Introducción al Estudio del Derecho PDF

 6 Introducción al estudio del derecho Henry Roberto Solano Vélez Grupo de Investigaciones en Sistema y Control Penal  340.1 S684 Solano Vélez, Henry Roberto, autor Introducción al estudio del derecho / Henry Roberto Solano Vélez –. Medellín: U...

 6 Introducción al estudio del derecho Henry Roberto Solano Vélez Grupo de Investigaciones en Sistema y Control Penal  340.1 S684 Solano Vélez, Henry Roberto, autor Introducción al estudio del derecho / Henry Roberto Solano Vélez –. Medellín: UPB, 2016. 316 páginas, 17 x 24 cm. (Colección de Investigaciones en Derecho, No. 6) ISBN: 978-958-764-315-2 Versión impresa ISBN: 978-958-764-316-9 Versión web 1. Derecho – 2. Política – 3. Dignidad humana – 4. Política jurídica – 5. Estado – 6. Norma jurídica – 7. Derechos humanos – 8. Justicia – I. Título – (Serie) CO-MdUPB / spa / rda SCDD 21 / Cutter-Sanborn © Henry Roberto Solano Vélez © Editorial Universidad Pontificia Bolivariana Introducción al estudio del derecho ISBN: 978-958-764-315-2 Versión impresa ISBN: 978-958-764-316-9 Versión web Primera edición, 2016 Escuela de Derecho y Ciencias Políticas Gran Canciller UPB y Arzobispo de Medellín: Mons. Ricardo Tobón Restrepo Rector General: Pbro. Julio Jairo Ceballos Sepúlveda Vicerrector Académico: Álvaro Gómez Fernández Decano Escuela de Derecho y Ciencias Políticas: Luis Fernando Álvarez Jaramillo Editora (e): Natalia Uribe Angarita Coordinadora de Producción: Ana Milena Gómez Correa Diagramación: Ana Milena Gómez Correa Correctora de estilo: Adriana María Ruíz Gutiérrez Imagen portada: Vecteezy Dirección editorial: Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, 2016 E-mail: [email protected] www.upb.edu.co Telefax: (57)(4) 354 4565 A.A. 56006 - Medellín - Colombia Radicado: 1436-12-02-16 Prohibida la reproducción total o parcial, en cualquier medio o para cualquier propósito, sin la autorización escrita de la Editorial Universidad Pontificia Bolivariana.  A los profesores Carlos Jaramillo Restrepo y Adriana Ruiz Gutiérrez, con enorme gratitud. 4 Tabla de contenido Unidad I Ubicación del derecho en el universo......................11 Introducción.................................................................... 11 1. La realidad radical...................................................... 12 2. La realidad natural...................................................... 16 3. La realidad ideal......................................................... 18 4. La realidad metafísica................................................ 19 5. La realidad cultural..................................................... 24 6. La realidad y los valores............................................. 25 7. La realidad y el perspectivismo................................ 27 8. El derecho y su aparición en la realidad radical..... 28 Unidad II Derecho y política....................................................35 Introducción.................................................................... 35 1. ¿Qué es la dignidad humana?................................... 35 2. Estado, derecho y dignidad humana........................ 39 3. Un ejemplo de la relación derecho y política............43 4. Dos clases de política jurídica................................... 44 5. El Estado colombiano: un Estado con tendencia al modelo del Estado personalista................................................................. 46 5  Introducción al estudio del derecho Unidad III El concepto de derecho...........................................................................51 Introducción......................................................................................................51 1. Pensamiento y lenguaje................................................................................52 2. Patologías del lenguaje y de la expresión “derecho”.................................56 2.1. Equivocidad.........................................................................................56 2.2. Vaguedad..............................................................................................57 2.3. Carga emotiva.....................................................................................64 Unidad IV El derecho en sentido objetivo o derecho objetivo................................67 Introducción......................................................................................................67 1. Definición......................................................................................................67 2. Clasificación..................................................................................................68 3. Teoría de la norma jurídica.........................................................................74 3.1. El concepto de norma........................................................................74 3.2. El concepto de norma jurídica..........................................................84 3.3. Características.....................................................................................90 3.3.1. Bilateralidad.............................................................................92 3.3.2. Exterioridad..............................................................................96 3.3.3. Heteronomía...........................................................................102 3.3.4. Coercibilidad.........................................................................104 3.4. Los conceptos de norma y enunciado normativo........................106 3.5. Estructura..........................................................................................111 3.6. Clasificación......................................................................................112 3.6.1. Clasificación propuesta por Riccardo Guastini, en su libro Distinguiendo..................................................... 112 3.6.1.1. Normas teleológicas..................................................112 3.6.1.2. Normas instrumentales............................................115 3.6.1.3. Normas constitutivas................................................119 3.6.2. Clasificación propuesta por H. L. A. Hart, en su libro El concepto de derecho....................................... 119 3.6.2.1. Reglas primarias........................................................120 3.6.2.2. Reglas secundarias....................................................120 3.6.2.2.1. Regla(s) de reconocimiento..................................122 3.6.2.2.2. Reglas de adjudicación..........................................125 3.6.2.2.3. Reglas de cambio...................................................126 6  Henry Roberto Solano Vélez 3.6.3. Clasificación propuesta por Alf Ross, en su libro Sobre el derecho y la justicia..................................................128 3.6.3.1. Normas de conducta................................................129 3.6.3.2. Normas de competencia.........................................129 3.6.4. Clasificación propuesta por Robert Alexy, en su libro Teoría de los derechos fundamentales............... 129 3.6.4.1. Reglas..........................................................................130 3.6.4.2. Principios..................................................................131 3.6.5. Clasificación propuesta por Karl Larenz, en su libro Metodología de la ciencia del derecho............... 143 3.6.5.1. Normas completas...................................................143 3.6.5.2. Normas incompletas................................................144 3.7. Fuentes...............................................................................................144 3.7.1. Ley............................................................................................145 3.7.2. Jurisprudencia.........................................................................147 3.7.3. Costumbre...............................................................................161 3.7.4. Doctrina..................................................................................163 3.7.5. Principios generales del derecho..........................................164 3.8. Interpretación....................................................................................167 3.8.1. Definición................................................................................168 3.8.2. Formalismo y antiformalismo.............................................170 3.8.3. Clasificación...........................................................................179 3.8.3.1. Según el sujeto..........................................................179 3.8.3.2. Según el método.......................................................181 3.8.3.3. Según el resultado o el producto.............................184 3.9. Funciones............................................................................................187 3.9.1. Función de promover certeza y seguridad.........................188 3.9.2. Función de proveer posibilidades de cambio....................189 3.9.3. Función de evitación y de resolución de conflictos de voluntades...................................................190 3.9.4. Función de motivación o función motivadora..................191 3.9.5. Función de organización, regulación e intento de legitimación del poder político.......................191 4. Teoría del ordenamiento jurídico.............................................................192 4.1. Concepto.............................................................................................192 4.2. Vigencia, validez y eficacia..............................................................197 4.2.1. Validez....................................................................................198 4.2.2. Vigencia..................................................................................201 4.2.3. Eficacia....................................................................................207 7  Introducción al estudio del derecho 4.3. Características......................................................................................210 4.3.1. Unidad....................................................................................210 4.3.2. Plenitud...................................................................................215 4.3.3. Coherencia.............................................................................219 Unidad V El derecho subjetivo en el contexto de los conceptos jurídicos fundamentales....................................................................... 227 Introducción...................................................................................................227 1. Qué son y cuáles son los conceptos jurídicos fundamentales..............227 2. Teorías sobre los conceptos jurídicos fundamentales............................232 2.1. Teoría de Kelsen.................................................................................232 2.1.1. Sanción....................................................................................234 2.1.2. Acto antijurídico.....................................................................234 2.1.3. Deber jurídico.........................................................................244 2.1.4. Derecho subjetivo...................................................................247 2.1.5. Persona...................................................................................249 2.1.6. Responsabilidad......................................................................254 2.1.7. Orden jurídico........................................................................256 2.2. Teoría de Hohfeld..............................................................................256 2.2.1. Derecho - deber......................................................................259 2.2.2. Privilegio – no derecho..........................................................259 2.2.3. Potestad – sujeción.................................................................261 2.2.4. Inmunidad- incompetencia..................................................266 3. Otros conceptos...........................................................................................269 3.1. Acto jurídico.......................................................................................269 3.1.1. Concepto.................................................................................269 3.1.2. Clasificación...........................................................................271 3.2. Bien jurídico.......................................................................................276 3.2.1. Concepto.................................................................................276 3.2.2. Clasificación............................................................................278 3.2.3. Teorías.....................................................................................279 8  Henry Roberto Solano Vélez Unidad VI El pensamiento jurídico....................................................................... 281 Introducción....................................................................................................281 1. Ciencia del derecho.....................................................................................281 2. Corrientes del pensamiento jurídico.......................................................285 Bibliografía citada y consultada.......................................................... 301 9 Unidad I Ubicación del derecho en el universo Introducción El universo —uno que versa sobre el todo— es el conjun- to de todo cuanto hay (Ortega, 1983r, p. 319); es infinito, en tanto es ilimitado; lo es porque el todo, por esencia, carece de límites; de tenerlos, existiría otra entidad con la cual limitaría, dejando de ser el “todo”, convirtiéndo- se en una “parte” y, de paso, en un multi-verso. Al respecto, afirma Lucrecio (1998): Así pues, el universo no está limitado en ninguna di- rección; pues de estarlo, debería tener un extremo. Pero es evidente que no puede existir un extremo de nada si más allá no hay algo que lo delimita; de modo que se vea el punto allende el cual ya no puede seguir nuestra vista. Ahora bien, como más allá del todo hay que reconocer que no hay nada, no tiene extremo y carece, por tanto, de límite y medida. (p. 58) Eso que hay, cuyo conjunto compone el universo, es lo que suele llamarse la realidad; según Ortega y Gasset (1983b), la realidad es todo aquello que tiene consistencia y resis- tencia, es decir, que consiste en algo con independencia 11  Introducción al estudio del derecho del sujeto y, por ende, le resiste (p. 101); nos tropezamos literal o metafórica- mente con ello. Literalmente, nos tropezamos, por ejemplo, con la realidad natural; metafóricamente, con la realidad ideal, por cuanto se nos impone a nuestro pensamiento, sin que podamos con este transformarla o deformarla. Ahora bien, la realidad, cuya totalidad integra el universo, es tornasolada, tiene diversas formas y matices; pueden hallarse, al menos, cuatro clases de la misma: realidad natural, realidad ideal, realidad cultural y realidad metafísica (Solano, 2012b, pp. 26 y ss.). Todas esas realidades aparecen, se asoman, se arraigan, se radican —por ello son realidades radicadas— en una primera realidad, llamada por Ortega (1983b), realidad radical. Se dice “radical”, por provenir esta expresión de “raíz”; en esa realidad aparece toda otra; esa realidad, si bien puede no ser la más importante, es la primera, es la realidad “de raíz”, respecto de la cual todas las demás realidades son simplemente “radicadas” (pp. 99 y ss.). 1. La realidad radical La realidad radical es la vida humana, apreciada esta como la vida de cada cual, mas no como la vida en abstracto (Ortega, 1983b, p. 100). Es en la vida de cada cual, precisamente, en la que aparecen los árboles y las montañas (realidad natural), los números y las figuras geométricas (realidad ideal), la música y la poesía (realidad cultural), Dios y el ser (realidad metafísica). Con todo, la vida humana es un drama (Ortega, 1966, p. 400), es el produc- to de una dinámica relación existente entre dos elementos, a saber: el “yo” de cada cual y su circunstancia (Ortega, 1983n, pp. 49 y ss.). Veamos: La voz circunstancia proviene de las expresiones latinas circum-stantia, que significan “estar alrededor de”; circunstancia es, pues, todo aquello que en- vuelve al “yo” y lo rodea todo, comenzando por su cuerpo; el cuerpo no es el “yo”, mas todo “yo” requiere de un cuerpo para ex-istir, para estar fuera, para habitar en el mundo; el cuerpo es aquella parte de la circunstancia que más cerca se encuentra a la frontera con el “yo”, entendiéndose por frontera 12  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo ese algo donde una realidad comienza y otra realidad termina; el cuerpo es ese instrumento más próximo al “yo”, con el que este cuenta para habérselas con el resto de su circunstancia (Ortega, 1983b, pp. 154 y ss). La circunstancia es, en esencia, un sistema de posibilidades o de imposibi- lidades para el “yo”, de ventajas o de desventajas, de caricias o de tropiezos (Ortega, 1983r, p. 416); la vida es la lucha del “yo” por realizarse, por des- plegarse en medio de la circunstancia en la que se halla inexorablemente incrustado, cautivo o prisionero. Piénsese, por ejemplo, en la circunstancia más cercana: el propio cuerpo; cuántas batallas vitales no posibilita, pero, al tiempo, cuántas otras obstaculiza; un simple dolor abdominal o de cabeza bastan para que el “yo” sienta que naufraga, que sucumbe ante el mundo. Por veces, la circunstancia nos acaricia la existencia, nos la facilita; en oca- siones, nos tropezamos con ella, nos es desfavorable. Ahora bien, la circunstancia posee, desde la perspectiva de la libertad del “yo”, una dimensión negativa y una dimensión positiva: la dimensión ne- gativa consiste en que es aquella la que limita la libertad de este; la positiva, en que, amén de limitarla, posibilita su ejercicio. Veamos con claridad lo dicho, siguiendo en este afán de claridad a Goethe, quien “confesó” ser del linaje de aquellos que de lo oscuro hacia lo claro aspiran (Ortega, 1983r, p. 342): la libertad es la posibilidad de escoger entre diversas posibilidades existenciales (Aftalión, Vilanova & Raffo, 1999, p. 364) ; entre cuáles, entre aquellas que al “yo” le ofrece la particular circuns- tancia en la que él se halla arropado; el “yo” podrá escoger, más aún, esta- rá coaccionado a hacerlo, entre el repertorio de posibilidades existenciales que a él le ofrece su particular circunstancia, pero, en todo caso, dicho re- pertorio, y por ello es repertorio, contendrá siempre un número finito o limitado de posibilidades (dimensión negativa). Por otra parte, si el “yo” no estuviese incrustado en una circunstancia, sería a tal punto infinito el abanico de posibilidades existenciales —el infinito es el número mayor de todos los números—, que al “yo” no le quedaría otro camino distinto al de la absoluta perplejidad, al de la radical estupefacción (Ortega, 1983e, p. 110); toda libertad ha de estar encauzada para que pueda ser ejercida; la circunstancia posibilita el ejercicio de la libertad (dimensión positiva). Expliquemos lo anterior con una metáfora que pudiere parecer 13  Introducción al estudio del derecho prosaica: si un comensal ingresa a un restaurante y solicita “la carta”, no se sentirá plenamente cómodo si “la carta” es de un tamaño similar al de un directorio telefónico. Así, Dios, único “yo” sin circunstancia, de allí que se predique su ubicuidad, en quien proyectamos todo cuanto nos parece óptimo, es el único absoluta, infinitamente libre, omnipotente; a tal punto omnipotente que carece de liber- tad; quien todo lo puede nada puede (Ortega, 1983r, p. 431). Aunque puede afirmarse, en perspectiva tomista, que Dios es el Ser cuya esencia es la bondad misma, y cuya voluntad se vuelca no hacia lo que necesita, pues de nada care- ce, sino a la afirmación de su propia esencia (De Aquino, 2007, pp. 134 y ss.). Bueno, y ¿qué o, mejor, quién es el “yo”? Es el sujeto de nuestras acciones; es quien ha de valorar, juzgar y decidir entre las diversas posibilidades exis- tenciales; es quien ha de habérselas con todas las cosas que integran la cir- cunstancia. El “yo” es un proyecto vital y, más que proyecto, es vocación, de vocatio (estar llamado a); es aquel que lucha por desplegarse, por realizarse en su circunstancia (Ortega, 1966, pp. 399 y ss.). Si cada posibilidad existencial es a la efectiva existencia lo que la carrilera es al ferrocarril, bien puede decirse que el “yo” de cada cual es aquella carri- lera a la que el hombre se encuentra llamado, en tanto es ella la que se co- rresponde con sus necesidades auténticas y radicales. Puede el hombre, en ejercicio de su libertad, equi-vocarse, alojando el ferrocarril de su efectiva existencia en una carrilera que no constituye su “yo” auténtico, su vocación; al hacerlo, el hombre se estará falsificando. Así, “Llega a ser el que eres”, la frase del poeta de la antigüedad Píndaro, se erige en el imperativo ético or- teguiano: obra de conformidad con tus necesidades auténticas y radicales, so pena de falsificar tu existencia (Ortega, 1983f, p. 102). La libertad es, pues, la posibilidad de escoger lo que se es por necesidad; sí, curiosamente, la libertad es la posibilidad de escoger “llegar a ser el que se es”; la posibilidad de escoger ser en acto lo que se es en potencia; la posibilidad de desplegar o no la vocación, el “yo” de cada cual. El hombre, al darse cuenta de su existencia, al saberse a sí mismo —atributo esencial de su vida—, se encuentra en un mundo, en una circunstancia que él no ha elegido, sin “viá- ticos y sin instrucciones”. Por ello, mientras la circunstancia nos es impuesta, la vocación nos es propuesta; el hombre decide si la atiende o la desatiende, si 14  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo acata los llamados, por veces los gritos, de su fondo insobornable o si escribe su existencia en forma inauténtica (Ortega, 1966, pp. 402 y ss.). Ahora, ¿cómo des-cubre el hombre su vocación? La des-vela, la des-oculta a través de la realización de actos felicitarios, de actos que le proveen sensa- ción de felicidad, de plenitud, de infinito, de totalidad envolvente (Ortega, 1966, pp. 406 y ss.). Como ya se dijo, la circunstancia nos ha sido impuesta; la vocación, pro- puesta. La vida nos ha sido dada, mas no nos ha sido dada hecha; debemos ir construyéndola, a partir de incesantes ejercicios de libertad; la vida da mucho quehacer, y quehacer no es lo mismo que “hacer”, quehacer es hacer lo que se debe hacer, lo que se tiene que ser (Ortega, 1983n, pp. 73 y ss.); el hombre se ve forzado a tener que estar realizando siempre algo, para mantenerse a flote, para no ahogarse en la circunstancia (Ortega, 1983e, p. 23); hasta para decidir abandonar el mundo se requiere de un acto de escogencia; incluso, a quien escoge “no hacer nada” la vida lo condena a la más penosa labor: a esperar, a hacer tiempo. En consecuencia, vosotros, dice Ortega (1983n), sois libres dentro de vues- tra fatal circunstancia; más aún, sois fatalmente libres (p. 76); se es libre de escoger lo que vamos a hacer y, por ende, lo que de nosotros va a ser en el instante siguiente de nuestra existencia; sin embargo, no se es libre de esco- ger si se escoge o no se escoge; el hombre, como también lo afirma Sartre (2004), se halla condenado a la libertad (p. 43), se encuentra condenado a tener que estar escogiendo lo que va a hacer y, de esa manera, lo que de él va a ser en el instante siguiente de su existencia; por ello, dice Ortega (1983n), vivir es pre-ocuparse, ocuparse antes de ocuparse (p. 74). El hombre, pues, se ocupa de su futuro, y lo hace de la única forma como el hombre puede ocuparse del futuro: pre-ocupándose por este. Y ¿cómo ejerce el hombre su libertad? Así: cada acto que el hombre realiza en su existencia, por regla general, lo hace por un porqué y con un para qué, por un motivo y con una finalidad. El porqué de nuestras acciones es una necesidad, penuria o urgencia; el para qué es la satisfacción de la necesidad, la superación de la penuria, la sofocación de la urgencia (Ortega, 1983k, pp. 280 - 281). En frente de un motivo, de un porqué, la circunstancia en la que se encuentra cautivo le ofrece al hombre varias posibilidades existenciales; 15  Introducción al estudio del derecho él, luego de ponderar, asignándole valor a cada una de tales posibilidades, escoge una de ellas, la prefiere, y rechaza al resto de las mismas, que pasan a convertirse en vidas posibles que nunca fueron, en vidas posibles cuyo asesinato se produjo antes de nacer (Ortega, 1983p, pp. 402 – 403) —la vida posible siempre es más rica y abundante que la vida efectiva; toda decisión, escogencia comporta múltiples sacrificios—. El hombre, como ocurre con los demás animales, obra en ocasiones por instinto, esto es, hace uso del mecanismo automático de reacción en frente de las necesidades del cual la naturaleza lo ha dotado (Recaséns, 2003, pp. 18 y ss.); no obstante, por su capacidad de ensimismarse —de meterse en sí mismo para proyectar su existencia, dejando virtualmente de existir— y, por ello, de no hallarse en permanente estado de alter-ación es capaz de ele- varse sobre sus instintos, de ponderar, de valorar, de sopesar, para preferir y desechar (Ortega, 1983b, pp. 79 y ss.). Así, por ejemplo, si a un perro le da hambre, come lo primero que encuentra en su derredor; el hombre, por el contrario, en frente de esa necesidad, podrá juzgar inapropiado apoderarse de la comida de su vecino u optará por hacer dieta; el hombre es el animal que valora, pero, también, el único que realiza estupideces. Pues bien, en ese drama y pre-ocupación que es la vida, que da mucho quehacer, en el que el “yo” de cada cual lucha por desplegarse en su cir- cunstancia, se radican, se asoman, se arraigan o aparecen todas las demás realidades, entre ellas, la natural, compuesta por los objetos que existen en el tiempo y en el espacio y que tienen en sí mismos el principio de su movimiento; la ideal, integrada por objetos intemporales, inmóviles e ines- paciales, que sólo existen en el pensamiento; la cultural, compuesta por los objetos producto de la vida biográfica del hombre; la metafísica, referida al ser —este terrible vocablo, dice Ortega (1983k), de tan mínimo cuerpo y tan inagotable contenido (p. 258)— o “naturaleza de las cosas”. 2. La realidad natural La realidad natural, como se dijo, existe en el tiempo y en el espacio. El tiempo es una sucesión de instantes; es el que siempre fluye, el que siempre pasa; el que no se detiene; es fascinante, por cuanto crea las cosas, llevándo- 16  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo las del futuro al presente; es terrible, porque aniquila las cosas, las devora, transportándolas del presente al pasado (Ortega, 1983h, pp. 497 – 498); posee una estructura trimembre —presente, pasado y futuro—; el pasado es lo que ha sido, lo que ya no es; el futuro, lo que aún no es; el presente, lo que es en la actualidad, un momento inextenso, el instante en el que el pa- sado y el futuro son tales; sin el presente no existiría pasado ni futuro; sólo el pasado es pasado en un presente; sólo el futuro es futuro en un presente. Debemos, según Jorge Luis Borges (1996), a Plotino esta valiosa reflexión so- bre el tiempo: existen tres presentes, el presente del pasado, que es la memo- ria, que son los recuerdos —la palabra, dice Ortega (1983d), es maravillosa: re-cordar, es decir, volver a hacer pasar por el corazón lo que ya una vez pasó por él (p. 463)—; el presente del futuro, que son los temores y las esperanzas; y el presente del presente, que, como lo afirma Anatole France, se agota en cada instante, deja de serlo a cada instante (p. 200); el instante es un momento inextenso, es un momento en el que comienzo y fin confluyen, se confunden (Marías, 1981, p.374). Sólo hay instantes, dice Gómez Dávila (2002, p. 133), porque el pasado ya no es, ya “no lo hay”; el futuro, todavía “no lo hay”; sólo “hay” el presente, y “el presente es sólo instante”. La existencia, pues, discurre en una sucesión de instantes, cuan película cinematográfica; la existencia es una sucesión de “imágenes”; tenemos noción del tiempo, en tanto poseemos memoria para recordar el pasado y capacidad para pre-ver el futuro. Ahora bien, un objeto existe en el tiempo, es decir, es un objeto temporal, si tiene comienzo y tiene fin, si su existencia comienza en un determinado instante y finaliza en otro; un objeto es intemporal si, al igual que lo eter- no, no tiene comienzo ni tiene fin —lo sempiterno es aquello que tiene comienzo y no tiene fin—. Lo eterno y lo intemporal no son lo mismo, así puedan impunemente confundirse, en tanto el ser, en su más alto grado de abstracción, y la nada son lo mismo; lo intemporal no está en el tiempo; lo eterno sí dura, pero dura todo el tiempo (Ortega, 1983r, pp. 281 – 282); la eternidad, dice Comte-Sponville (2002), no está en el tiempo, el tiempo está en la eternidad; la eternidad lo contiene (p. 86). Por otra parte, un objeto existe en el espacio si ocupa un lugar ahí o allí, fuera del sujeto; no aquí, puesto que aquí sólo está el “yo” (Ortega, 1983b, pp. 125 – 126); al Juan, profesor, indagar en el aula de clase por dónde está Pedro, este responderá: “estoy aquí, señor profesor”. El espacio es un 17  Introducción al estudio del derecho concepto negativo, es la negación de la sustancia (Ortega, 1983n, p. 92); hay espacio donde no hay sustancia. Por su-stancia (lo que está debajo) se entiende aquello que soporta los accidentes, todo aquello que existe de tal forma que no requiere de nada más para existir; el ser suficiente, el ser que se basta a sí mismo. El color, por esencia, es un accidente; comienza y termina donde comienza y termina la cosa sobre la cual se extiende y se proyecta. Con todo, solemos decir: “deje esa silla en ese espacio”, indicando un sitio no ocupado, un lugar en el que “no hay nada”. Tiempo y espacio son conceptos interdependientes; el tiempo impide que todo nos sea dado de una sola vez (Bergson, 1963, pp. 1033 y ss.); posibilita que las cosas vayan discurriendo por el espacio, por el teatro de la existen- cia, que vayan pasando, fluyendo. Asimismo, el espacio, dice Ortega (1953), es el medio de la coexistencia: si a un mismo tiempo existen varias cosas, débese al espacio (p. 487). Como ya se dijo, los objetos naturales existen en el tiempo, tienen comien- zo y tienen fin; existen en el espacio, ocupan un lugar ahí o allí, fuera del sujeto; y tienen en sí mismos el principio de su movimiento; movimiento (kínesis) es todo cambio, toda modificación, no sólo el cambio de lugar al que alude la física moderna. Lo natural, pues, tiene en sí mismo el principio de su movimiento, de su cambio, de su modificación; lo artificial, por el contrario, encuentra el principio de su movimiento fuera de él (Aristóte- les, 1967a, pp. 961 y ss.). Ejemplos de los objetos naturales son los ríos, las montañas, los árboles. 3. La realidad ideal En la realidad radical, tal como se expresó, se radica no sólo la realidad na- tural; también, entre otras, la realidad ideal. Por realidad ideal se entiende el conjunto de los objetos ideales, es decir, de objetos que no existen en el tiempo, no existen en el espacio y carecen de movimiento; se trata de obje- tos que sólo ex-isten en el pensamiento, mas conservan su ser —y por ello son objetos— con independencia del sujeto; son iguales en el pensamiento de todas las personas y siguen siendo lo que son aun cuando nadie piense en ellos (Recaséns, 2003, p. 5); si nadie piensa en ellos, dejan de existir, de 18  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo aparecer, pero conservan su ser —ser y existir no son lo mismo; existir es ser o, mejor, estar fuera—. Ejemplos de estos objetos son los números y las figuras geométricas. Los objetos ideales, pues, nunca existen como individuos, tan sólo existen como abstracciones; así, por ejemplo, el objeto ideal llamado “el triángulo” es el polígono de tres lados y de tres ángulos; el triángulo que dibujamos en el tablero es un triángulo, es un objeto cultural que, por reunir las caracte- rísticas propias del objeto ideal —polígono de tres lados y de tres ángulos— llamamos “triángulo”; es un objeto cultural que re-presenta al objeto ideal; es más, si cerramos los ojos e imaginamos un triángulo, ese tampoco será un objeto ideal, pues será, simplemente, un producto de la imaginación, que llamamos “triángulo” por reunir los rasgos del objeto ideal. 4. La realidad metafísica Otra realidad, que se radica en la vida de cada cual, es la realidad metafísi- ca, latente en todas las demás realidades. Veamos: la expresión “metafísica” fue acuñada por Andrónico de Rodas (Siglo I a. C.), quien, al compilar la obra de Aristóteles, llamó así al libro que este destinó al estudio del ser, del “ente en cuanto ente”; la denominación tuvo un origen puramente casual; se debió a que dicho libro fue ubicado después del libro que Aristóteles des- tinó al estudio de la física. La metafísica, pues, es el estudio del ser, del ente en cuanto ente (Pardo, 2006, pp. 19 y ss.). Los griegos, a partir del famoso Poema de Parménides (2007), diferen- ciaron al ser de los entes; los entes son todas las cosas que son; el ser es aquello que unifica la totalidad de las cosas; todas las cosas tienen algo en común: son. Los entes son muchos, contingentes, tienen movimiento, son imperfectos (incompletos), limitados y con vacíos; el ser es uno, inmóvil, necesario, imperecedero, se halla totalmente lleno y sin vacíos, es perfecto, completo, terminado por todas partes, es la totalidad envolvente, el todo en cuanto todo (Soto, 2010, pp. 61 y ss.). Además, el ser, por hallarse en un estado de cribada desnudez, es siem- pre verdadero; los entes, por habitar en el mundo, por existir, por aparecer, 19  Introducción al estudio del derecho pueden ser verdaderos o falsos, según si se muestran o no con un ser dis- tinto del que tienen; si muestran tener un ser distinto del que tienen, serán falsos; de lo contrario, serán verdaderos. Los entes, pues, cambian, mas su ser permanece (Marías, 1981, pp. 61 y ss.).; el agua del río cambia, pero el río sigue siendo el mismo. Por tanto, el ser de las cosas, que Aristóteles (1967a) llamó “la naturaleza de las cosas”, es aquello que permanece en el cambio; que permanece, pese al cambio, modificación o mutación de los entes (Ortega, 1983g, p. 28). El objeto metafísico, el ser, afirma Xavier Zubiri (1981), es constitutivamente latente […] Se comprende entonces que este peculiar objeto no puede hallarse separado de ningún otro objeto real, ficticio o ideal, sino incluido en todos ellos, sin identificarse con ninguno. Esto es lo que queremos decir al afirmar que es constitutivamente latente: latente bajo todo objeto. Como el hombre se halla constitutivamente vertido hacia los objetos reales, ficticios o ideales, con los que hace su vida y elabora sus ciencias, resulta que ese objeto constitutivamente latente es también, por su propia índole, esencialmente fugitivo. (pp. 29 - 30) El ser, entonces, es por esencia profundidad, nunca superficie; es bosque, no árbol; los árboles no dejan ver el bosque. Con todo, el ser de las cosas pretende ser descubierto por el hombre a través de la abstracción, que es, dice Ortega, una operación mental consistente en suprimirle una o más notas a un determinado concepto, con miras a obtener otro de mayor ex- tensión y de menor contenido (Ortega, 1983q, p. 457); la abstracción es la función esencial del pensamiento; la inteligencia es la capacidad de abstrac- ción, por ende, el músculo del pensamiento. La metafísica es, según lo dicho, el conocimiento en su mayor grado de abstracción (Ortega, 1983r, p. 323); está reservada, sin duda, su creación a las inteligencias más afiladas; desnuda al ente, le quita todo lo que le sobra, pretendiendo hallarlo en su mayor estado de cribada y acendrada desnu- dez; es este, según Ortega (1983b), el impúdico problema de la metafísica: pretender hallar la verdad desnuda (p. 141). Los griegos utilizaron la expre- sión alétheia para referirse a la verdad, que significa des-ocultar, des-cubrir, des-velar, quitar el cobertor, sacar de la profundidad y llevar a la superficie, hacer patente lo latente(Ortega, 1983h, pp. 446 - 447). 20  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo En lo dicho, precisamente, radica la diferencia entre la filosofía y la cien- cia; la ciencia se ocupa de descubrir el ser de un determinado objeto del universo; así, por ejemplo, la biología se ocupa de los objetos naturales; las matemáticas, de objetos ideales; la historia, la sociología, de objetos cultu- rales. Al ser de un determinado número de objetos se le llama la esencia; la ciencia, pues, pretende hacer espumar esencias del universo (Ortega, 1966, p. 422). La filosofía, por el contrario, y, específicamente, la metafísica, pre- tende hallar el ser de todas las cosas, aquello que unifica la multiplicidad de las cosas, que es latente en todas ellas, que las vincula sistemáticamente, aquietándolas, quitándoles su movimiento y permitiendo pensarlas, apre- henderlas con la tenaza del pensamiento. El filósofo, contrario a lo que ocurre con la actitud de acumular conceptos propia del científico, obra siempre en actitud “de regreso”, buscando tallar, pulimentar, aquilatar un primer concepto que sirva de soporte para el res- to. “Si toda ciencia versa sobre un objeto real, ficticio o ideal, el objeto de la filosofía no es ni real, ni ficticio ni ideal: es otra cosa, tan otra que no es cosa” (Zubiri 1981, p. 29). Ahora bien, ¿podrá decirse que la filosofía es igual a la sumatoria de las ciencias? No, por supuesto que no; el todo es distinto de la sumatoria de sus partes; lo que al todo lo hace un todo, esto es, una entidad distinta de la sim- ple sumatoria de las partes, no es el hecho consistente en que las partes se encuentren agolpadas, reunidas, sino la vinculación sistemática que existe entre ellas. Asimismo, la parte nunca es parte apreciada en forma aislada; es parte sólo vista en relación sistemática con las otras partes del todo (Blon- del, 1996, pp. 106 y ss.). Pues bien, de eso que vincula sistemáticamente a las distintas partes del todo es de lo que se ocupa la filosofía. Empero, lo fascinante y lo terrible de la filosofía estriba en que el ser no se deja de-finir (poner límites), no se deja conceptualizar; el contenido de los conceptos es lo que hay entre las cosas, y ¿qué hay entre las cosas?: límites; el ser, al ser totalidad envolvente, desborda todo límite; el ser es único en su género. Esa verdad incontrastable, que incluso conduce a afirmar que el ser —en su más alto grado de abstracción, en su más cribada, acrisolada, acen- drada desnudez— y la nada son lo mismo (Hegel, 2006, pp. 102 y ss.) —si la luz no se tropieza con las cosas, dice Ortega, es lo mismo que la tiniebla—, hace que la metáfora sea imprescindible para la filosofía. 21  Introducción al estudio del derecho Ortega, maestro de la metáfora, nos dice que esta —la metáfora— consiste en el lenguaje que no dice sino que sugiere; la poesía, pues, será la metáfo- ra que hermosamente sugiere. Verbi gratia, dice el meditador del Escorial, refiriéndose al crepúsculo: cuando el cielo se incendia con la sangre derra- mada por el sol moribundo. La metáfora no sólo sirve, haciendo uso de su “fulguración deliciosa de belleza”, para mostrarnos estéticamente el mundo, ni para, simplemente, atraernos “hacia la exactitud de la idea con la gracia del giro”; es un instrumento imprescindible para acceder a realidades re- motas, huidizas, a realidades que escapan a las tenazas del pensamiento, apoyándonos en realidades que nos resultan ser más próximas (Ortega, 1983a, pp. 287 y ss.). El ser eleático, sin embargo, no sirve para explicar al hombre, cuya vida es la realidad radical; el hombre no tiene un ser inmóvil, no tiene naturaleza, sino historia; el hombre no es, sino que va siendo; no es, sino que vive. El hombre, pues, es el único “ente que se hace a sí mismo”, que no tiene un ser definido de antemano, una trayectoria inamovible; se construye a partir de ejercicios de libertad. Por ello, si por “naturaleza de las cosas”, como ya se dijo, se entiende aque- llo que permanece, pese al cambio, mutación, movimiento de las cosas, el hombre lo único que tiene de naturaleza es su pasado, lo que ha hecho y le ha pasado. La única forma, en consecuencia, de comprender lo humano es, según el “torero del espíritu”, contando razón narrativa una historia, revisando lo que el hombre ha hecho y lo que le ha pasado razón históri- ca (Ortega, 1983g, pp. 32 y ss.). El pasado es imborrable, pero inclina mas no arrastra; dice Borges (1999), en su último libro Los Conjurados, escrito, en 1985, en homenaje a su amigo Maurice Abramowicz: Tuyo es ahora, Abramowicz, el singular sabor de la muerte, a nadie negado, que me será ofrecido en esta casa o del otro lado del mar […] Tuya será también la certidumbre de que el tiempo se olvida de sus ayeres y de que nada es irreparable o la contraria certidumbre de que los días nada pueden borrar y de que no hay un acto, o un sueño, que no proyecte una sombra infinita. Ginebra te creía un hombre de leyes, un hombre de dictámenes y de causas, pero en cada palabra, en cada silencio, eras un poeta. Acaso estás 22  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo hojeando en este momento los muy diversos libros que no escribiste pero que prefijabas y descartabas y que para nosotros te justifican y de algún modo son. (p. 54) Ahora, el ser, en tanto se des-cubre, en tanto aparece en la realidad radical, no se halla ni en el “yo” (idealismo) ni en las cosas (realismo); el ser va des-ocultándose en la vivencia, en el drama que es la vida de cada cual, en la lucha del “yo” con su circunstancia, en ese habérselas del “yo” con las cosas. La razón, a través de la cual el hombre des-oculta el ser de las cosas, es la razón que se incrusta en la vida (razón vital), que se atiene al instan- te, prescindiendo de la pretensión de ajustar la realidad a unos esquemas conceptuales apriorísticamente fijados (razón pura). La razón vital es, así, la razón que se confunde con la vida misma (Ortega, 1983c, pp. 174 y ss.). El “yo”, por tanto, al encontrarse en el mundo, teniendo que hacerle frente a su circunstancia, se halla en medio de un sistema de ventajas y de desventa- jas existenciales, de caricias y de tropiezos, de posibilidades y de obstáculos. El “yo”, al saberse existiendo, se siente radicalmente desorientado, debiendo trazarse un mapa existencial, por vía de la interpretación de su circunstan- cia (Ortega, 1983n, pp. 25 y ss.); al interpretarla, aparecen las cosas, con las cuales ha de habérselas para “llegar a ser el que es”. Las cosas son, vitalmen- te, ventajas o desventajas, caricias o tropiezos, obstáculos o posibilidades para la existencia del “yo”. “Yo”, según el portentoso decidor, “soy yo y mi circunstancia, y si no la salvo a ella —salvar en el sentido de comprender— no me salvo yo” (Ortega, 1976, p. 50). En modo alguno, significa lo anterior que el hombre exista en el mundo sólo a través de su pensamiento, a través de sus ideas; la mayor parte de su vida se soporta en creencias. El hombre sostiene ideas, ocurrencias, pero al hombre, según el filósofo español, lo sostienen sus creencias. En las creencias respiramos, nos movemos, estamos, existimos, somos; las creencias son todo aquello con lo que el hombre cuenta y en lo que no ha re-parado; se imponen al hombre con tal grado de evidencia que se le confunden con la realidad misma; no le producen a aquel inquietud alguna sobre si lo que ellas dicen se corresponde o no con la realidad. Las creen- cias constituyen, en efecto, el terreno firme en el que se apoya la existencia (Ortega, 1983i, pp. 384 y ss.). 23  Introducción al estudio del derecho Las ideas, por el contrario, sigue diciendo Ortega (1983i), son ocurrencias, interpretaciones que hace el hombre de su circunstancia, de la realidad de las cosas que integran su mundo (p. 385). Las ideas surgen por los huecos en las creencias; si una creencia falla, el hombre se siente a-terrado, sin piso firme para soportar su existencia, se siente “en un mar de dudas”. En la duda (sképsis), el hombre está, como está en sus creencias; pero está de un modo distinto, está como si estuviese en un abismo: cayendo. Al la circunstancia hacerle cuestión al hombre, se produce la duda, el hueco en la creencia; ello mueve al hombre a fabricarse, con miras a recobrar la calma y habitar con sosiego el mundo, una interpretación sobre ella, sobre su realidad —carácter ortopédico de las ideas— (Ortega, 1983i, pp. 394 y ss.); ese conjunto de ideas, de ocurrencias, al refinarse, dan lugar a la cien- cia y a la filosofía; ciencia y filosofía no son nada más, mas tan poco nada menos, que un conjunto de ideas sistematizadas fabricadas por el hombre, con ocasión de la oquedad en sus creencias, con miras a, la primera, hacer espumar esencias del universo, y, la segunda, des-cubrir aquello que unifica y vincula sistemáticamente la totalidad de la realidad. En rigor, cosa y circunstancia no son lo mismo; la circunstancia es un siste- ma de posibilidades y de obstáculos; la cosa —y el conjunto de las cosas en el que el mundo consiste— es la circunstancia interpretada por el hombre, esto es, es la circunstancia sobre la que el hombre, pretendiendo hallarle su ser con miras a orientarse en el mundo, ha creado una idea. Afirma Goethe, con razón, que las cosas son lo que nosotros ponemos en ellas. 5. La realidad cultural Otra de las realidades que se asoman en la realidad radical es la realidad cultural. La expresión “cultura” es una locución equívoca; puede ser enten- dida en varios sentidos. Por un lado, se entiende por cultura el sistema de ideas y de creencias en el que habita o se sostiene el hombre; se habla, en tal sentido, del, por ejemplo, “medio cultural” en el que aquel se desenvuelve. Por el otro, se entiende por cultura al producto de la vida biográfica del hombre. 24  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo Se alude a la vida biográfica para diferenciarla, como lo hace Ortega, de la vida biológica que, siendo una vida puramente orgánica, es común a hom- bres y a animales (verbi gratia, la respiración, la digestión, la circulación de la sangre). La vida biográfica es, pues, la que se construye a partir de ejerci- cios de libertad (Ortega, 1983k, pp. 299 y ss.). Los objetos culturales son, en consecuencia, los objetos creados por el hombre. Así, por ejemplo, las casas, las herramientas, la poesía, la música, la ciencia, la filosofía, el derecho —el derecho positivo, por supuesto, esto es, el derecho puesto o impuesto por el hombre—. Estos objetos se diferen- cian de los demás objetos que existen en el universo en que, al ser “proyec- ciones humanas”, al ser “vida humana objetivada”, se encuentran dotados de sentido, de significado, por cuanto fueron creados por un porqué —por un motivo— y con un para qué —con una finalidad—; son el producto de una necesidad, penuria o urgencia, y fueron creados para satisfacer la nece- sidad, superar la penuria o sofocar la urgencia (Recaséns, 2003, pp. 25 y ss.). 6. La realidad y los valores Los distintos objetos que existen en el universo no nos son indiferentes; unos son mejores y otros peores; unos son bellos y otros horribles; unos son útiles y otros inútiles; unos, justos, y otros, injustos; unos, verdaderos, y otros, falsos. Esa cualidad, pues, que se proyecta, encarna, reposa sobre los objetos, haciendo que no nos resulten indiferentes, son los valores (García, 2002, pp. 271 y ss.). Y ¿qué son los valores? El saber que se ocupa de estu- diarlos recibe el nombre de axiología, estimativa o teoría de los valores (Cfr. Frondizi, 1997). En la axiología existen dos grandes y opuestas corrientes: el relativismo y el absolutismo valorativo; la primera sostiene que los valores son impresiones subjetivas de agrado o de desagrado; no hay valores, tan sólo sujetos que valoran, por ello los valores son relativos; no son objetos, en tanto no tienen un ser con independencia del sujeto; cada sujeto, pues, según esta corriente, tiene su propia noción, su propia idea sobre lo justo, lo bello, lo útil, lo ver- dadero; “entre gustos no hay disgustos” dirá un buen relativista. 25  Introducción al estudio del derecho Por el contrario, según la segunda corriente —el objetivismo o absolutis- mo valorativo— los valores son objetos, como quiera que conservan su ser con independencia del sujeto; una cosa son los valores y otra las valora- ciones; los valores son absolutos, por cuanto se imponen a los sujetos con independencia de sus impresiones de agrado o de desagrado —el hombre suele hacer cosas que le desagradan, mas se le imponen como valiosas—; las valoraciones, por el contrario, son operaciones de asignación de valor a un determinado objeto; la valoración requiere, por tanto, de la captación de un valor; los sujetos, así, disputan no sobre los valores sino sobre sus valoraciones; hay sujetos que captan adecuadamente los valores; otros, al captarlos en forma inadecuada, se equivocan (Ortega, 1983j, pp. 319 y ss.). Al decir de Ortega (1983j), más cercano a la segunda corriente, los valores son cuasiobjetividades, carecen de sustantividad, requiriendo de otra entidad para encarnarse o proyectarse, para posarse sobre ella —no sólo se proyectan sobre los objetos culturales; un paisaje, por ejemplo, puede ser más bello que otro— (pp. 328 y ss.). Existen distintas clases de valores y se hallan jerar- quizados entre sí: hay valores éticos, como la bondad y la justicia; estéticos, como la belleza y lo sublime; lógicos, como la verdad; vitales, como la forta- leza, la gallardía; útiles, como lo idóneo, lo conveniente —que son los valores de la política—; religiosos, como la santidad, la beatitud. Asimismo, tienen —los valores— a la polaridad como una de sus características esenciales; su existencia se produce gracias a la existencia de un antivalor o contravalor, verbi gratia, la justicia requiere de la injusticia, la belleza de la fealdad (Or- tega, 1983j, pp. 334 – 335). Si todo el mundo fuera bello no se percibiría la belleza, la belleza no aparecería; sólo se perciben los cambios, las modifica- ciones; quien vive al lado de la cascada, dice Ortega (1976), no escucha su estruendo; cuando se aleja, percibe lo más inimaginable: el silencio (p. 47). Si bien los valores se proyectan sobre toda clase de objetos, es en los objetos culturales en los que encuentran mayor significación, si se tiene en cuenta que, al ser los objetos culturales creaciones del hombre, son el producto de una valoración acertada o equivocada de este. Para comprender tales objetos no basta con describirlos; es menester, pues, interpretarlos, des-cubriendo la valoración realizada al momento de su creación. El producto de la vida bio- gráfica es el resultado de valoraciones; de preferir, desechando a las demás, una posibilidad existencial, la más valiosa entre las que, en frente de una necesidad —de un porqué—, al “yo” le ofrece su particular circunstancia. 26  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo 7. La realidad y el perspectivismo Hecho este recorrido por las distintas realidades radicadas, conviene pre- guntarnos por si, al arraigarse todas esas realidades en la realidad radical, la realidad toda es relativa o absoluta. La respuesta nos la ofrece Ortega afir- mando el perspectivismo, que no es relativismo, puesto que, para el primero —el perspectivismo—, el conocimiento es absoluto y la realidad es relativa; para el segundo —el relativismo—, el conocimiento es relativo, lo absoluto es la realidad (Ortega, 1983c, pp. 231 y ss.). Pues bien, según el perspectivismo la realidad es relativa, porque la pers- pectiva es constitutiva de la misma. Y ¿qué es la perspectiva? La expresión latina spec significa mirar (Ortega, 1983b, p. 121); de allí que: espectador, el que mira o contempla; inspector, el que mira por dentro, el que vigila; circunspecto, el que mira cauteloso lo que le rodea, su circunstancia, el pru- dente; aspecto, el lado de la cosa que se mira; respecto, la cosa o lado de la cosa que se mira; prospectivo, mirada hacia adelante; retrospectivo, mirada hacia atrás; espectáculo, lo que se mira; perspectiva, punto de vista. Así, la perspectiva —punto de vista— es la forma en que el paisaje se le organiza a cada sujeto, atendiendo a la particular circunstancia en la que se halla incrustado —la perspectiva nos ofrece la realidad en diversos planos y, nos dice Ortega, nuestro corazón reparte los acentos—. Para el perspecti- vismo, tan cercano a la “teoría de la relatividad” como lejano al relativismo epistemológico, la realidad es relativa, mas el conocimiento de la misma es absoluto. Si las perspectivas fuesen intercambiables, que no lo son —lo que veo a través de mi pupila sólo lo veo “yo”—, cada sujeto, en idéntica pers- pectiva, percibiría lo mismo. Dios, quien es el único “yo” sin circunstancia, es el poseedor de la verdad absoluta, no porque se encuentre apreciando la realidad al margen del mundo, sino por confluir en él la totalidad de las perspectivas (Ortega, 1983c, pp. 199 y ss.). Como ya se indicó, el perspectivismo no es relativismo; para el relativismo la realidad es absoluta y el conocimiento es relativo; para el perspectivismo no es que cada sujeto posea su propia verdad; tan sólo posee —el sujeto— la ver- dad que le corresponde a su particular perspectiva. Bien puede ocurrir que el hombre, en su perspectiva, se equivoque, incurra en un error, sea portador de un conocimiento falso, de un pensamiento que no se adecúe a la reali- 27  Introducción al estudio del derecho dad. Una cosa, pues, es que no haya verdad (escepticismo) o que la verdad dependa de cada sujeto (relativismo) y, otra cosa, muy distinta, es que a cada sujeto le corresponda una porción de la verdad, aquella a que es acreedora su particular perspectiva. ¡La perspectiva permite ver y conocer, ocultando! Lo dicho, por supuesto, tiene consecuencias en el plano axiológico; Ortega no habría podido sostener, habiendo reivindicado el perspectivismo, un re- lativismo valorativo. Para Ortega el hombre, pues, se ve forzado a escoger lo malo sobre lo peor, en la particular circunstancia en la que se halla cautivo; mas al juzgar qué es lo malo y qué es lo peor puede equivocarse. El que, por tanto, el hombre sea un ser circunstanciado, no significa que la verdad sea relativa ni que los valores dependan de las valoraciones; el conocimiento es absoluto —desde cada perspectiva—, la realidad es relativa y los valores son cuasiobjetividades. 8. El derecho y su aparición en la realidad radical La vida, el drama que ella es, consiste en una ocupación; en el “yo” teniendo que habérselas con su circunstancia. El hombre, pues, se ve obligado a tener que enfrentar su circunstancia y, para ello, se ve obligado a salvarla, esto es, a comprenderla. Así, los distintos matices de aquella llevan al hombre a reac- cionar de diversas formas; para hacerse cargo de la parte de su circunstancia que es natural, el hombre acude a la técnica; es esta el acto reformatorio de la naturaleza, por vía del cual se pretenden aminorar o suprimir las dificultades que, para la satisfacción de sus necesidades, al “yo” le reporta la circunstancia en la que se encuentra confinado. La técnica le permite al hombre vacar a lo que es para él radicalmente necesario, esto es, a lo “superfluo”; gracias a la técnica puede el hombre dejar de ocupar todo su tiempo en la satisfacción de las necesidades propias de la vida orgánica —la alimentación, por ejem- plo—, y, en consecuencia, ocuparse en su destino ético, en “llegar a ser el que es”, en desplegar su “yo” auténtico, su vocación (Ortega, 1983o, pp. 326 y ss.). Empero, la circunstancia no se agota en su parte natural; parte de la cir- cunstancia del “yo” son “los otros”, que son sujetos libres al igual que el “yo”, impredecibles en sus reacciones en frente de los actos de este. Esa falta de seguridad, que imposibilita la existencia en coexistencia, lleva a los hom- 28  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo bres a crear las normas de conducta; estas pretenden aminorar el margen de incertidumbre existente en las reacciones del “otro” respecto de los actos del “yo”; pretenden, en efecto, que el hombre no haga todo lo que puede, ni deje de hacer todo lo que puede dejar de hacer; toda norma de conducta, por ello, limita la libertad, comporta el encauzamiento de la libertad. El “otro” es, por tanto, un sujeto peligroso para la existencia del “yo”; de allí que el “yo”, para tratar con el “otro”, se acerque a este a través de ese acto de aproximación cautelosa que es el saludo. El origen, precisamente, del hábito de saludar, dando la mano —oprimiéndola, sacudiéndola y soltándola—, fue el de verificar que el “otro” no viniese armado; hoy, a lo sumo, el dar la mano comporta, al saludar, una solemne declaración, aunque tácita, de mutuo sometimiento a las reglas del trato social. Una vez el “yo”, dado su trato con el “otro”, limita en su mente el margen de posibles reacciones en frente sus actos, aparece el “tú”, con quien el “yo” aminora las formalidades del saludo, en tanto deja de serle un sujeto peligroso (Ortega, 1983b, pp. 174 y ss.). Al valorar positivamente el “yo” las reacciones del “otro” y, así, poder anticipar el entrelazamiento de los proyectos existenciales, surge la amistad. Ahora bien, el derecho —que hace parte de las normas de conducta—, el positivo, es, como ya se dijo, un objeto cultural —proyección humana, vida humana objetivada—, creado por un porqué y con un para qué, por un motivo y con una finalidad, y dotado, por ello, de sentido, de significado; el porqué, el motivo es la existencia de conflictos de intereses; el para qué, la finalidad es la de posibilitar la existencia en coexistencia, en medio de la inexorable presencia de conflictos de intereses. Veamos: un interés, según Carnelutti (2004c), es una posición favorable a la satisfacción de una necesidad; el conflicto de intereses consiste en que la posición favorable a la satisfacción de una necesidad de una persona exclu- ye la posición favorable a la satisfacción de una necesidad de otra (pp. 11 y ss). Los conflictos de intereses, que son inherentes, connaturales a la coe- xistencia, se producen por el desequilibrio que existe entre las necesidades y los bienes —medios para la satisfacción de aquellas—; las necesidades son ilimitadas y los bienes son limitados (Carnelutti, 2004a, pp. 9 y ss.). Al derecho no le preocupa la existencia de conflictos de intereses, pues es- tos, como ya se advirtió, son ineluctables, inevitables en la coexistencia; al 29  Introducción al estudio del derecho derecho o, mejor, a su creador le preocupa el que a esos conflictos de inte- reses se les añadan conflictos de voluntades, pues son estos, precisamente, los que imposibilitan la existencia en coexistencia. El derecho, así, no pre- tende resolver los conflictos de intereses; para resolverlos sería menester un acto milagroso o un acto de martirio; milagroso, multiplicando los bienes existentes para que sean estos suficientes a efectos de suplir todas las ne- cesidades; de martirio, suprimiendo, en clave franciscana, las necesidades, hasta decir: rico no es el que tiene muchos bienes, sino el que tiene pocas necesidades; necesito poco y lo que necesito lo necesito muy poco, diría San Francisco de Asís (Ortega, 1983r, p. 324). El derecho, pues, pretende posibilitar la existencia en coexistencia, en me- dio de la inexorable presencia de conflictos de intereses; ello, por medio de la evitación o, en todo caso, de la resolución de los conflictos de voluntades que se les añadan a aquellos —a los conflictos de intereses—. Si a estos últi- mos se les suman conflictos de voluntades, aparecen los litigios; todo litigio supone la existencia de un conflicto de intereses, mas no todo conflicto de intereses es un litigio; el litigio es un conflicto de intereses calificado por un conflicto de voluntades, un conflicto de intereses calificado, dice Carnelutti, por una pretensión resistida (Carnelutti, 2004c, pp. 44 – 45). El derecho, así las cosas, pretende evitar litigios o, en el caso de estos presen- tarse, resolverlos; pretende evitarlos, por medio del llamado derecho sus- tancial, a través de una repartición directa de los bienes; asegura esta, por vía de una armónica distribución de deberes de abstención y de prestación; de abstención, imponiendo deberes de no afectación de los bienes de otros; de prestación, imponiendo deberes de desprendimiento de determinados bienes en favor de los otros. Si, no obstante esa distribución directa de los bienes hecha por el derecho sustancial, se le añade un conflicto de volunta- des al conflicto de intereses, el derecho pretende resolver o, mejor, di-solver el litigio, a través del llamado derecho procesal, por vía de una distribución indirecta de los bienes; el derecho encarga a un tercero —el Juez— ajeno al litigio, para que sea él quien determine, en forma concluyente, con el res- paldo de la fuerza del Estado, a quién corresponde el bien en disputa. El concepto de bien, sin embargo, no puede ser reducido a su sentido eco- nómico; por bien jurídico se entiende, en un sentido amplio, todo objeto valioso protegido por el derecho; valioso en tanto es representativo de una 30  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo situación de ventaja para quien lo posee, consistente en que, quien lo po- see, se halla en una posición favorable a la satisfacción de una necesidad —como quiera que cuenta con el medio para satisfacerla—. Bienes jurídi- cos son, por ejemplo, la vida, la libertad, la integridad moral, el patrimonio económico, etc. Por otra parte, el derecho realiza dicho encargo a un tercero ajeno al litigio, por cuanto sólo él, al no vivirlo, goza de la distancia espiritual suficien- te para contemplarlo; la mujer del moribundo no contempla su muerte, pues la está viviendo. Todo objeto requiere de cierta distancia para ser con- templado adecuadamente, de conservar respecto de él, en palabras del tan mencionado Ortega (1983r), “la castidad de una distancia” (p. 344); de una distancia temporal, como la que requiere el historiador para reconstruir los hechos, en tanto debe esperar a que los mismos se aquieten, dejen de latir; de una distancia espacial, como la exigida para contemplar adecuada- mente una catedral o una piedra —una piedra exigirá que sea aproximada a la vista hasta verle sus poros; una catedral, por el contrario, exigirá, para ser adecuadamente apreciada, que se le tome una distancia considerable, renunciando, indefectiblemente, a contemplarle sus poros—. Asimismo, se requiere de la mencionada distancia espiritual, esa que los juristas llaman imparcialidad —im-partial, no parte—, pues quien hace parte del conflicto, al estarlo viviendo, no tiene el sosiego aconsejable para contemplarlo. Con todo, el derecho es, pues, un orden coactivo regulador de la conducta humana, creado con miras a posibilitar la existencia en coexistencia, por vía de la atadura, articulación o ligazón de las existencias individuales, evi- tando o resolviendo los litigios, y provocando seguridad, confianza en las relaciones interpersonales, al hacer, valiéndose de la fuerza instituciona- lizada —esto es, de la fuerza regulada en cuanto al quién puede ejercerla, cómo y en qué magnitud debe ejercerla—, que el hombre no haga todo lo que puede y no deje de hacer todo lo que puede dejar de hacer. Por ello, afirma el maestro Francesco Carnelutti (2001), respecto de los conceptos de Estado y de derecho, lo siguiente: En efecto, Estado es una palabra más transparente que derecho […] no creo que haya necesidad de romper las palabras cuando dejan ver, como un vaso de cristal, su contenido. Una palabra cristalina es, precisamente, Estado. El verbo latino stare es lo que se ve a través del cristal; y eso trasparenta 31  Introducción al estudio del derecho una idea de firmeza, de lo que está. El pueblo, en cuanto logra una cierta firmeza, se convierte en Estado. Entre el pueblo y el Estado se encuentra la misma diferencia que entre los ladrillos y el arco de un puente. El Estado es verdaderamente un arco […] Hay, sin duda, una fuerza que mantiene a los ladrillos unidos en el arco. Pero esa fuerza no obra sino cuando el arco se ha terminado. ¿Y cómo se hace para terminarlo? He aquí el problema. Los ingenieros saben que el arco, mientras se construye, necesita una armadura […] El derecho es la armadura del Estado. (p. 2) Y, luego, advierte: Ahora la palabra derecho empieza a dejar ver su contenido. El cristal estaba un poco empañado; nuestras reflexiones han servido para limpiarlo. Acaso una palabra todavía más clara sea la latina ius. Yo creo que el latín es el más transparente de todos los idiomas del mundo. Los lingüistas no han des- cubierto hasta ahora el vínculo entre ius y iungere; sin embargo, no dudo de que en la misma raíz de estas dos palabras se manifieste una de las más maravillosas intuiciones del pensamiento humano. El ius une a los hombres como el iugum liga a los bueyes y la armadura a los ladrillos. (p. 2) ¿Y por qué el hombre juzga importante, valioso y, más que ello, imprescin- dible posibilitar la existencia en coexistencia? Porque no hay existencia sin coexistencia: en primer lugar, porque la coexistencia tiene un carácter ins- trumental para la satisfacción de las necesidades individuales; en segundo lugar, porque sólo la coexistencia permite comunicar la interpretación so- bre el mundo; hemos de ser cuidadosos con la advertencia de Sartre: ¡creí- mos que el mundo era nuevo porque nosotros éramos nuevos en el mundo! No se crea, por último, que el derecho es el único instrumento de control social, esto es, el único instrumento con el que cuenta la sociedad para in- fluir en el comportamiento de sus miembros (Recaséns, 2004, pp. 225 y ss.); las reglas del trato social, la educación, la moda, incluso las religiones, etc. son todos instrumentos de control social. Es más, muchos de ellos, la mayor parte de las veces, ejercen, con mayor eficacia, la presión o estímulo necesarios para que los individuos “no hagan todo lo que pueden”. Sea lo que de ello fuere, el legislador, al crear el derecho positivo, pretende, por supuesto, estimular y desestimular la realización de conductas; estimula aquellas conductas que entiende valiosas para la existencia en coexistencia, 32  Unidad I: Ubicación del derecho en el universo asociándoles a su realización en el mundo una recompensa; desestimula, por el contrario, aquellas otras que considera disvaliosas, en tanto imposi- bilitan la existencia en coexistencia, atribuyéndoles una pena a su desplie- gue en el mundo. 33 Unidad II Derecho y política Introducción El contenido de las normas jurídicas depende, total o parcialmente —según la postura que se asuma— de cambiantes decisiones políticas. Por ello, para el estudio riguroso del fenómeno jurídico es menester ubicarlo en el contexto político en el que este aparece; dicho contex- to, como se verá, varía según la relación existente entre el poder y la dignidad humana. 1. ¿Qué es la dignidad humana? La dignidad humana es el valor que le asiste al hombre debido a su condición; la condición humana consiste en que el hombre es, por esencia, un ser incrustado, circuns- tanciado, finito, limitado, que resbala, que se tropieza fácilmente con su circunstancia; en suma, un ser que fra- casa, que claudica con facilidad. La condición humana, cuya explicación metafórica se halla en la caída original, radica en que el hombre no es “Adán en el Paraíso”, sino un “yo” incrustado, cautivo, prisionero en una circuns- tancia, en un mundo lleno de adversidades para su des- 35  Introducción al estudio del derecho pliegue existencial. Sólo cuando el hombre muere, su “yo” se desincrusta del cuerpo, de la circunstancia, disolviéndose en el ser, en la nada; de allí que, di- cho metafóricamente (o literalmente para los creyentes), al morir, el hombre se encuentre con Dios; nadie puede verle el rostro a Dios y seguir viviendo, dice el éxodo 33,20; de allí que el hombre, mientras vive, no pueda ser radi- calmente feliz; al morir, lo es, pero lo es en forma tal que ya no puede perci- birlo; la felicidad requiere de la infelicidad; la felicidad, dice Gómez Dávila (2002), es un instante de silencio en medio de dos ruidos de la vida (p. 106). El hombre, pues, es un Dios de ocasión (Ortega, 1983g, pp. 35 – 36), es creatura pero también creador; por ello, el hombre se halla a caballo en- tre Dios y las cosas, entre Dios y las bestias; tiene de Dios lo que tiene de “yo”; tiene de bestia, de cosa lo que tiene de circunstancia. El mito del vino, racionalizado y vuelto metáfora, nos ayuda a entender lo dicho. El vino —otrora un Dios y hoy un problema administrativo— hace que el “yo” sienta que se entreteje armónicamente con su circunstancia, que la absor- be; el “yo” se siente totalidad envolvente; el vino hace que los pies lleguen a la danza, el corazón al amor, la garganta al canto, los labios a la sonrisa, el cerebro a la idea. Al embriagarse, el “yo” siente alegría —expresión esta que viene de aligerar, perder peso—, de allí que el beodo suela ir a trompicones con las cosas. Al día siguiente, recordándole al hombre su condición, recor- dándole que no es Dios —único “yo” sin circunstancia—, adviene el gua- yabo; el hombre siente que su “yo” se empequeñece y que su circunstancia, agrandándose, lo avasalla, lo atropella, lo arrastra, se lo traga; la felicidad da mucho guayabo (Ortega, 1998b, pp. 50 y ss.). Así, la virtud, que es el objetivo de la ética, esto es, la perfección en acción de lo que se es en potencia, se logra obrando de conformidad con la con- dición; sabiéndose un “yo” incorporado en una circunstancia; obrando sin creerse sólo “yo” y sin reconocerse sólo “circunstancia”. El hombre es un “yo”, un centro vital, pero también es circunstancia, paisaje o periferia de los otros hombres; los otros hombres son circunstancia respecto del “yo”; existen, estorbándole o facilitándole el despliegue de su proyecto vital; mas son también centros vitales, al igual que el “yo”. Ortega, con su teoría sobre la realidad radical, nos permite entender, con particular claridad, el justo medio o término medio aristotélico; la virtud se halla en el justo medio, que es, según Aristóteles (2007), el término equi- 36  Unidad II: Derecho y política distante a los dos extremos —al exceso y al defecto—; el vicio, en dichos extremos (pp. 23 y ss.); esto es, debe el hombre comportarse de tal manera que no obre ni como si fuese “yo” sin circunstancia, ni como si fuese sólo circunstancia, paisaje o periferia. Es la frónesis —prudencia— la que permi- te hallar el término medio en cada particular circunstancia. Por ejemplo, en el arrojo a los peligros, ha de obrarse con valentía (término medio) —“yo” incrustado en una circunstancia—, sin cobardía (defecto) —como si fuere sólo circunstancia—, ni temeridad (exceso) —como si fue- re “yo” sin circunstancia—; en el manejo de los bienes, ha de actuarse con liberalidad (término medio) —“yo” cautivo en una circunstancia—, sin ser pródigo (exceso) —como si se tratara de un “yo” sin circunstancia”—, ni avaro (defecto) —como si fuere sólo circunstancia—; en el control de las pasiones, ha de obrarse con templanza, sometiendo las pasiones al dominio de la razón (término medio) — “yo” circunstanciado—, sin ser desenfrena- do (exceso) — “yo” sin circunstancia—, ni apacible —sólo circunstancia—. Por lo dicho, según Comte-Sponville (2005), la humildad es el ateísmo en primera persona, es el reconocimiento de la limitación —quien no pueda lo que quiere, que quiera lo que puede, dice Leonardo—; mas humildad no es humillación (pp. 149 y ss.). En cuanto al reconocimiento de la limitación, el término medio, al el hombre saberse un “yo” en una circunstancia, es la humildad; por el contrario, el defecto, al reconocerse sólo paisaje o periferia de los demás, esto es, sólo circunstancia, es la humillación; asimismo, el exceso, al creerse un “yo” sin circunstancia, es la soberbia, el orgullo. La dignidad humana es, pues, el valor que le asiste al hombre por ser “yo” (centro vital) y circunstancia (paisaje o periferia); por ser, a la vez, fin (cen- tro vital) y medio (circunstancia de los otros hombres). La dignidad hu- mana se conculca por dos vías, por exceso y por defecto; por exceso, si al hombre se le sobrevalora, tratándoselo exclusivamente como fin en sí mismo —como si fuese un “yo” sin circunstancia—; por defecto, si se le subvalora, concibiéndolo exclusivamente como medio —como si fuese sólo circunstancia respecto de los otros hombres, como si existiese sólo para estorbar o posibilitar sus proyectos vitales. Ha habido, curiosamente, un lugar común, una insistente equivocación en la interpretación del concepto de dignidad humana propuesto por Kant, 37  Introducción al estudio del derecho en su Fundamentación de la Metafísica de las costumbres: suele decirse que, según Kant, la dignidad humana consiste en que el hombre es un fin en sí mismo y, por ende, no puede ser cosificado, esto es, utilizado como medio para el logro de fines distintos de aquellos que él mismo se ha propuesto, imponiéndole un destino ético, un modelo ideal de vida o proyecto existen- cial que le es ajeno. Todas las cosas, en tanto tienen valor de cambio, tienen precio; el hombre no tiene precio; tiene dignidad. Empero, lo que afirma Kant (1996) es lo siguiente: Pues bien, yo digo: el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no meramente como medio para el uso a discreción de esta o aquella voluntad, sino que tiene que ser considerado en todas sus accio- nes, tanto en las dirigidas a sí mismo como también en las dirigidas a otros seres racionales, siempre a la vez como fin […] los seres racionales se de- nominan personas, porque su naturaleza ya los distingue como fines en sí mismos, esto es, como algo que no puede lícitamente ser usado meramente como medio, y por tanto en la misma medida restriñe todo arbitrio […] El imperativo práctico será así pues el siguiente: obra de tal modo que uses la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a la vez como fin, nunca meramente como medio. (pp. 187 y ss.) Don José Ortega y Gasset (1998a), sin ser esa su expresa pretensión, hace una magistral interpretación de lo afirmado por Kant, a partir de su tesis sobre la realidad radical: Pero lo que es sólo elemento de mi periferia, objeto de mi paisaje, tiene el ca- rácter de cosa y no de persona. Cosa es lo que yo veo, palpo, uso, formo, trans- formo y destruyo. Está ahí para mí, sirviéndome o molestándome. Persona, en cambio, es algo cuando no sólo consiste en que yo lo vea y aproveche, en que sea objeto para mí, sino cuando, además de esto, resulta que es también centro vital como yo; por tanto, que también él ve y palpa, se sirve de cosas en su derredor, entre las cuales, tal vez, estoy yo—cursivas extratexto—. (p. 346) Por tanto, el “yo” reconoce al “otro” como persona, como ser con dignidad, si entiende que ese “otro”, además de hacer parte de su circunstancia, de su periferia (medio), es también centro vital (fin), y, por ende, al reconocerle su carácter de centro vital, el “yo” se concibe, también, como parte de la circunstancia del “otro” (medio). El único que es fin en sí mismo, sin ser 38  Unidad II: Derecho y política nunca medio, es Dios, quien es el único “yo” que no tiene circunstancia. El hombre, pues, en tanto ser con dignidad, es medio y fin a la vez; ni sólo medio (sólo circunstancia), ni sólo fin (sólo su “yo”). Así, si a un hombre se le concibiese sólo como medio, sería cosificado, instru- mentalizado; mas si se le tuviese sólo como fin, se le estaría atribuyendo ca- rácter de divinidad, de deidad, con lo que se les estaría violando la dignidad a los demás hombres, en tanto estos serían considerados sólo como circunstan- cia, paisaje o periferia de aquel, es decir, se entendería que los últimos cons- tituyen, únicamente, tropiezos o caricias para el proyecto vital del primero. 2. Estado, derecho y dignidad humana Como el contenido del derecho, esto es, lo prescrito y lo proscrito por este, depende, según lo ya afirmado, de decisiones políticas, uno será el conte- nido del derecho propio de un Estado respetuoso de la dignidad humana —Estado personalista—; otro, muy distinto, será el contenido de aquel en un Estado irrespetuoso de la misma —Estado transpersonalista—. Partamos de una metáfora para explicar lo dicho: el derecho es el libreto que regula la novela de la coexistencia. Por ello, la exhaustividad con que dicho libreto regule el rol, papel o personaje que cada individuo deba desempeñar en dicha novela dependerá, indefectiblemente, del respectivo modelo de Estado. Así, un Estado transpersonalista (Totalitario), esto es, un Estado que absor- be los distintos ámbitos de la sociedad, en tanto instrumentaliza a cada ser humano en función de un ideal colectivo, regulará en forma exhaustiva el mencionado personaje, des-humanizando o des-individualizando con ello al sujeto (Ortega, 1983s, p. 191). Tal Estado funcionará a la perfección, cuan aparato de relojería, en el que los engranajes de la maquinaria se encontrarán perfectamente aceitados, perfectamente dispuestos. En última instancia, en dicho Estado, al confundirse él con la sociedad misma, todos sus integrantes terminarán siendo considerados como funcionarios públicos. A medida que el Estado crece, el individuo disminuye, dice Gómez Dávila (2002, p. 28). Por el contrario, un Estado personalista, esto es, un Estado respetuoso de la dignidad humana, deberá, necesariamente, diferenciar, en cuanto a la ex- 39  Introducción al estudio del derecho haustividad de la regulación de los personajes se refiere, entre particulares y funcionarios públicos. El personaje, pues, que el funcionario público debe desempeñar en la no- vela de la coexistencia, ha de estar regido por el postulado de la legalidad, según el cual todo lo que no le está expresamente señalado, a título de fun- ción, le estará prohibido realizarlo. Por ello, es adecuado afirmar, con miras a preservar la dignidad humana, que la función pública, al deshumanizar al sujeto, convirtiéndolo en un simple personaje, cuyo rol le viene trazado con exhaustividad en ese libreto que llamamos derecho, ha de ser interpretada en forma restrictiva. Contrario sensu, el libreto de la novela de la coexistencia deberá, en dicho modelo de Estado, concederle un amplio margen de improvisación al par- ticular, con miras a que sea este quien, producto de ejercicios de libertad, construya su propio personaje. Así, el liberalismo de un Estado se medirá atendiendo a la mayor o menor amplitud, al mayor o menor margen que este le conceda al particular para que improvise su actuación en la aludida novela. Por ello, con razón, se afirma que en un Estado personalista, res- pecto de los particulares, rige el postulado de la libertad individual y no el de la legalidad: les está permitido realizar todo aquello que no les esté expresamente prohibido, y les está permitido dejar de realizar todo aquello que no les esté expresamente ordenado; el ámbito de libertad constituye la regla general; las prohibiciones y los mandatos, la excepción. Por lo dicho, el Estado totalitario o transpersonalista desconoce la dignidad humana, como quiera que concibe al hombre sólo como medio al servicio de ideales colectivos, como circunstancia o periferia; nunca como fin, nun- ca como centro vital. Al hacerlo, el Estado pierde su condición de instru- mento y se convierte en fin en sí mismo, pretendiendo deificarse, adquirir la condición de divinidad; como lo afirma Recaséns Siches (2002), se ani- quila al individuo, divinizándose a la colectividad (pp. 497 y ss.). Por el contrario, el Estado personalista, al posibilitar, bajo ciertos linea- mientos generales necesarios para la coexistencia, que cada individuo im- provise su personaje en dicha novela, reconoce en el hombre su condición de fin en sí mismo, de centro vital, además de su condición de medio. Pre- cisamente, por ser también medio, al hacer parte de la circunstancia de los 40  Unidad II: Derecho y política otros hombres, traza esos lineamientos generales, sin, por supuesto, desco- nocerle su carácter de centro vital. Existe hoy, en el mundo del derecho, un desafortunado mal entendimiento del concepto de dignidad humana: se suele citar a Kant, para aludir a tal concepto, pero, al desarrollarlo, se hace una tan inconsciente como inapro- piada mezcla (toda mezcla —que no intertextualidad—, en la vida contem- plativa, es inapropiada) con la filosofía de Sartre. Se pretende afirmar que el hombre es un fin en sí mismo, nunca un medio, lo que es un absurdo por lo ya dicho. Si ello fuera así, no existiría el derecho, pues este, por esencia, es encauzamiento de la libertad, con miras a posibilitar la coexistencia —si se concibiese al hombre sólo como un fin en sí mismo, surgiría, políticamen- te, la anarquía—. Asimismo, la idea del libre desarrollo de la personalidad termina por leerse como si se tratase del libre desarrollo de la animalidad. Con razón, afirma Gómez Dávila (2002), en la obra ya citada, que, hoy, la idea del libre desarrollo de la personalidad nos parece admirable, hasta tanto tropezamos con individuos cuya personalidad se haya desarrollado libremente (p. 87). Con todo, el Estado personalista, al posibilitar tal margen de improvisación en la construcción del mencionado personaje, es el único que le permite al hombre desarrollarse como ser ético, permitiéndole, recordando a Pín- daro —el ya mencionado poeta de la antigüedad— “llegar a ser el que es”, desarrollar su vocación, esto es, construir su existencia de conformidad con sus necesidades auténticas y radicales; evita, por tanto, que el “yo” se vea necesariamente falsificado, inauténtico, al tener que construir su personaje con un libreto distinto de aquel en el que él consiste, distinto de su vocación, distinto de aquel personaje que él está llamado a re-presentar. En consecuencia, es el Estado personalista el ámbito jurídico político en el que el hombre, respetando los lineamientos aludidos, puede darle aplica- ción al “se formare” senequiano: fabricándose, moldeándose, esculpiéndo- se, creándose, organizándose, educándose, escribiéndose, pero, sobre todo, ajustándose, acomodándose a sí mismo. Es, pues, el único espacio jurídico político en el que Lucilio pudo haber atendido los consejos de su maestro: “[…] y antes que todo procura ser coherente contigo mismo, […] el deber máximo de la sabiduría […] la igualdad constante del hombre consigo mis- mo” (Séneca, 1943, pp. 404 y ss.). 41  Introducción al estudio del derecho La política, entonces, siendo, según palabras de Gómez Dávila (2002), el arte de dosificar la libertad que el hombre puede soportar y la servidum- bre que necesita (p. 235), es distinta, atendiendo al respectivo modelo de Estado; en el Estado personalista, será mayor la dosis de libertad que la do- sis de servidumbre; en el Estado transpersonalista, será mayor esta última que aquella. Ahora, como la libertad requiere de talento para ser ejercida, la masificación del hombre, su des-individualización constituye un caldo de cultivo para el surgimiento de Estados transpersonalistas; la libertad, así esté encauzada, produce temor, incluso, en el hombre con talento; será siempre más fácil y ordenado, aunque indigno, que el Estado le suministre al individuo el libreto de su personaje, a que este tenga que ingeniarlo, con- figurarlo, improvisarlo; el des-orden, dentro de ciertos límites, es el precio que ha de pagar el Estado personalista. Sándor Márai (2006), escritor Húngaro, cuenta que, en una velada de me- diados de marzo de 1944, en plena guerra mundial, a punto de ser invadi- dos por los comunistas, sostuvo una discusión con un pariente adepto al nacional-socialismo; al afirmar Márai que era menester romper los víncu- los con los alemanes, su pariente le “dio una respuesta inesperada y sor- prendente: —¡Yo soy nacionalsocialista! —dijo a viva voz, y me señaló—: Tú eres incapaz de comprenderlo porque tienes talento. Yo no tengo talen- to, así que necesito el nacionalsocialismo” (p. 14) —!Qué tratado compri- mido de ciencia política!—. El que el derecho, pues, tal y como lo afirman los positivistas, no esté atado a unas esencias referidas a su contenido, y, por ende, el que dicho contenido sea el producto de decisiones políticas que, al convertirse en usos fuertes, adquieran el carácter de vigencias colectivas, no significa que el contenido ideal o esperado del derecho pueda ser cualquier conte- nido; es condición de toda realidad, afirma Ortega (1983h), pasar por dos aspectos de sí misma: lo que es cuando es con plenitud o en perfección y lo que es cuando es en ruina —de ruere, “lo que se ha venido abajo, lo caído, cadente o decadente”— (pp. 447 - 448); el derecho, así, atendiendo a su contenido, puede tener su “ser en forma” o puede hallarse en sus mo- dos deficientes o ruinosos. 42  Unidad II: Derecho y política Dice Ortega (1983h): Supongamos que la única vez que han visto y hablado a un hombre coincidió con una hora en que este hombre sufría un calambre de estómago o tenía un ataque de nervios o cuarenta grados de fiebre. Si alguien después les pregun- tase qué opinión tenían ustedes sobre lo que aquel hombre es, ¿se conside- rarían ustedes con derecho a definir su carácter y dotes? Evidentemente no. Lo habían ustedes conocido cuando aquel hombre no era propiamente, sino sólo la ruina de aquel hombre […] Pues como harían ustedes mal en definir a un hombre según su apariencia cuando le vieron enfermo, el Teatro y toda realidad deben ser definidos según su ‹‹ser en forma›› y no en sus modos deficientes y ruinosos […] Recuerdo haber escrito en mi primera juventud —me refiero, por tanto, a remotas cronologías; el párrafo debe encontrarse en unos de mis primeros libros— que prefería en la mujer esa hora vendimial del otoño, cuando la uva, precisamente porque han pasado por ella todos los soles del estío, ha logrado hacer con ellos su sublime dulzura. (pp. 446 – 447) El derecho, por tanto, propio de un Estado personalista será el “derecho en forma”; el derecho propio de un Estado transpersonalista será el “derecho en estado de deficiencia o de ruina”. ¿Por qué? Porque sólo el primero es idóneo para crear, a largo plazo, circunstancias propicias para la ausencia de conflictos de voluntades que imposibiliten la coexistencia. El Estado transpersonalista o antihumanista, al deshumanizar el individuo, al some- terlo a condiciones de vida indignas, si bien puede lograr una tranquilidad inmediata —qué cementerio no es pacífico y ordenado—, es provocador de conflictos de voluntades, de rebeliones, de disolución social; el derecho in- justo, como ya se dijo, “es un principio de violencia” (Ortega, 1998b, p. 210). 3. Un ejemplo de la relación derecho y política Un ejemplo de lo dicho: en materia penal, los Estados personalista y trans- personalista persiguen cometidos distintos; el primero, en aras de no ins- trumentalizar a ningún ser humano en función de la seguridad colectiva, busca que ningún inocente sea castigado y que el castigo del culpable se realice con el menor sacrificio posible de sus derechos, sacrificio mínimo, mas en todo caso necesario para evitar la venganza privada; el segundo pre- 43  Introducción al estudio del derecho tende, en orden a alcanzar seguridad colectiva al costo que ello implique, que todos los culpables sean castigados. Por tal razón, el derecho penal propio de un Estado personalista estará ro- deado por un sistema de garantías, que constituyen límites al ejercicio del poder punitivo del Estado; el derecho penal propio de un Estado trans- personalista, por el contrario, flexibilizará o suprimirá tales garantías, con miras a alcanzar dicho cometido. Así, verbi gratia, en el Estado personalista rige la presunción de inocencia y, por ende, cualquier duda que surja en el proceso penal, en torno de la responsabilidad del procesado, deberá ser desatada en favor suyo —in dubio pro reo—; contrario sensu, en el Estado transpersonalista rigen la presunción de culpabilidad y, en consecuencia, el in dubio contra reo. El Estado personalista prefiere absolver a un culpable que condenar a un inocente; el Estado transpersonalista prefiere condenar a un inocente que absolver a un culpable (Ferrajoli, 1997, pp. 105 y ss.). Estados personalista y transpersonalista, pues, corren riesgos en materia punitiva; el riesgo del primero consiste en absolver culpables —las garan- tías, en procura de salvaguardar la dignidad humana, provocan impuni- dad—; el riesgo del segundo consiste en condenar inocentes —en la elimi- nación de la impunidad se corre el riesgo de sacrificar inocentes y, de paso, de conculcar la dignidad humana—. El riesgo del liberalismo consiste en absolver culpables; el del totalitarismo, en condenar inocentes. Pues bien, la condena de un inocente perturba la tranquilidad pública más que el delito mismo; será causante, a largo plazo, de mayores conflictos de voluntades, de rebeliones, de disolución social (Solano, 2012b, pp. 143 y ss.). 4. Dos clases de política jurídica Existen, en consecuencia, dos clases de política jurídica. Veamos: ¿Qué es la política? Según Aristóteles (1967b), la política es el arte de gobernar los pueblos (pp. 1411 y ss.), es decir, es el arte de disponer, de determinar los medios que resultan ser idóneos, necesarios, proporcionados, útiles para alcanzar ciertos fines que le interesan a la polis, a lo público, a la colecti- vidad en general; por ello, la política es esencialmente valorativa, en tanto asigna valor a (o reconoce valor en) dichos medios para alcanzar tales fines. 44  Unidad II: Derecho y política La política jurídica, pues, es aquella parte de la política que se materializa en el arte de legislar, es decir, en el arte de dotar de contenido al derecho, de dotar de contenido a las normas jurídicas, con miras a alcanzar un determi- nado fin, cual es el de posibilitar la existencia en coexistencia. Ahora bien, existen, por lo menos, dos clases de política jurídica: la polí- tica jurídica propia del Estado personalista, de una ideología humanista o personalista, y la política jurídica propia de un Estado transpersonalista, de una ideología antihumanista o transpersonalista (Cfr. Recaséns, 2002). La política jurídica propia del Estado personalista confiere una mayor dosis de libertad que de servidumbre; la política jurídica de un Estado transperso- nalista, por el contrario, confiere al individuo, como ya se dijo, una mayor dosis de servidumbre que de libertad. ¿Por qué razón al hablar de la política jurídica nos referimos al “arte de legislar”? Esa expresión, «arte de legislar», es una expresión metafórica, que, por ende, no dice sino que sugiere; y esa expresión sugiere que con el derecho ocurre algo similar a lo que ocurre con una obra de arte, específi- camente, sugiere que la función que cumple legislador al crear el derecho es similar a la actividad realizada por el artista, especialmente, a través de la pintura: el artista, al crear un cuadro, al crear su obra de arte, cosifica unos hechos, entendiendo por hecho a la cosa en movimiento y por cosa al hecho inmóvil, al hecho sin movimiento (Carnelutti, 2001, p. 16). El ar- tista, al crear un cuadro, abstrae unos hechos (de “abstrahere”, que significa sacar), es decir, los saca, los desincrusta de su circunstancia, les quita su movimiento, los aquieta y los crucifica en el cuadro. Pues bien, dice Ortega y Gasset (1998c) que la diferencia existente entre el marco de un cuadro y el marco de una ventana radica en que a través del marco de la ventana se ven las cosas en movimiento, esto es, se ven los hechos discurriendo, incrustados en el mundo (de “motu”, que significa movimiento), en la circunstancia. Por el contrario, a través del marco de un cuadro, se ven simples “formas” liberadas de su existencia, esto es, simple forma liberada de su ser fuera, de su discurrir, de su circunstancia, de su ser en el mundo. A través del marco de un cuadro, se ven sólo hechos cosifi- cados, aquietados, desincrustados de su circunstancia, esto es, hechos sin movimiento. El artista, entonces, al crear su obra de arte, realiza un acto liberador: libera, al abstraerlo, al hecho de su circunstancia. Por eso dice 45  Introducción al estudio del derecho Ortega y Gasset que su amigo, el escritor Pío Baroja, que vivía su existencia tan intranquila, hubiese sido feliz si hubiese podido irse a vivir a un cuadro del Greco. El marco de un cuadro, según Ortega, es un aislador; su función consiste en aislar ese “mundo” irreal creado por el artista del mundo real; el marco impide que ese mundo irreal creado por el artista se derrame por los cuatro lados del lienzo y se confunda con la realidad (pp. 307 y ss.). El legislador, pues, al crear el derecho positivo, realiza una actividad similar a la actividad del artista, porque, al crear el derecho, abstrae unos hechos, esto es, los desincrusta de su circunstancia, cosificándolos en las normas y asignándoles una determinada consecuencia jurídica a su realización en el mundo, consecuencia jurídica que puede consistir bien en una pena (si lo que pretende el legislador es desestimular la realización de tales hechos, en tanto los ha disvalorado o, lo que es lo mismo, los ha valorado negativamente por imposibilitar la existencia en coexistencia), o bien en una recompensa (si lo que pretende es estimular su realización, en tanto los ha valorado positiva- mente como quiera que posibilitan o favorecen la existencia en coexistencia). 5. E