Derecho Reales CODIGO-CIVIL-COMENTADO-LORENZETTI-TOMO-IX PDF

# LIBRO CUARTO ## DERECHOS REALES ### Introducción a la regulación de los derechos reales en los Fundamentos de la Comisión de Reformas "Vélez Sarsfield incluyó en el Código Civil vigente una muy breve parte general conformada por solamente cuatro artículos (2502 a 2505), el último reformado a los...

# LIBRO CUARTO ## DERECHOS REALES ### Introducción a la regulación de los derechos reales en los Fundamentos de la Comisión de Reformas "Vélez Sarsfield incluyó en el Código Civil vigente una muy breve parte general conformada por solamente cuatro artículos (2502 a 2505), el último reformado a los fines de modernizar el rumbo con la inscripción registral que complementaba la ley 17.801. "La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema y, por eso, el codificador repite y reitera muchas nociones que bastaba con incluir una sola vez. "La Comisión no sólo se decidió por una parte general de los derechos reales, sino luego por partes generales internas propias de algunos derechos reales. "Esta parte general dedicada a tales disposiciones y principios comunes a todos los derechos reales, a las reglas sobre su adquisición, transmisión y extinción y a los requisitos para su oponibilidad, en un esquema básico originado en el Proyecto de 1998, reúne las normas generales relativas a estos derechos a fin de agrupar las pautas actualmente dispersas en el articulado del Código, o que han surgido de la jurisprudencia y doctrina interpretativa del sistema vigente. "En este Anteproyecto se ha tomado el criterio como propio, pues es de buena metodología y ofrece claridad, ahorrando a su vez el exceso de preceptos repetitivos. "Se ha tomado del Proyecto la definición de derecho real, aunque a fin de completar el concepto y ponderando alguna crítica se agregó que el poder jurídico se ejerce en forma autónoma. ## DERECHO REAL "En lo tocante al objeto no se requiere que la cosa esté en el comercio, pues son asimismo objeto del derecho real, las cosas que están fuera del comercio por su inenajenabilidad relativa y aquéllas cuya enajenación estuviese prohibida por una cláusula de no enajenar. "Asimismo, se acepta que el objeto puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley, pensando en casos de derechos sobre derechos, como la hipoteca del derecho de superficie en su modalidad de derecho sobre cosa ajena; o en casos de derechos complejos como el tiempo compartido. "Respecto de la estructura, en tanto no todas las normas que regulan los derechos reales son de orden público, sino solamente aquéllas que lo hacen sustancialmente, se plantea que tienen ese carácter las que se refieren a sus elementos y contenido y en cuanto a su adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción. Se señala como inválida la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura. "Sin embargo, a diferencia del Código Civil vigente que indica que todo contrato o disposición de última voluntad que constituye otros derechos reales o modifica los que se reconocen valdrá sólo como constitución de derechos personales -si como tal pudiese valer-, no se reglan los efectos de tal creación, en tanto según sea el caso, el juzgador indicará si carece de todo valor, si importa un derecho personal, o si deviene en un derecho real próximo. "La norma que regula la convalidación si con posterioridad se adquiere un derecho que no se obtuvo por falta de legitimación, a diferencia del Código Civil actual y de acuerdo con el Proyecto de 1998, no hace excepción a la hipoteca pues se entiende injustificada la excepción. También se adoptan, si bien con algunos matices diferenciales, las reglas sobre la persecución y preferencia como notas típicas del derecho real, las clasificaciones de los derechos reales y el modo de su ejercicio. "En cuanto a la enumeración de los derechos reales y a fin de estar a la altura de una realidad que hace hincapié en los derechos colectivos y participados, se adicionan la propiedad comunitaria indígena, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie. Es cierto que por ley especial ya están regulados la propiedad horizontal, el tiempo compartido y la superficie forestal, pero su incorporación al Código con mayor completitud era una necesidad. "Los derechos constitucionalmente reconocidos de los pueblos originarios a sus tierras y a la gestión referida a sus recursos naturales son puntos que se han introducido en el Título Preliminar del Código. "En este libro se proyecta incluir un derecho real nuevo, con características propias, para establecerlo como autónomo. A estos fines se propone un derecho comunitario, de sujeto plural o colectivo, pero indeterminado en cuanto a sus componentes; y este sujeto es la comunidad indígena registrada. Se considera necesario introducir en el Código este derecho real porque, de lo contrario, cuando se adquieren las tierras, se asignan títulos de dominio que, mayormente, surgen de usucapiones. Ello ocurre pues, pese a la Constitución, el tema se resuelve a través de derechos reales conocidos, con estructura propia. Y ésta es y debe ser una propiedad comunitaria con las características que surgen de la Constitución. Por ende, corresponde determinarlo y reglamentarlo en el Título de los derechos reales. "Por otro lado, el procedimiento de regularización de la titularidad de las tierras queda encomendado a la ley especial, pues se entiende que corresponde al diseño de políticas estatales particularizadas y no es propio del derecho privado. "La falta de regulación o regulación parcializada y separada del Código de los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie los tornan ajenos a los principios generales clásicos y de difícil interpretación y aplicación práctica. El crecimiento de este tipo de propiedad que brinda mayor aprovechamiento de los recursos al utilizarse en común, por otro lado trae mayor conflictividad por la convivencia más cercana. La proximidad del vecino y la comunidad de intereses requiere una adaptación de la normativa a aspectos impensados en tiempos del codificador. A tal punto es así en el Código Civil que el principio de la accesión según el cual todo lo edificado y plantado pertenece al dueño del suelo, está ínsito en las bases del régimen; y la comunidad en el condominio tiene como nota más típica su tendencia hacia la partición, principios impensables para estos derechos compartidos". ## TÍTULO I ### DISPOSICIONES GENERALES #### CAPÍTULO 1 ##### PRINCIPIOS COMUNES **Art. 1882** Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código. ### I) Resumen Se define al derecho real de manera más moderna. El código derogado no contenía esta definición. ### II) Concordancias - Orden público (art. 12); bienes y cosas (art. 16); estructura (art. 1884); persecución y preferencia (art. 1886). ### III) Interpretación de la norma #### III.1) Concepto de derechos reales La doctrina clásica describió a los derechos reales como aquellos que creaban entre la persona y la cosa "una relación directa e inmediata", distinguiéndolos por la única existencia de dos elementos: la persona, que es el sujeto activo y la cosa, su objeto (Demolombe). Esta definición de los derechos reales ha sido combatida por las teorías no clásicas que se sustentan en distintas hipótesis, como: * La unificación de los derechos reales y personales en una sola categoría: derechos personales (teoría unitaria personalista sostenida por Planiol, Michas, Kant); * la unificación de los derechos reales y personales en una sola categoría: los derechos reales (teoría unitaria realista); * la distinción de los derechos únicamente por su mayor o menor contenido institucional (teoría de la institución); * la diferenciación de los derechos según su ejercicio resulte más o menos cómodo y su oponibilidad sea más fuerte o más débil, así los derechos reales serían más cómodos en el ejercicio porque no dependen de la voluntad de otra persona y más fuertes por resultar oponibles a terceros (teoría de Demogue); * la introducción en la relación jurídica del aspecto externo que, previa publicidad del derecho real, obliga (deber de inercia) a toda la sociedad a abstenerse de realizar actos contrarios a aquél (teoría ecléctica en la cual se enrola Allende); * la posición que admite la posibilidad del dualismo poderes-facultades (sostenida por Gatti); entre otras. #### III.2) Distinción con los derechos personales. Los derechos reales se diferencian de los personales por diversos factores: * El objeto de los derechos personales es la prestación, conducta del deudor a la que se obliga a favor del acreedor (dar, hacer o no hacer); el de los derechos reales es generalmente la cosa, la inherencia de la cosa es el rasgo característico de esta clase de derechos, lo que resulta ajeno a los derechos personales. En situaciones excepcionales el Código admite que el objeto sea un bien. * En cuanto a los sujetos, la doctrina clásica sostiene que los derechos reales se diferencian de los personalės por la ausencia de sujeto pasivo. Si bien esto es cierto, las teorías modernas admiten que debe contemplarse el aspecto externo de los derechos reales, consistente en la oponibilidad a terceros. * Los derechos personales admiten la unidad o pluralidad de sujetos activos y/o pasivos, resultando siempre factible su concurrencia sin limitaciones. Los derechos reales, según su naturaleza, pueden ser concurrentes o exclusivos, es decir que permiten o prohíben la concurrencia sobre un mismo objeto del mismo derecho real. * Asimismo en los derechos personales impera el principio de la autonomía de la voluntad, con la sola limitación que impone el orden público, la moral, las buenas costumbres, la buena fe. En los derechos reales predomina el orden público, reservando un estrecho espacio a la autonomía de la voluntad. * En los derechos personales el número es ilimitado, pues las partes se encuentran facultadas para crear las relaciones jurídicas de acuerdo a su voluntad. En los derechos reales rigè el principio del numerus clausus, el número es cerrado y reducido por la ley, hallándose vedada la posibilidad de los particulares de crear o modificar los derechos reales. Los derechos reales se hallan tipificados genéricamente en cuanto a su extensión y a la naturaleza de su contenido, lo que indudablemente guarda estrecha vinculación con la consagración del principio del numerus clausus. * Existen también excepciones, que dan a los particulares cierto margen para regular el contenido de los derechos reales. * En los derechos personales la relación es indirecta o mediata entre el titular del derecho y el objeto, puesto que el cumplimiento de la obligación depende, en principio, de la conducta del deudor. En los derechos reales, el titular obtiene el beneficio directo de la cosa, sin que medie la actuación de otra persona. * Los derechos personales se originan en la causa que determina la ley (título), en los derechos reales, basta en algunos casos el hecho o acto jurídico para que nazca el derecho real (título), mientras que en otros se requiere que sobrevenga o preceda otro hecho o acto (modo) para que se produzca la adquisición del derecho. * Los derechos personales son relativos en cuanto a su oponibilidad, mientras que los derechos reales son absolutos (son oponibles erga omnes). * En los derechos personales no se requiere la publicidad, precisamente por ser relativos; la publicidad es ajena a estos derechos. Los derechos reales, por tratarse de derechos absolutos y con la finalidad de que resulten oponibles y sean respetados, deben ser conocidos por todos. * Los derechos reales permanecen en el tiempo con respecto al beneficio que acuerdan al titular, pueden ser perpetuos o temporarios; los derechos personales tienen un carácter instantáneo o transitorio, pues el momento de la obtención del beneficio por el acreedor coincide con la extinción del derecho. * El sujeto titular de un derecho real goza del ius persequendi, lo que implica que puede perseguir la cosa, sin importar en principio- el sujeto que la tenga bajo su poder. El derecho personal, en principio, carece de persecución con relación al objeto. * Asimismo, el titular del derecho real goza también del ius preferendi, que importa el derecho de ser preferido en el ejercicio de su derecho con respecto a otros derechos reales de igual o distinta naturaleza sobre la misma cosa, posteriormente constituidos conforme al principio prior in tempore potior in iure. También algunos derechos reales cuentan con privilegio para el cobro (v. gr.: hipoteca). En los derechos personales, el acreedor no se halla facultado para invocar ninguna preferencia para la satisfacción de su crédito con relación a los acreedores posteriores del mismo deudor. Cuando la ley excepcionalmente reconoce un privilegio al acreedor, la preferencia no depende casi nunca de la fecha del crédito, salvo que esté, a su vez, conectada a un derecho real de garantía (hipoteca o prenda). * El acreedor puede renunciar a sus derechos personales en beneficio del deudor, lo que implica un modo de extinción de las obligaciones. * El titular de un derecho real puede abdicar de él mediante el abandono o la renuncia de su derecho: En el caso de que se trate de un inmueble y se abandone el dominio o la propiedad horizontal, se beneficia al Estado; si se abandona el condominio, a los condóminos, y si se trata de un derecho real sobre cosa ajena, al dueño, condómino o propietario. horizontal. Si el objeto es mueble beneficia al sujeto que se ha apropiado de él, a los condóminos y al dueño o condómino. * En el derecho real, cuando el objeto se pierde, se opera su extinción, no así en el derecho personal, ya que no se extingue aunque desaparezcan todos. los bienes del deudor. * Cuando, por el transcurso del tiempo, se opera la prescripción adquisitiva, ésta importa un modo de adquisición de determinados derechos reales, mientras que en los derechos personales rige la prescripción liberatoria que los extingue, impidiendo que la obligación pueda ser reclamada en juicio. Existe, sin embargo, un modo de extinción de derechos reales mediante una suerte de prescripción liberatoria que extingue los derechos reales de goce o disfrute sobre cosa ajena y que se produce por el no uso. #### III.3) La definición del Código Dice el artículo 1882 que el derecho real es un poder jurídico, ya que es de la esencia de este tipo de derechos el poder que tiene su titular sobre el objeto para desplegar sus facultades. El dominio es el derecho real que otorga la mayor cantidad de facultades posibles, y otros otorgan menos, pero siempre el poder existe. El poder jurídico es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad sobre objetos, que se ejerce en forma autónoma e independiente de otra voluntad. Agrega dicha norma que es de "estructura legal". Esto es así porque el contenido de los derechos reales está contemplado, esencialmente, en la ley (ver art. 1884), Aquí impera el orden público, aunque el Código reserva cierto margen a la autonomía de la voluntad. Ese poder del titular sobre el objeto se ejerce en forma directa, sin intermediarios. Además, como se adelantó, a las facultades mencionadas el Código suma las de persecución y de preferencia. #### III.4) Titular El titular del derecho real puede ser una persona humana o jurídica, con excepción de los derechos de uso y habitación, que sólo pueden ser titulares personas humanas (arts. 2154 y 2158).. #### IV) Significado de la reforma Ofrece una definición del derecho real que supera a la doctrina clásica en tanto se detiene tanto en el aspecto interno como en el externo. Además, este artículo es el primero de una serie de normas que contemplan disposiciones generales aplicables a todos los derechos reales, superando desde el punto de vista metodológico al código anterior. Estas disposiciones generales evitan que se reitere en el tratamiento de cada derecho real una serie de reglas (v. gr.: que se requiere la tradición para adquirir el derecho, etc.). **Art. 1883** Objeto. El derecho real se ejerce sobre la totalidad o una parte material_ de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte_ indivisa. El objeto también puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley. ### D) Resumen En esta norma se aclara cuál es el objeto de los derechos reales. Coincide con las recomendaciones de las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, setiembre de 2001). ### II) Concordancias - Bienes y cosas (art. 16); clasificación de los bienes (arts. 225 y ss.); concepto de derecho real (art. 1882). ### II) Interpretación de la norma. #### III.1) Introducción La gran novedad es que el objeto de los derechos reales, de acuerdo a esta norma, no sólo son las cosas sino que también pueden serlo los bienes. Dispone el artículo 16 que "Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales 'se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre". El artículo 1816 de 1998 mencionaba en el inciso b, a los derechos, lo que el Código reemplaza por un "bien". A su vez, el artículo 2130, inciso b, dice que el objeto del usufructo puede ser un derecho, cuando la ley así lo disponga. El artículo 2188 dice que "Cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo". El artículo 2219 dice que la prenda, además de cosas muebles, puede tener por objeto "créditos instrumentados"¹, contemplados en el artículo 2232. El artículo 2220 se refiere a la prenda con registro, que recae sobre "bienes"2, y remite a la legislación especial. Lo mismo hace el 2231 sobre prenda de títulos valores. No es sencillo encontrar en el Código un caso de derecho real sobre un derecho, pero se abre la puerta: Puede que así se considere al crédito instrumentado objeto de la prenda. Otro caso puede ser el derecho de superficie cuando aún no se plantó, construyó o forestó (ver art. 2120). No dice que la cosa sea cierta y determinada, y actualmente existente, pero son recaudos que cabe exigir, salvo supuestos de excepción. Además de la materialidad, el objeto del derecho real se caracteriza por la especialidad, ya que sólo es posible sobre cosas individualizadas, específicas, actuales. La especialidad se conecta con la inmediatez, en tanto el poder inmediato sobre una cosa presupone que ésta fue determinada y que actualmente existe. Se advierten aquí las diferencias con los derechos de crédito, que pueden tener por objeto bienes genéricos y/o futuros. La regla de la especialidad permite entender que no exista el derecho real sobre el patrimonio, sino sobre las cosas singulares que lo componen. Tampoco exige, como lo hacía el código anterior (art. 2400), que la cosa esté en el comercio. Esto es un acierto, ya que determinadas cosas estaban fuera del comercio y, sin embargo, podían ser objeto de los derechos reales. En el Código sucede lo mismo, y un claro ejemplo es cuando se admiten prohibiciones de enajenar sobre un inmueble, objeto de un derecho real, y se encuentra fuera del comercio ya que no puede ser enajenado. Quedan excluidas del régimen de los derechos reales las cosas del dominio público (ver art. 237, t. I, p. 777). En principio, no puede haber derechos reales sobre "una parte material", pues ello implicaría una partición antes de tiempo. Por regla el derecho real recae sobre toda la cosa, aunque pueda ser dividido el uso. No obstante, hay excepciones; así el artículo 2163 dice que "La servidumbre puede tener por objeto la totalidad o una parte material del inmueble ajeno". También la superficie, el usufructo, el uso y la habitación pueden tener por objeto partes materiales (arts. 2116; 2130, inc. a; 2154; 2158). A su vez, la acción reivindicatoria puede intentarse por una parte material de la cosa (arts. 2251, 2252, 2261). En cuanto al ejercicio, hay situaciones en las que si bien el derecho real se ejerce sobre toda la cosa, existen limitaciones de tipo jurídico-ideal, no material, como sucede en el condominio, en el que el derecho real se ejerce sobre todo el objeto pero por una parte indivisa. #### III.2) Concepto de cosa El Código sigue la línea del código anterior, ya que cosas son bienes materiales susceptibles de valor económico. También se mantiene el criterio del anterior artículo 2311 en cuanto extender las disposiciones de las cosas a la energía y a las fuerzas naturales. No afirma que la energía sea una "cosa", lo que no podría hacer sin desvirtuar el concepto establecido en el primer párrafo; se limita a declarar aplicables a aquélla, las normas referentes a éstas. Se aplicarán en la medida en que sean compatibles. Resulta dificil imaginar relaciones como la posesión y la tenencia sobre la energía, ni acciones posesorias o reales sobre tales fuerzas. Más sencilla resulta la asimilación en el ámbito de los derechos personales, ya que nada impide la celebración de un contrato de compraventa u otro apropiado. Vigente el código anterior la doctrina se dividió en torno a si el cadáver y partes del cuerpo humano separadas pueden ser reputados cosas. El Código parece inclinarse por la negativa, teniendo en cuenta que luego de definir a las cosas (art. 16), en el artículo siguiente se refiere a los derechos sobre el cuerpo humano. Dice el artículo 17: "Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales" (véase comentario t. I, p. 81). Claro que también podría sostenerse que sí lo son, y que lo que hace el artículo 17 es aclarar que el concepto de valor no siempre es el económico. En fin, es una disputa aún no terminada³. #### IV) Significado de la reforma Permite que, además de las cosas, también los bienes puedan ser objeto de los derechos reales. Asimismo, pueden ser su objeto las cosas fuera del comercio. **Art. 1884** Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.. ### D) Resumen Los derechos reales y su estructura son creados y regulados por la ley (orden público). Ésta es una regla que admite excepciones. ### II) Concordancias - Derecho real (art. 1882); número de derechos reales (art. 1887); orden público (art. 12). ### III) Interpretación de la norma Desde una perspectiva económica, los derechos reales se hallan vinculados con la riqueza individual, y consecuentemente con la del país donde se encuentran ubicados los bienes, resultando indispensables para el desarrollo de la economía comercial, financiera, agropecuaria, etcétera. Por tal razón el Estado interviene celosamente en la regulación de las relaciones jurídicas vinculadas a esta materia, colocando a los derechos reales dentro del orden institucional, hallándose reservada la facultad de reglamentarlos, sobre todo en lo relativo a los inmuebles, haciendo privar la ley nacional sobre la extranjera en todos los casos. La norma en estudio dispone que los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley: La mención de la "ley" no se limita al Código, sino que abarca a todas aquellas leyes que dicte el Congreso nacional en uso de sus facultades constitucionales. En caso contrario, es decir si se constituyesen otros derechos reales que los previstos en la ley o se modificasen los existentes, el mismo artículo dispone expresamente su nulidad. El artículo 1884 extiende la prohibición también a la modificación de los derechos reales existentes, pero existen otras normas que atemperan el rigor como las previstas en los artículos 1684, 1688, 1967, 1985, 1987, 1995, 2120, 2122, 2126/7, 2132, 2138, 2139, 2145, 2165, 2167, 2211, 2216, 2225, 2229, 2235, entre otros. ### IV) Significado de la reforma Se suprime la criticada alusión del código anterior (art. 2502) de que la creación de un derecho real no previsto en la ley valdría como derecho personal, si como tal pudiese valer.