Falacias - Argumentación Jurídica PDF

1 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA FALACIAS............................................................................................................................................. 4 COMO FALLAN LOS ARGUMENTOS..............................................

1 ARGUMENTACIÓN JURÍDICA FALACIAS............................................................................................................................................. 4 COMO FALLAN LOS ARGUMENTOS...................................................................................................... 4 1. AUSENCIA DE BASES.................................................................................................................................. 4 Petición de principio:........................................................................................................................... 4 Epítetos de petición de principio..................................................................................................................... 4 2. FALACIAS QUE RESULTAN DE BASES IRRELEVANTES........................................................................................... 5 2.1. Elusión de la cuestión................................................................................................................... 5 1) Datos incorrectos:.................................................................................................................................. 5 2) Datos ligeramente relacionados:........................................................................................................... 5 3) Soslayar la pregunta:.............................................................................................................................. 5 Hay dos tipos de maniobras de distracción:.................................................................................................... 5 Pista falsa:................................................................................................................................................... 5 El argumento del hombre de paja:............................................................................................................. 5 2.2. Apelación a la autoridad.............................................................................................................. 6 2.3. Argumento contra la persona...................................................................................................... 6 Culpabilidad por asociación:............................................................................................................................ 6 2.4. Argumento desde la ignorancia................................................................................................... 6 2.5. Apelación a la opinión popular..................................................................................................... 7 2.6. Apelación a la compasión............................................................................................................ 7 2.7. Apelación a la fuerza.................................................................................................................... 7 3. FALACIAS QUE RESULTAN DE BASES DEFICIENTES.............................................................................................. 7 3.1. generalización apresurada........................................................................................................... 7 1) Muestras inadecuadas:.......................................................................................................................... 7 2) Ejemplos atípicos:.................................................................................................................................. 7 3.2. Accidente...................................................................................................................................... 8 4. FALACIAS DE ASUNCIONES INJUSTIFICADAS..................................................................................................... 8 4.1. Pregunta compleja....................................................................................................................... 8 4.2. Falsa causa................................................................................................................................... 8 1) Error de la sucesión temporal con la secuencia causal:......................................................................... 8 2) Error en el suceso causal:....................................................................................................................... 8 Hay dos formas de hacer un mal uso del tema de la causa falsa en la argumentación:.................................. 8 1) Sucesión temporal y causalidad........................................................................................................ 8 2) Causa equivocada.................................................................................................................................. 9 4.3. Falsa analogía.............................................................................................................................. 9 4.4. Envenenamiento del pozo.......................................................................................................... 10 5. FALACIAS QUE RESULTA DE AMBIGÜEDADES................................................................................................. 10 5.1. Equivocidad................................................................................................................................ 10 5.2. Anfibología................................................................................................................................. 10 5.3. Acentuación............................................................................................................................... 11 1) Sacar algo de contexto......................................................................................................................... 11 2) Usar cursiva, negrita u otras técnicas para dar una falsa importancia a un enunciado que es literalmente falso, o viceversa....................................................................................................................... 11 5.4. composición y división................................................................................................................ 11 5.5. Forma de expresión.................................................................................................................... 12 CLASIFICACIÓN DE LOS ARGUMENTOS............................................................................................... 13 1. RAZONAMIENTO DE ANALOGÍA.................................................................................................................. 13 Analogías figuradas.......................................................................................................................... 13 2. RAZONAMIENTO DE GENERALIZACIÓN......................................................................................................... 14 3. RAZONAMIENTO DE SIGNO....................................................................................................................... 14 4. RAZONAMIENTO DE CAUSA....................................................................................................................... 14 1) Principio de Concordancia:....................................................................................................... 15 2) Método de la diferencia:.......................................................................................................... 15 3) Método de la concordancia y diferencia:................................................................................. 15 GAB. ARISPO B.  2 4) Método de los residuos:........................................................................................................... 15 5) Las variaciones concomitantes:................................................................................................ 15 5. RAZONAMIENTO DE AUTORIDAD................................................................................................................ 15 Apoyamos nuestras tesis en el juicio de autoridades en las siguientes circunstancias:.................... 16 1) Acceso reciente y completo:................................................................................................................ 16 2) Identificación:....................................................................................................................................... 16 4) Reconocimiento por otros especialistas:............................................................................................. 16 5) Desempeño pasado:............................................................................................................................. 16 6) Actualidad de credenciales:................................................................................................................. 16 7) Área de conocimiento:......................................................................................................................... 16 8) Uniformidad de juicio:.......................................................................................................................... 16 6. OTRAS CALIFICACIONES POSIBLES............................................................................................................... 16 El argumento de dilema:................................................................................................................... 16 Argumentos de clasificación,............................................................................................................ 16 Argumentos de opuestos,................................................................................................................. 16 Argumentos de grado,...................................................................................................................... 16 EL RAZONAMIENTO JURÍDICO............................................................................................................ 17 EL DERECHO COMO FORO DE ARGUMENTACIÓN................................................................................................ 17 LA NATURALEZA DE LAS CUESTIONES JURÍDICAS................................................................................................. 17 Cuestiones de hecho.......................................................................................................................... 17 Cuestiones de derecho...................................................................................................................... 17 Interacción del derecho y los hechos................................................................................................. 17 CUESTIONES ESENCIALMENTE CONTROVERTIDAS............................................................................................... 18 1) El poder ejecutivo del presidente.............................................................................................. 18 2) La libertad de expresión, prensa y religión............................................................................... 18 LA NATURALEZA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS.................................................................................................. 18 LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS...................................................................................... 18 1) Tesis.......................................................................................................................................... 18 2) Bases........................................................................................................................................ 18 Pertinencia:.......................................................................................................................................... 18 Sustancial:............................................................................................................................................ 18 Competente:........................................................................................................................................ 18 3) Garantías.................................................................................................................................. 18 4) Modalidades............................................................................................................................. 19 5) Salvedades................................................................................................................................ 19 TOMA DE DECISIONES EN APELACIÓN.............................................................................................................. 19 PRUDENCIA JURÍDICA, ARGUMENTACIÓN Y EL RAZONAMIENTO JUDICIAL........................................ 20 1. ACLARACIÓN PREVIA................................................................................................................................ 20 2. INTRODUCCIÓN TEMÁTICA........................................................................................................................ 20 3. LAS MÚLTIPLES DESCRIPCIONES DE LA PRUDENCIA.......................................................................................... 20 4. LAS PARTES DE LA PRUDENCIA Y SU ANALOGÍA CON EL RAZONAMIENTO JUDICIAL.................................................. 21 La memoria....................................................................................................................................... 21 La inteligencia................................................................................................................................... 21 La docilidad....................................................................................................................................... 21 La sagacidad o solercia..................................................................................................................... 21 La razón............................................................................................................................................. 22 La previsión....................................................................................................................................... 22 La circunspección.............................................................................................................................. 22 La precaución.................................................................................................................................... 22 5. LOS PARTES POTENCIALES DE LA PRUDENCIA Y SU COMPARACIÓN CON EL RAZONAMIENTO JUDICIAL......................... 23 La eubulia.......................................................................................................................................... 23 Buen sentido o buen juicio – la synesis............................................................................................. 23 La gnome o perspicacia..................................................................................................................... 23 6. ALGUNAS REGLAS VÁLIDAS PARA LA CORRECTA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL......................................................... 23 7. LA PÉRDIDA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y SU POSIBLE RECUPERACIÓN................................................................... 24 GAB. ARISPO B.  3 CONTEXTO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.................................................................................. 25 1. ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA............................................................................... 25 2. LA ARGUMENTACIÓN DE LOS ABOGADOS...................................................................................................... 25 3. ARGUMENTACIÓN Y RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS....................................................................... 25 4. ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA.................................................................................................................. 26 1) Nivel de la racionalidad lingüística:.......................................................................................... 26 2) Nivel de la racionalidad jurídico-formal:.................................................................................. 26 3) Nivel pragmático:..................................................................................................................... 26 4) Nivel teleológico:...................................................................................................................... 26 5) Nivel ético:................................................................................................................................ 26 6) Nivel de razonabilidad:............................................................................................................. 26 5. ARGUMENTACIÓN DOGMÁTICA JURÍDICA..................................................................................................... 26 GAB. ARISPO B.  4 FALACIAS COMO FALLAN LOS ARGUMENTOS Cinco tipos de falaciasv 1. Falacias que resulta de la ausencia de bases 2. Falacias que resulta de bases irrelevantes 3. Falacias que resulta de bases deficientes 4. Falacias que resulta de asunciones injustificadas 5. Falacias que resulta de antigüedades en nuestros argumentos 1. AUSENCIA DE BASES PETICIÓN DE PRINCIPIO: Cuando planteamos una tesis y después la argumentamos presentando bases cuyo significado es simplemente el equivalente al de la tesis original. La base y la tesis se diferencian sólo en que uno de ellos está formulado y términos positivos y el otro en términos negativos. La petición de principio se da más fácilmente y es más engañosa en argumentos más largos y extensos. Al articular la garantía descubrimos que, en nuestro paso aparente de bases a la tesis, realmente no nos hemos movido en absoluto. En cuanto nos preguntamos cómo respaldaríamos tal garantía, nos damos cuenta de que implicaría establecer exactamente la misma tesis que la que intentaba establecer nuestras bases iniciales. Nuestro argumento no ha avanzado lo más mínimo. La petición de principio también ocurre en las definiciones – definición circular –, se asume lo que se pregunta sobre el término en discusión. La petición de principio equivale a no presentar pruebas sustanciales en apoyo a una tesis. Lo que parece ofrecerse como prueba en realidad no es más que una mera formulación de la misma. No se añade nada sustantivo a la tesis original, tampoco se ha hecho nada para desacreditarla. Ej. (T) Julio es ateo, y en que te basas; (P) en que julio no cree en dios. Audi es el mejor auto, porque siempre se ha demostrado que ningún Audi es malo. ¿Qué es la legitima defensa? La legitima defensa es hacer uso legitimo de la defensa. Epítetos de petición de principio. Se trata de expresiones que son falazmente circulares o permiten que entren en el argumento preguntas complejas. Términos legales como “optimista ingenuo”, “izquierdista buenista”, “radical temerario”, “pacifista cobarde”, “ateo peligroso”, etc., son descriptores perfectamente apropiados de los individuos en cuestión, pero el uso de tales expresiones puede convertirse rápidamente en un hábito peligroso. Todas ellas son descripciones complejas, en las que el epíteto (ingenuo, ateo, radical, etc.) pasa a ser tratado como una característica universal de todos los que pertenecen al grupo designado por el sustantivo correspondiente (“optimista”, “fundamentalista”, etc.). aunque fuese cierto que la mayoría del grupo fuesen como califica el epíteto, no es una conclusión inevitable. El carácter de petición de principio de la mayoría de los tópicos y las ideas estereotipadas hace que sea objetable apelar a ellos en la mayoría de los argumentos racionales. Cuando alguien es acusado de ser un “pacifista cobarde”, puede responder distinguiendo la pregunta GAB. ARISPO B.  5 compleja que está implícita en el epíteto: “si soy un pacifista, pero niego que sea cobarde”. Epíteto: juicio en el que se califica algo. Ej.: El señor X es culpable de usura, porque es un judío usurero. El señor Y no debe entregársele la custodia de sus hijos, porque es un ateo peligroso. 2. FALACIAS QUE RESULTAN DE BASES IRRELEVANTES Estas falacias presentan algún tipo incorrecto de bases para establecer su tesis. Estas falacias ocurren cuando las pruebas que presentamos para nuestra tesis no son directamente pertinentes para esta tesis. Es importante enfatizar que las pruebas pueden ser pertinentes para una tesis sin ser directamente pertinentes para ella. Todo depende de lo que esté en juego: la naturaleza de la tesis y las garantías que determina lo que está y lo que no está justificado afirmar sobre el sujeto de la tesis (intentos irrelevantes de justificar la tesis – elusión de la cuestión). 2.1. ELUSIÓN DE LA CUESTIÓN Eludimos la cuestión cuando intentamos fundamentar nuestra tesis con pruebas que no son directamente pertinentes para la cuestión en disputa. En algunos casos, incluimos datos de un tipo que es pura y simplemente incorrecto; en otros casos, los datos sólo están ligeramente relacionados con nuestra aserción; y en otros casos podemos eludir la cuestión al soslayar una pregunta dirigida a nosotros. El carácter falaz suele hacerse evidente cuando articulamos la garantía. 1) Datos incorrectos: incluimos datos de un tipo que es pura y simplemente incorrecto. 2) Datos ligeramente relacionados: los datos sólo están ligeramente relacionados con nuestra aserción. 3) Soslayar la pregunta: eludimos la cuestión al soslayar una pregunta dirigida a nosotros. Ej. 1) Las estaciones se dan por la interacción de la luna sobre la tierra [es sabido que las estaciones se dan por el Angulo de inclinación de la tierra (23.5º) y la rotación alrededor del sol]. 2) El señor X mato a su esposa, porque se negó a darle el divorcio. (que tiene que ver el divorcio con que la haya matado). 3) ¿De donde vienes? Manzanas traigo. Hay dos tipos de maniobras de distracción: Pista falsa: consiste en desviar la discusión al sacar un tema cuya relación con la cuestión principal en disputa es sólo tangencial. El argumento del hombre de paja: maniobra de distracción en la que alguien termina defendiendo o atacando una postura que realidad nadie sostiene. Los argumentos del hombre de paja simplifican las cuestiones en exceso, aunque también es posible presentar un argumento del hombre de paja que complique una cuestión en exceso. Introducir un hombre de paja es similar a introducir una pista falsa en la discusión en el sentido de que tiene una función de distracción en el argumento; sin embargo, la manera en que tiene lugar la distracción nos permite distinguir entre los dos. Una pista falsa GAB. ARISPO B.  6 desviar toda la discusión por un camino diferente; el hombre de paja, en cambio, representa un intento de refutar la postura del otro reformulándola de tal forma que pueda ser rechazada fácilmente. El problema es que habitualmente un hombre de paja implica una reformulación distorsionada o simplificada en exceso, de modo que la refutación que se consigue tan fácilmente no se dirige hacia cuestiones reales. Ej. El señor X no mato a su esposa, porque en todo momento a demostrado ser un prolijo devoto del señor de los milagros. ¡Compre este suvenir para apoyar la paz mundial! sino compra usted esta apoyando la guerra. 2.2. APELACIÓN A LA AUTORIDAD Las apelaciones a la autoridad se vuelven falaces en el momento en que la autoridad se invoca como la última palabra sobre cierto tema. Se toma la opinión de esta autoridad como el cierre de la discusión del asunto en cuestión. La opinión de la autoridad ha zanjado el asunto de una vez por todas. Las apelaciones a autoridades sólo se vuelven falaces cuando la opinión experta se invoca como un argumento precisamente para reprimir la investigación en lugar de iluminar la cuestión. La fiabilidad de la garantía sólo podía establecerse si pudiéramos presentar, como respaldo pruebas de que las opiniones de la autoridad son infalibles. Ej. Vivimos en un estado de derecho, porque así lo declaro el presidente de la republica. (en te primer ejemplo, el presidente no es autoridad suficiente para poder determinar si se esta o no en un estado derecho, eso corresponde a un órgano competente). La presión de agua en una tubería delgada es mayor a la presión de agua en una tubería gruesa, así lo determino Daniel Bernoulli. (aquí la apelación a la autoridad es infalible, ergo es cierto en si, sin duda alguna). 2.3. ARGUMENTO CONTRA LA PERSONA Es la falacia de rechazar las tesis que presenta una persona simplemente sobre la base de hechos denigrantes (reales o supuestos) sobre la persona que hace la tesis. La sustancia o el contenido de una tesis está conectado esencialmente con el carácter o la situación de quien propone la tesis (insultos). El argumento contra la persona puede ser un método poderoso para distraer la atención. Culpabilidad por asociación: es una variedad sutil, pero del mismo modo argumenta contra la persona y no contra su tesis. Aquí se intenta refutar la tesis asociando al proponente con un grupo desacreditado de personas. Ej. No se puede confiar en él porque es comunista. 2.4. ARGUMENTO DESDE LA IGNORANCIA Es una falacia que tendemos a cometer cuando razonamos erróneamente a partir de opuestos o, para ser más precisos, cuando argumentamos erróneamente que una tesis está justificada simplemente porque no puede demostrarse su puesto. Solo sobre la base de lo que no se ha demostrado sobre algo no podemos inferir con certeza absolutamente nada. Ej. El ateo que afirma que Dios no existe simplemente sobre la base de que nadie ha demostrado nunca fuera de toda duda que exista. Ej. El señor X es culpable de parricidio, porque no se ha podido demostrar su inocencia fehacientemente. GAB. ARISPO B.  7 2.5. APELACIÓN A LA OPINIÓN POPULAR Se refiere a los intentos falaces de justificar una tesis sobre la base de una supuesta popularidad. Se sustituyen las pruebas que serían genuinamente pertinentes para la verdad de la tesis por la identidad nacional o de clase, religiosa o profesional. Ej. El agua es trasparente e incolora porque todos sabemos que cuando vertemos agua en un vaso no tiene color y es transparente. 2.6. APELACIÓN A LA COMPASIÓN Es la dramatización falaz. Las dramatizaciones no son necesariamente falaces. Sólo lo son cuando se usa para oscurecer una cuestión. La apelación a la compasión es un argumento que juega con nuestro sentimiento de empatía humana en situaciones en las que se exige tomar decisiones racionales. Ej. El señor X es inocente porque ha sufrido mucho desde que perdió a su esposa. 2.7. APELACIÓN A LA FUERZA Las apelaciones a la fuerza son simplemente amenazas, que implican que el individuo sufra un daño de algún tipo a menos que haga o diga (o se abstenga de hacer o decir) lo que exige el proponente como asentimiento a su tesis. El principio o garantía que hace valer tal argumento es la noción de que el más fuerte tiene razón, es decir, que quienes tienen fuerza no sólo pueden hacer e imponer tesis sino también justificarlas. El único respaldo disponible en el caso de una apelación a la fuerza es la amenaza misma con la que comenzamos. Ej. Si no pagas tus impuestos te veras sometido a embargos y se congelaran tus cuentas. 3. FALACIAS QUE RESULTAN DE BASES DEFICIENTES Las bases que se ofrecen en apoyo de determinada tesis sean del tipo correcto, pero no obstante sean inadecuadas para establecer la tesis especifica en cuestión – falacias de bases deficientes –. 3.1. GENERALIZACIÓN APRESURADA Se comete falacia de generalización apresurada cuando: 1) Muestras inadecuadas: Extraemos una conclusión general a partir de muy pocos casos específicos. Aquí saltamos a conclusiones cuando no tenemos en cuenta una muestra suficientemente grande de casos. (estereotipos raciales o nacionales) Ej. Al basar el enunciado general “Todos los musulmanes son malos” en base a los testimonios malos que tenemos de ellos, pero no son todos. 2) Ejemplos atípicos: Extraemos una conclusión general a partir de ejemplos atípicos. Cuando seleccionamos como base algún caso individual que es atípico para la clase en cuestión. Ej. Concluimos que no nos gustan los productos de IncaKola, sobre la base de que “la moradita de IncaKola” fue la peor bebida que sacaron. En la falacia de generalización apresurada, nuestras bases son deficientes porque son cuantitativamente insuficientes o demasiado atípicas para justificar que se infiera de ellas la supuesta tesis. Ej. En América latina no hay democracia, eso lo sabemos por las dictaduras de Honduras, Nicaragua, Venezuela y quizás Bolivia. Todos los celulares Samsung son malos porque en una ocasión retiraron de mercado un modelo que se comprobó que explotaba su batería y podría ocasionar accidentes a sus usuarios. GAB. ARISPO B.  8 3.2. ACCIDENTE Ocurre cuando alguien basa un argumento en una regla que es valida en general, pero, no tiene en cuenta, que, el caso en cuestión puede constituir una de las excepciones de esa regla. La persona que comete esta falacia no reconoce que algún aspecto particular de la actual situación hace que la regla general sea inaplicable. Por tanto, es la falacia opuesta a la generalización apresurada. En las falacias de accidente, nuestras bases son deficientes porque no tienen en cuenta alguna circunstancia específica del caso concreto qué hace Que la regla general sea inaplicable. Ej. Exigir el pago de pasaje publico a una persona que se identifica como bombero, el cual esta exonerado de dicho pago. 4. FALACIAS DE ASUNCIONES INJUSTIFICADAS Ocurren cuando existe la presunción de que es posible dar el paso de las bases a la conclusión sobre la base de una garantía supuestamente compartida por la mayoría o por todos los miembros de la comunidad cuando de hecho la garantía en cuestión no es comúnmente aceptada. El carácter falaz de tal paso a menudo deriva del hecho de que la garantía sobre la que se asume un consenso no se hace explicita en el argumento. Cuando la garantía es hecha explícita, habitualmente queda claro que el principio en el que se apoya el argumento es dudoso, aunque inicialmente pareciera no serlo. 4.1. PREGUNTA COMPLEJA Ocurre cuando se nos pide que respondamos a lo que en realidad son dos preguntas como si fuera una sola. Ej. ¿has dejado de tomar drogas? En este caso sí o no responde si o responde no, terminarás admitiendo que ha tomado drogas. El primer paso para resolver el problema es reconocer que de hecho no hay una sino dos preguntas separadas para las que es inapropiada una única respuesta. 4.2. FALSA CAUSA La falacia de la falsa causa ocurre: 1) Error de la sucesión temporal con la secuencia causal: Cuando confundimos la sucesión temporal con la secuencia causal, es decir, cuando tomamos un suceso como la causa de otro simplemente porque un suceso ocurrió antes que el otro. 2) Error en el suceso causal: Cuando tomamos erróneamente un suceso como la causa de otro, es decir, cuando afirmamos que un suceso es la causa del otro y simplemente estamos equivocados. Hay dos formas de hacer un mal uso del tema de la causa falsa en la argumentación: 1) Sucesión temporal y causalidad La causalidad normalmente implica algo más que una mera sucesión temporal. Las respuestas a las preguntas sobre causas siempre se apoyan en asunciones sobre mecanismos y procesos explicativos generales. Son de esas asunciones generales las que nos permiten establecer conexiones sustantivas entre los dos sucesos en cuestión. En pocas palabras, las bases deben ser “causalmente” pertinentes para la tesis. El riesgo de cometer la falacia de falsa causa debe advertirnos de no dar el ingenuo salto hasta la conclusión de que el suceso posterior fue ocasionado por el suceso anterior simplemente porque pasó después de él. Ej. El señor X compro un arma de fuego días antes, de encontrar muerta a su esposa los efectivos policiales. GAB. ARISPO B.  9 2) Causa equivocada Ocurre cuando simplemente estamos equivocados sobre un fenómeno dado. Sólo podemos hablar apropiadamente de la falacia de la causa falsa cuando el argumentador mismo es responsable de su falta de información sobre determinado tema. Las correlaciones estadísticas a menudo son la base de un razonamiento causal falaz de este segundo tipo. Es sospechoso que una tesis se base solamente en pruebas estadísticas. Evidentemente la pertinencia causal de las consideraciones estadísticas debe establecerse con otros argumentos, al igual que la pertinencia causal de una sucesión temporal. Los análisis estadísticos se basan en muestras y se representan en gráficos; debemos poseer buenas razones externas para escoger una en lugar de otra. Una última nota de aviso: la tarea de asignar causas a determinados sucesos rara vez es simple y sencilla. Así que el auténtico peligro detrás de la falacia de la falsa causa es el peligro de la simplificación excesiva. Ej. La alta inmigración de venezolanos es porque hay una crisis de gobernabilidad. 4.3. FALSA ANALOGÍA Las analogías son comparaciones que enriquece nuestro lenguaje y tienen el poder de iluminar nuestro entendimiento cuando son apropiadas. Todas estas comparaciones tienen su valor en ciertos contextos. Sin embargo, existen algunos límites en el valor de tales comparaciones. Todas las analogías cojean en algún punto, así que, cuando hacemos una comparación que parece apropiada pero no lo es, terminamos con una falsa analogía. Ej. T: los intereses individuales están subordinados a los del Estado. Porque: B: las células, los órganos y los miembros están subordinados al organismo entero; así que, si un miembro se gangrena simplemente lo apuntamos. La presunción es: G: la relación del individuo con el Estado es exactamente análoga a la relación de los miembros, los órganos o las células con el organismo completo. En este caso, aunque las bases claramente son ciertas, la garantía es sólo parcialmente correcta. Aunque el Estado solo comparte características con el ser vivo en un determinado contexto, si analizamos que las partes separadas de un organismo completo no podrán existir por sí mismas, mientras que las partes separadas de un Estado si pueden existir por sí solas. Sólo porque dos cosas sean comparables en ciertos aspectos no se puede asumir de ningún modo que sean comparables en cualquier otro aspecto. Esa mayor semejanza debe establecerse independientemente para que el argumento por analogía sea seguro. Ej. El peso de un cuerpo es la aceleración de la gravedad por la masa del cuerpo, de la misma manera que la fuerza es la masa del cuerpo por su aceleración en su desplazamiento. Este ejemplo es una analogía correcta dentro de ese contexto. Ej. A los estudiantes de derecho se les debería permitir usar sus libros en exámenes al igual que a los estudiantes de ingenierías se les permite usar calculadoras en sus exámenes. Este es una analogía incorrecta. GAB. ARISPO B.  10 4.4. ENVENENAMIENTO DEL POZO Se da cuando presentamos una tesis contra la que no pueda aducirse ninguna prueba en absoluto y usar ese argumento para reforzar otra tesis anterior. (aducir = exponer pruebas, razones y argumentos para demostrar o justificar algo). Quienes ponen en cuestión su tesis son rechazados por actuar de mala fe; no sólo no ven el punto de la tesis principal, sino que tampoco se dan cuenta de que cualquier prueba que parezca ir en contra de la tesis en realidad confirma esa visión cuando es interpretada tal como lo requiere la tesis. De este modo, todas las pruebas son reinterpretados para que confirmen la teoría. Los creyentes ingenuos de todo tipo de fes a menudo caen en esta trampa. Reinterpretan cualquier prueba fáctica que vaya en contra de su afirmación central de tal modo que la convierte en otra corroboración de sus creencias. Quienes realizan esta falacia están comprometidos con sus posturas hasta tal punto que tienen que desechar con explicaciones absolutamente todo lo que podría justificar alguna excepción o calificación. Cuando no pueden hacerlo de forma apropiada, deben hacer encajar las pruebas contrarias en su esquema de las cosas por medio de su reinterpretación. Las garantías no se limitan o califican nunca, así que nunca pueden admitir la más mínima excepción o limitación de sus opiniones. La falacia del envenenamiento del pozo es otra que implica un mal uso de las garantías. Comete esta falacia significa negarse a calificar o restringir una garantía ante pruebas que deberían obligarnos a hacerlo. El argumentador que cae en esta falacia simplemente se niega a considerar datos que no estén de acuerdo con sus tesis generales, y vuelve los contraejemplos en contra de sus interlocutores al usarlos como pruebas de mala fe o de una ilusión por su parte. Ej. El socialismo es la mejor forma de gobierno. Pero no existen un gobierno socialista que sea un buen ejemplo. Porque el capitalismo se ha encargado que hacer que dichos gobiernos fracasen. 5. FALACIAS QUE RESULTA DE AMBIGÜEDADES […] no sólo las palabras individuales sino también los enunciados y las preguntas pueden ser ambiguas y por tanto llevar a confusión. (ambiguo = que puede entenderse o interpretarse de diversas maneras). 5.1. EQUIVOCIDAD Ocurre cuando una palabra o expresión se usa de manera inconsciente – es decir, con más de un sentido en un único argumento – con el resultado de que se confunden sus diferentes sentidos. La palabra o expresión según el contexto, no puede significar consistentemente más de un significado en el mismo texto. También podemos cometer falacias de equivocidad cuando no tenemos en cuenta las peculiaridades de términos relativos como grande pequeño. Ej. Es un hipopótamo pequeño, por lo tanto, es un animal pequeño. En esta categoría general se incluyen cinco tipos específicos de falacias de ambigüedad. Tradicionalmente se han denominado anfibología, acentuación, composición, división y forma de expresión. 5.2. ANFIBOLOGÍA Un tipo especial de ambigüedad da lugar a la falacia de anfibología. Esto sucede como resultado de una gramática defectuosa: la omisión de una coma o de otro signo de puntuación, la colocación descuidada de expresiones o palabras calificadoras, y similares. Los anuncios de publicidad a menudo cometen anfibologías. GAB. ARISPO B.  11 Ej. El perro de mi vecino. Feliz ano nuevo. El causante heredo 5000 a sus dos amigos. (no se sabe si 5000 a cada uno o 5000 entre los dos). La solución para salir de esta falacia es, una vez identificada tal falacia puede ser eliminada fácilmente con una reformulación. 5.3. ACENTUACIÓN La falacia de acentuación ocurre como resultado de un énfasis equivocado. El énfasis en general no es falaz o distorsionador, sólo lleva a una falacia en ciertas circunstancias, cuando un énfasis equivocado confunde nuestra comprensión de un argumento. En los argumentos orales, la acentuación puede llevar a una falacia cuando nuestros gestos o nuestra entonación sirven para distorsionar el significado de lo que decimos (histrionismo). Existen básicamente dos formas en el que el énfasis puede dar lugar a la falacia en los argumentos inscritos. Son: 1) Sacar algo de contexto. 2) Usar cursiva, negrita u otras técnicas para dar una falsa importancia a un enunciado que es literalmente falso, o viceversa. Al igual que las palabras carecen prácticamente de significado fuera de contexto de los enunciados en los que aparecen, los enunciados sólo pueden ser interpretados con algo de exactitud en los contextos más amplios en los que se encuentran. Puede ser de una importancia crucial saber, por ejemplo, si se pretendía presentar un determinado argumento ante un grupo de sindicalistas o ante estudiantes universitarios o en un congreso científico. Sin esta información no podemos esperar evaluarlo apropiadamente, tal como el autor pretendía que se entendiera. Ej. A nuestro gobierno le importa los derechos de la clase política. 5.4. COMPOSICIÓN Y DIVISIÓN Las falacias de composición división son dos caras de la misma moneda. La composición se da cuando afirmamos algo sobre todo un grupo que es verdadero en el caso de todas sus partes. La división se da cuando afirmamos una cosa sobre todas las partes que es verdadera en el caso de la totalidad. Ej. Composición: dado que las células que constituyen el cuerpo humano son microscópicas, el cuerpo humano completo también debe ser microscópico. División: dado que el cuerpo humano completo puede verse a simple vista, todas las células que lo constituyen deben ser también visibles a simple vista. No es difícil confundir las falacias de composición y división (falacias de ambigüedad) con el par análogo, la generalización apresurada y el accidente (falacias de asunciones injustificadas). En la composición y la división, hablamos sobre cosas o grupos de cosas (la relación entre una totalidad y sus partes o entre un conjunto y sus miembros), mientras que la generalización apresurada y el accidente son formas erróneas de razonar sobre reglas generales o garantías y sobre calificaciones y excepciones a tales reglas generales o garantías. La falacia de generalización apresurada se da cuando intentamos justificar una regla sobre la base de demasiado pocos casos. “una golondrina no hace un verano”. La falacia de accidente se da cuando no reconocemos que las reglas están sujetas a excepciones: “el caso depende de las circunstancias”. GAB. ARISPO B.  12 Ambos tipos de falacias consisten en confundir lo que es normalmente o a menudo verdadero con lo que siempre debe ser verdadero. Las falacias de composición y división puede que sus bases sean simplemente verdaderas pero el paso a la tesis es falso. 5.5. FORMA DE EXPRESIÓN La falacia de forma de expresión ocurre al tomar semejanzas gramaticales o morfológicas entre palabras como si fueran indicativas de semejanzas en el significado. Ej. La palabra inflamable. Es natural tomar equivocadamente el prefijo in como si indicara negación. Al igual que inelegible (no elegible), incomestible (no comestible), así también parece como si inflamable significará no flamable. Confundimos prefijo latino in, que significa “Lugar en donde” o “al interior”. Así que la palabra inflamable en realidad significa “Lugar que se enciende con facilidad”. GAB. ARISPO B.  13 CLASIFICACIÓN DE LOS ARGUMENTOS En contextos jurídicos las leyes parlamentarias, los precedentes y los reglamentos son los que proporcionan las garantías. Los estudios especializados que cualifican a las personas para ser abogados involucran en buena medida la enseñanza de las formas de construir argumentos apropiados para su campo de investigación. Presumiblemente, quienes han completado estudios universitarios y profesionales están preparados para construir argumentos apropiados. Antes de pasar a comentar específicamente las diferentes clases comunes de argumentos, dado el mismo conjunto de bases, se pueden generar diferentes tesis dependiendo de la garantía escogida. Esto es importante tanto para el crítico como para el creador de argumentos. No existe una única garantía “correcta” asociada con un conjunto de bases. La elección de la garantía depende del proceso de argumentación y está orientada por el tipo y la fuerza de la tesis que se busca, así como el auditorio – los lectores u oyentes – al que se dirige el argumento. La idea central de este capítulo es la identificación y la explicación de algunas asunciones o reglas comunes en las que pueden basarse las garantías. Las garantías extraen su fuerza del hecho de que han persistido a lo largo de los años y en muchas culturas como formas bastante básicas de ver las relaciones. No existe una única garantía apropiada que se pueda descubrir en cada caso concreto. La selección de garantías es más bien una cuestión de decisión razonada e informada por la perspectiva del argumentador y el auditorio. A mi igual que ocurre con todos los argumentos, la fuerza o la solidez serán una cuestión de juicio crítico. 1. RAZONAMIENTO DE ANALOGÍA Teóricamente cada uno de los objetos o sistemas del mundo es único en ciertos aspectos. Sin embargo, en términos prácticos, el aspecto y las acciones de las personas y las cosas suelen ser bastante similares. Al “argumentar por analogía”, asumimos que existen suficientes semejanzas entre dos cosas para apoyar la tesis de lo que es cierto en un caso, también es cierto en el otro. El razonamiento de analogía exige que las tesis compartan unas características pertinentes y que no tenga diferencias que destruyan la analogía. En el derecho, los presidentes vinculantes y la jurisprudencia obligan en la práctica a los jueces a razonar a partir de analogías evitando de esta manera cambios innecesarios en la práctica jurídica, resolviendo casos similares de manera similar. Sin embargo, cuanto más desiguales son los objetos comparados, más difícil es encontrar analogías creíbles entre ellos. [Muchas veces dichas desigualdades no son apreciadas a simple vista por las personas, en muchos de los casos se necesita un conocimiento especializado que pueda diferenciar entre analogías que para el común de la gente puedan ser aplicadas]. Los argumentos basados en comparaciones entre la economía familiar y las políticas presupuestarias puede que no pasen el escrutinio crítico de los economistas, pero parecen bastante razonables para mucha gente común. ANALOGÍAS FIGURADAS Las comparaciones que generalmente se perciben como mecanismos retóricos a veces se llaman analogías figuraras Y se considera que están en una categoría diferente y no argumentativa, puede que sean útiles para dejar más clara alguna idea pero realmente no pueden justificar ninguna tesis: Si usted tiene un pozo que recibe 4000 L de agua al día de fuentes subterráneas, y extrae de él 5000 L de agua al día, el pozo se secará; de la misma forma, si el gobierno recibe 500 millones al día por pagos de seguridad social y paga 600 millones al día en subsidios, el sistema de seguridad social también “se secará”. GAB. ARISPO B.  14 [esta analogía no justifica la tesis, puesto que el dinero tiene un comportamiento diferente pues éste se puede reinvertir]. La distinción entre analogías literales y figuradas no es absoluta. No existen dos fenómenos que sean exactamente iguales, así que las comparaciones involucradas en todas las analogías son más o menos imperfectas. La pregunta clave es como de cercana es la analogía, y una analogía se considera “más cercana” cuando los puntos o campos de comparación entre dos objetos son mayores en número, son más directamente pertinentes para la tesis que se apoya y se enfrentan a menos puntos pertinentes de diferencia. 2. RAZONAMIENTO DE GENERALIZACIÓN Cuando las personas o unos objetos son suficientemente iguales, es posible agruparlos en conjuntos o “tipos” y hacer tesis generales sobre ellos. Mientras que los argumentos de analogía típicamente involucran tesis que están basadas en una comparación cercana entre unos pocos casos específicos, los argumentos de generalización involucran el examen di una muestra suficiente mente grande y representativa del “tipo” en cuestión. El funcionamiento de las encuestas ilustra bien los problemas que implica el razonamiento de generalización. Cuando se determina la “población” para nuestra encuesta a través de formulas estadísticas se determina la muestra encuestable y lo que de ella se obtenga será valido para toda nuestra población. Lo que se sostiene, es, qué lo que es cierto en el caso de la muestra es muy probablemente cierto en el caso de la población. A partir de esta muestra puede hacerse una generalización. El argumento de generalización exige el uso de muestras suficientemente representativas, muestras que sean tan grandes que la adición de más elementos no cambia el resultado, que hayan sido observadas o seleccionadas objetivamente, que hayan sido medidas con precisión y que están suficientemente cercanas en el tiempo a la generalización que apoyan para que los cambios históricos no invaliden esa generalización. La determinación de si se ha presentado una muestra suficientemente grande normalmente depende de la comprobación decir la adición de más casos exige una modificación de la tesis. [Si la adición modifica la tesis entonces nuestro razonamiento de generalización se cae]. 3. RAZONAMIENTO DE SIGNO El uso de signos está presente en muchas actividades humanas, como el conducir, las salidas de evacuación y seguridad, los colores informativos. Estas tesis se apoyan en argumentos de sismo. Siempre que se pueda esperar con cierta fiabilidad que un signo y su referente ocurran juntos, la observación de un signo puede usarse para apoyar una tesis sobre la presencia del objeto o la situación a la que se refiere el signo. En el derecho, las puras de circunstanciales a menudo conformando un argumento de signo. Ante la ausencia de pruebas directas de la culpabilidad del acusado. 4. RAZONAMIENTO DE CAUSA En ciertos casos, podemos afirmar la presencia de una relación que es más fuerte que la del signo y el referente, es decir, podemos afirmar que un suceso o una circunstancia de un tipo es la causa de un suceso o una circunstancia de otro tipo. Estos dos tipos de sucesos no sólo se dan al mismo tiempo regularmente: está causalmente conectados. Los argumentos de causa requieren, ante todo, una generalización causal que afirme que, si tal causa se observa, se puede esperar que su efecto la siga. A veces la generalización puede afirmarse en la otra dirección: si se observa en efecto, puede GAB. ARISPO B.  15 presumirse la causa. Si se puede demostrar la existencia de la causa o del efecto de una situación concreta, entonces se puede afirmar que se sigue la existencia del otro. John Stuart Mill presentó una serie de métodos para generar generalizaciones causales. Se conocen como los métodos de concordancia, diferencia, concordancia y diferencia, variaciones concomitantes y residuos. 1) PRINCIPIO DE CONCORDANCIA: el principio de concordancia sugiere que, si dos o más ocurrencias del objeto de la tesis tiene una y sólo una circunstancia en común, esta circunstancia puede considerarse como la causa (o el efecto) del fenómeno que se investiga. Ej. Si encontramos una alta esperanza de vida y una baja mortalidad infantil en dos países y descubrimos que lo único en lo que se parecen esos países es que tienen un programa Nacional de salud, puede argumentarse que los planes de salud son la causa de las buenas estadísticas médicas. 2) MÉTODO DE LA DIFERENCIA: si un caso en el que se da el objeto de la tesis y otro en el que no se da, tienen en común todas las características menos una, que posee solo el primer caso, esa diferencia es la causa o el efecto (o una parte indispensable de la causa) del fenómeno que se investiga. Ej. Cuando dos gemelos idénticos. Genéticamente tales gemelos son exactamente iguales. Cuando, por una u otra razón, han sido separados al nacer y han crecido en familias y lugares diferentes, las diferencias posteriores en la personalidad, el comportamiento o en otros aspectos pueden atribuirse a causas ambientales y no genéticas, ya que esas son las únicas diferencias relevantes. 3) MÉTODO DE LA CONCORDANCIA Y DIFERENCIA: este método combina los dos anteriores. Mill enuncio su regla de esta forma: si dos o más casos en los que se da el fenómeno sólo tienen una circunstancia en común, mientras que dos o más casos en los que no se da no tienen nada en común salvo la ausencia de esa circunstancia, Esa única circunstancia en la que los dos conjuntos de casos (siempre o invariablemente) se diferencian es el efecto o la causa o una parte indispensable de la causa del fenómeno. 4) MÉTODO DE LOS RESIDUOS: se basa en la asunción de que, si se sustraen de cualquier fenómeno que se está investigando las partes cuya causa ya se conozcan, puede suponerse que el residuo del fenómeno es el efecto de las restantes causas posibles. 5) LAS VARIACIONES CONCOMITANTES: corresponde a lo que, en términos modernos, se llama correlación. Si un fenómeno varía siempre que otro varía, se sostiene que uno puede considerarse como la causa o el efecto del otro, o que los dos están causalmente relacionados. Esto último es importante. Las correlaciones a menudo revelan dos factores que varían conjuntamente porque ambos son efectos de una tercera causa o causas. 5. RAZONAMIENTO DE AUTORIDAD Es una de las formas que más habitualmente se usan mal. Se hace uso de celebridades cuya pretensión de autoridad es la familiaridad de sus nombres o sus caras para convencernos de la calidad de diferentes productos. El problema de tales argumentos no es el uso de la autoridad per se, sino la ausencia de un fundamento adecuado para la autoridad. Para poder justificar una tesis con algo de solidez, la autoridad mencionada debe estar cualificada para proporcionar un juicio experto sobre el tema de la tesis. Si se trata de una tesis que se usa ante un tribunal para manifestar la causa de la muerte en un caso de asesinato, la autoridad debe ser un médico cualificado que está especializado en medicina forense, con experiencia para determinar causas de muerte en circunstancias sospechosas, con una larga experiencia reciente y con una reputación de experto en esa área entre quienes estén cualificados para juzgar. GAB. ARISPO B.  16 APOYAMOS NUESTRAS TESIS EN EL JUICIO DE AUTORIDADES EN LAS SIGUIENTES CIRCUNSTANCIAS: 1) Acceso reciente y completo: La autoridad ha mostrado tener un acceso reciente y completo a los datos u objetos necesarios de la tesis. 2) Identificación: La autoridad se identifica explícitamente, no de forma vaga. 3) Educación, formación y experiencia: La autoridad ha demostrado que posee la educación, la formación y la experiencia necesaria para poder ser considerado como tal. 4) Reconocimiento por otros especialistas: Esta autoridad está reconocida por otros especialistas cualificados para juzgar a las autoridades. 5) Desempeño pasado: El desempeño pasado muestra que la autoridad respetable. 6) Actualidad de credenciales: Las credenciales o la experiencia de la persona son actuales. 7) Área de conocimiento: La autoridad emite un juicio que queda dentro de su área de conocimiento. 8) Uniformidad de juicio: El juicio de la autoridad se corresponde con el testimonio de otros expertos cualificados. 6. OTRAS CALIFICACIONES POSIBLES EL ARGUMENTO DE DILEMA: En este caso, una tesis se apoya en la garantía de que son posibles dos y sólo dos elecciones o explicaciones, y ambas son malas. Ej. Un congresista es arrestado por solicitar a las dos de la madrugada los servicios de una prostituta, se considera un dilema pues: O bien era culpable de los cargos y por lo tanto debía ser condenado, o estaba hablando inocentemente con aquella mujer y eso – dadas las circunstancias – era una muestra de estupidez en un político, así que también estaba condenado. Un dilema debe establecerse en relación con la tesis específica en cuestión. Si el congresista puede ofrecer una tercera explicación posible que sea consistente con los hechos admitidos del caso y que no lo deje expuesto a la condena, La tesis del dilema se derrumbara. Los dilemas basados en la apariencia lingüística, y no en el contenido, poden no superar una crítica atenta… ARGUMENTOS DE CLASIFICACIÓN, en los que las propiedades típicas de plantas, del ganado o de cualquier otra cosa se usan como base para tesis sobre ellos. ARGUMENTOS DE OPUESTOS, en los que unas cosas que se sabe que son radicalmente diferentes en cierto aspecto se presume que son igualmente diferentes en algún otro aspecto. ARGUMENTOS DE GRADO, en los que se presume que las diferentes propiedades de algo varían en consonancia unas con otras. GAB. ARISPO B.  17 EL RAZONAMIENTO JURÍDICO EL DERECHO COMO FORO DE ARGUMENTACIÓN En primer lugar y de manera más común, el derecho proporciona un foro para argumentar sobre versiones opuestas de los hechos involucrados en un conflicto que no ha podido resolverse con la mediación la conciliación. Así que el razonamiento jurídico se centra principalmente en Cuáles son esos “hechos”; es decir, en que se aceptara como “hechos” para los propósitos de la toma de decisiones jurídicas. Como foro secundario, un tribunal de apelación se centrará en las líneas de argumentación opuestas sobre el “derecho”; es decir, sobre cuál es o debería ser la posición precisa del derecho respecto a los “hechos” determinados. Y, por medio de las razones escritas para sus decisiones, tienen la oportunidad de influir en el desarrollo futuro del derecho (common law). LA NATURALEZA DE LAS CUESTIONES JURÍDICAS La primera descripción aproximada de los principales foros de argumentación jurídica se ha referido a dos tipos generales de cuestiones jurídicas: cuestiones de hecho y cuestiones de derecho. Pero, por supuesto, también existen otras cuestiones subordinadas que tienen que ver con preguntas sobre la jurisdicción apropiada, la posición de las diferentes partes en relación con la demanda y si se ha presentado o no una causa apropiada de acción al tribunal. CUESTIONES DE HECHO Las cuestiones de hecho surgen cuando ha preparado su tesis y las ha presentado ante el tribunal, de tal modo que las ha hecho públicas para su futuro oponente en el caso. Ahora ellos preparan su respuesta, y si niegan sus declaraciones de hecho surgirán cuestiones específicas – puntos controvertidos – para que el tribunal las determine. CUESTIONES DE DERECHO Las cuestiones de derecho rodean la determinación de cuestiones de hecho. No es suficiente con hacer una simple elección entre dos historias diferentes. Elección debe hacerse considerando las exigencias del derecho y de la justicia. Durante el proceso, el juez tomará muchas decisiones sobre cuestiones de derecho. INTERACCIÓN DEL DERECHO Y LOS HECHOS En primer lugar, tenemos que revisar tres conceptos básicos que tienen importancia en el razonamiento jurídico: la presunción, la carga de la prueba y el caso a prima facie. 1) La presunción: debe entenderse en dos contextos 1) como una cuestión de derecho que deben determinar los jueces y 2) como una perspectiva que tiene el jurado. En el derecho, la presunción describe la ocupación de terreno argumentativo, en un punto de partida y una guía para la toma de decisiones. Es un punto de partida en el sentido de que el derecho expresa presunciones tales como la inocencia. Si se presume que una persona es inocente, entonces seguirá siendo inocente hasta que alguien asuma la responsabilidad de argumentar para sacar de esa posición. La presunción es una guía para la toma de decisiones en el sentido de que determina la decisión en ausencia de una preponderancia de pruebas. Entonces es la presunción la que orienta la decisión: en ausencia de una clara preponderancia de pruebas, la decisión se inclina hacia el lado que tenga una presunción en su favor. 2) La carga de la prueba: se coordina con la presunción. El lado que busque superar una presunción tiene la carga de demostrar su tesis – carga de la prueba –. Ante la ley, debemos hacer algo más que igualar nuestros argumentos con GAB. ARISPO B.  18 los de la defensa. Debemos superar su presunción presentando una tesis más fuerte que la otra parte. 3) Un caso prima facie: En el derecho, un caso prima facie es uno que a primera vista justifica una decisión a favor del lado que lo presenta. Tener este caso no significa necesariamente que a uno se le considere ganador. Un caso prima facie es uno que ofrece tesis que afirma todos los elementos o cuestiones esenciales relacionados con la causa del juicio. Ej. Atropellar conduciendo un auto en estado de ebriedad. CUESTIONES ESENCIALMENTE CONTROVERTIDAS Hay unos pocos casos que plantean cuestiones de una importancia tan fundamental que requieren la atención de nuestro tribunal más alto. 1) EL PODER EJECUTIVO DEL PRESIDENTE 2) LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, PRENSA Y RELIGIÓN LA NATURALEZA DE LAS DECISIONES JURÍDICAS Independientemente de la importancia de las cuestiones o de su impacto final en la sociedad, cualquier decisión jurídica está dirigida específicamente a una única disputa. Así que la esencia del derecho recibe en las disputas específicas para las que no existe ningún otro tipo de arreglo. La naturaleza de las decisiones jurídicas se atiende en relación a su competencia y jurisdicción para emitir resoluciones judiciales. No es lo mismo una sentencia en primera instancia que una sentencia del tribunal constitucional. LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS El razonamiento jurídico se centra en el examen de pruebas. Éstas pruebas son filtradas cuidadosamente, de tal modo que el jurado sólo reciba lo que promete a tener cierta autenticidad. Además, las pruebas también se filtran para evitar la información que te va a distraer al jurado de los asuntos que están inmediatamente en cuestión. 1) TESIS Las tesis surgen a partir de las historias opuestas que cuentan el demandante y el demandado, o el fiscal y la defensa, y la tarea del jurado o del juez es decidir sobre ellas. 2) BASES La fuente más frecuente de bases es el testimonio de testigos. Su testimonio es sometido a un contraste de interrogatorio para comprobar su credibilidad y su consistencia. También se examina según las reglas de: Pertinencia: para las cuestiones del caso, Sustancial: suficientemente significativo para merecer tutela jurisdiccional, y Competente: apariencia de autenticidad y es consistente con las políticas de admisibilidad. Después los abogados supuestos pueden argumentar somos sobre la base de los testimonios que superen este escrutinio. 3) GARANTÍAS La garantía va a permitir que los testimonios, los hechos o las pruebas proporcionen un elemento de apoyo para una de las historias opuestas en litigio (sus tesis). GAB. ARISPO B.  19 4) MODALIDADES Es la fuerza del argumento con que presenta las partes su tesis. 5) SALVEDADES. TOMA DE DECISIONES EN APELACIÓN GAB. ARISPO B.  20 PRUDENCIA JURÍDICA, ARGUMENTACIÓN Y EL RAZONAMIENTO JUDICIAL 1. ACLARACIÓN PREVIA Como el objeto de nuestro estudio es el razonamiento judicial y la argumentación judicial, debemos entender que no es el proceso. Ser justicia la finalidad sólo de la sentencia, no de la mediación ni de la transacción. Carnelutti, la composición del litigio no es un fin en sí misma, sino un medio para la provechosa convivencia social. El proceso se desenvuelve para la composición justa de litigio. 2. INTRODUCCIÓN TEMÁTICA El razonamiento del juez – cuya concreción práctica es la sentencia – persona estudiada a la luz de los principios utilizados por Santo Tomás de Aquino. … en rigor de verdad, para ser justo es necesario ser propiamente prudente. El propósito de este estudio: 1) En primer lugar, descubrir de la manera más completa posible lo que la prudencia es, y 2) En segundo término, demostrar cómo es posible la vinculación entre razonamiento prudencial y el razonamiento del juez (deber ser). Cómo debe ser ese razonamiento para que sea correcto, es decir justo; 3) La estrecha conexión que existe entre prudencia y justicia. 3. LAS MÚLTIPLES DESCRIPCIONES DE LA PRUDENCIA San Isidoro, prudente significa el que ve de lejos, que es perspicaz y prevé con certeza a través de la incertidumbre de los sucesos, es propio del prudente poder aconsejar bien, Y el consejo versa lo queremos hacer en orden a un fin, Es evidente que la prudencia reside en el entendimiento práctico. Aristóteles define a la prudencia como un hábito práctico verdadero, acompañado de razón, sobre las cosas buenas y malas para el hombre. Es que la prudencia tiene dos momentos fundamentales: Intelectivo Práctico Dichos momentos fundamentales se convierten en el puente entre el conocer y el hacer, al punto que se ha dicho que ella es la madre de todas las virtudes. Esto es por que la realización del bien y de la justicia presupone el conocimiento de la realidad, es necesario por lo tanto un primer acto cognoscitivo. El ámbito de la prudencia, al igual que la argumentación, es un ámbito de lo contingente, atendiendo a las circunstancias particulares. También es el ámbito del juez, pues nadie a recurrir a los tribunales para ventilar la longitud de la hipotenusa de un triángulo rectángulo. El ámbito del juez es el de lo no-necesario, y el de la prudencia también. Es debido a esta característica que la dimensión intelectual es tan importante. En referencia a ella el Aquinante cita a San Agustín cuando lo llamó conocimiento de las cosas que tenemos apetecer o rehuir, Y dice que está virtud radica en el entendimiento, y no en la especulativo que nos lleva a la contemplación, sino en el practicó que nos indica los primeros principios del obrar. En este ámbito de lo contingente y de lo práctico es fundamental la experiencia, lo que es otro punto de contacto con el ámbito jurídico. El nombre como se lo contingente a GAB. ARISPO B.  21 través de la experiencia, gracias a la capacidad de la cogitativa, que nos permite dar significado inteligible a lo que observamos. 4. LAS PARTES DE LA PRUDENCIA Y SU ANALOGÍA CON EL RAZONAMIENTO JUDICIAL LA MEMORIA La memoria nos permite recordar el pasado, y utilizar casos análogos que ya fueron objeto de respuesta judicial, a fin de encontrar una vía que permita su utilización fructífera en el conflicto que se debe resolver. Se la van a pedir o como la facultad que pues tenemos de revivir y reconocer el pasado en nuestra conciencia. Pero debe entenderse en cuenta que no se trata de la memoria psíquica sino de respeto por la experiencia acumulada, que nos evite desandar dos veces los perros los caminos del error y la injusticia. La jurisprudencia opera como un verdadero archivo de la memoria del juez. Lo mismo ocurre con la doctrina, en la medida en que ésta haya contemplado supuestos análogos a los del caso en debate. LA INTELIGENCIA La verdad en el orden de los especulativo es la conformidad del entendimiento con lo real; la verdad en lo práctico ha de ser cosa distinta de esta conformidad, porque lo real a lo cual habría de conformarse el entendimiento no existe todavía. En todo caso, el razonamiento judicial – al igual que lo que sucede con la prudencia –, campeona en el terreno del entendimiento práctico, de lo agible, de lo operable. El razonamiento judicial culmina en una decisión que has de adoptarse aquí y ahora. Pero para obrar adecuadamente, han de conocerse primeramente los principios prácticos universales. Así como la memoria mira al pasado, la inteligencia mira el presente y vincula estos primeros principios con el conocimiento del singular y contingente operable. Hay una interrelación, en consecuencia, entre el entendimiento teórico y el práctico: ambos se complementan recíprocamente demostrando la unidad profunda existente entre el conocer y el obrar: en última instancia la rectitud de la tendencia depende de la verdad del conocimiento. LA DOCILIDAD Santo Tomás de Aquino, es propio de la docilidad el disponernos para recibir bien la instrucción de otros. Tiene que ver, también, con el esfuerzo humano porque en última instancia este peculiar elemento de la prudencia se basa en que nombre a la tienda solícito, con frecuencia y respeto, las enseñanzas de los mayores, en lugar de descuidarlas por pereza o rechazarlas por soberbia. LA SAGACIDAD O SOLERCIA Así como la docilidad se ordena a la buena adquisición de las enseñanzas de otro, la sagacidad se refiere centralmente a la adquisición de una recta opinión por uno mismo. La sagacidad, implica “cierta vigilancia”, Es decir, una buena conjetura, rápida, sine discurso. Su meta principal, en consecuencia, es la rápida consideración de lo que conviene. Su importancia radica en la gran cantidad de circunstancias en las que, de improviso, se nos presenta algo que debemos ejecutar. Abierta así que lo que incluye la sagacidad como rasgo propio en todo caso la rapidez en lo que conviene hacer, la consideración pronta de lo que ha de operarse. GAB. ARISPO B.  22 LA RAZÓN Santo Tomás prefiere hablar del “consejo”, concluyendo que es oficio del presente aconsejar bien. Pero, sin duda, este se produce por obra de la razón, ya que es propio del buen razonamiento de unas cosas a otras: su buen uso implica inquisición y discurso. Más específicamente, la razón actúa procediendo de lo conocido a lo desconocido, puesto que la razón es la misma inteligencia en tanto que actúa. Pero además supone un pensamiento o juicio maduro, ponderado, cuerdo, mesurado, no improvisado ni precipitado, en a evitar un mal o conseguir un bien en el que nombre pone todo su empeño. Y en consecuencia esto es un acto de razón y no del sentido ni del apetito. LA PREVISIÓN San Isidoro de Sevilla, prudente significa también, “el que ve de lejos”, por lo que la previsión importa así mismo una relación con algo distante a lo cual a ti ordenarse todo lo que sucede en el presente. Así como la memoria mira el pasado la previsión mira al futuro. Lo propio de la previsión es descubrir lo que es de suyo convenientemente para el fin. Por ello cabe señalar que, en la Providencia, el prudente orienta su mirada con la exclusiva dirección de la todavía no realizado, cabalmente y sólo en lo de aquello que está por realizar. Mira el camino a la obtención del fin propuesto. LA CIRCUNSPECCIÓN La circunspección, que significa una consideración de las circunstancias, resulta también imprescindible si hemos de lograr una adecuada argumentación. Por eso es necesaria en la prudencia la circunspección, para que el hombre compare lo que se ordena al fin con sus circunstancias. Se aclara: así como es propio de la previsión descubrir lo que es de suyo conveniente para el fin la circunspección considera si ello es conveniente dadas las actuales circunstancias. La falta de circunspección importe el dictado de sentencias de imposible ejecución con el consiguiente descredito para la institución judicial. El atender a las circunstancias implica estar abierto al cambio: la solución justa de ayer pues no ser la de hoy. No obstante, el estar abierto al cambio a decir una cuestión de cuidado para el juez, pues debe practicar la circunspección en relación a la previsión y a la memoria. LA PRECAUCIÓN Santo Tomás, la prudencia se ocupa de acciones contingentes, en las cuales pueden mezclarse lo verdadero con uno falso, lo malo con lo bueno, debido a la variedad de situaciones en que se presentan estas acciones. Las acciones que originan el conflicto corresponden siempre hombres de carne y hueso, individuos que viven en este mundo sublunar Y que, por regla general, no son ni completamente santos ni eternamente malos. En consecuencia, esta mezcla del bien y del mal que parece estar en la constitución de todas las cosas humanas hace que el prudente no esperes certeza donde y cuando no la hay, ni se deje tampoco embaucar por las falsas certezas. La precaución es el actuar con la mayor cautela. GAB. ARISPO B.  23 5. LOS PARTES POTENCIALES DE LA PRUDENCIA Y SU COMPARACIÓN CON EL RAZONAMIENTO JUDICIAL Las partes potenciales son virtudes esencialmente distintas de la prudencia, pero se encuentra en referidas a ella: son como sus porciones en tanto que no participan de todo su poder y perfección. LA EUBULIA Santo Tomás, lo propio del hombre es aconsejar, toda vez que entraña la deliberación de la razón sobre la actividad operable, en qué consiste la vida humana. Ahora bien, para aconsejar rectamente se precisan no sólo averiguar y descubrir los medios aptos para llegar al fin, sino un conjunto de circunstancias, como por ejemplo el tiempo más conveniente a fin de no ser demasiado lento ni demasiado pronto en formar los juicios, el modo de aconsejar – es decir, la firmeza en el consejo –, y de cosas semejantes. El Consejo, que es exactamente una indagación de lo que debe hacerse, se ordena a la prudencia, como lo secundario a lo principal. Según Aristóteles, embolia es la rectitud del pensar en orden a un fin. Pero, desde luego, el Consejo supone el alter, es decir, la otra persona recipiendaria y de lo aconsejado ya que importante podríamos concluir que alguien se aconseja asimismo. Esta aclaración, pensemos que la eubulia no forma parte de la materia propia ni de la argumentación ni del razonamiento judicial, puesto que la función propia del juez es la de decidir, no la de aconsejar, que es más bien competencia del abogado o del asesor jurídico. BUEN SENTIDO O BUEN JUICIO – LA SYNESIS La Synesis si ordena a juzgar rectamente, tendencia propia de la sensatez. Por la Synesis decimos que uno que tiene recto juicio. Indudablemente la sentencia judicial debe gozar de lo que llamamos sentido común. El requisito del sentido común y sin duda indispensable para el razonamiento judicial. LA GNOME O PERSPICACIA Finalmente, resulta ineludible que el razonamiento judicial cuente con la restante parte potencial de la prudencia, denominada perspicacia, y que lleva consigo cierta agudeza en el juicio. Como sucede con la circunspección, la importancia de la perspicacia se pone de relieve cuando tenemos la necesidad, a veces, de hacer una obra al margen de las reglas comunes de la acción. La capacidad más alta para juzgar en estos casos es lo que permite la resolución rápida de los problemas que puedan plantearse. Por supuesto que si trasladamos lo expuesto al ámbito del razonamiento judicial, nos tendremos que ubicar en el terreno propio y específico de la “equidad”, es decir la justicia del caso concreto. Aquí la argumentación del juez tendrá que esforzarse al máximo para lograr la ansiada adecuación a la particularidad del conflicto que te va a resolverse, según un criterio de justicia. 6. ALGUNAS REGLAS VÁLIDAS PARA LA CORRECTA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL 1. Ninguno hablante puede contradecirse. 2. Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación. 3. Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B está obligado a fundamentarlo. GAB. ARISPO B.  24 7. LA PÉRDIDA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y SU POSIBLE RECUPERACIÓN. GAB. ARISPO B.  25 CONTEXTO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 1. ARGUMENTACIÓN JUDICIAL Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Un defecto notario de la teoría estándar de la argumentación jurídica es que se centra exclusivamente en las fundamentaciones de las decisiones tomadas por los tribunales superiores. Eso quiere decir que quedan fuera del objeto de estudio numerosos contextos en los que se argumenta jurídicamente. Otra exclusión importante se refiere a la argumentación de los abogados. Ciertamente, si la figura de la función del abogado se viera simplemente como nadie auxiliar de la justicia, entonces se trataría de un déficit mínimo, por no decir que inexistente: la argumentación de los abogados no se distinguiría mucho de la de los jueces; lo que cambiaría no sería tanto la argumentación en si cuánto las consecuencias, los efectos, de la misma. Los abogados que, por lo general, como es obvio, no persiguen el interés general. La argumentación de los abogados es en lo esencial, una argumentación que, por ello difieren aspectos relevantes a la del juez (no para Alexy). Tampoco, por razones parecidas, está presente, en los estudios contemporáneos de argumentación jurídica, la que tiene lugar en el contexto de resolución no judicial de conflictos: la negociación, la mediación y el arbitraje. En cuanto a la argumentación legislativa, su preterición por parte de la teoría estándar está segura mente ligada a cierta formación de la teoría del derecho dominante durante los dos últimos siglos. En efecto, el estudio del derecho se ha centrado en la interpretación y la aplicación del derecho, ya dejado de lado el proceso de su producción; o, mejor dicho, esto último se ha visto únicamente desde la perspectiva de las fuentes del derecho. A ello contribuye, sin duda, el hecho de qué se trata de un tipo de argumentación mucho más abierta que la judicial y que, por tanto, presenta muchas más dificultades en cuanto a su análisis. La tradición retórica denominó género deliberativo a la argumentación legislativa. 2. LA ARGUMENTACIÓN DE LOS ABOGADOS No pavo San documentos por parte de los abogados no tiene lugar únicamente en la labor de defensa (o de acusación) que realizan ante los tribunales, sino también en su palabra de asesoramiento a los clientes y en los procesos de negociación en relación con otros abogados, con los fiscales, etc. y desde luego, no es lo mismo, el abogado que defiende un interés de parte motivado exclusivamente por la obtención de un beneficio económico, que el que se embarca en la defensa de causas, diríamos, de interés general (causa digna u honrosa), dirigidas a la defensa de los derechos de los consumidores, el medio ambiente, las libertades públicas. El carácter partidario de la función de los abogados hace que en relación con sus argumentaciones no tenga mucho sentido hablar de. 3. ARGUMENTACIÓN Y RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS Se hace referencia a mecanismos como la negociación, la mediación o el arbitraje y también a muchos otros como el mini-juicio, el juez privado, etc. Esta forma de resolución de conflictos alternativos son más flexibles, más informales, permiten una mayor intervención de las partes afectadas por el conflicto, tienen un menor coste económico y una mayor capacidad para prevenir conflictos futuros. Sin embargo, la utilización de estas técnicas tiene también sus inconvenientes y debiera tener también sus límites: en general, podría decirse que los medios extrajudiciales de resolución de conflictos no son adecuados para tratar conflictos en los que existe una notable diferencia de poder entre las partes o conflictos que suscitan cuestiones de GAB. ARISPO B.  26 principio o que envuelven valores básicos y cuya resolución debería excluir cualquier tipo de transacción. 4. ARGUMENTACIÓN LEGISLATIVA La teoría general y las diversas dogmáticas en abordado el fenómeno de la legislación casi exclusivamente en el capítulo de las fuentes del derecho: se trata de estudiar la ley en cuanto tipo peculiar de norma jurídica, pero no la actividad legislativa en cuanto tal. El método de legislar y el contenido de la legislación sería en cuestiones pertinentes al campo de la política o de la ética. El legislador, en definitiva, no es profesionalmente un jurista, sino un político; de manera que tampoco sus argumentaciones deberían considerarse, en sentido estricto, como argumentaciones jurídicas. Las razones de orden práctico que explican que los juristas se hayan desentendido de la argumentación legislativa tienen que ver con el hecho de que esta última es mucho más compleja que la que llevan acabo los órganos judiciales; quiero decir con ello que es, normalmente, mucho más abierta y menos estructurada y, por ello, más difícil también de ser estudiada. Para abordar el problema de cómo analizar una argumentación legislativa, como evaluarla y cómo argumentar, resulta de nuevo útil recurrir a las tres concepciones o dimensiones – formal, material y pragmática –, pero también acierta idea de cómo debemos entender la legislación. La legislación consiste en bar el proceso de producción de las leyes como una serie de interacciones que tienen lugar entre elementos distintos: edictores, destinatarios, sistema jurídico, fines y valores. Además, en el proceso pueden distinguirse varias fases: la pre legislativa, la legislativa y la pos legislativa. A partir de aquí, la racionalidad legislativa podría considerarse como una estructura articulada, en principio, en cinco niveles a los que no se añaden uno más: una especie de nivel de meta-racionalidad presidido por la idea de razonabilidad. Cada uno de ellos es, cabe decir, el resultado de interpretar de una cierta manera esos elementos comunes. 1) NIVEL DE LA RACIONALIDAD LINGÜÍSTICA: el emisor (el edictor) debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje – la ley – al receptor (destinatario); 2) NIVEL DE LA RACIONALIDAD JURÍDICO-FORMAL: la ley debe interpretarse armoniosamente en un determinado sistema jurídico; 3) NIVEL PRAGMÁTICO: la conducta de los destinatarios tendrá que adecuarse a lo previsto en la ley: 4) NIVEL TELEOLÓGICO: la ley tendría que alcanzar los fines sociales perseguidos; 5) NIVEL ÉTICO: las conductas prescritas y los fines de las leyes suponen valores que tendrían que ser susceptibles de justificación ética; y 6) NIVEL DE RAZONABILIDAD: entendida como una exigencia de que exista un equilibrio, una ponderación, a la hora de obtener los anteriores fines: el sacrificio de alguno de esos fines tiene que hacerse a un costo razonable. La corrección de una decisión legislativa depende, en consecuencia, de que el contenido y la forma de la ley sean claros, sistemáticos, eficaces, socialmente efectivos, acción lógicamente adecuados y eficientes. 5. ARGUMENTACIÓN DOGMÁTICA JURÍDICA La dogmática jurídica es un tipo de saber peculiar y polémico tanto la misma expresión dogmática es una fuente de confusión. Apunta a las necesidad de considerar las normas de un determinado derecho positivo como enunciados que no pueden ser sometidos a discusión, esto es, como dogmas; la posición del jurista teórico sería entonces análoga a la del teólogo. GAB. ARISPO B.  27 Y una función importante de la dogmática es, la de sugerir cambios de los textos y no simplemente propuestas interpretativas de textos considerados inmodificables; y la crítica al legislador es incluso uno de los elementos más característicos de los trabajos de los dogmáticos, aunque se haga, en general partiendo de una distinción entre el discurso de lege data y de lege ferenda. El carácter dogmático de la actividad del teórico del derecho supone simplemente el reconocimiento de que él no es un órgano competente para dictar normas jurídicas y, en consecuencia, tiene que aceptar que el derecho vigente en un país contiene, por ejemplo, un artículo con un determinado tenor, que él no puede modificar. Pero ello no supone en absoluto asumir una actitud crítica; y no lo supone, en particular, en los sistemas jurídicos del Estado constitucional en los que rige el principio de que todo el ordenamiento jurídico debe ser interpretado de acuerdo con la Constitución. GAB. ARISPO B.