestazione, l'interesse a trovarmi su un punto della curva di indifferenza più in alto e più a destra rispetto a quello dal quale sono partito.*** **La regola è che il risarcimento mi deve mettere in una condizione in cui per me è indifferente avere esattamente la prestazione per la quale avevo negoziato o l'equivalente**. Quindi, per quanto riguarda **il risarcimento del danno il Codice dice che l'inadempimento totale o il ritardo sono cose che mi dicono che la traiettoria non è questa, cioè che non finisco nel punto che volevo della curva di indifferenza, e il [risarcimento deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno in quanto ne sia una conseguenza immediata e diretta].** Perché entrambe queste componenti, **[il danno emergente e il lucro cessante], sono quelli che servono per darmi l'equivalenza.** ***[Il danno emergente è la conseguenza immediata e diretta della inesatta prestazione e il lucro cessante è quello che non ho ottenuto ma che avrei ottenuto se la prestazione fosse stata eseguita correttamente].*** **Il Codice introduce tutta una serie di limitazioni a tutela del debitore, perché la regola è che il risarcimento mi deve mettere sul punto della curva di indifferenza che volevo o su un punto equivalente, ma io per effetto de risarcimento non mi posso arricchire**. Il Codice introduce due limitazioni: 1. **il danno emergente e il lucro cessante devono essere una conseguenza immediata e diretta del danno,** ovvero che **il *risarcimento non arriva a coprire poste di danno che non siamo immediatamente e direttamente connesse con l'inadempimento***. Questa conseguenza immediata e diretta limita la responsabilità a quello che deriva in qualche modo direttamente dal comportamento del debitore, altrimenti la misura del danno potrebbe cresce a dismisura. 2. **l'Art. 1225 parla di prevedibilità del danno** e dice: ***se l\'inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore (cioè il debitore non lo ha fatto apposta), il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l\'obbligazione***. Qui il concetto è quello della prevedibilità del danno e anche questa è una disposizione a tutela del debitore perché il debitore ex post quando sarà inadempiente non può essere chiamato a risarcire i danni che non fossero prevedibili quando ha stipulato il contratto. *La responsabilità del debitore non va oltre a quello che era prevedibile. Questa norma sta dicendo che il titolare della linea produttiva non si può avvantaggiare di una asimmetria informativa, se cinque minuti prima ha stipulato un contratto multimilionario per qualche ragione e non lo dice facendo il furbo il Codice dice che non può essere premiato; quindi, o rende nota la cosa alla società di manutenzione oppure non può essere protetto. Questa è una norma dispositiva cioè che le parti possono cambiare e il Codice sta dicendo che chi ha interessi a cambiarla lo dica e l'altra parte si regolerà di conseguenza*. Il tema è che **quando si parla di risarcimento fino ad ora stiamo parlando di risarcimento che qualifichiamo come [risarcimento per equivalente], cioè noi presupponiamo che c'è sempre una somma di denaro con la quale liquidare il danno, una somma di denaro in gradi di farmi muovere lungo la curva di indifferenza desiderata.** È solo quindi un tema di quantificazione, ma l'implicito è che prima o poi si arrivi a una somma di denaro di un certo tipo. Ma non è sempre così, certamente non è così di fronte alle prestazioni infungibili (come si quantifica l'inadempimento di Gigi D'Alessio che doveva venire al mio matrimonio e non è venuto?) e qua si parla di quello che gli economisti chiamano danno edonistico perché non c'è un interesse patrimoniale, ma come si misura l'interesse edonistico che è stato frustrato dalla mancata esecuzione di una prestazione non fungibile? Come si determinano il danno emergente e il lucro cessante? *La restituzione del compenso da parte di Gigi D'Alessio mi porta sulla stessa curva di indifferenza di partenza.* **L'Art. 1226 del Codice dice: [se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare] (è il danneggiato che deve provare qual è l'ammontare, il danneggiante cioè il debitore che non ha adempiuto correttamente può provare solo l'impossibilità per causa non imputabile), [è liquidato dal giudice con valutazione equitativa.]** ***Cioè il giudice si deve inventare qualche cosa per trovare l'equivalente in denaro. Valutazione equitativa non vuol dire arbitraria, cioè vuol dire che il giudice deve trovare un modo che simula la perdita di utilità, la frustrazione dell'interesse.*** E poi **il Codice dice un'altra cosa che è ancora a tutela del debitore perché dice che se il creditore, cioè chi ha diritto al risarcimento, in qualche modo ha concorso a causare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa.** **Quindi, anche questa norma limita ulteriormente la possibilità di risarcimento perché il debitore e il creditore si devono comportare secondo correttezza e correttezza significa che ci sono tutta una serie di obbligazioni accessorie, collaterali, strumentali che assistono la prestazione principale; anche il creditore si deve comportare tenendo un comportamento che minimizza l'esposizione alla responsabilità del debitore.** Il legislatore non riesce a dirlo esattamente in tutte le circostanze, ma dice che si devono comportare secondo correttezza tenendo anche comportamenti che non riesce a descrivere ma che dipendono dalle circostanze di tempo e di luogo dell'adempimento e se sei stato in colpa perché non hai tenuto quei comportamenti che avrebbero limitato il danno, la misura del danno, l'equivalente, deve essere scontato per il concorso di colpa. Quindi, **il legislatore sta dicendo a tutti i creditori, a tutti coloro che devono ricevere una prestazione di qualsiasi tipo, attenzione che voi siete parte del rapporto obbligatorio e avete un obbligo di collaborazione con il debitore. Il Codice dice che i giudici fanno di tutto per assicurare al creditore la posizione sulla curva di indifferenza desiderata, ma ci sono almeno tre limiti: le conseguenze risarcibili sono solo quelle immediate e dirette, il danno è solo quello prevedibile al momento della stipula del contratto e comunque si deve tenere conto del comportamento del creditore**. C'è un però perché io faccio il manutentore e mi rendo conto che i miei clienti sono dei furbi e quindi quando facciamo un contratto di manutenzione pluriennale ci metto una clausola in cui c'è scritto che io non rispondo del danno emergente e del lucro cessante tutte le volte in cui l'inesattezza della prestazione dipende da un dispetto dei miei dipendenti oppure dal fatto che non ho rispettato tutti gli standard tecnici. Quindi, scrivo una bella clausola di esonero dalla responsabilità dove c'è scritto che io non risarcisco nessun danno se l'inadempimento deriva da dolo o da colpa grave; questa è una strategia di risk management. **Queste clausole di esonero dalla responsabilità per dolo o colpa grave sono nulle, cioè se stanno nel contratto non sono valide: il contratto è valido ma le clausole no; quindi, quando poi si verifica il danno e il cliente mi chiede il risarcimento del danno, gli tiro fuori la clausola ma lui può andare dal giudice e chiedergli di dichiarare nulla quella clausola in base [all'Art. 1229 (clausole di esonero da responsabilità)]**: **[è nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave]. Questo vuol dire che quando tu fai un certo mestiere e chiedi una remunerazione per le tue prestazioni, non puoi pensare di renderle al di sotto di una certa soglia.** ***Il legislatore sta mettendo questi paletti (limite alla responsabilità, onere della prova, imputabilità) perché vuole che nel rapporto tra creditore e debitore le parti effettivamente si attengano il più possibile a questo disegno perché tutte le volte in cui questo non succede e noi sappiamo che statisticamente succede un numero piccolo di volte, la relazione che si guasta produce un'esternalità negativa***. **L'inadempimento produce un'esternalità negativa e l'esternalità negativa è quella che fa funzionare male il mercato, ecco perché il legislatore dice che è meglio che dia prima delle regole imperative (cioè che non si possono cambiare o in caso possono essere cambiate solo in meglio cioè minimizzando ulteriormente le esternalità negative) perché quello che lui ci guadagna da questo tipo di regolazione è il non dover assorbire le esternalità negative**. **[Il risarcimento per equivalente è una delle alternative all'inadempimento]**. **L'altra alternativa è quella che noi chiamiamo [risarcimento in forma specifica].** ***Questo vuol dire che per quanto possibile il risarcimento mi dovrebbe portare esattamente sul punto della curva di indifferenza che si voleva, però questa cosa in alcuni casi è impossibile ed ecco perché allora il legislatore dice che se questo non è possibile si fa per equivalente***. *In Italia la regola è che per quanto possibile il risarcimento deve essere in forma specifica e se non è possibile in forma specifica si fa per equivalente.* **Uno dei casi più emblematici del risarcimento in forma specifica è il risarcimento alla violazione dell'obbligo di contrarre la prestazione di contrattare è una prestazione che non consiste in un fare ma consiste nel prestare il consenso alla stipula di un contratto.** **L'Art. 2932 (sesto e ultimo libro del Codice) contiene la norma per equivalente: se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l\'obbligazione, l\'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.** *La situazione è questa: le parti hanno stipulato un contratto preliminare che crea l'obbligazione di contrarre, cioè l'obbligazione di stipulare il contratto definitivo.* Il Codice dice che rispetto a questa obbligazione, salvo due casi che poi vedremo, ***il creditore può ottenere dal giudice una sentenza che si sostituisce al consenso del debitore; quindi, il creditore della prestazione (il promittente compratore) può andare dal giudice in base all'Art. 2932 e dirgli che avevano stipulato un contratto, previsto che avrebbero stipulato quello definitivo, lui non si è presentato e quindi chiede al giudice di pronunciare la sentenza secondo l'Art. 2932 ovvero che il contratto definitivo si è concluso***. Questo è un rimedio molto forte perché mette in condizione il promittente compratore di trovarsi proprio nel punto precisissimo in cui aveva contrattato. ***Questa sentenza che sostituisce il consenso del costruttore passa ovviamente per l'accertamento dell'inadempimento, cioè bisogna accertare che effettivamente il venditore sia inadempiente; questa sentenza che simula il consenso mi dà l'immobile che io avrei voluto nel presupposto dell'inadempimento. Il debitore, in questo caso il costruttore che non ha adempiuto all'obbligazione di prestare il consenso, ha sempre la possibilità di provare che l'inadempimento è dipeso da una causa a lui non imputabile.*** **Il Codice dice che questa esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre non è possibile come rimedio in due casi**: a. **[se non è proprio possibile sostituire con una sentenza il consenso del debitore]**, perché per esempio la prestazione è infungibile. b. **oppure le parti possono escludere che nel contratto da cui nasce l'obbligazione di concludere un contratto sia escluso quel rimedio dell'Art. 2932, questo vuol dire che in caso di inadempimento è possibile solo il risarcimento per equivalente.** ***Qual è l'interesse positivo nel caso di violazione del contratto preliminare? Come si quantifica il risarcimento?*** ***La prima cosa che mi verrebbe in mente è che devo essere risarcito per la casa che non sono riuscito a comprare, ma in realtà l'obbligazione che è stata inadempiuta [non è l'obbligazione di trasferire la casa ma l'obbligazione di stipulare il contratto definitivo da cui poi sarebbe scaturito il trasferimento della casa].*** ***Ma qual è il danno emergente e il lucro cessante che ho conseguito in vista della stipula del contratto definitivo?*** Sicuramente sono andato in banca per accendere un mutuo e questo è un costo e quindi costituisce il danno emergente, poi in banca ci sono andato un sacco di volte chiedendo un sacco di ferie e questo è il lucro cessante. Quindi, quando chiedo il risarcimento all'impresa di costruzione del danno emergente e del lucro cessante chiedo i costi vivi che ho sostenuto in vista dell'adempimento del contratto (il costo opportunità). **Se ritorniamo alla disciplina delle obbligazioni, c'è scritto che debitore e creditore si devono comportare secondo correttezza e questo è un canone importante e se si va all'Art. 1176 si parla di diligenza nell'adempimento**. **La correttezza fa capo a tutte e due le parti, ma l'Art. 1176 dice: nell\'adempiere l\'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia**. Questo standard di comportamento vale solo per il debitore, serve per valutare l'esattezza della prestazione; la prestazione è esatta se il debitore ha usato la diligenza del buon padre di famiglia. Il buon padre di famiglia è una figura ideale che si sono inventati i legislatori e viene dal diritto romano, è per dire che ciascuno di noi nell'eseguire una prestazione ha un canone che è quello tipico di quella professione. **Quindi, il buon padre di famiglia è una formula molto condensata per dire che l'esattezza della prestazione si determina secondo le caratteristiche tipiche della prestazione che deve essere erogata.** Infatti, l'**Art. 1176 nel secondo comma dice: nell\'adempimento delle obbligazioni inerenti all\'esercizio di un\'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell\'attività esercitata.** C'è uno standard di comportamento tipico di una certa professione e l'adempimento esatto vuol dire che nessuno si può portare sotto quello standard, se si porta sotto quello standard vuol dire che l'adempimento non è esatto. Ma chi valuta la diligenza? *In quella piccolissima percentuale di casi in cui si va a litigare per l'inadempimento del debitore è il giudice che è chiamato a stabilire se la prestazione è stata eseguita secondo la diligenza del buon padre di famiglia, il debitore deve provare di aver fatto tutto il possibile e se ci sono delle cause a lui non imputabili deve provare l'impossibilità dovuta a causa non imputabile, ma quello che ci si aspetta è che la prestazione sia resa in accordo con lo standard.* *Poi nella stragrande maggioranza dei casi il debitore dell'obbligazione è l'impresa di fornitura, di subfornitura, il distributore, il produttore, il trasportatore e quindi ciascuna di queste categorie professionali è tenuta a adempiere secondo lo standard di quel determinato settore.* **Quindi, nell'esecuzione della prestazione il debitore è tenuto:** 1. **alla correttezza, a cui è tenuto anche il creditore** 2. **alla diligenza** 3. **non lo salva nulla se non la prova dell'impossibilità della prestazione per causa non imputabile.** La prestazione dovuta vuol dire che la prova liberatoria dalla responsabilità non è per niente facile e non lo è perché il legislatore odia i debitori ma perché vuole che il debitore agisca sempre nell'intorno della media di come agiscono tutti quelli che fanno il suo mestiere nel presupposto che l'alternativa sono esternalità negative. Ecco perché la prova è molto difficile perché il legislatore deve essere sicuro che tutti quanti stanno facendo il possibile per eseguire esattamente, puntualmente, diligentemente la prestazione; poi diligenza professionale è il riassunto per dire che lo stano facendo in maniera corretta, puntuale, precisa, sicura, responsabile e tutte queste cose si riscontrano in giudizio se statisticamente la prestazione non è stata resa in maniera corretta. **Quelle di cui stiamo parlando ora sono obbligazioni civili, cioè sono rapporti di credito a contenuto non necessariamente patrimoniale ma prestazioni suscettibili di valutazione economica, e le obbligazioni civili hanno il doppio effetto: da una parte vincolano il debitore e dall'altra mettono il creditore nella condizione di rivolgersi a giudice se la prestazione dovuta non è stata adempiuta**. Poi ci sono obblighi che non sono obbligazioni, come l'obbligo di coabitazione, e poi ci sono obblighi non giuridici, come i rapporti di cortesia. **Ma il legislatore dice che ci sono delle situazioni che sono un po' in un limbo e queste vengono chiamate dal legislatore obbligazioni naturali e sono disciplinate un po' più avanti nell'Art. 2034.** Questo **[articolo è intitolato proprio obbligazioni naturali e dice]: non è ammessa la ripetizione (cioè richiedere indietro) di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace.** **Il legislatore vuol dire che ci sono dei casi in cui la prestazione viene effettivamente erogata da qualcuno, dal debitore, però questa è una prestazione non dovuta o non più dovuta.** **Le obbligazioni naturali sono assistite da un divieto di restituzione di quanto pagato; obbligazione naturale che presuppone due cose:** - **la spontaneità, cioè io ho deciso di pagare il debito prescritto** - **dovevi essere capace di intendere e di volere** questa è una misura a tutela dell'incapace, cioè se l'incapace paga, adempie sulla base di un'obbligazione giuridicamente non dovuta può ottenere la restituzione di quanto ha pagato. **Se c'è spontaneità e capacità il pagamento non ammette la restituzione**. ***Il primo articolo del libro quarto è intitolato fonti delle obbligazioni, cioè prima ancora di dire che cosa è un'obbligazione, come funziona, chi sono le parti e tutto il resto il legislatore dice che (questi rapporti tra soggetti che noi abbiamo visto essere progressivamente più importanti) lui deve dire prima di tutto da che cosa deriva un'obbligazione perché l'obbligazione è un vincolo***. **Questo vincolo vuol dire che io perdo un grado di libertà e quel vincolo serve a soddisfare l'interesse del creditore e quella prestazione deve essere tenuta in maniera diligente, corretta e puntuale**; e **in quanto debitore rispondo con tutti i miei beni presenti e futuri e mi salvo solo nel caso in cui riesco a provare l'impossibilità sopravveduta, ma in tutti gli altri** **casi io sono responsabile che vuol dire rispondo, risarcisco, non lo arricchisco.** Il legislatore dice quindi che è importante capire da dove viene la situazione per la quale tu perdi un grado di libertà che può essere un grado di libertà importante. Il legislatore **dice che questi vincoli, le obbligazioni, derivano da tre fonti**: 1. **dal contratto** tutti i contratti sono la prima fonte di obbligazione e i contratti nascono dal consenso, ovvero dalla volontà delle parti 2. **dal fatto illecito** è il comportamento doloso o colposo di qualcuno che danneggia un interesse di qualcun altro; è un fatto contrario alla legge che produce un'obbligazione risarcitoria. Siccome noi sappiamo che il fatto illecito genera un'obbligazione risarcitoria e che questa è assistita da tutte le norme che abbiamo visto, noi sappiamo che la norma principale in materia di fatto illecito è l'Art. 2043 quello che dice che chi fa l'atto illecito deve risarcire. Noi sappiamo che questo articolo ha una funzione importantissima nell'economia dell'attività d'impresa perché bella misura in cui rende responsabile qualcuno del fatto illecito lo responsabilizza ma gli dà anche l'incentivo a prevenire. Quindi, la previsione di responsabilità ha una conseguenza di efficientamento; la responsabilità che deriva da fatto illecito la si chiama responsabilità extra-contrattuale, mentre la responsabilità che deriva dal contratto è la responsabilità contrattuale. Il legislatore dice che anche nel caso della responsabilità extra-contrattuale si applicano le norme sul danno che abbiamo visto però concettualmente c'è una differenza perché quando qualcuno mi danneggia il risarcimento del danno che deriva dall'illecito non mi deve portare dove io mi sarei trovato se avessi stipulato un contratto, ma mi deve riportare sul punto in cui stavo prima o su un punto qualsiasi della stessa curva di indifferenza. Il risarcimento del danno da danno illecito ha una funzione meramente indennitaria, compensativa, ovvero non mi deve arricchire ma non mi deve nemmeno sotto compensare, deve dare esattamente quello che ho perduto. Con però un'aggravante: molte volte il fatto illecito produce un danno a delle poste idiosincratiche, quindi la determinazione della misura del danno derivante da fatto illecito molte volte è fatta dal giudice con valutazione equitativa. 3. **sono fonti dell'obbligazione tutti i fatti idonei a produrre le obbligazioni in conformità dell'ordinamento giuridico** cioè c'è una categoria residuale che però generano obbligazioni solo se lo prevede l'ordinamento giuridico. In fatto di obbligazioni vige il principio della atipicità, cioè noi sappiamo che le obbligazioni vengono da contratti di qualsiasi tipo, da fatti illeciti di qualsiasi tipo e da tanti fatti di altro tipo, nel Codice ce ne sono disciplinati tre specificatamente nello stesso libro che sono alcune promesse unilaterali, la gestione di affari altrui e il pagamento dell'indebito. **Una particolare obbligazione piuttosto importante nei rapporti commerciali è l'obbligazione cosiddetta pecuniaria**, ovvero ***l'obbligazione che ha a oggetto il denaro.*** **Nelle obbligazioni di dare si danno cose e si dà denaro; quindi, l'obbligazione pecuniaria è un'obbligazione di dare denaro; ma anche l'obbligazione risarcitoria quando il risarcimento è per equivalente è un'obbligazione pecuniaria**: ci sono delle obbligazioni che non nascono come pecuniarie ma che poi diventano pecuniarie nel momento in cui si liquida il danno, cioè se ne determina l'ammontare e si dice che debba essere pagato l'equivalente. ***Concettualmente è vero che il pagamento dell'obbligazione pecuniaria è rappresentato per lo più dal dare denaro e questo è sicuramente vero in un contesto economico di mercato in cui il denaro è rappresentato dalle banconote e dalle monete o dall'equivalente, ad esempio l'assegno, cioè delle cose che formano oggetto di diritti e le cose che formano oggetto di diritti noi nel diritto le chiamiamo beni***. Quindi, concettualmente 2€ sono un bene mobile, ma un bene mobile particolare perché il valore di questo bene non è un valore legato alla materia di cui sono costruiti; il valore della carta moneta oggi è un valore di tipo convenzionale: vale quello che c'è scritto sopra. **L'obbligazione pecuniaria è un'obbligazione in cui io do la moneta quando devo saldare un'obbligazione di dare di valore corrispondente a quello che c'è scritto sulla moneta/banconota**. Questo è vero concettualmente in molti casi, ma **ormai non è più vero nella totalità dei casi e cioè almeno da quando è possibile assolvere gli obblighi di pagamento con la moneta elettronica, con la moneta virtuale, con la moneta scritturale**. **Perché se io faccio un bonifico all'azienda che mi ha appena mandato del materiale, quindi nel contratto c'è scritto che l'obbligazione pecuniaria si salda con un bonifico sul conto corrente, non passa nessuna quantità di denaro; il saldo, il pagamento, la prestazione è virtuale, non figurativa perché io faccio qualche cosa ma la cassa che esce da me non esce veramente dal mio conto.** Il ***pagamento con una risorsa fungibile come il denaro consente delle forme di transazione di tipo puramente scritturale, cioè c'è una banca che da una parte scrive -10 e dall'altra parte +10 e questo vale come esecuzione della prestazione pecuniaria***. **Quindi, essendo cambiato il concetto stesso di denaro nel tempo è cambiata anche la concezione di obbligazione pecuniaria; ecco perché diciamo che l'obbligazione pecuniaria è un'obbligazione che ha a oggetto il pagamento di una somma di denaro o di un'equivalente in denaro indipendentemente dal fatto il denaro sia rappresentato da metallo, carta, titoli di credito o al limite nulla (quando si fa un pagamento con satispay è tutto virtuale tranne l'oggetto che si compra).** In realtà le poche norme del Codice che riguardano le obbligazioni pecuniarie hanno in mente invece questo schema qua (dare di valore corrispondente a quello che c'è scritto sulla moneta/banconota), tanto che c'è scritto da qualche parte nella disciplina delle obbligazioni pecuniarie che **il creditore può rifiutare la prestazione pecuniaria se non gli viene data esattamente nella forma che era stata stabilita.** Cioè se le parti non hanno stabilito nulla questa è la modalità di esecuzione della prestazione pecuniaria (dare di valore corrispondente a quello che c'è scritto sulla moneta/banconota**), nel Codice c'è scritto che il creditore può rifiutare nell'accettare il pagamento cose diverse dal denaro**. ***ma nel momento in cui la moneta virtuale è identica alla moneta di carta la questione è: il comportamento del creditore che rifiuta il pagamento in una forma diversa dal contante è un comportamento secondo correttezza?*** ***Forse in passato sì perché la cambiale o l'assegno non sono esattamente come il denaro, ma oggi la moneta digitale è pure meglio perché la banconota io la posso perdere mentre sul borsellino virtuale di satispay non li perdo; quindi, come si fa a dire che non sono equivalenti quando addirittura la moneta elettronica è più sicura, immediata e più persistente.*** Rispetto alle obbligazioni pecuniarie un tema che si pone e che tutti i legislatori del mondo si sono posti: l'obbligazione pecuniaria è una prestazione che ha ad oggetto il pagamento di denaro, ma quando tra il momento in cui l'obbligazione sorge e il momento in cui l'obbligazione viene estinta per inadempimento passa tanto tempo l'obbligazione pecuniaria deve essere saldata per il valore che il denaro ha nel momento in cui l'obbligazione sorge o per il valore che il denaro ha nel momento in cui l'obbligazione è effettivamente adempiuta? **Il tempo incide su fenomeno d'acquisto perché c'è l'inflazione per cui il denaro oggi vale più di quanto varrà domani; quindi, in tutti i Paesi del mondo è accolto il principio nominalistico che vuol dire che [un debito di denaro si salda per il valore nominale del debito indipendentemente dal tempo dell'adempimento (se il debito oggi è di 10.000€ lo sarà anche tra 10 anni).]** [ ] ***Il creditore però non è tanto contento perché il potere d'acquisto del debito diminuisce e quindi sicuramente l'accoglimento del principio nominalistico è una di quelle situazioni in cui il legislatore è a favore del debitore, perché il debitore sa esattamente sempre quale è la somma di denaro che lo libera dall'obbligazione, che lo svincola da questo vincolo.*** *L'alternativa al principio nominalistico sarebbe stata quella di dire che le obbligazioni pecuniarie sono obbligazioni non di valuta ma di valore e quindi si saldano sulla base che il denaro ha nel momento del pagamento, non nel momento in cui l'obbligazione è sorta: se l'obbligazione viene saldata poco dopo la nascita allora il valore è quello definito**, se invece il valore è da determinarsi in un momento molto distante rispetto alla nascita dell'obbligazione c'è un problema perché il pagamento dell'obbligazione presuppone la liquidazione cioè la trasformazione del debito di valore in debito di valuta.*** **Questo secondo caso creerebbe due problemi:** 1. **ex ante l'incertezza** cioè fin tanto che non si verifica il momento del pagamento né il creditore sa quanto riceverà, né il debitore sa quanto dovrà pagare. 2. **la liquidazione, cioè la determinazione dell'ammontare esatto in termini monetari della prestazione pecuniaria comporta dei costi di transazione perché ci dobbiamo preoccupare di capire come è che tra due anni trasformeremo il valore in valuta.** È possibile concettualmente questa soluzione, però è più costosa ecco perché tutti i legislatori dicono che è meglio il principio nominalistico. **Il principio nominalistico si trova enunciato all'Art. 1277 del Codice civile: i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale**. Questo vuol dire che io oggi non posso pagare un'obbligazione di 2.500€ con le lire, perché il debito si salda con moneta avente corso legale e la lira non ha più corso legale. ***L'accoglimento del principio nominalistico da una parte crea certezza dall'altra però pone un problema al creditore, cioè a chi ha reso una prestazione e si aspetta di essere compensato in denaro, magari qualcuno può anche essere compensato in natura ma nella maggior parte dei rapporti commerciali le transazioni si saldano con il denaro.*** **Il creditore sapendo del principio nominalistico potrebbe benissimo non concedere la dilazione del pagamento (quindi non fa credito), nel senso che non si prende il rischio dell'inadempimento (dipende dal comportamento del debitore) e non si prende nemmeno il rischio della svalutazione.** ***Questo rende tranquillo il creditore, peccato il mercato non funziona in questo modo perché non sempre è possibile saldare il debito subito; il mercato si regge sul credito, ovvero sul fatto che le parti credono l'una nell'altra.*** **Nelle transazioni commerciali gestiamo fondamentalmente rischi: il rischio dell'inadempimento e poi il rischio della svalutazione delle obbligazioni pecuniarie**. ***Il denaro è un bene immediatamente produttivo perché il denaro potenzialmente genera interessi, potenzialmente ha un costo-opportunità connesso alla mancata disponibilità di denaro perché se i soldi li ho subito li posso investire ma se i soldi mi arrivano tra 6 mesi/1 anno non ce li ho; quindi, il fatto di averceli significa che io tendenzialmente posso contare sugli interessi, sui frutti civili***. **Se non ce li ho allora il trascorrere del tempo tra il momento in cui l'obbligazione sorge e l'obbligazione viene saldata mi espone a tre rischi[: ]** **[l'inadempimento del debitore, la svalutazione e il minor guadagno che io conseguo per il fatto che se avessi avuto subito quella somma ci avrei guadagnato sopra attraverso gli interessi]**. *[Qua serve un rimedio perché senza non c'è credito e senza credito non c'è mercato, non si possono avere scambi perché non c'è nessuno che salda tutto subito.]* **Il legislatore dice che con l'accoglimento del principio nominalistico serve un correttivo e questo sono gli interessi legali, dove legali significa previsti dalla legge**. Il legislatore dice che ***si possono correggere gli effetti del principio nominalistico perché voi sapete quanto rischio vi volete prendere, questo lo si fa agendo nella fonte dell'obbligazione pecuniaria che è il contratto e dicendo che il principio nominalistico si corregge per esempio ancorando il valore della prestazione a un'altra valuta che è meno soggetta a svalutazione (clausola valuta straniera).*** ***È chiaro che bisogna essere bravi ad ancorare il valore della prestazione a una moneta forte un po' come si fa sui mercati finanziari quando ci si ancora a un titolo forte***. **Altra ipotesi è quella di ancorare il meccanismo di determinazione dell'effettiva quantità di denaro dovuta sulla base di una quantità di moneta preziosa (clausola oro, perché l'oro è un bene di rifugio perché nei momenti di inflazione prende valore), oppure diciamo che la somma è dovuta sulla base di valori indice che noi prendiamo a riferimento.** *[Quindi, ci sono modi che le parti possono escogitare e che nella prassi si utilizzano per gestire il rischio inflattivo,]* che [significa che teoricamente io dovrei ricevere al saldo dell'obbligazione pecuniaria il valore nominale rivalutato]; e il legislatore dice che se non siete in grado voi di stabilirlo con queste clausole che ancorano la prestazione al valore, **nell'Art. 1282 dice che i [crediti liquidi ed eseguibili (cioè quelli che sono già certi nel loro ammontare e dovuti) di somme di denaro producono interessi di pieno diritto,] salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente.** E poi **più avanti all'Art. 1284 ([saggio degli interessi) dice che il saggio degli interessi legali è determinato in misura che è stabilita all'inizio di ogni anno dal Ministero delle Finanze con un decreto del Ministro].** *Quindi, il legislatore dice che dà lui il meccanismo dispositivo (cioè che può essere cambiato) e quando l'obbligazione è liquida ed esigibile senza che voi dobbiate fare nulla la somma è automaticamente rivalutata del tasso legale di interessi. In pratica significa che se io ho acquistato della merce per 100.000€ e il venditore ha accettato di essere pagato a 365 giorni, io tra 365 giorni, se non abbiamo previsto diversamente, non gli devo dare 100.000€ ma 102.500€ quindi con il tasso legale perché così la cifra è automaticamente rivalutata.* **[Il Codice dice che il tasso legale è dovuto automaticamente come correttivo del principio nominalistico salvo due casi: la legge lo esclude oppure è escluso dal titolo], cioè le parti stesse che in principio hanno il potere di correggere l'effetto inflattivo hanno in realtà il potere di dichiarare infruttifero il denaro che viene dato o che deve essere pagato**. *Quindi, nel contratto con il quale ho acquistato 100.000€ di merce potrei dire che pago a 365 giorni e che sulla somma non sono dovuti interessi. È chiaro che quando si rimuovono gli interessi il creditore si sta prendendo il rischio della svalutazione.* *Che cosa possono fare però le parti rispetto a questi interessi che la legge prevede come dispositivi:* - *le parti possono dire che gli interessi li vogliono* - *sono tipicamente un investitore efficiente, quindi se quei soldi li avessi subito non maturerebbe a mio favore un interesse del 2,5% perché saprei dove metterli per farli fruttare il 4%; quindi, se vuoi che eroghi un credito, cioè se vuoi che accetti il tuo pagamento a 365 giorni non mi devi dare 0% di interessi perché vuol dire che ci sto perdendo e non mi devi dare il 2,5% perché vuol dire che ci sto ancora perdendo, mi devi dare il 4%*. *[Questi si chiamano interessi compensativi di natura convenzionale, non li prevede la legge ma li prevedono le parti e sono gli interessi che compensano il creditore per l'utilizzo del denaro che ne fa il debitore (perché è lui che ha il denaro per 365 giorni). ]* **L'idea è che il tasso legale, quando gli interessi corrispettivi sono stabiliti dalla legge, o gli interessi corrispettivi convenzionali stabili dalle parti è che [lo spread sia il corrispettivo dell'utilizzo del denaro].** **Il creditore per eccellenza è la banca che vive di interessi corrispettivi**[, fa dell'erogazione di prestazione di denaro un modello di business.] ***C'è un limite alla misura degli interessi corrispettivi convenzionali? Sì, da qualche anno in Italia e in qualche altro Paese c'è un limite introdotto dalla disciplina contro l'usura.** **L'usura è una pratica consistente nell'applicare interessi esorbitanti alle somme di denaro prestate; è una pratica talmente riprovevole dal punto di vista economico che in molti Paesi, compreso il nostro, è un reato: prestare soldi con un interesse che supera una certa soglia è un reato.*** **Il legislatore per circostanziare meglio questo reato con una legge piuttosto recente ha stabilito qual è il criterio per determinare quando gli interessi corrispettivi si considerano usurari.** **Per la verità poi c'è anche un secondo limite che interessa piuttosto da vicino il mondo delle imprese ed è il fenomeno del ritardo nei pagamenti commerciali che è un fenomeno patologico rappresentato dal fatto che molte imprese sono dei cattivi pagatori; il cattivo pagatore per eccellenza è lo Stato.** C'è stata una direttiva europea che poi è stata recepita in Italia e adesso **c'è una disciplina sui ritardi nelle transazioni commerciali che dice che nei contratti si può stabilire che dal momento in cui sorge l'obbligazione al momento in cui l'obbligazione viene saldata passa un certo periodo di tempo, ma non può passare tutto il tempo che volete**. Quindi, il potere dei privati a disciplinare i rapporti è contenuto da questo punto di vista proprio per evitare questi effetti a cascata. **Il legislatore dice quindi che quando c'è un creditore di una somma di denaro questo o prende 0% perché le parti hanno voluto così o prende il 2,5% (perché questo è il valore nel 2024 del tasso legale) o prende quello che le parti hanno stabilito con il limite superiore dato dalla normativa.** **Il legislatore prevede anche un'altra categoria di interessi**, gli interessi sono: - **[interessi corrispettivi] che sono o legali, quindi previsti dal codice, o convenzionali, quindi quelli previsti dalle parti** - **[interessi moratori] che sono interessi che in realtà non sono corrispettivi, cioè non remunerano il creditore perché ha fatto credito ma sanzionano il debitore moroso.** ***Il debitore moroso è il debitore al quale è scaduto il debito e è entrato in quella situazione disciplinata dal Codice che è chiamata situazione di mora***. *[La mora scatta quando c'è un termine di pagamento oppure se non c'è un termine quando il creditore ha costituito in mora il debito; dal momento in cui la somma è esigibile o dal momento in cui la somma è stata richiesta il debitore è in mora, da quel momento in poi il creditore sta subendo un danno e quindi va compensato.]* *Sulla base degli interessi di tipo corrispettivo, siccome ci guadagna rispetto al principio nominalistico, sta in un punto di indifferenza superiore a quello in cui si sarebbe trovato se avesse avuto solo il valore nominale, peccato che questo punto di indifferenza sull'asse del tempo è molto dopo rispetto al momento in cui è sorta l'obbligazione; quindi, in realtà in questo caso l'interesse corrispettivo serve probabilmente a tenerlo su un punto di equivalenza per non danneggiarlo.* *L'interesse moratorio invece si aggiunge a quello che è dovuto perché per effetto del ritardo, della mora, sto peggiorando; quindi, per effetto del danno sto andando indietro rispetto al momento di partenza.* **Gli interessi moratori dovrebbero riportarmi al punto di partenza.** **Gli interessi corrispettivi mi ricompensano, mentre quelli moratori mi indennizzano, cioè mi mettono nella condizione di non perdere.** **Gli interessi moratori sono previsti dal Codice: le somme di denaro del debitore costituito in mora producono l'interesse nella misura o del tasso legale oppure nella misura stabilita dalle parti.** **Terza categoria gli interessi compensativi ( le due categorie sono int corrispettivi e int moratori)** - **[interessi compensativi]** ***quando ho liquidato il danno da fatto illecito e il debitore sta ritardando nel pagare, il ritardo danneggia il creditore e quindi [devono essere pagati degli interessi che compensano il danneggiato del fatto che deve ricevere una somma di denaro e questa arriva più tardi rispetto a momento in cui l'obbligazione è sorta]***[.] L'obbligazione nasce nella sentenza. *Ma se gli interessi maturano sul capitale e quindi la somma dovuta è più grande del capitale, possono l'anno dopo gli interessi maturare sulla somma iniziale più gli interessi, cioè gli interessi generano a loro volta interessi? Questo è il fenomeno della capitalizzazione degli interessi oppure dell'interesse composto, che è un interesse che matura sul capitale più l'interesse che è maturato in precedenza.* ***Nel nostro Codice l'Art. 1283 che si chiama anatocismo dice: in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi.*** **Questo è il divieto di anatocismo, divieto di capitalizzazione degli interessi in linea di principio.** Il legislatore dice che gli **[unici casi in cui è possibile la maturazione dell'interesse composto è in presenza di consuetudini del mercato, di pratiche commerciali di un certo tipo, oppure quando chiedo al giudice di condannare il debitore al pagamento, oppure se li abbiamo pattuiti dopo la scadenza]**; ma [normalmente l'anatocismo è vietato (le banche lo facevano in Italia): le convenzioni lo possono prevedere, ma tu non puoi prevedere un uso bancario che il cliente non ha accettato e si trova a dover pagare gli interessi sugli interessi che sono più alti degli interessi che già paga.] **13° LEZIONE** **Il concetto stesso di economia di mercato si basa sul contratto. *Noi abbiamo incontrato il contratto [nell'articolo sulle obbligazioni in cui si dice che il contratto è fonte di obbligazioni, ma in realtà il contratto fa molte più cose] che non semplicemente creare delle obbligazioni, per esempio trasferisce la proprietà o crea delle organizzazioni; quindi, il contratto fa molte cose.*** Il termine stesso contratto ha più significati: intuitivamente si pensa a un pezzo di carta che si firma, ma in realtà la forma scritta per lo più non è necessaria; **vale [nel nostro ordinamento giuridico il principio della libertà delle forme] che vuol dire che le parti sono libere di scegliere che vestito dare al contratto e salvo che la legge non lo specifichi, cioè che non richieda espressamente la forma scritta[, i contratti sono validi anche se fatti in altre forme]**[. ] **Accadono dei fatti nella realtà che l'ordinamento giuridica qualifica come contratti dal punto di vista giuridico** e quindi è importante capire quali sono questi fatti perché dai contratti discendono delle conseguenze. **I contratti sono fatti e il fatto che noi chiamiamo contratto ha delle caratteristiche:** - **non è un fatto naturale ma un fatto umano** - **la volontà** il soggetto che attua un fatto umano con il quale si sta approvvigionando di una risorsa è un fatto volontario perché lui vuole quella risorsa perché gli serve; quindi, **diciamo che è un fatto umano volontario** - **a contenuto patrimoniale** tanto è vero che **genera delle obbligazioni** e le obbligazioni, anche se la prestazione non risponde a interessi patrimoniali, sono **suscettibili di valutazione economica**. Sappiamo che esistono anche altri fatti che non sono umani ma sono fatti naturali e il diritto riconnette a certi fatti naturali delle conseguenze giuridiche. Poi esistono anche fatti umani che non sono necessariamente volontari. Ciò che conta è la volontà, da questo momento in poi noi entriamo nell'ambito contrattuale perché quello che connota lo scambio è la volontà, l'intenzione**. Il contenuto patrimoniale ci porta a dire che non sono contratti tutti quegli scambi che non creano obbligazioni o che non trasferiscono risorse.** E **poi è importante che questo fatto umano volontario a contenuto patrimoniale avviene tra più parti**, **un contratto presuppone almeno due parti però potrebbe richiederne molte di più.** *Il che vuol dire che esistono anche fatti umani volontari a contenuto patrimoniale dove invece c'è una parte soltanto: ad esempio il testamento perché lo fa il testatore.* **I fatti umani si chiamano atti, i fatti umani volontari sono atti negoziali e gli atti negoziali a contenuto patrimoniale tra più parti si chiamano contratti.** **Volontarietà, il contenuto patrimoniale e più parti sono aspetti fondamentali perché ci aiutano a definire che cosa non è contratto:** dove non c'è la volontà, dove non ci sono più parti e dove non c'è contenuto patrimoniale non c'è contratto; questi ***tre elementi sono intimamente collegati tra loro perché per essere obbligato verso qualcuno che si chiama creditore e dover destinare le mie energie, le mie risorse al soddisfacimento dell'interesse del creditore io non posso essere costretto, devo prestare il mio consenso.*** Quindi, **il fatto che crea le obbligazioni richiede il consenso da entrambe le parti proprio perché le conseguenze dell'atto negoziale che chiamiamo contratto hanno un riflesso patrimoniale, incidono sulla mia sfera patrimoniale.** ***E negli ordinamenti democratici, liberali, a base capitalistica nessuno è autorizzato a incidere sulla sfera personale dell'individuo se l'individuo non vuole, al di fuori di limitatissime situazioni che richiedono sempre l'intervento del legislatore***. *Questo connotato di volontà nella ricostruzione del contratto e prima ancora nell'idea che si incida nella sfera patrimoniale di qualcuno è così forte nel nostro ordinamento che addirittura alcuni atti che pensiamo essere unilaterali in realtà richiedono il consenso di un'altra parte.* **Il testamento è un atto unilaterale a contenuto patrimoniale, non c'entra niente con il contratto, ma quel principio per cui la sfera giuridica di qualcuno è toccata solo se acconsente significa che quando il testatore fa il testamento l'erede non diventa automaticamente erede perché serve l'accettazione e l'accettazione è un atto volontario, è un atto di consenso a contenuto patrimoniale (perché quando dico sì all'eredità i patrimoni si fondono) ma anche a contenuto non patrimoniale**. Altro esempio importante è la donazione: ***si potrebbe pensare che la donazione sia un atto unilaterale, ma nel nostro ordinamento giuridico, come in molti altri, è un contratto che si conclude (producendo l'effetto di trasferimento della cosa donata) se il donatario accetta perché l'ordinamento giuridico non ammette che il donante possa incidere sulla sfera giuridica del donatario, anche se sta portando soltanto conseguenze positive, se il donatario non accetta***. **L'idea è quindi che non si può incidere sulla sfera giuridica patrimoniale di nessuno nemmeno se si portano solo effetti positivi.** Ci sono comunque anche casi in cui le conseguenze della donazione non sono solo positive. **In ogni caso il principio della volontà presuppone l'accettazione da parte del soggetto verso il quale si producono effetti anche se sono effetti solamente positivi**. *Figurarsi quando il contratto presuppone una prestazione corrispettiva, lo scambio non avviene se non c'è il consenso di tutte e due le parti proprio per la rilevanza patrimoniale delle conseguenze dell'atto.* *Ed è tanto vero questo che anche il contratto a favore di terzo presuppone il consenso del terzo.* Quindi, c'è un elemento di volontà estremamente importante. La stessa logica si applica quando il soggetto che pone in essere questa cosa è la Pubblica Amministrazione; le persone giuridiche pubbliche come soggetti di diritto pubblico hanno anche la capacità di porre in essere atti di diritto privato, non agiscono solo sulla base del diritto amministrativo. *Le stesse regole quindi si applicano alla pubblica amministrazione, ma vedremo che la Pubblica Amministrazione ha solo un vincolo, ha un grado di libertà in meno rispetto ai privati, che riguarda la scelta del contraente: quando la Pubblica Amministrazione sceglie da chi comprare o a chi vendere deve seguire certe procedure che sono contenute nel Codice degli Appalti Pubblici, il Codice dei Contratti Pubblici*. *Le procedure dei Contratti Pubblici, quelle che noi chiamiamo le procedure ad evidenza pubblica servono a far sì che la Pubblica Amministrazione se deve dare scelga il migliore e se deve ricevere scelga il più affidabile. Quindi, queste norme sui contratti riguardano tutti quanti in assoluto.* **Il cuore dell'accordo è la volontà e significa sostanzialmente che attraverso il contratto le parti si coordinano (il contratto è un meccanismo di coordinamento) e, siccome il coordinamento presuppone delle conseguenze patrimoniali, il coordinamento richiede il consenso di entrambe le parti**; le parti nel nostro ordinamento giuridico sono libere di darsi delle regole di coordinamento e questo potere si chiama autonomia privata. Questa è una conseguenza diretta di quelle norme della Costituzione, per esempio ***l'Art. 41 e 42, sulla proprietà privata e sulla libertà d'iniziativa economica: se la Costituzione mi dice che l'iniziativa economica privata (ovvero l'attività d'impresa) è libera io attività d'impresa come faccio se non mi viene dato il potere di organizzare i fattori della produzione, ma l'autonomia patrimoniale discende anche dal principio del riconoscimento della proprietà privata.*** **La combinazione di queste norme dice che nel nostro ordinamento a base capitalistica ai privati è riconosciuto il potere di coordinarsi per tutti i bisogni della vita che un hanno contenuto patrimoniale e sono suscettibili di valutazione economica, anche se non sono diretti a soddisfare immediatamente e direttamente un interesse patrimoniale**. **Però l'atto di coordinamento è un atto volontario e questo è il principio dell'autonomia privata**. La materia dei contratti è contenuta del libro quarto sulle obbligazioni, e **il secondo articolo in materia di contratti l'Art 1322 (autonomia contrattuale) dice: le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme corporative (che non ci sono più, erano le norme delle corporazioni fasciste).** **In realtà la libertà contrattuale si estrinseca in diversi modi:** - **il primo modo in cui si estrinseca la libertà contrattuale è la libertà contrattuale negativa**, **[ovvero la libertà di non fare il contratto perché nessuno mi vincola se io non voglio.]** Quindi, autonomia patrimoniale vuol dire scelgo io prima di tutto se fare il contratto. Questa libertà contrattuale negativa non ce l'ha un soggetto: *l'impresa in monopolio (cioè l'unica che può fornire un determinato bene) ha l'obbligo di contrattare e di contrarre e siccome il monopolista per strappare il surplus del consumatore può discriminare i prezzi deve anche osservare la parità di trattamento*. Quindi, in generale prima di tutto **tutti godono della libertà contrattuale negativa.** **La libertà contrattuale negativa è tutelata** perché se qualcuno mi convince a fare un contratto e poi cinque minuti prima cambia idea ha violato la mia libertà contrattuale negativa, ha violato il mio interesse a non essere coinvolto in trattative che poi non portano a nulla, e la responsabilità di quello che si sfila dalle trattative dopo aver creato in me l'affidamento che il contratto lo avremmo fatto è una responsabilità precontrattuale che costituisce un illecito e comporta di dover risarcire il danno (**ovvero il risarcimento dell'interesse negativo, cioè l'interesse a non essere coinvolto in trattative che non vanno da nessuna parte)**. - **Il secondo aspetto della libertà contrattuale è con chi**, *libertà contrattuale vuol dire che io contratto con chi decido io nel presupposto che ci sia sempre qualcuno di alternativo con cui negoziare.* *I***n generale tutti conservano la libertà di scegliere se fare il contratto e con chi farlo**. *I limiti che ha la Pubblica Amministrazione sono su questo punto perché può scegliere di utilizzare la sua capacità di diritto privato per ottenere delle risorse o anche per dare delle risorse, ma quando deve decidere con chi fare il contratto deve seguire le norme del Codice dei Contratti Pubblici.* **La discrezionalità che il privato ha di scegliere con chi fare i contratti, nel caso della Pubblica Amministrazione è limitata,** *la discrezionalità è vincolata rispetto a certe regole basate su una distinzione che ancora risale a una vecchia legge nel 1923/1924 che è una legge sulla contabilità dello stato degli enti pubblici: tra contratti attivi e passivi della pubblica amministrazione, dove quelli attivi sono contratti che comportano un'entrata per la Pubblica Amministrazione e quelli passivi sono contratti che comportano un esborso per la Pubblica Amministrazione.* *Il Codice dei Contratti Pubblici è nato principalmente per i contratti passivi, quando la Pubblica Amministrazione deve pagare (paga con i soldi dei contribuenti) il contrente se lo sceglie assicurandosi che non sia un farabutto e che abbia tutte le caratteristiche che lo rendono in grado di erogare il servizio. Questo è un vincolo della Pubblica Amministrazione, i privati invece scelgono con chi fare i contratti.* - **scegliere il tipo di contratto che si vuole fare**, si sceglie in funzione dell'interesse che si vuole perseguire per massimizzare l'utilità economica connessa con il valore d'uso o di scambio delle risorse. Prima si sceglie il tipo di contratto e poi magari con chi farlo. - **una volta che si è scelto il tipo si pone il problema del contenuto perché la legge dice che le parti sono libere di determinare il contenuto (Art. 1322 primo comma del Codice civile).** **Liberi di determinare il contenuto vuol dire che gli aspetti concreti di quella vicenda contrattuale non me li dice qualcun altro, tutti gli aspetti contenutistici del rapporto li determinano le parti**. Qui il legislatore ha una preoccupazione (nei tre aspetti precedenti c'è massima libertà, mentre in questo caso il legislatore dice nei limiti di quello che prevede la legge*): in alcuni casi (che sono l'eccezione, non la regola) il legislatore è costretto per finalità di interesse generale a togliere dei gradi di libertà ai privati.* È importante conoscere quali sono i limiti alla determinazione del contenuto da parte del legislatore. - **le parti hanno poi una certa libertà nel governare gli effetti del contratto**. Noi sappiamo che dal contratto discendono delle conseguenze e le parti hanno la possibilità di modulare questi effetti ed è una conseguenza della libertà contrattuale. Il governo degli effetti è un riflesso della libertà contrattuale che le parti hanno ed è importantissimo perché il termine iniziale, il termine finale, scadenze, momenti di consegna, stato di avanzamento dei lavori, tutti quegli aspetti che servono a plasmare la relazione perché questa sia conforme all'interesse che le parti vogliono perseguire dipendono dal contenuto degli effetti. **Ma la libertà contrattuale va oltre perché nell'Art. 1322 al secondo comma il legislatore dice: le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l\'ordinamento giuridico.** Nella terza parte di questo libro sono disciplinati tutta una serie di fatti che avvengono nella realtà che il legislatore ha tipizzato, sono tipi contrattuali: il legislatore vede che nella realtà ricorrono certe fattispecie di contratti e questi li tipizza, cioè li mette lì a disposizione della libertà contrattuale delle parti; la conseguenza di questo è un risparmio dei costi di transazione: il legislatore dà uno schema che deve solo essere riempito adattando lo schema al contenuto specifico della relazione. ***Ma se il contratto non rientra in nessuna categoria l'autonomia privata dà il diritto di determinare nuove tipologie contrattuali che non hanno un tipo, che non hanno un nome, stabilito dalla legge ma queste devono essere dirette a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico***. È il giudice che decide della meritevolezza dell'interesse, della conformità tra l'assetto di interessi che le parti vogliono realizzare e quello che l'ordinamento giuridico considera meritevole; quindi, **è il giudice in ultima istanza che dice se lo schema contrattuale che le parti si sono inventate (l'inventiva umana è apprezzata nel creare schemi ulteriori) non va contro gli interessi generali.** **Il legislatore dice che si possono anche fare tipi diversi da quelli prestabiliti perché il Codice è stato fatto nel 1942 e nel 1942 la realtà era un'altra ed esistevano certe tipologie contrattuali, ma l'evoluzione della tecnica e del mercato crea continuamente situazioni nuove** (ad esempio il contratto di licenza di un software). **Purché si persegua un interesse meritevole di tutela si possono fare anche contratti atipici o innominati, cioè contratti che non hanno un nome e non hanno un tipo disciplinato all'interno del Codice.** ***Molti contratti che le imprese oggi utilizzano hanno seguito questa genesi: il leasing, il factoring (ovvero la cessione dei crediti d'impresa), il merchandising, i contratti di subfornitura industriale, i contratti di no how, sono tutti contratti che nascono essenzialmente come contratti atipici, poi vengono adottati da molti soggetti sul mercato e diventano tipici ma di una tipicità che è solo sociale e poi a un certo punto il legislatore ritiene che sia meglio disciplinarne alcuni aspetti tipizzandoli in legge esterne al Codice***. [Spessissimo l'esercizio della fantasia dell'autonomia contrattuale crea dei tipi sociali che vengono sfruttati dal legislatore per tramutarli in tipi legali, tutte le volte in cui soprattutto bisogna correggere il contenuto in senso protettivo rispetto a quello che hanno previsto le parti]. Su alcuni tipi ancora si dibatte per esempio il contratto di know how è un contratto sul quale fino a poco tempo fa i giudici della Cassazione dicevano che era un contratto invalido perché il know how non è determinato. **Quando il legislatore stabilisce i tipi e per ciascun tipo il contenuto e quando dice che in base [all'Art. 1322 primo e secondo comma possiamo creare dei tipi nuovi e adottare dei contenuti che piacciono a noi sta dicendo che per la materia contrattuale vale il principio della atipicità, ovvero i contratti non sono in numero chiuso come i diritti reali].** *Si possono creare tipi nuovi, però quando si creano tipi nuovi che non hanno una disciplina giuridica non si può fare affidamento su norme preesistenti: sia la scelta del tipo che la definizione del contenuto dipendono interamente dall'autonomia, dalle norme che le stesse parti si danno.* *C'è un tema: molte volte per creare dei tipi le parti non si inventano cose interamente nuove ma mischiano elementi di contratti diversi.* *Ad esempio, il contratto di custodia mischia il contratto d'affitto, perché io gli do la casa, con il contratto di prestazione e servizi, perché lui mi fa da custode; questo è un contratto misto perché nasce dalla commistione di elementi.* **Quando le parti fanno un contratto misto mischiando tipi noti per farne uno nuovo, in realtà un po' di disciplina il tipo preesistente se la porta dietro; quindi, non è vero che quando si fa il contratto di custodia con il custode si devono scrivere tutte le regole perché alcune si possono prendere dalla disciplina dell'allocazione e alcune dalla disciplina dell'appalto di servizi.** Quale delle due discipline prevale tra le due che confluiscono nel tipo nuovo? **Qua ci sono due teorie:** a. **la teoria dell'assorbimento** dice che prevale la disciplina del tipo che caratterizza di più il rapporto; b. **la teoria della commistione** dice che per ciascun singolo aspetto si applicano le norme a cui fa riferimento. **Quale che sia la scelta delle parti (il contratto tipico, il contratto completamente nuovo quindi atipico e il contratto misto), la regola del legislatore è sempre la stessa: siete liberi di determinare il contenuto con dei limiti che occasionalmente incontrate.** Le norme che incontriamo nel Codice (in realtà si incontrano in tutte le leggi) sono sostanzialmente di due tipi: - **norme imperative** ***con queste il legislatore corregge l'autonomia privata, sono quindi norme che sovrascrivono la volontà delle parti.*** Integrano obbligatoriamente il rapporto contrattuale anche se le parti non vogliono. - **norme dispositive** ***con queste il legislatore aiuta l'autonomia privata***. *Nel Codice civile per quanto riguarda i tipi contrattuali ci sono per lo più norme dispositive che mettono a disposizione delle parti delle soluzioni che le parti in realtà implicitamente adottano quando scelgono quel determinato tipo*. Quindi, il legislatore dà un po' di norme, se queste piacciono si applicano automaticamente senza fare nulla ma se non piacciono si deve derogare ovvero ci si deve mettere d'accordo sulla soluzione alternativa. Il legislatore dice che adotta norme dispositive sulla base di un'osservazione statistica, ovvero presume che statisticamente nella maggior parte dei casi le parti farebbero così e questo consente di ridurre i costi di transazione, ma se le parti vogliono adottare una soluzione idiosincratica, cioè vogliono le cose molto particolari, si fanno carico dei costi di transazione e derogano al contratto. Però ovviamente il legislatore dice che un minimo di disciplina se la devono comunque dare perché con le norme dispositive non può dire tutto quello che serve. **L'Art. 1474 dice: se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente e le parti non hanno determinato il prezzo (c'è una lacuna contrattuale), né hanno convenuto il modo di determinarlo (perché le parti potevano dire che il prezzo lo poteva stabilire un mediatore o con una clausola), né esso è stabilito per atto della pubblica autorità, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore**. Questa norma salva il contratto perché altrimenti le parti di fronte al buco dovrebbero dire che il contratto è incompleto. ***La maggior parte delle norme del Codice sono dispositive e in fondo anche i tipi sono dispositivi perché il legislatore dice che se ne possono prendere altri.*** ***Le norme imperative, invece, danno luogo a un'integrazione del contratto e non possono essere cambiate*.** **[L'Art.1374 (integrazione del contratto]) dice: il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso (cioè al contenuto che le parti hanno scelto individuando il tipo e riempiendolo di contenuti), ma anche a tutte le conseguenze (cioè gli effetti) che ne derivano secondo la legge (quindi le norme del Codice), o, in mancanza, secondo gli usi e l\'equità**. **C'è un principio immanente [nel Codice civile: il principio è quello della conservazione del contratto].** Il legislatore quindi si sforza di dettare tutti questi articoli perché vuole che le parti che hanno deciso di contrattare in realtà stanno facendo qualcosa che giova al mercato perché il contratto li coordina, perché il contratto svolge una funzione allocativa (vuol dire che la parte che compra preferisce avere quel bene piuttosto che il denaro e la parte che vende preferisce avere il denaro piuttosto che il bene). Se non ci fosse questo principio il mercato non starebbe in piedi. ***Il legislatore dice che fa di tutto per salvare la volontà delle parti che si inducono a negoziare ed è per questo che predispone loro dei tipi, dei contenuti, delle norme dispositive.*** ***Dice addirittura che se non basta quello che hanno previsto le parti che per me è la cosa più importante allora c'è la legge e se non basta la legge ci sono gli usi, cioè le consuetudini contrattuali di un determinato settore, oppure bisogna riportare l'equità.*** L'equità è quella del giudice, perché in ultima analisi il contratto che crea incertezze finisce davanti a un giudice: se non c'è una disciplina deve essere il giudice a contemperare gli interessi completando il contratto. ***C'è scritto secondo equità non c'è scritto secondo giustizia quindi il giudice non può riscrivere il contratto secondo il suo senso di quello che sarebbe equilibrato ma deve attenersi a quello che hanno previsto le parti e solo se non riesce a completare il rapporto deve trovare una soluzione che contempera gli interessi, ma se la relazione è sbilanciata il legislatore la deve tenere come è (non lo può riequilibrare secondo la sua sensibilità).*** **I giudici non possono riscrivere i contratti per le parti perché questo violerebbe la loro libertà contrattuale**. **L'Art. 1375 (esecuzione di buona fede) è una norma di integrazione e dice: il contratto deve essere eseguito secondo buona fede. Buona fede in senso oggettivo, cioè correttezza: il contratto deve essere eseguito secondo correttezza e questo vuol dire che ci sono tutta una serie di obblighi delle parti che non sono codificati, che non sono codificabili ex ante.** Correttezza vuol dire per esempio informarsi reciprocamente delle circostanze che incidono sulla prestazione. ***Il Codice sta dicendo che qualche volta devi fare delle cose che non ci sono scritte nel contratto ma che nella misura in cui corrispondono a correttezza ti obbligano.*** ***Le 6 fonti di disciplina del contratto, ovvero da dove vengono le norme che le parti utilizzano per regolare il rapporto, sono: le parti sono libere di contrattare, le norme dispositive e imperative, gli usi contrattuali, la buina fede e l'equità.*** **Le due norme più importanti in materia di contratti sono: l'Art. 1321 e l'Art. 1372.** L'Art.1321 è il tentativo che il legislatore fa di definire che cosa è il contratto e in realtà è un tentativo mal riuscito. Siamo sempre nel quarto libro del Codice civile che è il libro delle obbligazioni in cui il secondo titolo è sui contratti e in particolare dei contratti in generali, questa è quella che noi chiamiamo la parte generale del contratto che è importante perché **nell'Art. 1323 il legislatore parla di norme regolatrici dei contratti e dice: tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare (quindi anche quelli che le parti creano), sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo.** **La [parte generale del contratto che va dall'Art. 1321 all'Art. 1469 bis] che noi chiamiamo parte generale è, secondo il legislatore, un caposaldo, una cosa sulla quale [poggiano tre categorie di contratti: i tipi legali previsti dal Codice, i tipi sociali (cioè quelli che le parti hanno inventato) e i tipi legali contenuti nelle leggi speciali che sono al di fuori del Codice]**. *[Quindi, quando il 1321 dice che cosa è un contratto lo dice per tutti. ]* La definizione è la cosa che viene sempre meno bene al legislatore perché la definizione è il tentativo di acchiappare con le parole fenomeni che nella realtà sono più complessi, infatti il legislatore **dell'Art. 1321 dice: il contratto è l\'accordo (vuol dire la stessa volontà di più parti che si incontra) di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (questo si sposa bene con l'idea che il contratto è fonte di obbligazioni perché con il contratto si crea un rapporto giuridico patrimoniale).** ***Letto così l'Art. 1321 inquadra solo una tipologia di contratto cioè il contratto che, come conseguenza, crea delle obbligazioni: il contratto a effetti obbligatori.*** Questo articolo non basta per definire bene cosa è un contratto perché se si va un po' più avanti nel Codice civile e si va a vedere quello che c'è scritto **[all'Art 1376, questo parla di contratto a effetti reali]: nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, [la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato]**. *Quando abbiamo visto i modi di acquisto della proprietà abbiamo visto che un modo è il contratto e quindi il contratto in realtà non crea solo obbligazioni, ma può anche trasferire la proprietà e basta il consenso per spostare la proprietà; il consenso sposta il diritto di proprietà dal patrimonio di una parte all'altra.* ***[Qua la cosa importante, la più significativa, è che basta il consenso: se le parti sono d'accordo la proprietà passa senza nessun'altra formalità].*** ***Questo è il principio del consenso traslativo ovvero il consenso trasferisce la proprietà, e questo principio richiede almeno per alcune categorie di beni la formalità della trascrizione per far sì che gli altri sappiano che il diritto di proprietà è passato dal patrimonio di uno a quello dell'altro.*** ***La concezione di contratto dell'Art. 1321 è incompleta e quindi bisogna leggerlo almeno completandolo con l'Art. 1376 dicendo che ci sono alcuni contratti che creano obbligazioni (contratti a effetti obbligatori) oppure che trasferiscono la proprietà (contratti a effetti reali).*** Almeno perché se si va a vedere nel libro della proprietà il contratto poi fa altre cose, in questo caso il contratto regola i rapporti, ma se si va nel libro del lavoro esistono dei contratti che hanno più parti e che creano delle organizzazioni (i contratti associativi, cioè contratti con i quali le parti si mettono insieme). Quindi, per comprendere la definizione ci mettiamo anche cose che non stanno direttamente dentro la definizione. Qua però le parole sono importanti perché l'Art. 1321 dice che il contratto è l'accordo e qui torniamo alla dimensione del consenso: **nel momento funzionale il contratto è uno strumento per creare obbligazioni o per trasferire la proprietà(REGOLAMENTA INTERESSI), ma nel momento strutturale il contratto è anche un incontro di volontà**. Questa definizione ci serve per capire quando è stato fatto un contratto, cioè quando è che le parti sono vincolate: ***la conseguenza del contratto è che il contratto crea un'obbligazione, dal momento in cui nasce l'obbligazione io sono tenuto ad adempiere e nel momento in cui sono tenuto ad adempiere lo devo fare con tutti i miei beni presenti e futuri, quindi le conseguenze sono serissime.*** Ecco perché è importante che tra le parti ci sia corrispondenza di contenuti ma anche corrispondenza temporale perché questo fatto umano volontario a contenuto patrimoniale si conclude in un determinato momento e il momento in cui si conclude è rilevante da tanti punti di vista. Quindi, la convergenza di volontà sullo stesso contenuto e il momento sono importanti. Però il contratto è essenzialmente l'accordo. **Il momento di conclusione del contratto è uno spartiacque tremendo tra le parti che sono coinvolte perché nel momento in cui il contratto nasce e quindi nasce l'obbligazione le parti (normalmente tutte e due) perdono un grado di libertà, ma è una perdita di libertà voluta dal fatto che nella scelta del tipo era previsto che alla mia perdita di libertà sarebbe corrisposto qualcosa dall'altra parte.** ***Questi contratti dove c'è una prestazione e una controprestazione che si giustificano l'una con l'altra si chiamano contratti a prestazioni corrispettive e sono sottoposti a una certa disciplina.*** **Il contratto associativo non è un contratto a prestazione corrispettiva perché noi non ci stiamo scambiando nulla, ma si mettono insieme delle risorse per fare un'attività in comune; i contratti di società si chiamano contratti associativi con comunione di scopo e lo scopo della società è l'utile. Qui non c'è una posizione contrapposta, siamo tutti dalla stessa parte del tavolo, mentre nei contratti a prestazioni corrispettive ci sono delle posizioni contrapposte che poi trovano un accordo attraverso un'attività di negoziazione (attività di progressiva convergenza sul tipo di bene, la quantità, il prezzo).** Il legislatore sta dicendo che non serve che ci si metta d'accordo su tutto, ma ci si deve mettere d'accordo solo sulle cose che io non riesco nemmeno a presumere. Quindi, c'è il momento dell'accordo, della convergenza, che poi crea un rapporto giuridico (quello che noi chiamiamo la relazione) che configura in ogni caso sul piano funzionale un regolamento di interessi, un coordinamento di interessi. **Sul piano funzionale il contratto è un regolamento di interessi** che si realizza perché il contratto produce degli effetti che possono essere: I. **contestuali alla conclusione del contratto** contratto a esecuzione istantanea, che poi istantanea non è mai c'è sempre uno spazio temporale tra una prestazione e l'altra. Quindi, *[**un contratto a esecuzione istantanea** è un contratto nel quale l'interesse delle parti è destinato ad essere soddisfatto da prestazione e controprestazione che si eseguono una volta all'interno di un arco temporale sufficientemente breve. ]* II. però anche in questo tipo di contratto, siccome le parti sono libere di disciplinare gli effetti (cioè le conseguenze), le parti possono dilatare temporalmente la vicenda e possono dire che il contratto lo facciamo adesso ma gli effetti si producono domani, il contratto lo facciamo adesso e una parte degli effetti si produce domani e un'altra parte dopodomani. È chiaro che qua c'è un problema ed è la ragione per cui il legislatore poi detta tutta una serie di norme: *la distanza tra la conclusione del contratto e l'esecuzione del contratto e la distanza tra la conclusione del contratto e le prestazioni contrattuali dalla conclusione del contratto e tra di loro introduce in questa vicenda di coordinamento un elemento di incertezza.* La dilatazione in senso temporale della vicenda crea dei rischi e qualche volta la dilatazione temporale è necessaria perché la relazione abbia esistenza. **Nei contratti a esecuzione istantanea il rischio è contenuto, nei contratti a esecuzione periodica invece c'è un po' più di rischio.** III. **poi ci sono [i contratti a esecuzione continuativa] e la caratteristica è che l'obbligazione di una delle due parti è una prestazione a effetti continuativi, deve continuamente mettere a disposizione la sua prestazione.** Ed è così importante la continuità che questi fornitori hanno i cosiddetti SLA (Service Level Agreement) che dicono che la continuità del servizio deve essere garantita nel 99,99% dei casi. Quindi, la prestazione non è una prestazione istantanea, non è una prestazione differita, non è una prestazione periodica, ma è una prestazione di tipo continuativo. E naturalmente ciascuna prestazione deve essere valutata secondo correttezza, secondo buona fede, secondo la diligenza del buon padre di famiglia perché queste sono le caratteristiche dell'obbligazione. È chiaro che più la vicenda è dilatata nel tempo e più aumentano i costi di transazione perché le parti si devono preoccupare di tante altre cose. Il legislatore dice che anche nel caso dei contratti ad esecuzione prolungata che si chiamano contratti di durata cerca di dare norme dispositive e nei contratti di durata si preoccupa non tanto delle informazioni che non potrei dare, ma si preoccupa di disciplinare solo quegli eventi che le parti non possono prevedere, cioè quegli eventi che possono alterare l'economia di un'operazione e che sono eventi talmente remoti che le parti non si erano preoccupate di disciplinare, ad esempio quelle che si chiamano cause di forza maggiore. Questa è la parte generale che si occupa della dimensione strutturale (l'accordo) e della dimensione funzionale (il regolamento di interessi). **[L'Art. 1372 (efficacia del contratto, che vuol dire quello che deriva dalla volontà delle parti)] fa da saldatura tra queste due parti e dice una cosa molto forte: [il contratto ha forza di legge tra le parti; non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge.]** [ ] Quando si parla di autonomia contrattuale questo potere di autonomia è forte come quello del legislatore, noi siamo i legislatori di noi stessi quando scriviamo un contratto; però **il legislatore dice che il [contratto ha forza di legge tra le parti] e questo è il principio dell'efficacia relativa del contratto: il contratto vincola quelli che hanno avuto la possibilità di esprimere la volontà su quell'assetto di interessi.** La libertà contrattuale è quella di tutte le parti coinvolte: se A e B fanno un contratto, l'Art. 1372 dice che questo contratto non può in alcun modo incidere sulla sfera patrimoniale di C; il **secondo comma dell'Art. 1372 dice: il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.** *Cioè in alcuni casi la legge mi dice che posso incidere, ma è l'eccezione; la regola è che la vicenda tra A e B non incide su C, perché C gode della libertà contrattuale negativa.* *Però quando le parti si sono vincolate all'interno di un contratto, anche C è tenuto a non interferire in quella relazione contrattuale, solo che è tenuto ad astenersi dall'interferenza in questa relazione contrattuale non per un obbligo contrattuale ma per un obbligo di legge: quella è una vicenda personale e lui se ne deve tenere fuori*. *È così importante questo aspetto dei rapporti tra imprese: supponendo che A e B siano sue imprese, A è il fornitore di una materia prima critica importantissima e B è un utilizzatore di quella materia prima e fanno un contratto dove B dice cha lui compra tutta la produzione della materia prima di A, che vuol dire che B non può vendere a nessun altro, e fanno un contratto. C è un concorrente di B, C non può interferire nella relazione contrattuale tra A e B o meglio può farlo ma lo deve fare nei limiti della correttezza professionale. Se C cerca di interrompere la relazione e se sussiste il dolo si parla di interferenza nelle relazioni contrattuali; questa ricorre molto spesso. C è tenuto a un obbligo di correttezza non contrattuale, ma la correttezza che tutti quanti abbiamo nel non interferire con le vicende altrui.* Quindi, c'è una doppia rilevanza: la vicenda tra A e B non può incidere su C, ma C deve comportarsi correttamente nei confronti della vicenda contrattuale tra A e B. **Il Codice dice che il contratto non può essere sciolto se non per mutuo consenso, che vuol dire che a forza di legge tra le parti siamo legati e per scioglierci dal contratto serve un atto di forza uguale e contraria: il mutuo dissenso è il consenso al contrario, cioè come abbiamo deciso che ci vincolavamo possiamo decidere disciogliere il contratto.** Ovviamente siccome e parti sono libere di incidere sugli effetti della relazione, per sciogliere una relazione non aspettano necessariamente di rimettersi d'accordo ma possono inserire un termine contrattuale. Fin tanto che il contratto è vigente e produce effetti le parti sono vincolate, si scioglie o perché le parti si incontrano e decidono di scioglierlo adesso oppure perché inizialmente nel creare l'obbligazione avevano previsto anche la sua scadenza oppure il contratto si scioglie per le altre cause ammesse dalla legge. **Recesso unilaterale: possono le parti sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale che hanno stipulato bilateralmente? In alcune relazioni che non sono contrattuali questo è possibile, per esempio nel matrimonio (è previsto il recesso attraverso il meccanismo della separazione e si può anche sciogliere il vincolo attraverso il divorzio).** **Ma nelle relazioni commerciali il recesso è possibile?** **Il Codice dice all'Art. 1373: se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione.** ***La facoltà di recedere dal contratto ci può essere, ma deve essere stata stabilita dal contratto cioè le parti devono essere state d'accordo quando hanno fatto il contratto che una delle due poteva uscire dal contratto a certe condizioni***. **Però il Codice aggiunge: nei contratti a esecuzione continuata (la fornitura energia elettrica, di acqua, di servizi) o periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite (il recesso non ha effetto retroattivo, ha effetto solo per il futuro) o in corso di esecuzione.** **14° LEZIONE** Le fonti del contatto sono da dove si prende la disciplina di questo rapporto che si crea tra soggetti privati o tra soggetti e la pubblica amministrazione con una funzione dal punto di vista economico prevalentemente allocativa cioè si devono disporre delle risorse e il modo di rispondere delle risorse basandoci sul consenso, sulle preferenze individuali, avviene attraverso il contratto. La fonte principale del contratto è la volontà e il riconoscimento della volontà come fonte principale dei rapporti tra privati ha un antecedente nobile che è la Costituzione: l'iniziativa economica privata che la Costituzione dice essere libera non potrebbe svolgersi se alle parti non fosse data la possibilità di regolare il loro rapporto. Dal punto di vista dell'impresa la libertà contrattuale è declinata in diversi modi (con chi, quando, per quanto, il tipo contrattuale, l'oggetto, le prestazioni) e questa libertà contrattuale per l'impresa significa anche libertà di disegnare un modello di business, ovvero come l'azienda si pone strategicamente sul mercato e da quel modello di business deriva poi l'utile è un modo che poi presuppone un'esecuzione. **È importantissimo che l'autonomia privata sia la fonte principale perché è quella che consente alle imprese di crearsi i modelli di business**. Questo è un discorso che confina con la strategia. ***L'autonomia privata qualche volta deve essere corretta, alle volte al punto da essere negata*** ***[L'impresa che svolge l'attività in regime monopolistico] non può scegliere se fare il contratto ma lo deve fare (prima forte rimozione di autonomia) e poi soprattutto ha una seconda forte rimozione di autonomia perché il Codice dice che l'azienda deve garantire la parità di trattamento (non può discriminare il prezzo).*** ***Quando [non si è in regime di monopolio] allora la discriminazione di prezzo è non solo consentita, ma è anche un pezzo delle strategie di alcuni operatori*.** Nel nostro Codice civile c'è **l'Art. 1339 che parla di inserimento automatico di clausole nel contratto** e dice che ***ci possono essere delle situazioni nelle quali nel regolamento che hanno stabilito le due parti le clausole che sono difformi da quello che stabilisce la legge sono automaticamente sostituite dalla legge.*** ***Il contratto, quindi, permane ma alle condizioni stabilite dal legislatore, la volontà del legislatore in questo caso sovrascrive quella delle parti.*** Questo è contrario a una certa concezione liberale del contratto del laissez faire, dove laissez faire vuol dire che lo Stato non si deve intromettere in quello che fanno le parti; però **lo Stato dice che in alcuni casi deve regolare il prezzo (ad esempio nel caso dell'energia), in alcuni casi deve regolare la durata dei contratti (ad esempio i contratti d'affitto). Quindi, alla concezione liberistica di assoluta libertà delle parti, che vuol dire assoluta libertà di chi il contratto lo predispone cioè l'impresa, si è sostituita progressivamente una concezione in cui lo Stato un po' corregge l'autonomia privata.** Questo avviene attraverso il meccanismo dell'inserzione automatica ed è avvenuto prima di tutto nella **contrattazione B2C cioè nella contrattazione business to consumer cioè dove l'altra parte è il consumatore perché il consumatore effettivamente è un soggetto debole, nel senso che rispetto al potere contrattuale dell'altra parte (che è un'impresa) ha meno potere**. ***Quando dall'altra parte c'è un soggetto imprenditoriale che ha un modello di business predefinito e non lo cambia in ragione di chi ha davanti perché deve standardizzare (la standardizzazione riduce i costi e aumenta la marginalità) e come standardizza il servizio standardizza anche il contratto; quindi, [il consumatore si ritrova un contratto sicuramente identico a quello che si ritrovano tutti gli altri che sono nelle sue stesse condizioni ma questo contratto è immodificabile.] Se il contratto non va bene l'azienda dice di rivolgersi a un'altra impresa e finché c'è concorrenza il consumatore può scegliere, è chiaro che se la concorrenza non c'è si torna al discorso di prima (impresa monopolistica obbligo di contratto) ma se c'è concorrenza il fatto che insieme alla standardizzazione del servizio c'è la standardizzazione del contratto vuol dire che il consumatore un po' di scelta ce l'ha.*** Noi non leggiamo le condizioni contrattuali perché gli economisti dicono che abbiamo razionalità limitata (bounded rationality) e quindi se diamo un prezzo al nostro tempo non leggiamo il contratto se tanto non possiamo modificarne le condizioni. **I legislatori hanno deciso che quando la negoziazione è B2C, ovvero quando dall'altra parte c'è un consumatore (che è un soggetto che agisce per finalità non professionali), la libertà contrattuale dell'impresa viene corretta per tutelare il consumatore**. ***Quando diciamo che il consumatore è un soggetto che agisce per finalità estranee alla finalità professionale vogliamo dire che tutti noi siamo, a seconda dei contesti, consumatori e non consumatori e le norme dicono che in quando consumatori si è soggetti deboli in ragione della diversità di potere contrattuale***. Chi studia negoziazione definisce il potere contrattuale come funzione di BATNA (Best Alternative To a Negotiated Agreement), cioè la migliore alternativa che abbiamo all'accordo che viene proposto. Questo è un aspetto importante perché ci aiuta a capire tante cose di come si strutturano i mercati B2C. **Il potere contrattuale da dove viene?** **Il potere contrattuale viene da quante alternative un soggetto ha se non conclude quell'accordo.** ***Se sono un'impresa che ha standardizzato i suoi prodotti o servizi e quindi anche i contratti, se il singolo consumatore si prendesse la briga di leggere le condizioni del contratto e non si trovasse d'accordo, all'impresa non interessa nulla perché ha una best alternative mentre il consumatore potrebbe avere un'alternativa ma non è detto che questa sia migliore***. Nella misura in cui faccio fatica a trovare una migliore alternativa vuol dire che il potere contrattuale lo ha l'altra parte. **[È chiaro che dove c'è concorrenza il consumatore ha maggiore libertà contrattuale, potere contrattuale, perché può scegliere];** **però il problema delle migliori alternative non è solo un problema di esistenza, il problema della scelta è che noi non sappiamo se c'è una scelta migliore: [dal punto di vista economico però per noi individuare un'alternativa vuol dire mettersi a cercarla e mettersi a cercarla vuol dire un costo opportunità.]** [ ] Quindi, la ricerca della migliore alternativa comporta costi di transazione e, siccome ciascuno di noi è razionale, **la nostra razionalità ci dice che si cercano alternative solo se al margine il costo della ricerca eguaglia il beneficio**. **Se la ricerca dell'ulteriore alternativa che ha la probabilità di darmi un'alternativa migliore molto bassa è costosa a un certo punto ci si ferma**. C'è persino chi ci fa un modello di business sull'individuazione delle best alternatives. ***Allora il problema della migliore alternativa che vuol dire guadagnare un po' di potere di mercato è un problema di costi di transazione: via via che l'operazione diventa più complessa i costi aumentano.*** Questo significa che **paradossalmente più concorrenza c'è e più la ricerca della migliore alternativa significa costi di transazione; costi di transazione vuol dire che la scelta possibile c'è ma costa e quando i benefici e i costi si equivalgono ci si ferma**. Questo significa che la nostra razionalità ci condanna, ecco perché parliamo di bounded rationality perché siamo così razionali da decidere che a un certo punto conviene essere irrazionali e fermarsi. Tornando al nostro caso al contratto B2C, nel contratto B2C l'azienda ha standardizzato le condizioni generali di contratto (si chiamano così perché le praticano nei confronti di tutti i possibili clienti), io le vorrei leggere ma non ho tempo e il problema è che l'azienda, avendo tante migliori alternative, dentro al contratto mette tutto quello che vuole. ***Nel nostro Codice civile ci sono due articoli il 1341 e il 1342 con i quali già il legislatore del 1942 si era accorto che in epoca industriale si andava verso questi contesti (si acquista da aziende ce non si conoscono, che praticano condizioni standardizzate e che nelle condizioni di contratto scrivono cose che non piacciono al consumatore).*** **Il Codice all'Art. 1341 parla esplicitamente di condizioni generali di contratto** **e dice: le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti (l'impresa) sono efficaci nei confronti dell\'altro (il consumatore, ma anche un'altra impresa perché è debole chiunque non abbia una best alternative), se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l\'ordinaria diligenza**. ***Questo articolo fa riferimento a un fenomeno che era già presente nel 1942 e che è presente ancora oggi: se le condizioni sono conoscibili, cioè avresti potuto conoscerle perché chi ha prestato il servizio le ha rese disponibili, e il consumatore le ha lette o, pur non avendole lette, avrebbe potuto leggerle sono vincolanti anche per il consumatore, consumatore che non le ha accettate***. **Quindi, il Codice in base all'Art. 1341 dice che quelle condizioni che non si conoscono, anche se si sarebbero potute conoscere, ti vincolano**. Da questo punto di vista il legislatore sta dicendo che è inevitabile che le imprese standardizzino i termini contrattuali e questo è anche benefico per il consumatore, perché se il contratto costa poco per l'impresa che lo predispone perché è standard una parte del beneficio si riverbera sul consumatore. ***Il secondo comma dell'Art. 1341 dice: in ogni caso non hanno effetto (anche se il contratto è valido), se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte (l'impresa), limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l\'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell\'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell\'autorità giudiziaria.*** [Queste sono le clausole vessatorie: clausole che qualcuno ha interesse a introdurre nel contratto ma che sono vessatorie perché sbilanciano il regolamento di interessi a favore di chi lo predispone.] Queste clausole bisogna ricordarsele perché di prassi se l'impresa le vuole utilizzare si deve procurare una specifica approvazione da parte dell'altro contraente. **[Il legislatore del 1942 introduce un correttivo che è l'Art. 1342 (contratto concluso mediante moduli o formulari)] che dice che non solo la clausola è stata standardizzata ma io me la ritrovo prestampata sul modulo d'ordine e quindi immodificabile; il legislatore dice: nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali (quindi per standardizzare i rapporti), le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse anche se queste ultime non sono state cancellate.** ***Il legislatore dice che qualche volta si possono cambiare delle condizioni e se le si cambiano a penna sul modulo prevale quanto scritto a penna, ma se non si cambia nulla prevale quanto c'è scritto anche se non lo si legge e certe clausole, quelle vessatorie, devono essere firmate due volte.*** Però nel 1942 questa disciplina, soprattutto quella dell'Art. 1341, sembrava abbastanza protettiva nei confronti del consumatore, ma la tutela è una tutela soltanto formale (basta raccogliere una seconda firma e quelle clausole si applicano al consumatore). ***Questo è un problema perché immaginando l'impresa che si deve internazionalizzare, l'impresa che inizia a vendere in Italia e che poi si espande in altri Paesi: in Italia si applica la legge italiana e quindi ci si deve preoccupare di questi due articoli, ma negli altri Paesi si applicano altre leggi***. Quindi, **l'Unione Europea all'inizio degli anni '80 ha pensato di armonizzare le condizioni generali di contratto: se una clausola è vessatoria in un Paese lo sarà anche in tutti gli altri Paesi perché i consumatori sono uguali**. **[Nel 1993 l'Unione Europea (all'epoca Comunità Economica Europea) ha emanato la direttiva 93/13 con la quale ha cambiato la prospettiva di tutela del consumatore, questo è stato uno dei più importanti interventi dell'Unione Europea su questo settore. ]** **La direttiva ha armonizzato, quindi imposto, agli Stati di cambiare il diritto contrattuale: il [controllo formale non basta, la prospettiva è quella del controllo contenutistico e le clausole vessatorie non sono solo quelle previste nel secondo comma dell'Art. 1341 ma la direttiva dice che sono tutte quelle clausole che creano un significativo squilibrio dei diritti tra le parti contrario alla buona fede in senso oggettivo, cioè alla correttezza]**[. ] Questo vuol dire che la parte che il potere di predisporre unilateralmente le clausole, cioè l'impresa, lo può fare, ma nel farlo non può abusare del suo potere contrattuale e scrivere delle clausole che sbilanciano troppo i rapporti in suo favore e a sfavore del consumatore. Questo significa che non c'è nulla che io approvi per iscritto due volte che non possa anche poi essere considerato vessatorio. **La direttiva 93/13**, che poi è stata recepita in Italia e adesso abbiamo nel Codice dei consumatori, **dice che le clausole sono vessatorie se producono uno squilibrio di diritti e di obblighi contrario alla buona fede**. E poi secondo una tecnica abbastanza diffusa in Europa, la stessa direttiva contiene la lista nera che è una lista di clausole che non si possono mettere (ovvero che si presume che siano assolutamente vessatorie) e poi contiene la lista grigia che è una lista che dice che se ci sono queste clausole nel contratto bisogna valutare effettivamente se nell'utilizzarle l'azienda abbia esercitato il bilanciamento degli interessi. Questo intervento normativo può non piacere alle imprese, però ha certamente un vantaggio: adesso l'impresa, soprattutto la medio piccola, sa che il diritto degli Stati membri è uguale perché tutti quanti hanno recepito la direttiva. **Tendenzialmente i contratti B2B, cioè quelli tra imprese, continuano ad essere invece cont