DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX - Droit des contrats spéciaux PDF

**DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX** **INTRODUCTION** GÉNÉRALITÉS Les contrats spéciaux sont **spécialement réglementés**. L'enseignement des contrats spéciaux complète le droit commun des contrats. Plutôt que contrats spéciaux on devrait parler de **droit spécial des contrats**. Il s'agit d'un nouvea...

**DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX** **INTRODUCTION** GÉNÉRALITÉS Les contrats spéciaux sont **spécialement réglementés**. L'enseignement des contrats spéciaux complète le droit commun des contrats. Plutôt que contrats spéciaux on devrait parler de **droit spécial des contrats**. Il s'agit d'un nouveau corps de règles que l'on superpose au Droit Commun selon la nature du contrat étudié. Dans la vie de tous les jours, les contrats les plus courants sont les contrats de vente, les achats, les baux, les crédits, les assurances. On pourrait même observer **l'effet en cascade** d'un contrat conclu comme lors de l'achat d'une maison, viennent s'imbriquer plusieurs contrats, comme les contrats de fournisseurs, d'assurance, de consommation. On a le sentiment que **chaque contrat en appelle un autre**. Le contrat devient donc l'expression de notre vie sociale. - La difficulté réside dans la notion de **contrats spéciaux**. En effet, on a affaire à une **terminologie fallacieuse** car il n'existe pas de contrat général. C'est aussi le cas des infractions, chacune est spéciale. Le droit des contrats spéciaux donne à tous ces contrats un contenu préconstitué, mais qui peut être adapté. La théorie du droit des obligations pose des règles générales et abstraites. Le droit des contrats spéciaux quant à lui pose **des règles concrètes**, particulière. Ainsi, si une personne prétend conclure un contrat d'entreprise, alors immédiatement, il peut **prévoir un certain nombre de conséquences** qui peuvent en résulter. C'est donc un droit très proche de la réalité. Un contrat spécial n'est **pas un contrat individuel**, deux ventes ne sont **jamais identiques**. Les parties déterminent en principe réellement le prix dans un contrat de vente ainsi que la chose objet du contrat. - En résumé**, 3 règles** constituent le droit des contrats et vont du général au particulier. - **La théorie générale du contrat** - **Les règles des contrats spéciaux** - **Les modalités particulières contenues par les parties** Une opposition entre contrats spéciaux et la théorie générale du contrat **ne peut pas être radicale**. La théorie générale peut effectuer des incursions dans des contrats spéciaux en imposant un régime précis. C'est ainsi que *l'ordonnance du 10 fév. 2016* portant sur la **réforme des contrats réglementés**. La question des prix dérisoires qui en principe relève du droit de la vente qui est lui-même un contrat spécial. Cette ordonnance réglemente également le **pacte de préférence**. Les contrats spéciaux sont également des **contrats nommés**. Pour préciser, un contrat nommé est un contrat **prévu** et parfois **réglementé par la loi** (contrat d'entreprise). Un contrat spécial est nécessairement à la fois un contrat nommé et spécialement règlementé, tandis que les contrats nommés ne sont pas spécifiquement règlementés. Les contrats de garages sont à la fois des contrats nommés et innommés car ils ont un nom mais sont considérés comme innommés car aucune règle ne les régis. En parallèle, il faut ajouter les contrats dits « compléments innommés ». En ce sens qu'ils sont inclassables, qui n'entre dans aucune catégorie juridique, légale ou illicite. Ce sont des contrats dits *sui generis*. SOURCES DES CONTRATS SPÉCIAUX Les contrats spéciaux ont deux grandes sources qui sont la **loi** et la **pratique**. **I- La loi** La **loi** s'entend à proprement parler, à travers les règlements, la jurisprudence, le droit européen communautaire d'une part et d'autre part les **autorités administratives indépendantes**. **La loi** constitue les principales sources des contrats spéciaux. On les retrouvait déjà dans le code civil de Napoléon où les règles les concernant n'avait qu'un **caractère supplétif** en ce sens qu'elles ne s'appliquaient que si les parties ne les avaient **pas écartées** et **remplacées** par d'autres règles (ex : en matière de mandat, la chambre commerciale de la CC° avait jugé, dans un *arrêt du 7 Juil. 2004*, que la règle posée par les art. 1999 et 2000 du Code Civil obligeant le mandant à indemniser le mandataire de ses pertes et du remboursement de ses frais « ne sont pas d'ordre public »). C'est aussi le cas pour un certain nombre de contrats. Mais les règles légales actuelles concernant les contrats spéciaux ne sont **pas non plus impératives sans pour autant être supplétives **; « *elles tendent à orienter ou à inciter. Elles ont surtout pour objet de tenter de faire disparaître les incertitudes de la pratique qui sont autant de sources d'insécurité* ». Dans un domaine autre que l'art. L-313-7 du code monétaire et financier, on peut convenir d'un crédit-bail (*lising*) n'ayant pas pour objet un bien à caractère professionnel. Ce qui serait par exemple le cas d'une voiture que l'on acquière pour des besoins personnels parmi d'autres. Ce titre de contrat est valable mais n'est pas soumis au statut légal du crédit-bail et ne bénéficie pas des avantages légaux de celui-ci. Cela étant dit, la plupart des règles sont impératives, parfois dans tous les éléments, parfois seulement dans certains d'entre eux. Comme l'observent certains auteurs, le droit des contrats spéciaux est un **mélange de liberté**, de **direction** et de **protection**. Les lois impératives relèvent de l'ordre public économique de direction et de l'ordre public social de protection. Elles **sont** **ou non** intégrées **dans** **le** **Code** **civil** et dans certains cas elles sont assorties de sanctions pénales. Quant à la jurisprudence, elle est source du droit, elle peut donc être source du droit des contrats spéciaux. Il en est de même du droit européen et du droit communautaire dont nous verrons l'influence sur le droit des contrats spéciaux. **Les autorités administratives indépendantes** jouent un rôle important dans la création des normes juridique en prenant le relais de la loi et du règlement. Ce sont des organismes qui rendent des décisions collégiales (exemple, l'Autorité des Marchés Financiers (AMF), l'Autorité de la concurrence, etc.). Elles constituent des **véritables sources du droit des contrats spéciaux** et ont pour fonction de **surveiller** des pratiques, de les **apprécier** et de les **sanctionner** mais également **d'élaborer** et de **faire respecter** une réglementation établissant une régulation. Elles sont parfois **indirectement source de droit** par le pouvoir qu'elles ont de juger et d'interdire certaines pratiques contractuelles et ainsi de bâtir une véritable jurisprudence. Elles peuvent aussi être une **source directe du droit** par une publication des règles juridiques générales et abstraites. **II- La pratique** De façon générale, la loi, parce qu'elle dispose, ne fait que consacrer des **pratiques contractuelles préexistantes** et mises en œuvre par des praticiens ou des organismes professionnels (ex : Police d'assurance, conditions générales de vente, contrats types, etc.). Les créations les plus importantes, les contrats, sont dues **aux pratiques commerciales**. Certains auteurs souhaitent que la pratique commerciale soit une véritable source du droit du fait de l'activité économique qu'elle présente. En d'autres termes *« l'utilité emporte la validité ».* Ce qui veut dire que la pratique commerciale serait une source du droit même *contra legem*. Mais la jurisprudence **n'a jamais validé** cette démarche. Une clause utile et courante n'est **pas pour autant automatiquement licite**. LISTE DES CONTRATS SPÉCIAUX Dans l'absolu, le nombre de contrat pouvant être conclu est **illimité**, il est donc impossible d'en dresser une liste exhaustive. Mais il est possible de **repérer** les contrats spéciaux les **plus pratiqués**. Si on parcourt la législation, on observe que la loi a expressément organisé un très grand nombre de contrats spéciaux. Si l'on y ajoute ceux qui doivent leur existence à la pratique sans aucune intervention législative, sans avoir été aménagé par la loi, on a le sentiment **qu'ils sont trop nombreux**. Cependant, on peut constater que **3 de ces nombreux contrats spéciaux** sont très pratiqués en raison de leur utilité sociale : - **La vente qui favorise les échanges ;** - **Le mandat qui favorise la représentation ;** - **Le louage.** Le Code Napoléon avait donné une liste exhaustive de 9 contrats spéciaux, dont le contrat de vente, d'entreprise, de dépôt, de mandat, de gage, etc. Cette liste a **très vite été dépassée** par la pratique qui a imaginé de nombreux nouveaux contrats spéciaux qui parfois sont seulement venus se greffer sur ceux qui existaient déjà ou qui ont été réglementés ou qui sont d'inspirations étrangères. Le législateur a très souvent **réglementé de nouveaux contrats**. Dont la plupart sont en marge du Code civil. On peut citer par exemple les **contrats d'assurance** qui sont régis par la *loi du 13 juil. 1930*, ou encore le **crédit-bail** par la *loi du 2 juil. 1936* (L. 317-7 et suivants du Code monétaire et financier). Il faut ajouter il y a beaucoup de **contrats nouveaux** très prisés par la **pratique contemporaine** qui ont des origines anglo-saxonnes qu'on appelle les contrats en *ing* (*Lising, marketing, sponsoring, etc.*). Tous ces contrats ont en commun une **inspiration américaine** caractérisée par la dureté des affaires qui conduit à une organisation rigoureuse de celle-ci pour des raisons d'efficacité. La conséquence est cet anglicisme qui envahit la langue française. L'usage des termes étrangers est souvent la manifestation d'une inutilité du terme. De plus, le terme étranger est **inutile lorsqu'il existe déjà en français**. **LES PROBLÉMATIQUES DU DROIT DES CONTRATS SPÉCIAUX** Il soulève de **nombreuses problématiques**, l'un est la **multiplication des législations**. Il en résulte une **spécialisation** des contrats spéciaux qui alimente la controverse et donc la réflexion doctrinale. Dans un **contexte de réforme**, auquel le droit des contrats spéciaux n'échappe pas. Mais la principale problématique est celle de la **qualification**. Elle n'est pas pourtant nouvelle, mais se régénère au fil des évolutions technologique et des créations de la pratique contractuelle. Les contrats spéciaux **prévoient des règles juridiques spécifiques** en fonction de la **qualification** donnée par les parties. **C'est avant tout au regard de l'économie du contrat que ces règles ont vocation à s'appliquer**. Le juge n'est tout de même **pas lié par la qualification** **des** **parties**, il applique le régime juridique du contrat d'entreprise si son économie l'en rapproche et cela même si les parties ont qualifié le contrat de contrat de vente. La qualification **se distingue de l'interprétation**. En effet, interpréter consiste pour le juge à **rechercher ce que les parties ont voulu** lorsque le contrat est **peu clair**, **ambigüe**. S'applique alors les articles 1188 à 1192 du code civil. La qualification conduit à rechercher quant à elle à **quelle figure juridique correspond ce que les parties contractes**. Cela suppose une démarche. Dans un premier temps il s'agit de **déterminer de manière abstraite les éléments juridiques** d'un type de contrat. Une fois ces éléments identifiés, il s'agit ensuite de manière concrète de **rechercher** dans le contrat considéré **quelles obligations caractéristiques** sont attendues dans la pratique. Il convient de préciser donc que l'opération de qualification est une question de droit, ce qui explique que la CC° y déverse son concours. Il y a principalement deux sortes de qualifications ; - La **qualification exclusive** ; - La **qualification distributive**. Il faut y ajouter la **qualification inexacte** et **l'impossible qualification**. **I- La qualification exclusive** La qualification n'est pas toujours facile, car les contrats peuvent organiser des **opérations contractuelles complexes mêlant plusieurs contrats** (le contrat de vente d'immeuble à construire qui même exécution d'une prestation matérielle qui caractérise le contrat d'entreprise, ainsi que la vente). **La question est de savoir si ces différents contrats doivent être considérés dans une globalité ou non ?** Si le **contrat est pris dans une globalité**, cela impliquerait de ne retenir **qu'une qualification unique pour le tout**. Généralement, pour les contrats complexes c'est la **qualification exclusive** qui est **privilégiée**. Le juge **détermine la caractéristique principale** du contrat pour le **soumettre au régime juridique qui y est attaché**. Autrement dit, lorsqu'un contrat est complexe il n'a **qu'une seule nature** ; la qualification est exclusive. Le contrat complexe a généralement la **nature de son élément principal**. Le juge applique la règle selon laquelle **l'accessoire suit le principe** *(accessorium seuuitur principale)*. Par exemple le contrat d'entreprise dans lequel il y a des obligations accessoires de dépôt, le contrat conserve sa nature principale d'entreprise (contrat de garage). Civ. 1ère., Ch. Comm., C. Cass., 26 janv. 1999, Bull. N°28 Parfois tout en étant exclusive, la qualification s'opère **selon une méthode différente**. On ne recherche pas l'élément principal car le contrat complexe a **une nature distincte de celle de ses composantes**. Il demeure pendant un certain un **contrat non classifié**, *sui generis*, ultérieurement il acquière un **nouveau nom** et un **statut original** (Crédit-bail). Autrement dit, cette méthode n'est pas toujours décisive car le même élément caractéristique peut se retrouver dans plusieurs contrats (l'effet translatif de propriété qui n'est pas propre à la vente). La méthode étant pourtant rigoureuse n'épuise pas la difficulté de cette démarche et à la lecture de certaines décisions on peut avoir le sentiment que la méthode utilisée pour la qualification est très **largement intuitive**. Mais surtout, on a le sentiment que le choix de qualification **n'est pas neutre** spécialement lorsque l'une d'entre elle emporte l'application des règles impératives. Non seulement cette dernière a **un effet d'attraction**, mais surtout le juge n'hésite pas à **étendre à l'excès la qualification du modèle** pour **amplifier** cet **effet d'attraction** (le contrat de travail où la jurisprudence à très longtemps privilégié une conception expansive de la subordination juridique qui est le critère essentiel de qualification du contrat de travail au détriment du contrat d'embauche). **II- La qualification distributive** Il est **rare** que le juge retienne une **qualification distributive**. Celle-ci conduit à un **dépeçage du contrat**. Cette méthode a été préconisée mais pratiquée de façon exceptionnelle en raison des conséquences qui en découlent (qualification retenue dans un affaire de contrat de développement de film photographique avec fourniture de pellicule aux clients : double qualification de vente et d'entreprise). Mais cette solution était surtout opportuniste car le *décret du 29 mars 1978* considérait comme **abusive** les **clauses limitatives ou exclusives** de **responsabilité** exclusivement dans des contrats de vente entre professionnels et consommateurs. Or, cette clause est désormais réputée **irréfragable d'abus** dans tout **contrat de consommation** si bien que finalement la qualification distributive **ne représentait plus grand intérêt** (1^ère^ Ch. Civ., 6 juin 1990, n°88-18-150). Il faut ajouter que le dépeçage d'un contrat peut se faire soit **à un même moment**, soit **successivement**. Dans le premier cas il faudrait que la **loi ou les parties l'ait voulu**. Ainsi un contrat peut valablement être mêlé de vente (1^ère^ Ch. Civ., 3 juin 2001, n°106, *Laurent Le Donneur*). Dans le second cas, il peut se faire lorsque la nature du contrat change en cours d'exécution. Le régime du contrat dépend donc des **différentes étapes de la vie contractuelle** (la vente d'un immeuble à construire qui relève du contrat d'entreprise pendant toute la construction, puis du contrat de vente). Toutefois, une qualification ne **peut jamais être cumulative**, un contrat ne peut pas être à l'égard d'une règle à la fois de vente et de donation. Mais, ils peuvent **appartenir à un titre donné** à l'égard de certaines règles (la donation déguisée qui prend la forme de la vente mais pour le fond est soumise aux règles des donations). **III- La qualification inexacte** La qualification est **censée traduire la volonté réelle des parties**, elle est parfois **erronée** soit du fait des **parties**, soit des **juges**, soit du fait de la **loi**. Il arrive souvent que les parties que les parties qualifient inexactement un contrat en lui donnant un nom qui **n'en traduit pas l'économie** ou ne donnent tout simplement **pas de nom**, de qualification. Cette qualification inexacte peut résulter parfois de **l'ignorance**, ou être **mensongère** car les parties visent un but. La qualification du juge peut aussi être inexacte car les tribunaux donnent une qualification inutilement inexacte afin de soumettre le contrat à un régime déterminé. Le régime du contrat **devient indépendant de sa nature juridique** **capitale**. La qualification est alors **tendancieuse**, **artificielle** (Contrat d'agence de voyage qualifié par un juge de contrat d'entreprise 1^ère^ Ch. Civ., 31 mai 1978. Or, les obligations ne sont pas tout le temps les mêmes mais quelle que soit la qualification, le résultat à l'égard de la responsabilité de l'agence de voyage est identique.). Lorsque les parties ont **changé l'élément essentielle**, la qualification est **hésitante** (le prêt à usage contrat essentiellement gratuit lorsque sa gratuité est annulée parce que les parties sont en relation d'affaires, les tribunaux qualifie ce contrat tantôt de prêt dons le régime est modifié, tantôt le contrat est innomé proche du contrat à usage). Le législateur peut parfois inutilement donner une **qualification inexacte** comme lorsqu'il **qualifie d'acte à titre gratuit** la convention d'assistance agricole ce qui est inexacte car dans cette convention il y a bien une **réciprocité d'obligation** et **pas d'intention libérale**. La loi a simplement voulu dire que l'entraide ne devait pas comporter de contrepartie pécuniaire ou en nature. On peut également parler de la vente de voyages qui désigne l'activité des agences de tourisme c'est l'art. L 211-8 et suivants du code de tourisme. En effet, vendre un service est un **langage économiste** et non pas de juriste. C'est donc une qualification **artificielle**, **tendancieuse** (le contrat de promotion immobilière que la loi qualifie de mandat alors qu'il s'agit d'un contrat d'entreprise). **IV- L'impossible qualification** La recherche de qualification peut déboucher sur la reconnaissance de l'originalité, sur **l'admission d'un contrat *sui generis***. Ce qui fait de ce type de contrat un contrat qui **n'entre dans aucune catégorie de contrat nommé**. Il existe des **contrats nommés** mais aussi **classés** dans la **catégorie des contrats *sui generis***, pour le soustraire au statut spécial d'un contrat nommé auquel elle ressort (ca veut rien dire). **TITRE 1 -- LA VENTE** **CHAPITRE 1 -- INTRODUCTION À LA VENTE** La vente est le **plus usuel des contrats** et pour cause elle est un contrat par lequel la **propriété d'une chose est transférée** à un acquéreur **contre une somme d'argent** représentant le prix. Aux termes de l'art. 1582 du Code civil « *la vente est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose et l'autre à la payer* ». C'est le **contrat le plus souple à la théorie générale des obligations**. La particularité du **droit romain** était de **dissocier** le **contrat de vente** et le **transfert de propriété**. Pour devenir propriétaire de la chose, l'acquéreur devait effectuer un rituel formaliste. La vente était avant un **contrat consensuel** en son sens que la conclusion était fondée sur un **échange** de **consentement**. Il fallait toutefois, en plus, la *traditio* ou encore la remise de la chose à la personne. Le **droit allemand** a **conservé cette dissociation** entre la vente et le transfert de propriété, au contraire en **droit français**, le Code civil a fait du transfert de propriété **un élément du contrat de vente**. Une autre règle importante issue du **droit romain** est la question des risques, dans ce cas, la règle était que les **risques pèsent sur le propriétaire**, sur l'acheteur. Par un raisonnement différent, le **droit français** a retenu une solution identique **avec la règle *res perit domino*.** L'ancien droit reste dans sa diversité dominée, par **l'influence notariale**. La pratique notariale va **s'avérer décisive** pour rendre utile les **formalités de transfert du droit**, le transfert n'intervenant que **dans le seul fait du contrat**. Pendant la révolution des **questions soulevée par la vente d'immeuble** vont occuper le devant de la scène parce que la Révolution est marquée par une **grave crise monétaire** jamais connu en France. Les revendeurs du peuple demandaient systématiquement la **rescision** pour vente d'immeuble. Les révolutionnaires avaient décidé de s'appuyer sur les acquéreurs, la nouvelle place créée. Pour les protéger la convention **va abolir la rescision** puis avec le retour de la stabilité monétaire, le directoire va **rétablir la rescision** mais en l'encadrant par des **conditions strictes** présentent dans le Code civil. Aujourd'hui l'évolution se poursuit avec le souci pour le législateur **d'éviter** que dans ce type de contrat **qu'une partie soit à la merci de l'autre**. Ce qui au fil du temps, aboutit à protéger plutôt l'acquéreur contrairement au Code de Napoléon qui tend avait tendance à protéger le vendeur. Quant aux sources, le Code civil consacre à la vente un **grand nombre d'articles**, les articles 1581 à 1701, qui sont pour l'essentiel demeurés inchangés. Le législateur du droit commun a effectué de **nombreuse modifications** **directes** ou **indirectes** pour certains types de contrats de vente parfois assortis de sanctions pénales. La loi s'efforce de **concilier les intérêts** en présence tels que protéger le consommateur sans pour autant bloquer la publicité lorsqu'elle n'est pas trompeuse ou encore en protégeant la concurrence et l'esprit de compétition tout en assurant la défense des petits commerçants. Quant aux caractères de la vente, il s'agit d'un contrat **consensuel**, **synallagmatique**, **onéreux**, **commutatif** ou encore **translatif**. - Le contrat est **consensuel** se forme en principe par le **seul effet du consentement** à l'exclusion de toute condition de forme. Toutefois, **il existe** des cas dans lesquels la loi **exige des vendeurs qu'ils fassent figurer des conventions obligatoires** dans le contrat, les mêmes destinées à informer l'acquéreur (les contrats de vente sur démarchage ou encore la cession de fond de commerce). - Le contrat est **synallagmatique** et fait **naître des obligations réciproque**, ce qui implique que peuvent s'appliquer des règles comme l'exception d'inexécution, la théorie des risques, etc. - Le contrat est **onéreux** car il ne comprend **aucune intention libérale**, c'est du donnant donnant. - Le contrat est **commutatif** est **l'inverse du contrat aléatoire** en ce sens que les prestations pour lesquelles chacune des parties s'est engagées est **regardé comme l'équivalent de ce qu'il reçoit**. Mais le contrat peut avoir un caractère aléatoire et n'en est pas moins valable (les contrats de vente moyennant une rente viagère). - Le contrat est **translatif** dans le sens ou la vente a pour objet un transfert de droits et se distingue ainsi d'un acte extinctif ou d'une dation en paiement. La vente doit tout de même remplir plusieurs conditions. Dans tous les cas, la vente doit remplir plusieurs conditions telles que le **consentement**, le **prix**, la **chose**, le **transfert** **de propriété**. Mais seules **3 d'entre elles vont être examinées**. **SECTION 1 -- LE PRIX** Pour qu'il y ait vente, pour qualifier le contrat de vente, celui-ci doit comporter un **prix payer au vendeur en contrepartie du transfert de la propriété** d'une chose. Ce paiement permet de distinguer la vente des autres contrats. D'abord, la **donation** qui est elle aussi un **contrat translatif de propriété**. Mais qui a la différence de la vente ne **comporte pas de contrepartie financière**. La donation est un contrat à titre **gratuit**. Le transfert de propriété est **motivé** par une **intention libérale** (*animus donandi*). Ensuite, **l'apport en société** qui est contrat par lequel un associé transfert la propriété d'un bien en **contrepartie des droits sociaux**. Autrement dit, la contrepartie n'est pas un prix comme dans la vente et c'est pour cela que le contrat ne peut pas être rescindé. Il ne peut pas non plus tomber sous le coup d'un **droit de préférence ou de préemption** sauf en cas de fraude et donc dans le cas d'un apport de société déguisé en vente. Le prix permet aussi de distinguer la vente de la **dation en paiement**, laquelle est une **opération juridique** par laquelle en règlement de toute partie de sa dette un débiteur **cède la propriété d'un bien**, d'un **ensemble de bien** ou de **droits lui appartenant**. Il ne s'agit donc pas d'une vente mais d'un **acte extinctif d'une obligation**. Le créancier accepte en paiement **autre chose** que ce qui **faisait l'objet de sa dette**. Il faut toutefois reconnaître que la dation en paiement ressemble tant à la vente qu'elle est **soumise** à bien des égards au **régime de la vente** (3^ème^ Ch. Civ., 12 juil. 1976). **SECTION 2 -- LA CHOSE** La vente suppose **l'existence d'une chose sur laquelle elle porte**. Ce qui la distingue du contrat d'entreprise ou plus précisément du louage qui est régit par l'article 1785 du Code civil puisqu'en effet toute chose qui est dans le commerce juridique peut être vendu que celle-ci soit **meuble**, **immeuble**, **corporelle**, **incorporelle**, **actuelle**, **future**. Si la chose est un droit incorporel, il s'agit d'une **cession**. Par abus de langage on parle parfois de vente de service, par exemple l'art. L 211-8 et suivants du code du tourisme qui parle de *vente de prestation* *de* *service* à propos des contrats conclus avec une agence de voyage. Mais c'est une **expression inappropriée** dans la mesure où on ne peut appliquer au service la **garantie de conformité**. Le **législateur contribue** toutefois à **cette confusion** notamment lorsqu'il assure la **protection du consommateur**. Dans ce cas la loi a tendance à traiter de la même manière la vente des choses et le contrat de prestation de service. Pour la vente de la chose fabriquée il s'agit d'un contrat par lequel un entrepreneur cède la chose qu'il a fabriqué avec des produits lui appartenant. On se demande alors s'il s'agit d'un contrat de vente ou d'entreprise, si les matériaux appartiennent au maître de l'ouvrage (passe la commande), il d'agit d'un contrat d'entreprise. Cependant, si les matériaux appartiennent au maître de l'œuvre, la question se pose et de nombreux intérêts sont attachés à la qualification. Par exemple, dans un contrat de vente, le prix doit être déterminé lors du contrat de vente ce qui n'est pas exact dans les contrats d'entreprise. La garantie des vices cachés obéit dans les deux cas à des règles différentes. La vente de choses à fabriquer est un contrat complexe avec une qualification parfois distributive, parfois exclusive. En prenant en considération la volonté des parties, le juge peut appliquer à ce contrat une qualification distributive. La fourniture matérielle relève des règles de la vente et la prestation de service relève des règles du contrat d'entreprise (3^ème^ Ch. Civ., 13 mars 1977, Bull. n°131). Mais il arrive que les tribunaux retiennent une qualification exclusive en recourant à la théorie de l'accessoire à savoir que l'accessoire suit le principal qui devrait en matière immobilière tenir compte que le socle est toujours le principal. Il fallait donc distinguer selon que le socle appartenait ou non au maître, si oui il s'agit d'un contrat d'entreprise (Civ., 18 oct. 1911 Plalion). Sinon il s'agissait d'une vente Aujourd'hui les juges retiennent un autre critère, c'est un contrat d'entreprise, ayant pour objet un travail spé si bien qu'aujourd'hui il y a un seul critère pour tous les biens. Il y a vente lorsque la fourniture porte sur un chose de série et tout ce qui est produit en série, il y a contrat d'entreprise lorsque la prestation a pour objet un travail spé adapté au besoin du client. **Ch com 4 juillet 1989 bulletin 210**. Quant à la vente d'immeuble à construire, **les lois du 3 janvier 1967** ont créé un nouveau contrat avec des règles originales mêlant les régimes de la vente et du contrat d'entreprise **civ 3. 20 juillet 1994 bulletin 155**. **SECTION 3 : LE TRANSFERT DE PROPRIÉTÉ** Est l'un des **éléments essentiels de la vente**, il permet de la **distinguer du bail, du prêt et du mandat**. D'abord du bail, à l'origine on avait conçu le bail comme la vente des produits de la chose mais désormais la différence est nette entre la vente et le bail. La vente est un contrat instantané, le bail est un contrat successif. La vente entraîne un transfert de propriété et non le bail qui ne confère pas ce transfert mais seulement le droit d'exiger du bailleur qu'il lui procure la paisible jouissance de la chose durant la durée du contrat. Ensuite le prêt, il faut restituer la chose prêtée même s'il existe des cas dans lesquels on peut hésiter. [Exemple] : *Le vendeur de gaz en bouteille fournis les bouteilles qui doivent être restitué après usage, s'agit-il d'un prêt ou de l'exécution d'une obligation accessoire née d'un contrat de vente ?* Tout dépend de la volonté des parties qu'il faut interpréter et de l'économie du contrat. Dans la pratique, la condition générale de vente pose que la consignation constitue un prêt à usage ou un dépôt. Ce qui implique **1^ère^ chambre civile. 2 mars 1954**, Dalloz page 510 « *sauf intention contraire des parties dans les ventes avec décisions conciliées l'acheteur qui détient le titre de prêt à l'usage ne s'aurait intervertir son droit de précaire en une possession susceptible de conduire à la propriété* ». On peut mentionner les ventes avec rachat, qui avant **la loi du 12 mai 2009** s'appelait **vente à réméré**, c'est une modalité particulière de la vente, un contrat par lequel une personne vend une chose à une autre et stipule qu'elle pourra la reprendre si elle rembourse dans un délai donné qui ne peut excéder **5 ans** le prix et certains prêts **arts 1659 à 1672**. Le vendeur redevient propriétaire, dès l'instant où il rembourse intégralement le prêt, et si l'acquéreur n'a pas encore payé les deux dettes se compensent. 🡪 **Civile 3. 25 octobre 2006** : contrat concurrence consommation, n°42. Une vente sous condition dite résolutoire. **CHAPITRE 2 :** **LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS À LA VENTE** Aux termes de **l'article 1582 du Code civil**, la vente est "*une **convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose, l'autre à la payer*****"**, il en résulte que la vente suppose **plusieurs conditions :** le consentement, la chose et le prix. Le consentement soulève la question des avant-contrats. **SECTION 1 : LE CONSENTEMENT** La vente est un **contrat consensuel.** Il doit être **libre**, personne n'est obligé de vendre ni d'acheter. La JP a déjà jugé qu\'il n\'y a pas d'abus de droit de refuser d'acheter ou de vendre. 🡪 **Com 5 juillet 1994 : Cloches Merle, bulletin. 258** : Dans un village, une association charitable s'approvisionne chez un pharmacien mais à la suite de différends politiques après les élections municipales les associations ont décidé de retirer leur clientèle à la pharmacie qui va les assigner en abus de droits. La CA va faire droit à la demande, au motif que le but de l'association est de ruiner la pharmacie ou à l'obliger à vendre dans les pires conditions. La haute juridiction censure au motif qu'il n'y a pas d'abus de droit de s'approvisionner chez un pharmacien. Toutefois il s'agit d'une liberté relative dans la mesure où il y a des exceptions à la règle, la loi sanctionne parfois le refus de vendre **L.420-2 Code commerce** et la réglementation euro qui sanctionne sous certaines conditions le refus de vendre. En somme la vente passe par un échange de consentement conformément aux règles de droit commun et en cas de désaccord entre les parties le contrat n'existe pas sauf si le désaccord porte sur les éléments non essentiels. **Civ 3, 4 janvier 1987**. Dans certains cas destinés à protéger le conso la loi accorde à ce dernier un délai de réflexion ou un délai de rétractation, le consommateur conserve la faculté de se raviser avant la fin de ce délai **L.221-18** « *l'acheteur à domicile peut renoncer au contrat dans les 14 jours qui suivent sa conclusion, si le consommateur n'est pas informé de son droit, ce délai est prolongé d'un an* ». **L.321-19 et 20** « *prévoit un délai de rétractation de 14 jrs au profit de l'emprunteur de crédit immobilier dont la mise en œuvre entraîne la résolution du contrat* ». De même dans la vente à tempérament, le crédit est ici accordé, par le vendeur, les délais de réflexion on peut noter le cas prévu par la **loi du 13 juillet 1979 relatif à la protection des emprunteurs immobiliers **: « *Le contrat de prêt ne devient définitif qu'à l'expiration d'un délai de 30 jours après la réception de l'offre par l'emprunteur, qui ne peut accepter l'offre qu'après un délai de 10 jours* ». Le délai est un **délai franc**. **SECTION 2 : LES AVANT-CONTRATS** Généralement, la vente se forme par étapes successives, dans le Code civil de Napoléon, on trouvait la vente à l'agréage (ex : la vente à la dégustation). Très souvent, la vente est précédée **d'actes préparatoires** qui peuvent être comme souvent la simple négociation mais qui peuvent être des contrats préparatoires à la négociation, ou avant-contrat. La notion et le régime sont à ce jour et malgré les efforts de la doctrine, **instables**, on les appelle **les contrats préalables** ou bien **les lettres de détention**, **les contrats partiels, les accords de principe, les promesses de contrats**. Seule une partie est modifiée par l'ordonnance de 2016, la pratique a mis en place des promesses de vente et d'achat. I. **La vente à l'agréage** L'agréage est **le fait pour l'acheteur d'examiner la marchandise qu'il souhaite acquérir pour savoir si elle est ou non conforme.** Dans ce type de vente, le consentement de l'acheteur, la détermination et la chose sont soumis à son agréage. 2 sortes de ventes sont soumis à l'agréage : - **La vente à la dégustation** - **La vente à l'essaie** A. **La vente à la dégustation** Elle concerne les marchandises qu'il est d'usage de goûter avant de les acheter. (ex : vin / le café / le thé). La vente d'une chose que l'on achète qu'après l'avoir goutée, en dépit de **l'article 1587 CC**, la vente du vin ou encore de l'huile n'est pas précédée d'une dégustation, ni en 1804 ni aujourd'hui. L'agrément est **subjectif**, or rien n'est aussi subjectif que le goût. Aussi longtemps que l'acheteur n'aura pas goûté la marchandise il bénéficiera d'une option, une promesse unilatérale de vente, ainsi que le prescrit l'art 1587 CC il n'y a point vente mais, en attendant, le propriétaire en assume les risques qui pèsent sur lui. L'agréage peut être **tacite** 🡪 **Civ 1^er^ 12 juillet 2007.** En revanche la renonciation aux bénéfices **ne se présume pas** 🡪 **Civ 1^er^ 24 mars 1978 bull 127**. Si la vente est agréée elle devient alors **définitive** et l'acheteur ne peut se rétracter 🡪 **Civ 1^er^ 21 novembre 2006**. B. **La vente à l'essai** L'acheteur à la faculté **d'essayer la chose** afin d'en apprécier objectivement les qualités, ce qui doit en revanche être stipulé ou résulter des usages. Il doit accepter la marchandise contrairement à l'acheteur en son pouvoir discrétionnaire. Si l'essai est concluant, il doit conclure le contrat, cette forme de vente suppose que l'acquéreur est souvent tenu d'avoir un usage temporaire de la chose cependant l'essai et à la faculté de refuser la chose si elle ne présente pas les qualités requises. Le vendeur possède les risques sauf si le délai d'essai est écoulé, l'acquéreur doit être loyal pendant l'essai, il est tenu à des droits et obligations d'un emprunteur à usage. II. **Les promesses de vente et d'achat et les contrats préliminaires** Le Code civil ignorait presque complètement les promesses de vente qui se sont développées de façon importante au début du XXème. On les retrouve essentiellement en matière de vente immobilière, de cession de fonds de commerce, de cession de droits sociaux... La vente à la dégustation est par nature **une promesse de vente**. Les raisons pour lesquelles les promesses sont conclues sont variées : - **1^er^**^ ^: Souvent les parties sont d'accord sur la chose et le prix mais l'une des parties veut se donner le temps de la réflexion à l\'issue duquel il exercera une option. Acheter ou vendre ou ne pas acheter ou ne pas vendre. La promesse est **unilatérale**. - **2^ème^** : Le vendeur d'immeuble à construire veux sonder le marché avant d'avancer dans son projet et de s'engager définitivement. Il cherche à réunir des acquéreurs qui s'engagent en conservant une certaine liberté ce qui permet le contrat **préliminaire** à la vente d\'immeubles à construire. - **3^ème^**^ ^: Le vendeur et l'acquéreur ont décidé l'un d'acheter et l'autre de vendre, mais il manque un élément essentiel à la conclusion du contrat, administrative, l'obtention d'un prêt ou l'annulation d'un acte authentique. La promesse est ici **synallagmatique**. Généralement, à la conclusion de la promesse, le futur acquéreur verse entre les mains du propriétaire ou d'un tiers une somme d'argent représentant une fraction du prix dont la nature juridique est variable. Il peut s'agir d'arrhes, au moment de la conclusion d'un contrat, elles confèrent à chaque partie la faculté de retirer **article 1590.** La partie qui annule, hors délai, perd les arrhes et si c'est celui qui a reçu les arrhes, il restitue le tout. Dans le contrat conclu entre pro et consommateurs, les sommes versées d'avances sont des arrhes au sens de **1590**, **L.214-1 Code consommation**. Alors que dans le droit commun, la règle est le contraire, ces sommes constituent des acomptes. Dans une promesse unilatérale, ce sont soit des acomptes sur le prix en cas de réalisation de la vente, soit des indemnités dans le cas contraire. Ce n'est pas une clause pénale et échappe à la révision de **l'article 1231-5 CC.** La clause de dédit permet de rompre unilatéralement le contrat en contrepartie d'une somme de compensation. La clause de dédit a un caractère indemnitaire puisqu'elle prévoit une simple compensation financière en cas d'inexécution. La clause pénale a certes un effet compensatoire mais a surtout un effet comminatoire, elle est destinée à menacer l'une des parties d'un risque financier si elle manque à ses obligations. Si la promesse est synallagmatique l'acheteur est engagé, la somme d'argent joue le rôle de clause pénale si ce dernier évite la demande. 🡪**Civ 3^ème^ 6 janvier 2011**. Elle pourra être révisée si elle est manifestement excessive. En revanche, si elle permet à l'une des parties de se libérer unilatéralement des obligations, elle constitue une clause de dédit et échappe à la révision de **l'art 1231-5 al 2 CC 🡪 Ch com 18 janvier 2011.** A. **La promesse unilatérale ou pacte d'option** Il s'agit **des promesses unilatérales de vente** et **des promesses unilatérales d'achat**. 1. **Les promesses unilatérales de vente** **Aux termes de l'art 1124 al 1 dans sa rédaction issue de l'ord du 10 février 2016** : « *La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie le promettant accorde à l'autre le bénéficiaire le droit d'opter pour la conclusion d'un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire* ». **La promesse unilatérale se distingue de l'acte unilatéral,** dans la mesure où, contrairement à celui-ci, la promesse se forme par une rencontre de volonté entre les parties, non pas sur la vente mais sur la promesse acte préparatoire de la vente. **Elle se distingue de l'offre de contracter**, car on est au-delà de la simple pollicitation de la part de l'une des parties, le promettant ne peut pas se rétracter durant la durée de la promesse et son décès n\'entraînent pas la caducité de la promesse, la promesse passe aux héritiers 🡪 **Civ 3^ème^ 8 septembre 2010 bull 153**. Résulte du fait de contrairement à l'offre le promettant est obligé même si après avoir fait la promesse il devient **incapable**. En effet, le promettant qui fait une promesse et qui, ultérieurement, devient incapable, cela ne remet pas en cause la promesse. [Exemple ]: en cas de survenance d'une aliénation mentale. 🡪 **Civ 1^er^ 30 novembre 1971, JCP 1972 2^ème^ partie 17 018.** Cette promesse présente des spécificités : - [Sa validité]** :** La promesse unilatérale de vente suppose un accord des parties sur les éléments essentiels du futur contrat, la chose et le prix. Le levé de l'option par le bénéficiaire de la promesse transforme celle-ci en promesse synallagmatique valant vente. C'est pourquoi les conditions de validité de la vente doivent figurer dans la promesse. Le promettant doit avoir la capacité de conclure la vente, puisqu'il s'est déjà engagé, dans ce sens, dans la promesse. Dans les ventes immobilières, la formalité fiscale de l'enregistrement est requise à **1840-1 CGI figure à l'art 1582-2 **: **« ***Est nul d'effet toute promesse unilatérale de vente afférent à un immeuble...* *si elle n'est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de 10 jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire, il en est de même pour toutes cession portant sur lesdits propices* **». 🡪 Civ 3^ème^ 18 février 2015**. La promesse doit être enregistrée dans les 10 jours après sa conclusion à peine de nullité absolue. Cette exigence ne concerne que les promesses unilatérale 🡪 **Ass Plén 24 février 2006**. Les tribunaux requalifient la promesse unilatérale en synallagmatique afin d'éviter la nullité invoquée de mauvaise foi par le bénéficiaire qui ne souhaite plus acheter mais veut récupérer l'indemnité, soit un promettant qui ne souhaite plus vendre son bien. 🡪 **3^ème^ civ 7 juillet 1995**. La promesse unilatérale peut prévoir **le versement d'indemnité d'immobilisation par le bénéficiaire**, celle-ci n'est pas obligatoire sauf en cas de vente immobilière, consentie par une personne physique pour une durée supérieure à 18 mois **art L.290-2 CCH** impose le versement d'une indemnité au moindre de 5%du prix de vente, elle sert à compenser l'immobilisation du bien pendant le délai laissé au bénéficiaire pour décider, s'il souhaite acquérir ou non. C'est donc le prix de l'option. La promesse unilatérale de vente confère au bénéficiaire **une option pendant un certain temps. Le vendeur est définitivement engagé mais le bénéficiaire peut librement lever l'option** (acquérir ou non). **Art 1124 CC**. L'option caractérise la promesse unilatérale et la distingue de la promesse synallagmatique. Dès que le bénéficiaire lève l'option, cette promesse se **transforme en vente**. Mais le transfert de propriété peut être retardé jusqu'à la signature de l'acte authentique ou jusqu'au paiement du prix, à la condition que celui-ci ne soit pas une condition de la levée de l'option. Pour permettre au bénéficiaire d'avoir le choix, le promettant s'engage à ne pas vendre la chose à autrui tant que le droit d'option n'est pas exercé, le promettant immobilise le bien. Mais en contrepartie le bénéficiaire s'engage à payer dès la conclusion de la promesse une indemnité d'immobilisation pour compenser le fait que le bien ne peut être vendu pendant la période d'immobilisation. La Jurisprudence précise que **l'existence d'une indemnité d'immobilisation ne transforme pas la promesse unilatérale en promesse synallagmatique. 🡪 Com 27 avril 1989 bull 136.** Il est possible de juger que le versement d'un dépôt de garantie d'un montant presque égal au prix de la vente ne **préjudicie en rien à la qualification de cet acte**. 🡪 **Civ 1^er^ 1 décembre 2010.** **L'indemnité d'immobilisation ne se confond pas avec la clause d'édit**. **Article 1590** du CC. **Elle se rapproche cependant de l'acompte qui est un paiement partiel car** si l'option est levée, l\'indemnité d'immobilisation se joue sur le prix de vente à payer par l'acquéreur. Toutefois si la vente n'est pas conclue, le bénéficiaire perd cette somme qui reste acquise au promettant. Quant à son montant, il est fixé d'un commun accord entre les parties. Mais compte tenu de son importance, les juges peuvent requalifier la promesse unilatérale en promesse synallagmatique, ce qui signifie que l'obligation symétrique de vente correspond l'obligation symétrique d'acheter du bénéficiaire qui n'est plus libre de ne pas acheter. *Ad validitatem* est une formalité requise pour l'enregistrement. La difficulté réside dans la détermination du seuil à partir duquel le juge peut requalifier le contrat. Pour la jurisprudence, il faudrait que l'indemnité atteigne 10% du prix de vente, pour que le risque de requalification soit réel. Dans ce cas, le montant est tel que le bénéficiaire se trouve dans l'obligation de lever l'option au risque de perdre une somme importante par rapport au prix global du bien (**Chambre Commercial 20 novembre 1962, Bull N°470).** *Le bénéficiaire peut-il obtenir le remboursement d'une partie de l'indemnité s'il renonce à acheter le bien dans un délai plus bref que celui qui lui a été accordé ?* La jurisprudence s'y oppose au nom du caractère **indivisible** de l'indemnité (**Civ. 3^ème^ 10 décembre 1986**). Sauf si conventionnellement, les parties ont fixé l'indemnité au prorata de la durée d'immobilisation (**Civ 3^ème^ 5 décembre 1984)**. - **[Ses effets] :** La promesse est **inscrite dans le temps**, sa durée est fixée par les parties au contrat et est nécessairement **temporaire** car elle est destinée à préparer la vente. Toutefois, si elle n'est pas fixée par le contrat, elle **peut se déduire de son économie générale ou résulter de la perte de la chose**. Cela étant, on sait qu'il existe ***la règle de l'interdiction des engagements perpétuels*** ce qui permet au promettant de mettre en demeure le bénéficiaire, d'exercer son droit d'option dans « *un délai raisonnable* *souverainement apprécié par les juges du fond* ». Pendant ce délai, chaque partie a des droits et obligations. - Le bénéficiaire est, avant toute chose, titulaire d'un droit, **celui d'opter ou non pour la vente**, même s'il peut perdre l'indemnité d'immobilisation. Ce droit d'option constitue un élément susceptible de conduire à la requalification d'une promesse synallagmatique en promesse unilatérale (**Civ. 3^ème^ 7 juin 2018**). Tant que le bénéficiaire n'a pas levé l'option, la vente n'est pas conclue. Le bénéficiaire n'a sur le bien aucun droit réel. Il n'a le droit que contre le promettant, une option. Quant à la nature juridique de l'option, l'option est un **droit potestatif **: volonté d'acquérir par un acte de volonté unilatéral. Ce droit **entre dans son patrimoine**, ce qui constitue une différence avec l'offre. Le destinataire de l'offre n'acquiert aucun droit contre le pollicitant, même si l'offre lui est exclusivement destinée et comporte un délai d'acceptation (**Civ 1^ère^ 5 novembre 2008**). La différence entre l'offre et la promesse est nette. Puisque le droit du bénéficiaire n'est pas un droit réel, son opposabilité aux tiers qui ont acquis le bien promis en dépit de l'engagement du promettant, dépend de la relativité contractuelle. Le droit du bénéficiaire n'est **opposable qu'au tiers de mauvaise foi**, c.-à-d. ceux qui ont acquis le bien en connaissance de cause au moment de l'acquisition et ce sont ainsi rendu compte de la violation de son obligation par le promettant. La jurisprudence est constante sur ce point. → **Civ 3^ème^ 8 Juillet 1995 **: c'est la règle qui énonce l'**alinéa 4 de l'article 1124 du Code civil** : **« ***Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence, est nul*** »**. Par conséquent, le juge ne peut plus se contenter des dommages et intérêts (**Civ 1^ère^ 12 Juillet 1954**). - **Le bénéficiaire peut se substituer à une personne physique ou morale qui lèvera l'option à la place du bénéficiaire initial**. La qualification de cette clause reste difficile en dépit de l'ordonnance du 10 février 2016. La jurisprudence antérieure exclut la qualification de cession de créances pour éviter l'application de l'**article 1690 du CC** et surtout l'**article 1589-2** du même code qui subordonne la validité de la cession de la promesse unilatérale de vente immobilière à un enregistrement ou à la rédaction d'un acte authentique. - **Le promettant est tenu de ne pas céder de bien à autrui pendant le délai de l'option ou pendant un délai raisonnable**. Dans le cas contraire, la jurisprudence considérait que le promettant tenu seulement à une obligation de faire, ne s'exposait qu'à des dommages-intérêts, à l'exclusion de toute exécution forcée (**Civ. 3^ème^ 15 décembre 1993**). - **[Quant au dénouement de la promesse unilatérale de vente]** : celui-ci varie selon la décision du bénéficiaire : - En cas de **levée de l'option**, la vente est immédiatement formée aux conditions précisées par la promesse et le transfert de propriété au profit du bénéficiaire qui est devenu acquéreur, intervient à ce moment. Si le promettant refuse d'exécuter la vente, **l'exécution forcée en nature est possible** (**Article 1221 du CC**). - En cas de **refus du bénéficiaire de lever l'option** ou pendant le silence de ce dernier (pendant délai d'option ou à la suite d'une mise en demeure), la vente ne se formera pas. La promesse est caduque et le promettant conserve l'indemnité d'immobilisation et recouvre sa liberté de vendre. - **La condition se réalise avant la date fixée pour lever l'option**, si le bénéficiaire renonce, il doit payer l'indemnité d'immobilisation. - **La condition défaille avant la date fixée pour la levée de l'option**, le bénéficiaire est libéré de toute obligation, même peut lever l'option (**Civ 3^ème^ 12 avril 1995**). Il renonce donc à la condition (**Civ 3^ème^ 21 mars 2005**), ce qui n'est efficace qu'à la condition que la promesse soit toujours en vigueur impliquant que la défaillance de la condition ne l'ait pas rendue caduque. - **La condition est pendante, alors que l'option est expirée**, ce qui est rare et suppose que les deux délais ne coïncident pas, c.-à-d. des délais d'option et de jeu de la condition. Le bénéficiaire peut exercer son droit d'option mais la levée d'une option est subordonnée à la réalisation d'une condition sauf s'il renonce à celle-ci. Très souvent, la promesse subordonne la conclusion du contrat de vente. Si l'acquéreur ne sollicite pas de prêt ou ne le demande pas dans les délais prévus, la condition est réputée **survenue** et le bénéficiaire est obligé purement et simplement à la vente définitive (**Article 1304-3 du CC**), à moins que le vendeur ne préfère se prévaloir de la caducité de l'acte, sauf si le bénéficiaire prouve que la condition ne se serait pas réalisée même s'il avait exécuté ses engagements. Il a effectué avec diligence nécessaire ses obligations et les parties ne peuvent pas modifier conditionnellement au profit du promettant l'exercice de la condition tel que prévu par la loi, peu importe que le bénéficiaire se soit engagé à avertir le promettant de sa défaillance (**Civ 1^ère^ 9 mai 1996**) : « *La clause de la promesse de vente qui lui impose la signification au vendeur de la non-obtention du prêt dans le délai illégal faisait échec aux dispositions d'ordre public de la loi du 13 juillet 1979* ». 2. **La promesse unilatérale d'achat** Elle ne se rencontre pas très souvent, il est **rare** en effet que l'acquéreur d'un bien s'engage fermement à l'acheter, alors que le vendeur se réserve de ne pas conclure la vente. Il existe néanmoins des exemples en droit des sociétés. Certaines sont spécifiques comme le partage d'action recours à la promesse unilatérale d'achat. Le partage d'action est un contrat en vertu duquel une personne accepte à la demande du donneur d'ordre de se rendre actionnaire dans une société. Le donneur d'ordre s'engage à racheter les actions ultérieurement à un prix convenu à l'avance. C'est une promesse unilatérale d'achat. Par cette convention, une prise de participation est effectuée dans une société par un établissement financier. Il n'entend pas conserver les titres sociaux mais au contraire les rétrocéder à une personne provisoirement restée dans l'ombre ayant souscrit envers lui une promesse unilatérale d'achat pour une date ultérieure et à un prix déterminé incluant la rémunération du service rendu par l'établissement financier. L'objectif recherché est de conférer la qualité d'associé à une personne qui ne veut pas agir ouvertement à l'égard de la société titulaire des titres. La jurisprudence reste **nuancée** quant à la validité de l'opération surtout dans les sociétés de personnes, fortement marquées par la considération de leurs membres (*intuitu personae*), où elle ne doit pas permettre de contourner la contrainte légale de l'agrément du candidat cessionnaire par la personne morale. Dans des opérations immobilières, la promesse unilatérale d'achat obéit au même régime que la promesse unilatérale de vente en ce qui concerne la chose et le prix sous réserve de certaines dispositions spécifiques destinées à assurer la protection de l'acquéreur. X La promesse d'achat est **soumise aux mêmes règles que la promesse de vente** comme ***la règle de l'irrévocabilité*** (**Civ 2 novembre 1896**) et aux règles afférentes à la levée de l'option. Elle échappe à **l'article 1789-2 du Code civil**. Parfois, dans les promesses croisées, les parties concluent les deux types de promesses sur l'achat du même bien, l'un promet de vendre si l'autre achète. L'autre promet d'acheter si le premier vend. Une vente définitive paraît alors formée. Il se peut que les parties évoluent différemment à la formation de la vente, jusqu'au moment où l'une d'elle exerce son option. Si aucune des deux ne lève l'option dans les délais convenus, les promesses sont caduques. Si l'une lève l'option, l'autre est engagée même si elle a renoncé à la sienne. B. **Les promesses synallagmatiques ou compromis de vente** La promesse synallagmatique est le **contrat par lequel une personne (le promettant) s'engage à conclure un contrat de vente à des conditions déterminées au profit de son partenaire**, qui s'engage à acheter aux dites conditions. A la différence de la promesse unilatérale, le bénéficiaire manifeste d'ores et déjà son acquiescement à la vente qui rejoint l'agrément du promettant. Les deux composantes du consentement à la vente sont **concomitantes**. Ainsi, la qualification de vente ne résulte pas de la présence d'obligations réciproques mais de l'engagement **ferme et définitif** à la fois du promettant et du bénéficiaire au futur contrat. Dans la pratique notariale, on parle alors de **compromis de vente**. En présence d'une promesse synallagmatique de vente, les deux parties sont d'accord pour conclure la vente et l'expriment en s'engageant réciproquement ; l'une à acquérir le bien et à en verser le prix, l'autre à vendre son bien et à délivrer la chose. La promesse synallagmatique constitue donc le contrat de vente et réalise le transfert de propriété par le seul échange des consentements des parties sur la chose qu'est le prix, sans qu'aucune autre formalité soit nécessaire. **L'article 1589** dispose que **la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a accord entre la chose et le prix.** Mais la réalité est plus complexe, en effet les parties peuvent déroger à cette règle et aménager le contrat comme elles le souhaitent. C'est donc dans la pratique la promesse de vente qu'elle peut ne pas valoir vente définitive. (Ex : obtention d'un permis de construire) Dans les promesses synallagmatiques, **l'engagement des parties est définitif**. Mais, dans la pratique, les parties préfèrent recourir à la promesse de vente plutôt qu'à une vente comme avec l'obtention d'un crédit ou la réitération de la vente. Une fois ces événements survenus, cela marquera la conclusion définitive du contrat. En effet, la conclusion de la vente n'est pas directement possible, ou ne doit pas, par exemple, produire immédiatement ses effets ; aussi les parties s'engagent-elles sous conditions suspensives d'évènements futurs qui rendront définitive la vente. X La réitération peut être ou non prévue à une date précise. Sauf en cas de cause étrangère, le vendeur ne peut s'opposer à la réitération sans juste motif et en cas de décès du promettant, la promesse oblige ses héritiers. La violation de la promesse par une des parties comme le vendeur, qui conclurait avec un tiers obéit aux règles de l'opposabilité des contrats des **articles 1199 et 1200 du Code civil**. Ainsi, parce que la promesse de vente vaut vente, en cas de refus de payer le prix par l'acquéreur ou de refus de délivrer la chose par le vendeur, la partie lésée peut obtenir l'exécution forcée du contrat. En effet, dans la pratique les parties recourent souvent à la promesse de vente car la conclusion définitive de la vente n'est pas encore possible ou que la vente ne doit pas immédiatement produire ses effets. Les parties s'engagent alors sous condition suspensive de l\'événement futur qui rendra définitive la vente. En droit civil, une condition est u**n événement futur et incertain suspendant l'existence d'une obligation**. Par exemple, la vente sous condition suspensive d'obtenir un prêt, la vente est conclue mais le transfert de propriété est différé au jour de la réalisation de la condition. Si celle-ci se réalise, la vente est consolidée au jour de la réalisation de la condition, ou même rétroactivement si les parties l'ont voulu. Si la vente est assortie d'une clause résolutoire, la vente est conclue mais la réalisation de la condition entraîne son anéantissement. Lorsque la vente est subordonnée à la réitération de la promesse par acte authentique, c.-à-d. la signature de l'acte de vente, il en est de même. La réitération n'est pas un événement incertain, au contraire, elle dépend de la volonté des parties. La conséquence est que si l\'une des parties refuse de signer ou d'exécuter la vente alors que le terme s'est réalisé, elle peut être contrainte de la faire. Mais parfois, les parties ont réservé leur engagement, elles ont fait de la signature de l'acte authentique, un événement incertain, autrement dit elle ne s'était pas engagée, la promesse synallagmatique n'était donc qu'un projet ou plus précisément une vente sous condition potestative. Les juges doivent relever que les deux parties ont entendu faire la signature de l'acte notarié, la condition de leur engagement, ce qui peut résulter de circonstances particulières. Passé le délai, pendant lequel doit être réalisée la condition suspensive, la promesse devient caduque. Cette situation peut faire le jeu d'un contractant de mauvaise foi et tromper la confiance de son cocontractant. En dehors de ce cas, il s'agit de l'exposé de deux situations : - **Les ventes conditionnelles :** La promesse synallagmatique constitue une vente conditionnelle, lorsque le vendeur et l'acquéreur ont donné leur consentement mais que la conclusion de la vente ne dépend pas d'eux, mais d'un tiers ou d'un événement étranger. Cela peut trouver sa source dans la loi ou la volonté des parties. La loi subordonne certaines ventes, parfois à une autorisation administrative, parfois à une condition suspensive. L'autorisation administrative ou la déclaration à l'administration sont des moyens qui ont été trouvés par la puissance publique pour contrôler et diriger l'activité économique des particuliers. C'est dans ce sens qu'elle soumet leur vente à une autorisation administrative tel qu'un permis, une licence, un agrément, ou les oblige à une déclaration. Parfois ce formalisme est nécessaire pour que la vente produise son effet translatif. Mais le contrat est obligatoire dès sa conclusion, parfois c'est la formation même du contrat qui dépend de l'autorisation. Dans ce cas, jusqu'à ce qu'elle soit obtenue l'accord des parties n'a pas force obligatoire comme la cession d'un office ministérielle qui est soumise à l'agrément de la chancellerie car l'officier ne peut exercer son activité que par la délégation de l'État. La convention conclue sous la condition de l'agrément est pourtant obligatoire entre les parties, ce qui a conduit la Cour de cassation a jugé que comme dans toutes ventes, le prix convenu par les parties ne peut être révisé. Des dommages et intérêts peuvent être exposés, la promesse synallagmatique de vente d'immeuble ou de biens assimilés par exemple. Dans la promesse unilatérale, le législateur impose une condition suspensive, c.-à-d. l'obtention du crédit afin de protéger le consommateur (**L313-41 du CdlC**). Si l'acquéreur ne fait pas la démarche nécessaire dans le délai imparti, la condition est réputée accomplie (**article 1304 CC**). Les parties peuvent conventionnellement décider d'une certaine valeur à des éléments qui ne sont légalement pas essentiels à la validité du contrat. - **Les ventes à termes :** Dans les ventes irrégulières, les parties à une promesse synallagmatique prévoient que la vente ne deviendra définitive qu'au moment de sa réitération ou régularisation par acte authentique et lors du paiement complet du prix par l'acheteur. Cette clause est parfaitement valable, la réitération devra être faite dans le délai convenu. Elle purge la promesse de ses vices de forme. Il ne s'agit pas d'une condition puisque la réalisation de l\'événement est certaine. Si l'une des parties se dérobe à son engagement, en ne payant pas le prix par exemple, ou en refusant de signer l'acte authentique, elle peut y être contrainte par les tribunaux qui pourront rendre un acte valant acte de vente et qui pourra être publié. Au contraire, elle peut choisir d'être dégagée de ses obligations demandant la résolution pour inexécution de la vente et réclamer en outre des dommages et intérêts. La résolution est la bonne solution si l'acquéreur est insolvable ou soumis à une procédure collective. C. **Les contrats préliminaires ou contrats de réservation** La vente peut être précédée d'un contrat préliminaire, souvent dénommé "contrat de réservation", par lequel **un vendeur éventuel, appelé 'le réservant', s'engage à réserver à un éventuel acheteur, appelé 'le réservataire', un immeuble** (**L.261-15 du Code de la construction et de l'habitation**). La loi soustrait cet avant contrat du droit commun, en prévoyant "qu'est **nulle toute promesse d'achat ou de vente."** La loi entend ici **concilier les intérêts des deux parties** ; d'un côté ceux **du réservataire** en **réglementant minutieusement l'étendue et le régime des sommes qu'il doit payer**, de l'autre ceux **du réservant** qui a la **possibilité de conclure le contrat afin de tester le marché**, avant même d'avoir décidé de lancer l'opération immobilière. Dans cette recherche d'équilibre, ce qui l'emporte est **le souci de protéger le réservataire contre les abus que pourrait lui causer le réservant,** à savoir le promoteur. La loi a soumis la formation du contrat préliminaire à **des conditions particulières**. De fait, elle **organise** des **obligations qu'il fait naître :\ ** - Le décret d'application impose une rédaction de **forme** au contrat préliminaire, **qui est la rédaction d'un écrit, qu'il soit sous seing privé ;** en effet, le contrat préliminaire n'est **[jamais]** publié sous forme authentique. - Quant aux règles de fonds, elles sont également **assouplies ; les éléments du contrat peuvent être moins déterminés que dans la promesse de vente.** La chose et le prix peuvent ne **pas être déterminés avec précision.** La cour de cassation a alors affirmé qu'il suffisait que le contrat mentionne, par exemple, "**la surface habitable approximative et la qualité de la construction".** En ce qui concerne les obligations du réservataire, alors **éventuel acheteur**, elles sont elles aussi limitées par la loi : - Parallèlement qu'elles imposent des obligations **minimales au vendeur habituel**, le but de la loi est de [protéger le réservataire.] Par exemple en augmentant les **obligations du réservant.** - En outre, **le dépôt de garantie ne peut pas dépasser 5% du taux prévisionnel (?) s'il est inférieur à un ou deux ans.**\ Au-delà de ces deux ans, le réservant ne peut **demander aucune somme d'argent au réservataire.** Quant aux obligations du réservant : - Il a l'obligation minimum de ne **pas vendre l'immeuble, alors réservé.** - **Il peut modifier le projet.** Si cette modification est importante, **il doit la justifier d'un motif sérieux et légitime,** sous peine d'engager sa responsabilité et de se voir appliquer l'**article 1221 sur l'exécution forcée en nature.\ ** - Mais il peut prendre des engagements plus étendus ; comme par exemple **achever l'immeuble dans une délai déterminé / ou encore s'engager sur un prix faible / ou même conclure une véritable promesse unilatérale de vente.** Quant à la nature juridique du contrat de réservation, la doctrine ne s'accorde pas sur cette question : - Pour les monistes, c'est une **[promesse unilatérale de vente]** **faite sous condition suspensive d'achèvement du programme ;** le promoteur promet, en effet, de vendre **s'il construit**, mais rien ne l'oblige à construire. Cela amène certains à penser qu'il s'agit même plutôt **d'un [pacte de préférence].** - **Pour les dualistes, le contrat préliminaire recouvre deux situations différentes selon le moment où il est conclu :** - **Lorsqu'il est formé avant la mise en construction,** il est un simple [test commercial]. Aussi, le réservant [n'a aucune obligation de réaliser son projet.\ ] - **Lorsqu'il est conclu après la mise en construction**, il constitue une [véritable promesse unilatérale de vente]. Avec dédit, **le réservataire peut lever l'option.** La Cour de cassation n'a pas tranché ; elle se restreint à dire que le contrat préliminaire ne constitue pas une promesse unilatérale de vente. Elle l'a même qualifié, en 1975, de **contrat *sui generis*.** **III - Le pacte de préférence** Le pacte de préférence est une convention par laquelle **une personne, le promettant,** s'engage envers une autre, **le bénéficiaire**, **à lui donner la préférence dans l'hypothèse où il se déciderait à conclure un quelconque contrat (**Ex : vendre tel ou tel bien). **C'est donc un [contrat de priorité]** ; le promettant ne s'engage pas à vendre, mais à accorder la priorité au bénéficiaire du pacte. Depuis l'ordonnance du 10 février 2016, le code civil en donne une définition en son **article 1123** : "*Le pacte est le contrat par lequel une partie s'engage à proposer **prioritairement** à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter.*" Le pacte peut avoir une existence **autonome** et préparer, par exemple, la cession de fonds de commerce. Il peut donc être **un accessoire à un autre contrat** auquel il est seulement adossé (ex avec accessoire à un contrat de bail, où le pacte confère au locataire une priorité d'achat en cas de vente d'immeuble loué, ce qui a son importance dans l'hypothèse où la loi ne reconnaît pas le droit de préemption (?) au locataire. Sa durée est alors libre et même illimitée). Il convient d'identifier la nature juridique et les effets du pacte de préférence. **A - La nature juridique du pacte de préférence** Le pacte de préférence confère une priorité au bénéficiaire. En ce sens, il s\'approche du contrat de préemption (?) mais en diffère par son fondement qui est conventionnel et non légal. On peut aussi le comparer à la promesse unilatérale de vente pour observer que les deux ont en commun qu'ils apportent des libertés, telles que la liberté du propriétaire de choisir son cocontractant. Cependant, à la différence de la promesse unilatérale, **le promettant ne s'engage pas encore à vendre, ce qui entraîne la conséquence que, contrairement à la promesse unilatérale, la chose et le prix peuvent ne pas être déterminés, tout comme le délai de préférence.** Par ailleurs, la capacité juridique du promettant est appréciée, non au moment de la conclusion du pacte, mais **au moment de sa décision de vendre**. Une différence majeure réside dans le fait que, dans la promesse unilatérale, l'**article 1222 (non) du CC** **subordonne la validité de la promesse à la formalité fiscale de l'enregistrement,** dans un délai de 10 jours à dater de la conclusion du contrat, ou de la rédaction d'un acte authentique. **Chose qui n'existe pas en matière de pacte de préférence.** **B - Les effets du pacte de préférence** Tant que le promettant n'a pas décidé de transférer la propriété de son bien, **il conserve tous les droits d'un propriétaire sur son bien.** Il peut, par exemple, librement consentir une hypothèque sur ce bien, ou garantir un créancier. **Il peut aussi le louer (différence entre l'*usus*, le *fructus* et l'*abusus* (seul le dernier ne doit pas être utilisé par le propriétaire))*.*** En revanche, il ne doit rien faire qui puisse compromettre les droits du bénéficiaire du pacte, même de façon indirecte (par exemple en concluant un bail rural qui confère au locataire un droit de préemption). En effet, cela constituerait un obstacle au droit de préférence conventionnel du bénéficiaire, et priverait alors **le pacte de son contenu, de sa consistance. (Civ 2e, 2 décembre 1981, n°13-500.89)** Quant au bénéficiaire, il est titulaire d'une créance ; il peut céder son droit de créance à un tiers. **Sauf si les parties avaient conféré au pacte un caractère *intuitus personae***. La cession de créance était jadis subordonnée aux formalités de l'**article 1690** pour son opposabilité aux tiers → depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, **la cession de créance doit être [constatée par écrit à peine de nullité,]** et son opposabilité au débiteur est subordonnée **au seul fait que la cession lui ait été notifiée ou qu'il en ait pris acte (article 1324 du code civil).** Si le promettant décide de vendre le bien, par respect pour ses engagements contractuels, il est tenu **de le proposer prioritairement au bénéficiaire du pacte** en précisant le **prix et la chose** ce qui permettrait au bénéficiaire d'accepter l'offre de vente. Le pacte présente l'obligation au promettant de **donner la préférence au bénéficiaire lorsqu'il décide de vendre**. Selon la jurisprudence, cette décision de vendre s'exprime dès la conclusion d'une promesse unilatérale avec un tiers (Civ. 3^ème^, 6 déc. 2018). La promesse de vente consentie à un tiers par le promettant, par ailleurs liée par un pacte de préférence, **constitue une violation du pacte** et peut emporter que l'option ne soit pas levée ou soit levée après l'échéance. En cas de non-respect du droit de priorité entre le promettant et le titulaire du droit de priorité, le **promettant s'expose à des sanctions**. **C- Les sanctions en cas de violation du pacte par le promettant** Au terme de l'art. 1123 alinéa 3 du Code civil, la méconnaissance du pacte de préférence par le promettant **l'expose à des sanctions**. Ce texte dispose que « *Lorsqu'un contrat est conclu avec un tiers, en violation d'un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte, et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu* ». Il résulte de ce texte que le bénéficiaire peut, outre les dommages et intérêts en réparation du préjudice, soit **demander la nullité** du contrat conclu avec un tiers en méconnaissance du droit de priorité soit **demander sa substitution**. Dans les deux cas, cela n'est possible qu'à deux conditions, la **connaissance du pacte** par ce tiers et la connaissance par le tiers de **l'intention du bénéficiaire de se prévaloir** du pacte (**article 1123, alinéa 2**). Avant la réforme de 2016, et faute de solution légale, la jurisprudence avait décidé que la violation de ce pacte ouvrait droit pour le bénéficiaire à des **dommages et intérêts** qui pouvaient se doubler de la **nullité de la vente** s'il était établi que le tiers avait eu **connaissance du pacte** et de **l'intention du bénéficiaire de l'accepter** (l'offre) (Civ. 3^ème^, 10 févr. 1999, n°95-19.217). Le seul fait que le pacte ait été publié, ce qui n'est pas obligatoire en principe (sauf quand le pacte est inséré dans un acte lui-même soumis à une publicité obligatoire), ne suffirait pas pour retenir la collusion frauduleuse puisqu'il fallait en outre, que le tiers ait **connaissance de l'intention du bénéficiaire** de s'en prévaloir (Civ. 1^ère,^ 24 mars 1999). **L**a jurisprudence justifiait une solution par le fait que le promettant avait l'obligation de ne pas contracter avec un tiers avant d'avoir proposé le bien au bénéficiaire (Civ. 3^ème^, 30 avr. 1997). Jusqu'en 2006, même après la conclusion d'un contrat prévu avec un tiers, le bénéficiaire **ne pouvait se substituer à celui-ci (au tiers) et contraindre le promettant à contracter avec lui.** Un revirement de jurisprudence s'est opéré avec un arrêt de la chambre mixte du 26 mai 2006 qui **applique la substitution du bénéficiaire** en cas de conclusion du contrat de vente en **méconnaissance du droit de priorité** à la condition que le tiers ait eu **connaissance du pacte de préférence** et de **l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir**. C'est cet arrêt qui a admis, contrairement aux solutions antérieures, la **substitution du bénéficiaire en cas de conclusion du contrat de vente** [en méconnaissance du droit de priorité] aux deux conditions susmentionnées (avoir connaissance du pacte, et avoir connaissance de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir). Cette solution a été consacrée par l'article 1123 al. 3 dont il convient de signaler que la preuve qui l'implique est parfois **difficile à rapporter** même si la Cour de cassation s'est montrée souple en admettant que la mauvaise foi du tiers s\'apprécie à **la date de la promesse conclue** avec le propriétaire et non à la date de la réitération par acte authentique (Civ. 3^ème^, 25 mars 2009). Le tiers qui soupçonne une violation du pacte de préférence peut interroger le propriétaire par écrit =\> **procédure interrogatoire ou d'interpellation, instituée par l'article 1123.** L'article 1123 al. 4 dit alors que « le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir. L'écrit mentionne qu'en défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat. Il s'agit pour le tiers de sécuriser sa situation en interrogeant le bénéficiaire sur son intention : - Soit le bénéficiaire répond dans le délai stipulé soit dans un délai raisonnable et annonce qu'il renonce à la vente et le tiers peut alors conclure cette vente sans risque d'être exposé à une demande ultérieure en nullité ou en substitution de la part du bénéficiaire. - Soit le bénéficiaire exprime sa volonté de se prévaloir de son droit de priorité et le tiers devra renoncer à l'acquisition. Le dernier alinéa précise que le silence vaut renonciation du bénéficiaire, et peut invoquer la nullité de la vente ou sa substitution dans le contrat conclu, ce que l'écrit doit préciser. Si le bénéficiaire exerce son droit, le tiers acquéreur peut réclamer des dommages-intérêts mais n'a pas qualité pour remettre en cause la vente (Com. 2 févr. 2016). La vente suppose, outre le consentement, la chose et le prix. **SECTION 3 -- LA CHOSE** Comme le prix, la chose constitue un des éléments essentiels du contrat de vente, toutefois, elle doit remplir un certain nombre de conditions : - Elle doit être déterminée ou déterminable ; - Elle doit être susceptible d'être vendue - Elle doit exister, - Être aliénable, - Doit appartenir au vendeur. Elle doit donc exister, si elle existe au moment de l'échange de consentement, tout va bien. Si la chose disparaît ensuite (périt après la ccl du contrat), la question est alors de savoir sur qui pèsent les risques de perte de cette chose. L'art. 1196 al.3 du Code civil associe le transfert de propriété et le transfert des risques. Dans cette condition, c'est en principe sur l'acquéreur que pèsent les risques de la disparition de la chose après son transfert. - Si la perte est totale, le contrat ne peut se former faute d'objet, la vente est nulle. A la perte matérielle, la jurisprudence assimile à la disparition de la chose, l'impossibilité de l'utiliser (Ch. Req. 5 févr. 1906, P.468 Dalloz DP 1907). - Si la perte est partielle, l'acheteur a une option, aux termes de l'art. 1601 al.2 il peut soit abandonner la vente, et le contrat est nul, soit la maintenir avec une réduction du prix, c'est la **réfaction du contrat**. Dans les ventes commerciales, l'option disparaît très souvent, le tribunal où les usages peuvent contraindre l'acheteur à une réfaction. La chose peut être présente ou future par application de l'art. 1163 du Code civil qui dispose que « *l'obligation a pour objet une prestation présente ou future *» il en est ainsi pour la vente de récoltes futures/choses à fabriquer/animaux à naître/immeubles à construire. Selon la volonté des parties, il y aura un contrat commutatif ou un contrat aléatoire. - Si les parties ont entendu faire un contrat commutatif, l'objet de la vente n'est pas une chose éventuelle mais une chose qui existe et qui peut-être sera achevée. La vente est subordonnée à l'existence de la chose future. L'acheteur ne devra payer le prix convenu que si la chose finit par exister (la vente de choses à fabriquer). Dans ce cas, le transfert de risque de la chose à lieu lors de l'achèvement de la chose sans qu'il n'y ait besoin d'attendre la livraison (Cass. 1^er^ août 1950). - Mais il peut aussi s'agir de contrats aléatoires, l'objet de la vente n'est pas une chose future mais aléatoire qui dépend de la chance. Dans ce cas l'acheteur devra payer le prix convenu lors du contrat (vente du coup de filet du pêcheur). Le contrat est valable et l'acheteur devra en tout état de cause payer le prix convenu, d'autant plus qu'il est précisé que la vente des récoltes sur pied, par exemple, est forfaitaire quel que soit le montant des récoltes ; le prix sera dû même si la récolte est nulle (Civ. 1er, 8 oct. 1980). **B- Une chose aliénable** Seules les choses qui sont dans le commerce juridique peuvent être vendues, **le principe c'est que toute chose est dans le commerce**. Dans ces conditions, il est plus intéressant de se pencher sur les exceptions. L'art. 1598 du Code civil dispose que **tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque les lois particulières n'en ont pas prohibé l'aliénation**. Ce texte applique ainsi à la vente une règle du droit commun issu de l'ancien art. 1128. Le principe est donc la liberté de vendre toute chose meuble, immeuble, corps certain, chose de genre, corporelle, incorporelle, sous réserve qu'elle ne soit pas hors du commerce au sens des art. 1598 et 1162 du Code civil ou que sa cession ne soit pas interdite ou encadrée par une disposition légale particulière. Ainsi, l'inaliénabilité légale concerne en tout premier lieu le corps humain et tout ce qui s'y rapporte (embryon, cadavre, les produits du corps humain, etc. y est l'ambiance) tout en sachant que certains de ces produits peuvent être donnés et non pas vendus (sang, organes etc.). On peut citer ensuite la vente de marchandises contrefaites (Com. 24 sept. 2003) ou encore la vente de substances illicites ou dangereuses pour la santé (Com. 16 mai 2006). Existent encore la cession de droits fondamentaux tels que le droit de vote, qui est prohibé, ou de produits couverts par un monopole (tabac). La préservation de la vie privée justifie que soient déclarés à la CNIL des fichiers nominatif des entreprises ; la Cour de cassation a pourtant jugé que les fichiers de clientèle non-déclarés étaient hors commerce (Com., 25 juin 2013, n°12-17.36x, RTD Civ, 2013, page 595, Note Barbier). De tout ceci, seuls deux aspects seront traités : la question de la cession de clientèle civile et de produits contrefaisants. **[La cession de clientèle civile]** : La haute juridiction de la cour de cassation a longtemps posé comme règle la nullité des cessions des clientèles civiles. Par exemple des médecins, des avocats, en raison du lien de confiance unissant le professionnel libéral à ses clients, et de la liberté pour ces derniers de choisir leur partenaire. A partir du moment où le pouvoir d'attraction de la clientèle tient dans la seule personne du prestataire et non plus dans la qualité de la chose comme pour un fonds de commerce, elle ne peut être cédée, aliénée. Il devient alors impossible de considérer la clientèle comme un bien (Civ. 1er, 25 (ou 27?) nov. 1994, note Penneau). Toutefois, on a assisté à un revirement de jurisprudence avec un arrêt du 7 nov. 2000 par lequel, la première chambre civile de la Cour venait reconnaître que "la cession de clientèle médicale, à l'occasion de la constitution ou de la cession d'un fonds libéral d'exercice de la profession n'est pas illicite à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient". Mais, plus franchement, la chambre commerciale a finalement jugé que la cession de clientèle civile n'est pas un principe illicite, il importe peu alors que la convention en cause ait pour objet la cession ou la présentation à la clientèle (Com., 24 sept. 2003, bulletin n°195). **[La contrefaçon]** : **La contrefaçon rentre dans l'atteinte du droit de propriété intellectuelle** réglementé par le CPI qui résulte de la fabrication et de la vente de produits comparables voire similaires à des produits réservés au titre d'un droit privatif mais sans le consentement du titulaire de ce dernier. Ce sont les marques françaises les plus prestigieuses qui sont majoritairement visées par ces pratiques. La contrefaçon est censurée civilement et même pénalement par le Code de la PI et le droit communautaire s'efforce de son côté de lutter contre la contrefaçon en développant les moyens de lutte contre ce fléau, au travers de directives, telle que la directive du 24 avril 2004, relative au respect du droit de la propriété intellectuelle. Pour paralyser la vente de ces produits, la CC a jugé dans un arrêt au visa des articles 1128 et 1598 du Code civil que « *la marchandise contrefaite ne peut faire l'objet d'une vente commerciale* » (24 septembre 2003). Outre la loi**, l'inaliénabilité peut émaner de la volonté des parties**. Il en est ainsi du propriétaire d'un bien qui s'engage par un pacte de préférence à céder le bien par priorité au bénéficiaire, s'il décide un jour de céder ce bien. C'est **l'article 1123** du Code civil. C'est également le cas quand une clause d'inaliénabilité fait obstacle au transfert de la propriété d'un bien par son propriétaire limitant ainsi la liberté contractuelle et le principe de libre disposition des biens. Ces clauses sont souvent présentes dans les contrats de donation où elles affectent la liberté du donataire. Elles sont **valables si elles sont temporaires et justifiées** par un intérêt sérieux et légitime. Dans ce cas, le donataire peut être autorisé à disposer du bien si l'intérêt d'une clause a disparu ou s'il advient qu'un intérêt plus important est exigé (**Article 900-1 CC**). Cette clause est soumise aux mêmes règles dans les contrats à titre onéreux (Civ 3^ème^ 8 décembre 1999). #### C- L'appartenance de la chose au vendeur La chose doit **appartenir au vendeur, elle doit être sa propriété**. En ce sens, l'article 1599 dispose que [« *La vente de la chose d'autrui est nulle, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts lorsque l'acheteur a ignoré que la chose fût à autrui. *»] Parce que nul ne peut transférer plus de droits qu'il en a (***nemo plus juris(\...)***), le vendeur doit être propriétaire du bien au moment de l'échange des consentements pour en transférer la propriété à l'acheteur. A défaut, le contrat de vente est entaché de **nullité relative**. Ainsi, l'acquéreur peut s'en prévaloir pendant 5 ans sauf confirmation de la vente (renonciation) ou ratification par le véritable propriétaire (Civ 3^ème^ 23 mai 2002). En résumé, la sanction est valablement encourue dans l'état où le vendeur n'est pas titulaire du droit de propriétaire sur le bien **au moment du transfert de propriété**. Il s\'ensuit qu'il n'y a pas vente de la chose d'autrui lorsque le transfert de propriété n'est pas concomitant à l'échange des consentements, mais différé dans le temps et que le moment venu le vendeur a acquis un droit de propriété sur la chose. Il suffit donc que le vendeur soit devenu propriétaire au jour de l'existence de la chose, pour les choses futures, ou au jour de son individualisation pour les choses de genres, ou encore à l'échéance du terme pour les ventes à terme. La vente de la chose d'autrui suppose par ailleurs que **le vendeur n'ait aucun droit de propriété sur la chose :** - Lorsqu'il cède le bien qui lui a été confié et dont il n'est pas propriétaire - Lorsqu'il vend deux fois le même bien à deux acquéreurs successifs - Lorsqu'il vend un bien acquis avec une clause de réserve de propriété, en vertu de laquelle le vendeur initial s'est réservé la propriété du bien jusqu'à entier paiement du prix (sûreté redoutable : vendre mais garder la propriété jusqu'à paiement total du prix). Dans tous ces cas, l'acquéreur de la chose d'autrui peut **agir en nullité.** En revanche, dès que le vendeur a un droit sur la chose, même conditionnel, il peut la céder. Toutefois l'acquéreur ne sera propriétaire que du droit transmis, c.-à-d. d'un droit conditionnel : application de l'adage *nemo plus juris*. S'il s'agit d'un bien indivis ou d'une chose indivise, chaque indivisaire peut valablement céder sa part indivise sous réserve de respecter le droit de préemption de ses co-indiviseurs : Article 815-4 du CC. « *Il y a vente de la chose d'autrui si un co-indiviseur vend seul la chose indivise sans le consentement des autres* » article 815-3. A l'égard des tiers, le contrat est nul, article 1598, tandis qu'il est inopposable aux co-indiviseurs. Il faut attendre le partage car si le bien est finalement attribué à l'indiviseur vendeur, celui-ci est réputé en avoir été propriétaire **dès l'origine** par l'effet déclaratif du partage. Dans ce cas, la vente se trouve finalement consolidée. Si tel n'est pas le cas, il aura effectivement cédé **partiellement** la chose d'autrui. Privé de l'action en nullité du contrat, le véritable propriétaire du bien dispose **d'une action en revendication** contre l'acquéreur ou le sous-acquéreur mais dont le succès n'est pas garanti. En effet, **s'il s'agit d'un bien meuble**, son action se heurte aux articles 2276 et 1198 alinéa 1 du CC qui protège le possesseur de bonne foi, au détriment du véritable propriétaire. En matière immobilière, l'article 1198 alinéa 2 dans sa rédaction issue de l'ordonnance de 2016 fait prévaloir celui qui a le premier publier son titre de propriété au fichier immobilier, à la condition qu'il soit de **bonne foi** ajoute la jurisprudence (Civ 3^ème^ 22 mars 1968). En cas de succès, l'action en revendication de l'acquéreur évincé pourra permettre en application de l'article 1626 d'actionner son propre vendeur au titre de la garantie d'éviction. L'action en garantie entraîne **anéantissement de la vente avec restitution du prix et ouvre droit à des dommages et intérêts** au profit de l'acquéreur évincé. ### II - La détermination de la chose Aux termes de l'article **1583** du Code civil, **la vente est parfaite dès qu'on est convenu de la chose et du prix.** Cela implique que la chose doit être déterminée ou au moins déterminable au moment de l'échange des consentements comme le prévoit l'article 1163 alinéa 3 du CC. La vente peut avoir pour objet une chose qui n'est pas immédiatement déterminée ce qui soulève une difficulté lorsqu'il s'agit d'une chose de genre et non dans le cas d'un corps certain (chose déterminable). **Une chose de genre** est une chose définie que par l'espèce à laquelle elle appartient et qui est par conséquent fongible, interchangeable. La détermination de la chose comporte un certain nombre de difficultés ; il est rare que l'immeuble soit dans une vente **une chose de genre,** puisqu'il est rare qu'un acheteur considère qu'un immeuble est **fongible**, soit interchangeable, avec un autre. Ainsi, la situation est rare, exceptionnelle, lorsqu'il s'agit d'immeubles mais fréquente lorsqu'il s'agit de meubles. Par exemple, on peut trouver un immeuble fongible dans le cas où il y a vente d'un lopin de terre à prendre dans un secteur immobilier beaucoup plus grand. C'est aussi le cas, par exemple, de la prise d'immeuble dans un ensemble immobilier ; **si la quantité et la qualité de l'appartement sont bien précisés**, un doute subsiste quant à la valeur de la fongibilité (orientation, luminosité,\... → chaque appartement est unique). En ce qui concerne **la vente en blocs**, l'article 1586 du CC prévoit que la chose vendue soit un **ensemble** **individualisé** **par l'indication du lieu** où elle se trouve, **soit par une liste ou tout autre procédé** (ex : vente de tout le vin trouvé dans une cave / de tout le blé trouvé dans le grenier). Le transfert de la propriété et des risques se produit dès le jour de conclusion du contrat ; les conséquences sont inverses dans la vente au poids ou à la mesure. Il peut ainsi y avoir également **vente au poids ou à la mesure**, lorsqu'il est **nécessaire de compter ou mesurer la marchandise pour individualiser l'objet de la vente**, c'est l'article 1585. Le mesurage opère le transfert de la propriété et les risques car lui seul spécifie la chose. Les parties peuvent en décider autrement car ce sont elles qui fixent la répartition financière des risques d'individualisation de la marchandise, ce qui doit être fait contradictoirement par le vendeur et l'acheteur, ou le représentant, sauf convention ou usage contraire. Lorsqu'il s'agit **d'une vente à distance**, où la marchandise doit être livrée à l'acquéreur, l'individualisation de la marchandise résulte souvent de son acceptation par le transporteur considéré comme le mandataire de l'acquéreur. Mais souvent la pratique commerciale précise ou modifie les règles de droit commun. **La vente à l'abonnement**, la délivrance de la chose est faite pendant une **certaine durée** et de manière **continue** comme avec la fourniture d'un journal. SECTION 4 -- LE PRIX -------------------- **Le prix est une somme d'argent que l'acquéreur doit payer au vendeur en contrepartie de l'aliénation de la chose transmise**. Il constitue [**un élément essentiel** de la vente], car **il ne peut exister une vente sans prix**. C'est **le prix qui qualifie le contrat**. Autrement dit, un contrat ou la convention dans lequel/laquelle la contrepartie à l'aliénation de la chose serait autre chose qu'une somme d'argent, ne peut être qualifiée en vente. Cela peut être un contrat d'échange, un apport en société, etc. Le prix doit être **[déterminé], [sérieux]** et **[réel].** Dans une économie de marché, le prix d'une chose résulte [de la loi], [de l'offre] et [de la demande]. Il est **librement apprécié par les parties**. Ce prix peut être **subjectif**, dans ce cas il est fixé en fonction **des besoins et désirs du vendeur,** et **des moyens d'acquisition et désirs de l'acquéreur**. Il peut aussi être **objectif** et résulter, par exemple, du cours du marché. Il est fixé **par recours à un marché déterminé.** Le prix comprend donc **tous les éléments qui profite au vendeur** et qui **correspond dans son patrimoine à la chose vendue**. En résumé, le prix doit être **[déterminé]** d'une part, et d'autre part être **[réel et sérieux]**. C'est la question de sa **consistance**. ### L'existence du prix Aux termes de l'article 1583 du CC, "*la vente est **parfaite** entre les parties et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur dès qu'on a convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée, ni le prix payé*". Cela implique que le prix doit être **[déterminé ou déterminable]** et qu'il doit être **[réel]**. En ce sens, l'article 1591 dispose que « *Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties* ». Autrement dit, **le prix est la chose, qui est alors l'affaire des parties.** Toutefois, l'article 1592 dispose que le **[prix peut être laissé à l'estimation d'un tiers]**. Mais, si ce tiers ne peut ou ne veut pas faire l'estimation, il n'y a point de vente. La vente est par conséquent **entachée de nullité**, le [juge ne pouvant pas se substituer au tiers pour fixer le prix.] Il en résulte que **le prix peut être [déterminé soit par les parties], [soit par un tiers]**. #### La détermination du prix par les parties L'article 1591 pose le principe que le **[prix est déterminé par les parties.]** Cela signifie que celles-ci sont tenues lors de la formation du contrat de **déterminer le prix** et un prix déterminé est un prix chiffré dès la formation du contrat. Ce prix peut être **négocié** ou comme c'est de plus en plus le cas **fixé par le vendeur**. Mais même dans cette hypothèse, il s'agit toujours d'un prix déterminé par les parties puisque **l'acheteur qui prend connaissance du prix peut l'accepter ou le refuser.** Mais, selon la jurisprudence, le prix peut seulement être déterminable **lors de l'échange des consentements**, et il sera déterminé u**ltérieuremen**t par référence à des éléments objectifs choisis par les parties et ne nécessitant plus leur intervention. Dans ce cas, la vente reste néanmoins valable (Ch. requêtes, 7 janvier 1925, Dalloz Hebdomadaire, 1925, page 57). L'article n'impose pas que **l'acte porte en lui-même indication du prix**, mais seulement que ce prix soit déterminable **en fonction d'éléments qui ne dépendent plus de la volonté**, ni de l'une, ni de l'autre partie (Comm. 24 mars 1965). Autrement dit, ces éléments de détermination ultérieurs du prix doivent être **indépendants** des parties et ne pas nécessiter un nouvel accord de leur part. Le prix peut ainsi être déterminé par un **pesage, comptage ou mesurage**, par référence à un prix du marché à condition qu'il **existe une cotation officielle** (14 décembre 2007 Civ 1^ère,\ n°01-17063^). Le prix peut également être **fixé par référence** à un indice lorsque le contrat de vente **[contient une clause d'indexation]**. Par exemple, le prix déterminable peut être le prix en vigueur au jour de la livraison (Civ 1^ère^ 2 décembre 1997). Il s'agit ici du prix fixé par le constructeur et répercuté par l'importateur au concessionnaire de sorte que le prix était déterminable indépendamment de la volonté du vendeur. En revanche, si la détermination du prix final **dépend de la volonté des deux parties ou de l'une d'entre elles**, alors la vente est **nulle**. La jurisprudence a été sensible