Fiche Pédagogique Procédure Civile PDF

LE COURS EXPLIQUÉ : FICHES PÉDAGOGIQUES PAR THÈMES AVANT-PROPOS SUR L’UTILISATION DE CE DOCUMENT : Ce que n’est pas ce document : il est fondamental de comprendre que les fiches pédagogiques que vous vous apprêtez à lire ne sont pas un résumé du cours. Il est donc impossible de se contenter de les l...

LE COURS EXPLIQUÉ : FICHES PÉDAGOGIQUES PAR THÈMES AVANT-PROPOS SUR L’UTILISATION DE CE DOCUMENT : Ce que n’est pas ce document : il est fondamental de comprendre que les fiches pédagogiques que vous vous apprêtez à lire ne sont pas un résumé du cours. Il est donc impossible de se contenter de les lire pour être préparé à l’examen de procédure civile. À cet égard, rien ne remplace la lecture du polycopié de cours, dont c’est la fonction, en parallèle bien sûr de celle des codes pertinents et des fascicules d’actualisation, de la participation à la totalité des épreuves d’entraînement et, le cas échéant, du visionnage des contenus vidéos qui pourraient vous être fournis. Ce qu’est ce document : le polycopié de cours est rédigé conformément à une approche pratique de la matière, les connaissances sont donc présentées selon une organisation calquée sur les étapes du raisonnement à tenir lors de l’épreuve, qu’il s’agisse d’analyser le sujet ou d’organiser les développements en réponse aux difficultés qu’il soulève. En conséquence, lesdites connaissances sont, le plus souvent, expurgées de certaines considérations doctrinales inutiles au vu de l’épreuve, et réparties de façon essentiellement chronologiques et non thématique. Ceci peut rendre plus difficile l’acquisition d’une vision globale de la matière, ce qui n’est déjà pas évident en soi au regard de la technicité inhérente à la procédure civile. Les présentes fiches pédagogiques ont vocation à remédier à cette difficulté : à cette fin, elles adoptent une présentation thématique des aspects les plus importants du programme, et en exposent la logique et les enjeux, de façon à en faciliter la compréhension théorique. A l’inverse du poly de cours, elles sont expurgées de considérations techniques, pour simplifier au maximum le propos (ce pourquoi elles ne peuvent en aucun cas suffire à la préparation de l’épreuve). Utilisation recommandée de ce document : 1° Identifiez la situation dans laquelle vous vous trouvez : la première chose à faire, pour éviter de perdre du temps, est de vous demander si vous avez besoin de lire ce document. En effet, la lecture de ces fiches pédagogiques n’est pas indispensable pour réussir l’épreuve de procédure civile. Les étudiants à l’aise avec la matière et qui, au regard de leur réussite aux sujets d’entraînement, s’aperçoivent que tout se passe déjà très bien, peuvent s’en passer complètement. Inversement, elle est vivement recommandée à toute personne qui n’aurait jamais eu de TD de procédure civile à l’université, ainsi qu’à toute personne qui se sentirait « noyée » sous les informations techniques du polycopié de cours, ou qui s’apercevrait, à l’occasion d’un sujet d’entraînement, qu’elle n’a pas compris une partie du cours qu’elle pensait pourtant avoir assimilée. 2° Dans la première situation (absence de familiarité suffisante avec la procédure civile), il est conseillé de procéder de la façon suivante : commencez par lire les deux premières fiches de ce document, puis lisez les passages du fascicule de cours et du CPC relatifs à l’action en justice. Alternez ensuite la lecture d’une fiche de ce document, puis la lecture des passages du poly de cours correspondants (aidez-vous du sommaire le cas échéant). 3° Dans la seconde situation (familiarité avec la matière, mais maîtrise technique incertaine), inversez le processus : commencez par lire le polycopié de cours et le CPC en partant du début puis, quand vous avez fini le thème de l’action en justice, allez lire les 2 premières fiches de ce document pédagogique. Poursuivez ensuite cette alternance de la même façon pour les autres thèmes. Et comme toujours, si les difficultés persistent, n’hésitez pas à profiter des lives Q&A, ou tout simplement à envoyer un mail, pour poser vos questions et dissiper vos derniers doutes. Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 1 FI CHE DE COURS N°1 : LE LI TI GE, P OINT DE DÉP ART DU P ROCÈS Dans un État de droit, les personnes qui estiment que leurs droits subjectifs ont été lésés ont l’interdiction de recourir à la force pour se faire justice elles-mêmes : c’est l’Etat qui est chargé de cette mission, par le biais des juridictions qu’il institue et des auxiliaires à qui il confie le soin de mettre à exécution les décisions de justice contre les justiciables récalcitrants. Ainsi, lorsqu’un litige, entendu comme un désaccord relatif à la titularité ou l’exercice de droits subjectifs, survient entre plusieurs personnes, celles-ci peuvent décider de soumettre sa résolution à une juridiction instituée par l’Etat, dont la mission sera de pacifier ce litige en rendant un jugement. Cette démarche consiste à « agir en justice », et elle est encadrée par de nombreuses règles, de façon à éviter les abus et à simplifier le travail des juridictions. Lorsque les droits subjectifs faisant l’objet du litige relèvent du droit privé, ces règles sont celles de la « procédure civile », dite encore « droit judiciaire privé ». Naturellement, tant qu’elles ne recourent pas à la force, les parties au litige peuvent décider de le résoudre entre elles, sans solliciter une juridiction étatique, et donc sans avoir à se plier aux règles de procédure imposées par le législateur à qui veut obtenir un jugement. En clair, l’alternative à la justice d’Etat, c’est la justice conventionnelle, qui peut prendre de très nombreuses formes et est pour l’essentiel gouvernée par le principe de liberté contractuelle : l’Etat s’est efforcé d’organiser ces modes en 4 grandes catégories, lesquelles constituent autant de « modes alternatifs de règlement des litiges/différends », mais cette organisation est, pour l’essentiel, supplétive de volonté. Pour les besoins de l’épreuve, il est important de comprendre que la procédure civile est un droit servant : ses règles n’existent que pour permettre d’obtenir de façon tangible (via « l’exécution » d’un jugement) les avantages conférés par la titularité de droits subjectifs – dénommés « droits substantiels » par opposition aux droits spécifiques au procès, dénommés « droits processuels » ou « droits procéduraux ». Il en découle une certaine porosité théorique entre la procédure civile et les autres branches du droit : par exemple, la nature de l’action, qui influe sur de nombreuses règles de procédure, est déterminée à partir de la summa divisio entre les droits réels et personnels, mobiliers et immobiliers. En conséquence, les étudiants qui passent l’épreuve de procédure civile doivent impérativement maîtriser les notions fondamentales du droit substantiel (essentiellement du droit des personnes et du droit des biens, matières dont il ne faut pas hésiter à revoir les bases). Revoyons ces différentes notions à l’occasion d’un exemple simple : ▪ Un prêteur qui n’est pas remboursé à temps par son emprunteur est victime d’une inexécution contractuelle, ce qui fait naître un « litige ». ▪ Les règles de droit relatives à un contrat de prêt constituent le « droit substantiel » applicable à ce litige. ▪ Comme le prêteur ne peut pas se servir directement sur le patrimoine de son cocontractant (il commettrait une voie de fait en se faisant justice lui-même), il « agit en justice » afin de convaincre une juridiction étatique de mettre en œuvre à son profit les règles de droit substantiel pertinentes et de le reconnaître titulaire d’une créance de remboursement à l’encontre de l’emprunteur. ▪ S’il y parvient, l’emprunteur sera officiellement reconnu débiteur de son adversaire par l’Etat français, et s’exposera alors, en cas de persistance dans son refus de payer, à ce que le prêteur mandate un commissaire de justice, auxiliaire de justice chargé, notamment, « d’exécuter » les jugements au nom de l’Etat, pour s’emparer de ses biens en paiement de sa dette. Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 2 FI CHE DE COURS N° 2 : L’ ACTI ON EN J USTI CE I. Terminologie Si d’un point de vue politique, agir en justice est un mode de résolution d’un litige, d’un point de vue technique, le code de procédure civile conçoit l’action comme un droit procédural. Art. 30 CPC : « L’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention. Plusieurs enseignements doivent être tirés de cette définition : ▪ Agit en justice toute personne qui soumet à une juridiction une « prétention », c’est-à-dire qui sollicite d’une juridiction qu’elle accomplisse sa mission en disant le droit (sens littéral de juris dictio), donc en rendant un jugement. ▪ Peu importe l’objet de la prétention, et peu importe la position procédurale de son auteur : toute partie qui soumet une prétention au juge agit en justice. Malheureusement, le code de procédure civile expose ensuite, mais sans les définir, ni expliquer leur lien avec l’action en justice, les « demandes » et les « moyens de défense ». Il est crucial de retenir que : ▪ ▪ Les demandes sont toujours des prétentions visant à se voir reconnaître titulaire d’un droit substantiel au détriment de l’adversaire. o Lorsque ces prétentions sont formées par la partie ayant pris l’initiative de porter le litige devant une juridiction, et qu’elles figurent dans l’acte de saisine de cette juridiction, on les appelle « demandes initiales ». Corrélativement, leur auteur est dénommé « demandeur initial » et l’adversaire « défendeur initial » (attention, c’est l’adjectif qui importe pour identifier avec certitude telle ou telle partie, cf. point suivant). o Toutes les autres prétentions de même nature mais formées au cours du procès sont des « demandes incidentes », qu’elles soient formées par le « demandeur initial » ou le « défendeur initial ». Autrement dit, à strictement parler, on est « demandeur » ou « défendeur » par rapport à sa position à l’égard d’une demande soumise au juge (d’où l’importance de l’adjectif « initial », qui renvoie à une chronologie immuable du procès et permet donc d’identifier avec certitude les parties). Toute prétention ayant un objet différent doit être considérée comme une prétention en défense. o Le code emploie improprement le terme « moyen » de défense. S’il est donc permis, voire recommandé, de l’employer dans les copies, il faut bien distinguer la prétention et le moyen : la prétention, c’est ce que l’on veut voir juger ; le moyen, c’est l’argument que l’on invoque pour convaincre le juge de juger ainsi. o Ainsi, lorsque l’article 73 CPC définit les moyens de défense, il définit en réalité des prétentions en défense. Se défend celui qui prétend : • Que la prétention adverse est mal fondée, c’est-à-dire, qu’elle repose sur des moyens de fait ou de droit erronés. Critiquant le « fond » (ie, le fondement) de la prétention adversaire, l’auteur d’une telle prétention soulève une « défense au fond ». • Que le bien-fondé de la prétention adverse ne doit même pas être examiné par le juge, parce que l’« instance » (la procédure en cours) est éteinte, ou bien son cours suspendu, ou encore son déroulement a été irrégulier. La partie qui soumet une telle prétention en défense au juge soulève une « exception de procédure ». Le « moyen » fondant ce type de prétention pourra être, par exemple, l’incompétence de la juridiction saisie, ou l’expiration du délai de péremption de l’instance, ou encore le vice de forme entachant l’acte de saisine de la juridiction. • Que le bien-fondé de la prétention adverse ne doit même pas être examiné par le juge, faute de droit pour l’adversaire de saisir le juge de cette prétention. Le Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 3 o II. « moyen » fondant une telle défense pourra être, par exemple, la prescription du droit substantiel dont se prévaut l’adversaire, ou encore, le fait qu’il n’a pas d’abord tenté de négocier une issue amiable au litige. Le code a ici recours à une image, et considère que l’auteur d’une telle prétention sollicite du juge qu’il ne « reçoive » même pas l’adversaire devant lui afin d’entendre ses arguments ; en conséquence, une telle prétention en défense est dénommée « fin de non-recevoir ». ASTUCE : dès lors que le code prévoit à titre de sanction de l’erreur d’une partie « l’irrecevabilité » de sa prétention, l’adversaire qui voudrait solliciter du juge qu’il prononce cette irrecevabilité doit lui soumettre une fin de non-recevoir. Il faut bien comprendre que l’on peut en théorie opposer chacune de ces prétentions en défense, tant aux prétentions en demande de l’adversaire, qu’à ses prétentions en défense. A titre d’exemple, si le défendeur initial invoque l’incompétence du juge saisi pour statuer sur la demande du demandeur initial, celui-ci pourra répliquer en soulevant une fin de non-recevoir pour éviter que le juge ne statue sur la question de sa compétence (un moyen fondant cette fin de non-recevoir pourrait être que l’incompétence n’a pas été invoquée au bon moment, le code imposant une temporalité précise à la plupart des exceptions de procédure). Titularité du droit d’action À chaque fois que, dans un énoncé, une partie soumet une prétention au juge, il faut vérifier, par acquis de conscience (donc sans forcément rédiger le résultat de sa réflexion sur la copie), qu’elle a bien le droit de le faire, autrement dit, qu’elle est titulaire du droit d’action correspondant. Plusieurs critères doivent ainsi être passés en revue. Ils sont détaillés dans le fascicule de cours, on se contentera donc ici d’organiser la réflexion relative aux principaux d’entre eux. Prétentions en demande comme en défense : • Leur auteur a-t-il « intérêt » à agir, çàd à les soumettre au juge ? Il s’agit de l’aptitude à être bénéficiaire de la décision rendue par le juge. En principe, cela pose rarement difficulté pour le défendeur, dont la prétention visera à éviter une condamnation. C’est plus souvent le demandeur qui n’a pas « intérêt » à diriger sa prétention contre l’adversaire : il en sera jugé ainsi, par exemple, s’il se prévaut d’un droit substantiel qui n’est pas le sien (dans ce cas, le procès concerne les intérêts d’autrui, et comme on ne se mêle pas des affaires d’autrui sans son consentement, le demandeur n’a pas le droit de faire un tel procès) ; ou, dans le même ordre d’idée, s’il se prétend titulaire d’un droit substantiel à l’encontre d’un adversaire qui ne peut pas être son débiteur (par ex., action de nature contractuelle dirigée contre un tiers au contrat). • Leur auteur a-t-il « qualité » à agir ? Cette notion vise le cas où les règles de droit substantiel désignent restrictivement certaines personnes comme habilitées à se prévaloir d’un droit substantiel en justice. La porosité de la procédure civile avec le droit privé se manifeste ici : il faut savoir que seules des personnes mariées peuvent agir en divorce ; que si le droit des contrats prévoit qu’une nullité est « relative », elle ne peut pas être invoquée par n’importe quelle partie, etc. • La prétention a-t-elle déjà été jugée ? Si c’est le cas, et qu’une décision a déjà été définitivement rendue relativement à cette prétention, alors l’autorité attachée aux décisions de justice empêche que la même prétention soit à nouveau présentée à un juge (sauf à l’occasion d’une voie de recours). Prétentions en demande uniquement : • Le délai de prescription de la demande a-t-il été respecté ? Répondre à cette question suppose de connaître les règles du code civil sur ce thème. • Le demandeur avait-il une obligation légale ou contractuelle d’essayer de négocier la résolution du litige avec son adversaire avant de saisir le juge, et l’a-t-il respectée ? Prétentions en défense uniquement (et pas toutes : seulement celles à invoquer « in limine litis ») : • Le critère temporel de leur soumission au juge a-t-il été respecté ? Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 4 Dans tous les cas, on se souviendra que si une partie soumet au juge une prétention sans avoir le droit de le faire, son défaut de droit d’agir sera sanctionné par l’irrecevabilité de sa prétention. III. Correspondance du droit d’action et du pouvoir juridictionnel Au regard de la finalité de l’action en justice, la mission du juge, son « pouvoir juridictionnel », est directement tributaire des prétentions que lui soumettent les parties. Ainsi : ▪ Dès qu’il a statué sur l’ensemble des prétentions de droit substantiel qui lui étaient soumises, il est dessaisi du litige et l’instance prend fin. Il en va de même si, statuant sur une prétention procédurale tendant à le dessaisir du litige sans juger le fond (par ex., une exception d’incompétence), il y fait droit ; ou encore s’il relève d’office un moyen de droit entraînant l’extinction de l’instance (par ex., la péremption). Pour agir à nouveau en justice, il faudra soit exercer une voie de recours contre la décision rendue (dans le respect de l’effet dévolutif de ce recours), soit réintroduire l’instance devant un nouveau juge de premier degré (si le droit d’action existe toujours). ▪ S’il a omis de statuer sur certaines demandes (il a statué « infra petita »), des voies de recours spécifiques sont prévues, qui tiennent compte de ce que son jugement initial ne l’avait en réalité pas dessaisi de l’entier litige. ▪ Si à l’inverse, il juge des aspects du litige qui ne faisaient l’objet d’aucune prétention des parties (il statue « ultra petita »), alors il commet un excès de pouvoir qui, là encore, peut être sanctionné par des voies de recours adaptées. Dans le même ordre d’idée, il est possible qu’une juridiction ne soit pas saisie d’une demande visant à ce qu’elle mette définitivement fin au litige de droit substantiel qui oppose les parties. ▪ C’est notamment le cas de la juridiction des référés, qui a vocation à être saisie lorsque le demandeur souhaite seulement voir ordonnée une mesure provisoire, dont l’objet sera d’anticiper l’issue probable du litige s’il devait être porté devant un tribunal, ou de régler temporairement une situation factuelle périphérique à celui-ci. ▪ Dans une telle hypothèse, le juge n’est saisi que de prétentions tendant à ce qu’il prononce des mesures provisoires, et ne peut donc statuer qu’avec les pouvoirs correspondants : on dit qu’il est « juridiction du provisoire », par opposition à une juridiction chargée de dire si les prétentions relatives au droit substantiel à l’origine du litige sont ou non bien fondées, et que l’on appelle « juridiction du principal », ou encore « juridiction du fond ». ▪ Si un juge n’ayant que des pouvoirs de juridiction provisoire tranche définitivement le litige, il commet un excès de pouvoir justifiant un recours contre sa décision. Enfin, il faut retenir que toute partie qui soumettrait au juge une prétention sur laquelle celui n’a pas le pouvoir juridictionnel de se prononcer verrait cette prétention jugée irrecevable. Corrélativement l’adversaire y répliquerait en soulevant une fin de non-recevoir. Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 5 FI CHE DE COURS N° 3 : LA COMP ÉTENCE Déterminer la « compétence » d’une juridiction, c’est identifier laquelle, parmi les principales juridictions judiciaires, doit être saisi des demandes relatives au litige. Attention : il n’est pas question ici de savoir si le juge saisi a ou non le pouvoir de statuer sur la demande, mais, en supposant qu’il l’a en théorie, de savoir s’il lui revient de l’exercer et de juger le litige ou si la loi a préféré confier ce soin à une autre juridiction (dotée du même pouvoir). Autrement dit, les conflits de compétence ont toujours lieu entre plusieurs juridictions dotées des mêmes pouvoirs : 2 juges du provisoire, ou 2 juges du principal (entre une juridiction du provisoire et une juridiction du principal, il ne peut y avoir que des conflits de pouvoirs, qui ne se résolvent pas de la même façon). Pour résoudre une question de compétence, il faut toujours : ▪ Commencer par qualifier la nature de l’action, identifier l’objet du litige, et s’intéresser au statut juridique des personnes parties au litige (là encore, la porosité de la procédure civile et du droit substantiel est à l’œuvre). ▪ Ensuite, déterminer quelle juridiction a la « compétence matérielle », dite encore « compétence d’attribution », ou en latin compétence « ratione materiae » pour connaître du litige. o Au regard du programme de l’épreuve, il faut connaître les règles de répartition des litiges entre le tribunal judiciaire (et en son sein, le juge des contentieux de la protection, la chambre de proximité et le juge de l’exécution), le tribunal de commerce, le conseil de prud’hommes et le tribunal paritaire des baux ruraux. o De même, s’il y a plusieurs demandes, il faut être capable de calculer le taux du litige. ▪ Enfin, déterminer laquelle des juridictions matériellement compétentes doit être saisie parmi toutes celles existant sur le territoire français. En d’autres termes, il faudra déterminer la « compétence territoriale », dite encore compétence « ratione loci », pour connaître du litige. Par ex., si l’on a déterminé que le litige entrait dans la compétence matérielle d’un tribunal de commerce, il faudra ensuite identifier devant le tribunal de commerce de quelle ville la demande doit être formée. ▪ À noter que, pour chaque chef de compétence, il peut y avoir parfois plusieurs réponses cumulables. En effet, il arrive que les règles confèrent à l’auteur d’une prétention un choix, une « option de compétence », entre plusieurs juridictions. Il faut garder en tête que les questions de compétence peuvent concerner n’importe quel type de prétention : ▪ Ce peut être une prétention en défense. Il est toutefois peu probable qu’à l’examen cette question soit posée car sa résolution peut être, soit excessivement simple, soit excessivement compliquée. ▪ Ce peut être une prétention en demande. L’examen a déjà pu comporter ce type de question. S’il n’est pas difficile d’identifier un problème de compétence pour connaître d’une demande initiale, il ne faut pas oublier que les règles de compétence s’appliquent également aux demandes incidentes. De la même façon, il faut garder en tête que, parfois, il est possible d’étendre la compétence d’une juridiction, et de la saisir de prétentions qui n’entrent pas, par principe, dans le champ de sa compétence. ▪ On parle ici de « prorogation » de compétence, qu’il s’agisse de la compétence matérielle ou territoriale. ▪ Cette prorogation peut être l’œuvre de la loi, de la jurisprudence, ou de la volonté des parties, selon les cas. ▪ Là encore, on ne doit pas oublier de s’interroger sur les demandes incidentes, s’il y en a. Enfin, s’adresser à une juridiction incompétente n’est pas dramatique pour l’auteur de la prétention : le plus souvent, le législateur accepte de laisser un juge incompétent trancher le litige (l’incompétence est perçue comme moins grave qu’un excès de pouvoir). ▪ Une partie pourrait néanmoins solliciter du juge qu’il rende un jugement par lequel il se déclare incompétent pour statuer sur la prétention de l’adversaire, et s’en dessaisit. Cette partie soulèvera alors une « exception d’incompétence », dite encore « déclinatoire » de compétence, qui est une catégorie d’exception de procédure. Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 6 ▪ Cet argument ne doit pas être confondu avec celui consistant à soutenir que le juge saisi par la prétention adverse est bien compétent pour la juger, mais que cette prétention a déjà été soumise à un autre juge, également compétent pour en connaître (en raison du jeu des options de compétence), de sorte que là encore, il doit s’en dessaisir : o Si les deux prétentions soumises à des juges différents sont rigoureusement les mêmes, alors l’adversaire qui sollicite d’un des deux juges qu’il s’abstienne de statuer au profit de l’autre soulève une « exception de litispendance ». o Si les deux prétentions soumises à des juges différents ne sont pas tout à fait identiques, mais suffisamment liées en droit substantiel pour être considérées « connexes », alors la partie qui sollicite d’un des deux juges qu’il s’abstienne de statuer au profit de l’autre soulève une « exception de connexité ». o Exception de litispendance et exception de connexité sont des exceptions de procédure, mais leur régime n’est pas tout à fait identique. Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 7 FI CHE DE COURS N° 4 : LA REP RÉSENTATI ON Les règles relatives au déroulement de l’instance peuvent permettre ou exiger des parties qu’elles « comparaissent », qu’elles soient « assistées », ou qu’elles soient « représentées ». La « comparution » implique que les parties se présentent personnellement devant la juridiction, et accomplissent elles-mêmes les actes de procédure. « L’assistance » lors de l’action en justice : ▪ Recouvre d’abord le fait de fournir des conseils juridiques. ▪ Recouvre également le fait de s’exprimer oralement devant le juge, pour présenter la défense d’une partie. On parle à cet égard de « plaidoirie ». o Sauf devant le tribunal de commerce, le choix de l’assistant pour la plaidoirie n’est pas libre, le code fixant, pour les autres juridictions, une liste limitative des personnes pouvant jouer ce rôle. o Le plus important est de retenir que les propos tenus par l’assistant ne lient pas la partie qu’il assiste : l’idée est qu’il reformule les arguments de la partie de façon plus technique ou plus compréhensible, mais que la partie reste maîtresse des choix impactant son litige. En particulier, seule la partie concernée peut renoncer à un droit, se désister d’une demande, acquiescer à une prétention adverse, etc. Il y a « représentation » lorsqu’une partie choisit de ne pas réaliser ses actes de procédure elles-mêmes, ou en a l’interdiction. À sa place, un « représentant » est habilité, par mandat spécial, à le faire. ▪ Contrairement à l’assistance, la représentation implique une véritable substitution du représentant à la partie qu’il représente, pour la défense des intérêts de celle-ci. ▪ La doctrine distingue 2 types de représentation, mais le code ne reprend pas cette distinction et connaît seulement du régime de la représentation, qu’il oppose au régime de l’assistance, de sorte que la distinction doctrinale n’est pas essentielle. o La doctrine parle de « représentation ad agendum » lorsque le code de procédure civile n’impose pas la représentation, mais qu’une partie est néanmoins représentée dans l’exercice de son action en justice. Le représentant forme des prétentions, en demande ou en défense, au nom de la partie représentée, ou bien réalise les actes de procédure à sa place, et engage celle-ci par ses actes comme par ses paroles (différence cruciale à l’égard de la plaidoirie dans le cadre d’une mission d’assistance, et de la plaidoirie faite dans le cadre d’une mission de représentation). Cette représentation peut être opérée par le biais d’un mandat conventionnel, légal ou judiciaire. Un tel mandat est parfois libre (personne physique majeure, par principe), parfois imposé à peine d’incapacité de la partie elle-même (mineurs, majeurs protégés, personnes morales). o La doctrine parle de « représentation ad litem » lorsque le code impose qu’une partie soit représentée dans l’accomplissement des actes de procédure liés au déroulement de l’instance. ▪ Les personnes susceptibles de se voir confier un mandat de représentation sont limitativement visées par la loi. o Lorsqu’une règle impose l’obligation de « constituer avocat », cela veut dire que les parties ont l’obligation d’être représentées à l’instance (ad litem) par un avocat. On parle à cet égard d’avocat « postulant » et de mission de « postulation ». La représentation ad agendum peut alors être confiée à cet avocat (qui détient en même temps deux mandats), ou à un tiers (désigné souvent comme le « plaidant »). o La constitution d’avocat est soumise à des règles de territorialité spécifiques. En particulier, la constitution n’est valable que si l’avocat à qui le mandat ad litem est confié a son cabinet établi dans le ressort de la cour d’appel dont dépend la juridiction saisie du litige. Cette exigence est dénommée « territorialité de la postulation ». o L’acte réalisé en violation des règles procédurales de représentation est entaché d’un vice de fond. Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 8 FI CHE DE COURS N° 5 : LE DÉROU LEMENT DE L’I NSTANCE DEVANT LE TRIBU NAL JUDI CI AI RE Devant le tribunal judiciaire, l’instance peut suivre plusieurs séries de règles, regroupées dans des procédures auxquelles le législateur a donné un nom. Les deux plus importantes sont la « procédure écrite ordinaire » et la « procédure orale ordinaire ». Savoir si une instance a vocation à se dérouler selon les règles de l’une ou de l’autre est crucial en ce que cela influe sur l’ensemble des règles applicables au cours du procès, de l’introduction de l’instance jusqu’à son dénouement. Or, le code de procédure civile lie la détermination des règles de procédure applicables à l’instance au caractère obligatoire ou facultatif de la représentation par avocat (art. 817 CPC) et le caractère obligatoire ou facultatif de la représentation par avocat à la détermination de la compétence juridictionnelle (art. 761 CPC), ce qui ouvre de nombreuses perspectives à l’auteur du sujet d’examen…et implique une excellente connaissance de l’ensemble des dispositions pertinentes. Pour le reste, l’important est de parvenir à visualiser le déroulement d’un procès type, et d’identifier les difficultés que sont susceptibles de poser chaque étape de celui-ci, afin de mettre en place les points de vigilance correspondants lors de la lecture de l’énoncé, et de ne passer ainsi à côté d’aucun problème de droit que pourrait comporter une consultation. I. En ce qui concerne le déroulement d’une instance lorsque les règles de la « procédure écrite ordinaire » sont applicables Dans la quasi-totalité des cas, l’instance sera introduite (donc le procès débutera) par un acte dénommé « assignation ». ▪ L’assignation est un acte ayant deux caractéristiques essentielles : o C’est un acte dont le contenu peut être rédigé par le demandeur initial ou son représentant (attention, en procédure écrite ordinaire, la constitution d’avocat est obligatoire, donc l’assignation doit nécessairement être signée par l’avocat postulant), mais qui ne peut être délivré que par un commissaire de justice, selon un formalisme bien précis, celui de la « signification » des actes de procédure. La signification est le terme employé lorsqu’un commissaire de justice est mandaté pour porter un acte à la connaissance d’autrui - pour « notifier » cet acte – et n’est donc pas un terme spécifique aux assignations, mais lorsqu’une assignation doit être délivrée, elle ne peut l’être que selon les règles de la signification. o C’est un acte qui vaut « citation en justice », autrement dit, qui convoque l’adversaire au procès en l’en informant de façon solennelle (d’où le formalisme de la signification par voie de commissaire de justice, qui présente davantage de garanties d’efficacité qu’un simple courrier, même envoyé en recommandé avec avis de réception). ▪ Avant de mandater un commissaire de justice pour faire délivrer l’assignation à son (ou ses) adversaire(s), le demandeur initial, ou plus exactement son avocat, puisque la procédure écrite ordinaire impose la constitution d’un avocat, doit solliciter du greffe de la juridiction qu’il veut saisir l’attribution d’une date d’audience. ▪ L’assignation doit comporter de nombreuses mentions informatives. L’omission de certaines d’entre elles, ou une erreur à leur propos, peut entacher l’assignation d’un vice de forme susceptible de conduire à son annulation, mais ce n’est pas le cas de toutes, et il faut là encore mettre en place les points de vigilance appropriés en vue de la lecture d’un énoncé. ▪ L’assignation ayant seulement pour fonction d’informer l’adversaire du procès qui lui est fait, sa délivrance, si elle est régulière : Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 9 o A pour conséquence d’interrompre le délai de prescription des droits substantiels o • • dont le demandeur initial se prévaut. Mais n’a pas pour effet de saisir officiellement la juridiction du litige, et donc n’oblige pas la juridiction à rendre un jugement. Pour cela, il faut encore que le demandeur initial accomplisse un acte supplémentaire : il doit « placer » l’assignation, avec la preuve de sa délivrance à son adversaire par le commissaire de justice, au greffe du tribunal. Saisir le TJ en PEO implique donc un aller-retour au greffe (qui sera nécessairement effectué par « voie électronique », façon pour le code de procédure civile de décrire le réseau privé virtuel qui relie les cabinets d’avocats et les greffes des juridictions) : un premier contact – la « prise de date » – permet d’obtenir une date d’audience provisoire, un second – le « placement » – permet de confirmer la volonté du demandeur que le procès ait bien lieu (et déclenche l’attribution par le greffe d’un numéro de répertoire au registre de la juridiction ainsi que la confirmation d’une date d’audience définitive, ce que l’on appelle « l’enrôlement »). Cette formalité du « placement » doit être accomplie dans un délai précis par l’avocat du demandeur, à peine que l’assignation soit déclarée « caduque » (sur cette notion, cf. la fiche relative aux incidents d’instance). Une fois la juridiction valablement saisie, à la date d’audience attribuée par le greffe, une réunion a lieu entre le président de la chambre devant statuer sur le litige et les avocats des parties, pour déterminer si l’affaire est déjà en état d’être jugée, ou s’il faut la mettre en état d’être jugée et, le cas échéant, selon quelles modalités. ▪ Autrement dit, la première audience est seulement une audience « d’orientation » de l’affaire, son jugement interviendra lors d’une audience ultérieure. ▪ Si lors de la réunion d’orientation, le magistrat estime que l’affaire est en état d’être jugée, il fixera une date d’audience « de plaidoirie ». Cela suppose que chaque partie dispose d’un dossier écrit comportant ses conclusions et ses pièces, que ce dossier ait été régulièrement communiqué à l’adversaire et déposé au greffe de la juridiction, et qu’il n’y ait plus qu’à débattre oralement du contenu des dossiers devant la formation de jugement (cette phase de débats oraux est la phase de « plaidoirie », qui peut se dérouler sur un ou plusieurs jours d’audience). ▪ Comme la situation précédente se produit très rarement, le président de la chambre orientera le plus souvent l’affaire vers un « circuit » judiciaire de mise en état plus ou moins long et imposant plus ou moins de contraintes formelles aux parties (sauf à ce qu’elles informent le juge qu’elles ont décidé de procéder à une mise en état amiable, donc extrajudiciaire, conformément aux règles de la « convention de procédure participative aux fins de mise en état »). o La plupart du temps, le circuit judiciaire de mise en état qu’empruntera l’affaire sera le plus long : celui qui implique qu’un magistrat, dénommé « juge de la mise en état », se voit confier la gestion de l’instruction du dossier. Ce magistrat a de nombreux pouvoirs qu’il peut utiliser pour imposer des diligences aux parties, mais aussi pour sanctionner d’éventuelles erreurs procédurales qu’elles auraient pu commettre. A ce titre, le JME peut mettre fin prématurément à la procédure, et empêcher les parties d’arriver jusqu’à la phase de plaidoirie devant la formation de jugement. Il faut connaître les différents pouvoirs du JME, leurs conséquences sur l’instance ainsi que la façon pour les parties de solliciter leur mise en œuvre. Enfin, une fois l’étape de mise en état achevée, ce qui prendra la forme d’une ordonnance de « clôture de la mise en état » (rendue par le président de la chambre ou le JME en fonction du circuit suivi), les parties se verront attribuer une date d’audience de plaidoirie. ▪ ▪ ▪ Les parties peuvent choisir de renoncer à la phase de plaidoirie : la juridiction rendra sa décision sur la seule base des dossiers écrits, sans que des débats oraux aient lieu devant elle. Si les débats oraux ont lieu, les parties doivent se contenter d’expliquer et de clarifier oralement leurs conclusions écrites, sans pouvoir rien y ajouter : le contenu des dossiers écrits fixe les limites du débat oral. La formation de jugement met fin à la phase de plaidoirie dès qu’elle s’estime suffisamment éclairée pour pouvoir juger le litige ; puis elle rend son jugement, ce qui met fin à l’instance et dessaisit la juridiction du litige. Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 10 ▪ Peu de difficultés sont susceptibles de se poser lors de cette phase, on fera surtout attention : o Aux règles relatives à la composition de la formation de jugement, et en particulier à la question de l’impartialité de celle-ci. o Aux règles relatives au renvoi de l’affaire au stade de la mise en état (retour en arrière dans la procédure, qui suppose de révoquer l’ordonnance de clôture de la mise en état). II. En ce qui concerne le déroulement d’une instance lorsque les règles de la « procédure orale ordinaire » sont applicables Le plus souvent, l’instance sera introduite par une assignation, et le début de la procédure sera alors similaire à l’introduction de l’instance selon les règles de la procédure écrite ordinaire. ▪ Attention toutefois : hors instance de référé (étudiée dans le cadre d’une fiche spécifique), lorsque l’instance suit les règles de la POO devant le TJ, c’est parce que la représentation n’est pas obligatoire, ce qui implique que le demandeur initial pourra solliciter lui-même une date d’audience, rédiger et placer lui-même son assignation (mais la délivrance de l’assignation à l’adversaire nécessite toujours une signification par commissaire de justice). ▪ Et le code de procédure civile permet parfois de recourir à un autre procédé d’introduction de l’instance, la « requête unilatérale ». o Il s’agit d’un acte que le demandeur initial remet directement à la juridiction pour la saisir de son litige, sans prévenir au préalable son adversaire : c’est le greffe de la juridiction qui se chargera de convoquer l’ensemble des parties lorsqu’une date d’audience sera attribuée à l’affaire. Il n’y a donc pas de prise de date, pas de signification, et pas de placement d’une « requête unilatérale ». o Il faut connaître les cas dans lesquels le code permet, en procédure orale ordinaire, de saisir la juridiction par voie de requête unilatérale. La date d’audience que communique le greffe est cette fois-ci directement une date d’audience de plaidoirie. En effet, il n’y a pas, en POO, de phase de mise en état dissociée de la phase de plaidoirie : ▪ La mise en état de l’affaire, c’est-à-dire l’échange des conclusions et des pièces, se fait au fil des débats oraux. o En ce qui concerne les conclusions : le principe est que l’affaire doit être plaidée, donc les conclusions sont orales (ce qui implique que chaque partie soit présente, ou qu’elle mandate un représentant pour qu’il s’exprime à sa place). Les parties peuvent déposer des conclusions écrites au greffe de la juridiction, mais à l’inverse de ce qui se passe en PEO, c’est cette fois-ci le contenu des débats oraux qui fixe les limites des conclusions écrites : la juridiction a l’interdiction de prendre en compte, dans son jugement, des prétentions ou des moyens figurant dans les conclusions écrites mais qui n’auraient pas été formulés lors des débats oraux. o En ce qui concerne les pièces : elles sont échangées entre les parties et remise à la juridiction au cours de l’audience. o C’est une faiblesse de la procédure orale par rapport à la procédure écrite : en POO, les parties découvrent leurs prétentions, moyens et pièces respectives le jour de l’audience (sous réserve, le cas échéant, de ce qui aura déjà été présenté par le demandeur initial dans son assignation). • Comme cela peut nuire à l’organisation efficace d’une réplique, il est loisible aux parties de solliciter du juge que l’affaire soit renvoyée à une audience ultérieure, c’està-dire que le juge fixe une nouvelle date d’audience de plaidoirie. • Le schéma pouvant se reproduire à plusieurs reprises, le juge peut profiter d’un renvoi pour organiser une mise en état écrite de la procédure, et retomber ainsi sur une organisation de l’instance proche de celle qui existe en PEO, à ceci près qu’il n’y jamais de JME en POO et que le formalisme de la mise en état tient compte de la présence ou de l’absence d’un avocat aux côtés de chaque partie. Enfin, comme en PEO, une fois que le juge s’estime suffisamment éclairé pour trancher le litige, il clôt les débats et rend son jugement. Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 11 FI CHE DE COURS N° 6 : L’ APP EL L’appel est une voie de recours dont l’objet est de remettre en cause ce qu’a décidé une juridiction de première instance : ▪ Il peut être demandé à la cour d’appel d’annuler la décision de première instance. Cela suppose que le jugement encoure la nullité, ce qui est rare. ▪ Il peut être demandé à la cour d’appel de réformer ou d’infirmer tout ou partie de la décision de première instance. Le code ne fait pas vraiment de différence entre réformation et infirmation, qu’il soumet au même régime. On peut considérer que l’infirmation consiste simplement à supprimer une énonciation du jugement de 1ère instance, tandis que la réformation implique non seulement une telle suppression, mais aussi le remplacement de l’énonciation du jugement infirmée par la propre réponse de la CA à la prétention « mal » jugée par les premiers juges. ▪ « Faire appel d’un jugement », c’est donc soumettre à la cour d’appel l’une de ces deux catégories de prétentions. De façon générique, c’est solliciter de la CA qu’elle remette en cause tout ou partie des liens de droit que le jugement de première instance a créé entre les parties. En conséquence de l’objet de l’appel, les parties à la procédure d’appel seront essentiellement les mêmes que les parties à la première instance (même si des interventions sont envisageables au stade de l’appel). ▪ Pour qu’une partie puisse faire appel d’un jugement, il faut que les premiers juges aient rejeté tout ou partie de ses prétentions. Une partie qui a obtenu entièrement gain de cause n’aurait aucun intérêt à faire appel. ▪ Pour des raisons techniques spécifiques à l’objet de l’appel, qui sont développées dans le fascicule de cours, il faut éviter les termes de « demandeur » et de « défendeur » dans le cadre d’une procédure d’appel. La partie qui prend l’initiative de faire appel d’un jugement est appelée « appelant principal » ; les parties contre lesquelles elle forme des prétentions ayant pour objet l’annulation ou la réformation du jugement de 1ère instance sont dénommées « intimées ». Ces dernières peuvent se contenter de se défendre, ou former à leur tour des prétentions tendant à remettre en cause les énonciations du jugement qui leur ont donné tort, par le biais de ce que l’on dénomme un « appel incident ». L’appel n’est pas une voie de recours systématiquement ouverte contre tout jugement de première instance : ▪ Certains jugements sont, en raison de la nature ou du montant du litige, rendus « en dernier ressort », ce qui veut dire qu’ils ne sont susceptibles que d’un pourvoi en cassation. Il faut connaître les critères permettant de déterminer si un jugement est ou non susceptible d’appel (lorsque c’est le cas, on dit que le jugement est « rendu en premier ressort » ; le code de l’organisation judiciaire, qui régit l’essentiel de la question, préfère souvent l’expression « rendu à charge d’appel »). ▪ Lorsque l’appel est ouvert contre le jugement de première instance, il faut encore s’assurer que le délai pour faire appel, c’est-à-dire le délai pour remettre au greffe l’acte introductif de l’instance d’appel que l’on dénomme « déclaration d’appel », n’est pas expiré. o Le point de départ de ce délai peut être le jour du prononcé du jugement ou le jour où l’une des parties (peu importe que ce soit la partie gagnante ou perdante) décide de notifier le jugement à son adversaire. o La durée du délai est elle aussi variable, en fonction à la fois de la nature du jugement et du fait qu’il a ou non été notifié. o Le délai d’appel, comme tous les délais de recours, est un délai de « forclusion ». Son expiration est sanctionnée par l’irrecevabilité de l’acte d’appel. En ce qui concerne le déroulement de l’instance d’appel, comme pour une instance devant une juridiction de premier degré, il existe plusieurs procédures, dont les dénominations sont semblables à celles existant pour la première instance. ▪ Attention : ce n’est pas parce qu’une première instance a suivi les règles de la procédure orale ordinaire qu’il en sera de même en appel. La procédure orale existe en appel, mais elle ne s’applique qu’à des appels de jugement très spécifiques, et au regard du programme de l’épreuve, il est fort peu probable qu’il soit utile de connaître cette procédure. ▪ Les procédures d’appel qu’il faut connaître sont la procédure « à jour fixe » et la procédure « ordinaire », qui sont deux catégories de procédure écrite avec représentation obligatoire. La procédure à jour fixe Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 12 ▪ est toutefois marginale, et les sujets porteront plus probablement sur la procédure ordinaire, sur laquelle s’appuie au demeurant la procédure à jour fixe. Comme la PEO en première instance, la procédure d’appel « ordinaire » peut suivre plusieurs circuits. Il y en a deux à retenir : la procédure « avec désignation d’un conseiller de la mise en état » et la procédure « à bref délai ». o Dans les deux cas, il y aura une phase de mise en état écrite du dossier puis une phase de plaidoirie (sauf si les parties renoncent à cette dernière). • La procédure « avec désignation d’un CME » constitue le modèle de référence, la procédure « à bref délai » consistant essentiellement en une version allégée de la phase de mise état, spécifique aux recours dirigés contre certains jugements visés par le code (et dont il faut connaître la liste). ➢ Dans les deux procédures, l’instance commence par un acte dénommé « déclaration d’appel », qui est soumis à un formalisme lourd dont les sanctions sont multiples (nullité, irrecevabilité, voire conséquences sur le jugement de l’affaire au fond). ➢ Ensuite, en procédure avec désignation d’un CME, le greffe de la cour d’appel convoque l’intimé, et si celui-ci constitue avocat, la procédure suit son cours, sinon l’appelant principal aura la charge de convoquer l’intimé à l’instance d’appel. En procédure à bref délai, le greffe informe l’appelant principal de la date d’audience par un « avis de fixation à bref délai », et c’est ensuite à l’appelant de convoquer l’intimé à l’instance d’appel. ➢ Puis il y a une phase d’échange des « premières » conclusions, dont les délais sont prévus par les textes (et non par le magistrat chargé de la mise en état, comme c’est le cas en 1ère instance, sauf à ce qu’il décide de raccourcir ces délais). Le formalisme de ces échanges est aussi particulièrement lourd et ses sanctions sévères (certaines sanctions d’erreurs relatives aux échanges des premières conclusions sont mêmes susceptibles de rejaillir sur la déclaration d’appel). De nombreux appels échouent à ce stade, donc il faut absolument en maîtriser les règles. ➢ Ensuite, soit l’affaire est en état d’être jugée (et on passe, comme en 1 ère instance, à la phase de plaidoirie), soit il faut des échanges de conclusions supplémentaires (on parlera de conclusions « ultérieures »), et c’est à ce stade que le magistrat en charge de la mise en état retrouve un pouvoir d’organisation de celle-ci. o Dans la procédure « avec désignation d’un conseiller de la mise en état », un magistrat spécialisé dans l’instruction des dossiers d’appel et nommé « conseiller de la mise en état » est désigné. • Il a, pour l’instance d’appel, le même rôle et les mêmes pouvoirs que ceux dont est doté le JME en 1ère instance. Il a également des pouvoirs originaux, liés notamment à la phase légale d’échange des premières conclusions d’appel, qui n’a pas d’équivalent en première instance. De façon générale, les problématiques relatives aux pouvoirs du JME (et la façon pour les parties de solliciter leur mise en œuvre) sont transposables au CME, donc les mêmes points de vigilance sont à mettre en place, complétés par ceux liés aux spécificités de l’instance d’appel. • On retiendra donc que CME = JME + magistrat instructeur de l’appel. Attention : le CME n’est pas juge des appels dirigés contre une décision d’un JME. o Dans la procédure « à bref délai », un magistrat sera aussi chargé de la mise en état de l’affaire, mais il n’a pas de nom particulier. • Contrairement au CME, ce magistrat n’a que des pouvoirs propres à l’instance d’appel. Il n’a pas l’équivalent des pouvoirs du JME. En gros, on peut retenir que ce magistrat = CME - JME. • Il en résulte que la plupart des pouvoirs normalement dévolus à un JME (et exercés par un CME dans l’autre procédure ordinaire) reviendront à la Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 13 formation de jugement de la cour d’appel (et seront donc mis en œuvre lors de la phase de plaidoirie, et non de la phase de mise en état). FI CHE DE COURS N° 7 : LES RÉFÉRÉ La juridiction des référés est une juridiction spécifiquement instituée pour statuer rapidement sur des demandes périphériques à un litige, sans jamais trancher le fond de celui-ci. A ce titre, ce n’est pas la juridiction principale devant laquelle les litiges ont vocation à être portées, et le droit de la saisir est donc soumis à des conditions particulières, dénommées « cas d’ouverture » du référé, et qui viennent s’ajouter aux conditions de droit commun de l’action en justice. Parmi les décisions que peut rendre une juridiction des référés – autrement dit, parmi les « mesures de référé » que les parties au litige ont le droit de lui demander – il y a surtout : ▪ Les demandes de « mesure d’instruction ». L’exemple typique serait la désignation d’un expert, ou d’un commissaire de justice. L’objectif du demandeur qui forme une telle demande est de s’appuyer sur la force obligatoire d’une décision de justice pour l’aider à se procurer les preuves dont il a besoin pour gagner le procès au fond qu’il envisage de faire, ensuite, à son adversaire. ▪ Les demandes de « mesure conservatoire ». Ce qu’il s’agit de conserver, c’est l’état de fait entre les parties au litige : l’une des parties craint que, d’ici qu’elle saisisse une juridiction du fond et que celle-ci tranche le litige en sa faveur, la situation factuelle l’opposant à son adversaire n’évolue dans un sens qui lèsera ses intérêts de façon irrémédiable. Par exemple, une personne craint qu’un article de presse ne soit publié et dévoile une information intime la concernant, en violation de son droit à la vie privée : elle peut certes attendre que l’information soit publiée et agir au fond en indemnisation de son préjudice, mais le mal sera fait et l’information secrète sera connue du public ; elle préfèrera donc souvent agir en référé pour obtenir l’interdiction provisoire de la parution, ce qui préservera le secret de l’information litigieuse le temps que le juge du fond dise s’il y a ou non atteinte à sa vie privée, quitte à indemniser l’organisme de presse du retard pris dans la parution de l’article si finalement une telle atteinte n’était pas avérée. ▪ Les demandes de « remise en état ». Ici, il s’agira le plus souvent d’un litige qui a dégénéré en voie de fait de la part de l’une des parties, laquelle s’est fait justice elle-même plutôt que d’agir en justice pour faire reconnaître son droit substantiel ; l’autre partie saisit alors le juge des référés pour faire constater ce comportement manifestement illégal et obliger son adversaire à rétablir la situation de fait antérieure (rendre un objet, rouvrir l’accès à un bâtiment, etc.). ▪ Les demandes de « provision ». Ici, le litige a pour objet le droit d’une des parties à recevoir de l’autre une somme d’argent. Celle qui se prétend titulaire de ce droit peut agir en référé pour réclamer cette somme : si l’adversaire lui oppose des arguments sérieux, le juge des référés ne pourra statuer et le litige devra être porté devant une juridiction du fond ; mais si le demandeur a pris son adversaire au dépourvu et que celui-ci n’arrive pas à contester sérieusement l’existence de l’obligation alléguée contre lui, alors le juge des référés lui donnera provisoirement tort et pourra le condamner à verser tout ou partie de la somme réclamée par le demandeur. Cette somme est dénommée « provision » parce qu’en l’état de l’affaire, il paraît prévisible que, s’il est saisi par la suite, le juge du fond donnerait lui aussi raison au demandeur, et lui accorderait cette même somme à titre de « dommages et intérêts ». La provision est en quelque sorte une avance à valoir sur ces derniers (qu’il faudra évidemment rembourser si l’adversaire parvient à faire disparaître l’ordonnance de référé ayant accordé la provision). En vue de la résolution de consultations, il est impératif de comprendre que : ▪ Toute demande adressée à une juridiction des référés et ayant pour objet que celle-ci tranche le fond du litige, au lieu simplement qu’elle ordonne l’une des « mesures de référé » listées par le code, méconnaît son pouvoir juridictionnel, et doit en conséquence être déclarée irrecevable. ▪ Les décisions que rend une juridiction des référés ne tranchant pas le fond du litige, elles ne mettent pas fin à celui-ci. On dit pour cette raison que les décisions rendues au référé sont des décisions « provisoires », par opposition aux décisions « définitives » que rendrait une juridiction chargée de mettre fin au litige. Procédure civile – Fiches pédagogiques 2023 14 ▪ Parce qu’elles n’ont pour fonction que de régler provisoirement certains aspects de la situation opposant les parties, les décisions rendues par une juridiction des référés ont vocation à s’effacer automatiquement devant toute décision définitive qui serait ultérieurement rendue sur le litige par une juridiction. D’un point de vue pratique, cela veut dire qu’une décision rendue par une juridiction des référés a une existence particulièrement précaire : outre qu’il est possible de la contester par le biais des voies de recours habituelles, il suffirait à la partie ayant perdu au référé d’agir au principal et d’obtenir une décision définitive incompatible avec celle rendue au référé pour être libérée des conséquences de celle-ci. Si la décision rendue au référé ne met pas fin définitivement au litige, elle présente l’avantage, d’une part, nonobstant son existence plus précaire, de pouvoir donner lieu à la mise en œuvre de mesures d’exécution forcée au même titre qu’une décision définitive rendue par une juridiction du fond, et, d’autre part, d’être rendue à l’issue d’une instance plus rapide que l’instance au fond. S’agissant de la procédure de référé, on s’en fera une idée à partir de ses caractéristiques les plus importantes : ▪ Les règles de compétence sont sensiblement les mêmes que s’il s’agissait de s’adresser à une juridiction du fond, puisque la fonction de juridiction de référé est exercée par le président de chaque juridiction du fond (sauf les conseils de prud’hommes). o Cas particulier : la juridiction des contentieux de la protection est exercée par un magistrat statuant seul ; dès lors, il exerce également la fonction de juge des référés pour les litiges relevant de sa compétence. Il faudra donc être vigilant si un énoncé mentionne le JCP, pour bien identifier l’étendue de sa saisine (est-il saisi en tant que juge du fond ou juge des référés ?). ▪ L’introduction de l’instance se fait toujours par voie d’assignation, et conformément aux règles applicables devant la juridiction saisie de la demande de référé : on assigne en référé devant le président du TJ comme on le fait devant le TJ statuant au fond ; devant le président du tribunal de commerce comme on le fait devant le T. com., etc. o A ceci près toutefois que les dates d’audiences consacrées au jugement des demandes de mesure de référé sont établies et publiées par avance par chaque greffe. En fonction de la politique interne de gestion des dossiers par la juridiction, celle-ci peut imposer l’une des dates d’audience de référé au demandeur, ou bi