CUADERNILLO CLASES Derecho Penal PDF

 1 TECNICATURA UNIVERSITARIA EN CRIMINALISTICA DERECHO PENAL INDICE GENERAL: UNIDAD I & 1. EL DERECHO PENAL ………………………..…………………………………...7 & 2. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO…...

 1 TECNICATURA UNIVERSITARIA EN CRIMINALISTICA DERECHO PENAL INDICE GENERAL: UNIDAD I & 1. EL DERECHO PENAL ………………………..…………………………………...7 & 2. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO….………………………………7 a) DERECHO PENAL OBJETIVO…………………………………………………….7 1. CARATERISTICAS FUNDAMENTALES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PENAL …………………………………………………………………………………..8 2. DELITO………………………………………………….…………………………...8 3. PENA …………………………………………………….…………………………..8 b) DERECHO PENAL SUBJETIVO……………………………………………………8 & 3. PODER PUNITIVO…………………………………….…………………………..9 & 4. DERECHO PENAL. DIVISION……………………….…………………………..9 & 5. DISCIPLINAS PENALES……………………………….…………………………9 a) CRIMINOLOGIA…………………………………………………………………....9 b) DERECHO CONSTITUCIONAL…………………………………………………..10 c) DERECHO PROCESAL……………………………………………………………10 d) EJECUCIÓN PENAL...…………………………………………………………..…10  2 UNIDAD II & 6. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL……………….…12 a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD……………………………………………………...12 1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTIA…………………………...13 2. PROHIBICIONES QUE DERIVAN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD…………14 I- IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL…………………………………….14 II- MAXIMA TAXATIVIDAD LEGAL E INTERPRETATIVA……………………14 III- LEYES PENALES EN BLANCO……………………………………………..…15 IV- TIPOS PENALES ABIERTOS…………………………………………………..15 3. FUENTES DEL DERECHO PENAL……………………………………………….16 I. LA LEY…………………………………………………………………………….16 II. LA COSTUMBRE…………………………………………………………………17 III. LA JURISPRUDENCIA…………………………………………………………..18 IV. TRATADOS INTERNACIONALES……………………………………………..18 V. LA DOCTRINA……………………………………………………………………19 VI. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO…………………………………..19 b) PRINCIPIO DE RESERVA…………………………………………………………19 1. AFECTACION DE TERCEROS………………………………………….………19 2. ORDEN PUBLICO ……………………………………………..……………...…20 3. MORAL PUBLICA ………………………………………………………………20 c) PRINCIPIO DE LESIVIDAD………………………………………………………..21 1. BIEN JURIDICO…………………………………………………………………...21 d) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD…………………………………………………22 & 7. AMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL…………………………………….23  3 & 8. AMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL………………………………………25 UNIDAD III &9. TEORIAS DE LA PENA …………………………………………………………29 UNIDAD IV &10. TEORIA DEL DELITO…………………………………………………………..33 & 11. ACCION ………………………………………………………………………... 34 a) ASPECTO POSITIVO ……………………………………………………………...34 b) ASPECTO NEGATIVO……………………………………………………………34 &12. TIPICIDAD………………………………………………………………………35 &13. CLASES DE TIPOS PENALES……………………………………………….…35 &14. TIPICIDAD DOLOSA ACTIVA…………………………………………………36 a) ASPECTO OBJETIVO……………………………………………………………...36 1. ELEMENTOS PERMANENTES………………………………………………….36 2. ELEMENTOS OCASIONALES ………………………………………………….37 I. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS…………………………………………………37 II. ELEMENTOS NORMATIVOS…………………………………………………37 3. TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS DE RESULTADO…………………………37 I.TEORIAS DE LA CAUSALIDAD ………………………………………………..37 b) ASPECTO SUBJETIVO ……………………………………………………………39 1. DOLO………………………………………………………………………………39 I. CLASES DE DOLO………………………………………………………………39 II. ERROR DE TIPO.……………………………………………………….………40  4 III. CONSECUENCIAS DEL ERROR DE TIPO …………………………………..40 IV. DESVIACION DEL CURSO CAUSAL …………………………………….… 41 &15. TIPICIDAD CULPOSA………………………………………………………….42 a) ASPECTO OBJETIVO ……………………………………………………………42 b) ASPECTO SUBJETIVO …………………………………………………………. 42 &16. TIPICIDAD OMISIVA …………………………………………………….…….43 a) ASPECTO OBJETIVO ……………………………………………………….…….43 1. OMISION PROPIA ……………………………………………………………...…43 I. ELEMENTOS ………………………………………………………….………….43 2. OMISION IMPROPIA ……………………………………………………………..43 b) ASPECTO SUBJETIVO ………………………………………………..………….44 & 17. ANTIJURIDICIDAD ……………………………………………………………44 a) ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA ANTIJURIDICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA …………………………………………………………………………….45 & 18. CAUSAS DE JUSTIFICACION ……………………………………………..…46 a) LEGITIMA DEFENSA ……………………………………………………………..46 1. FUNDAMENTO …………………………………………………………………46 2. REQUISITOS …………………………………………………………...…………46 b) JUSTIFICACION PRIVILEGIADA ………………………………………...……..47 c) DEFENSA DE TERCEROS ……………………………………………….........….48 d) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE ………………………………….…48 1. REQUISITOS ……………………………………………………………………48 e) CONSENTIMIENTO ………………………………………………………………49 f) EXCESO EN LA JUSTIFICACION ……………………………………………….50 & 19. CULPABILIDAD O IMPUTACION SUBJETIVA POR EL HECHO …………50  5 & 20. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD ……………………………………….51 a) CAPACIDAD DE CULPABILIDAD ………………………………………………51 1. CAUSALES DE INCULPABILIDAD ……………………………………………………………………………………...51 2. EFECTOS DE LA INMPUTABILIDAD ………………………………………….52 3. ACTIO LIBERA IN CAUSA ……………………………………………………..52 b) COMPRENSION VIRTUAL DE LA ANTIJURIDICIDAD ……………………….53 1. ERROR DE PROHIBICIÓN ………………………………………………………53 I. CLASES DE ERROR ……………………………………………………………..54 II CONSECUENCIAS DEL ERROR ……………………………………………….54 c) EXIGIBILIDAD ……………………………………………………………………55 1. ESTADO DE NECESIDAD DISCULPANTE ……………………………………55 2. MIEDO INSUPERABLE O COACCIÓN ………………………………………...55 UNIDAD V & 21. TENTATIVA ……………………………………………………………………56 a) FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD ……………………………………..56 b) ITER CRIMINIS ……………………………………………………………….57 c) SUPUESTOS DE TENTATIVA ……………………………………………… 58 d) DESESTIMIENTO ……………………………………………………………59 e) DESMINUCION DE PENA …………………………………………………..59 f) TENTATIVA EN EL TIPO OMISIVO ………………………………………..60 UNIDAD VI & 22. CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO ………………………………..61 & 23. DISTINCION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACIÓN ………………………61 a) TEORIAS PARA DIFERENCIAR AUTOR Y PARTICIPE ………………………61 & 24. AUTORÍA ……………………………………………………………………….62 & 25. PARTICIPACIÓN ………………………………………………………………62 a) CLASIFICACION ………………………………………………………………..63  6 & 26. CONCURSO DE DELITOS …………………………………………………….63 a) CONCURSO APARENTE ………………………………………………………...64 1.PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD ………………………………………………...64 2. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD ……………………………………………..64 3. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN ………………………………………………….64 b) CONCURSOS PROPIOS ………………………………………………………….64 1. IDEAL ……………………………………………………………………………..64 2.REAL ………………………………………………………………………………65 c) DELITO CONTINUADO …………………………………………………………..65 UNIDAD VII & 27. PUNIBILIDAD…………………………………………………………………..67 a) EXCUSAS ABSOLUTORIAS ……………………………………………………..67 1. EFECTOS ……..…………………………………………………………………..67 b) CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD ……………………………….68 & 28. DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA ………………………………..68 a) PAUTAS PARA DETERMINAR LA IMPOSICIÓN DE PENA …………….……68 1. FORMA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA ……………………………………69 2. REINCIDENCIA …………………………………………………………………..70  7 UNIDAD I & 1.- EL DERECHO PENAL: Es el conjunto de normas sustantivas que establecen cuando corresponde la habilitación de la coerción punitiva, y en su caso, de que tipo. Su característica esencial es la sanción asociada a la conducta prohibida, que conocemos como PENA, la cual se impone como consecuencia de la comisión de un DELITO. El derecho penal cumple la función de mantenimiento del orden establecido por el Estado, así va a habilitar el ejercicio del poder punitivo y reparar el equilibrio social perturbado por el delito. Sin embargo, debe ser concebido como un límite al poder punitivo. Así, vamos a encontrar que toda esa herramienta punitiva indefectiblemente debe construirse sobre la base de PRINICIPIOS FUNDAMENTALES que permitan la libertad de la persona. Por eso, se necesita de la existencia de un ESTADO DE DERECHO. & 2.- DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO: a) DERECHO PENAL OBJETIVO: Es el conjunto de normas jurídicas que constituyen el denominado ordenamiento jurídico penal, que tienen por objeto la determinación de las infracciones de naturaleza penal y sus correspondientes sanciones –penas y medidas de seguridad-. Son un conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad. Se muestra como una técnica de organización social, una técnica normativa que contribuye a la implantación de determinado orden, a la realización de un determinado modelo de organización en una sociedad.  8 1.- CARATERISTICAS FUNDAMENTALES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO PENAL; a) PERTENECE AL DERECHO PUBLICO INTERNO, ya que el delito es una ofensa a la sociedad y la pena retribuye a los intereses sociales. b) ES DE CARÁCTER PERSONAL, la pena es intransmisible. c) Es una disciplina AUTONOMA, ya que tiene sus propias sanciones independientemente de otras ramas del derecho. d) Es SANCIONADOR. e) Es IMPERATIVO. 2.- DELITO: Desde una perspectiva sociológica es una alternación al orden social. Es su acepción formal es la conducta que castiga la ley con una pena. En su acepción material es una acción, típica, antijurídica y culpable. 3.- PENA: La pena es un castigo impuesto por el legislador al infractor de la norma. Le sirve al estado para la protección de los bienes jurídicos y el mantenimiento de la paz social. b) DERECHO PENAL SUBJETIVO: Es la facultad que tiene el Estado de crear y aplicar la ley penal (Ius puniendi). Esa facultad no es absoluta y está sujeta al irrestricto respecto de principios fundamentales. La aplicación del poder punitivo por parte del Estado, para resultar legitimo se debe realizar desde un ESTADO DE DERECHO. El Estado monopoliza todos los aspectos de la coerción punitiva; la prevención que lleva a cabo mediante la actuación de la policía y demás fuerzas de seguridad; la promoción de  9 las investigaciones y el impulso de la acción penal, que realiza mediante la actuación del Ministerio Público Fiscal y el juzgamiento de los hechos, que compete al Poder Judicial. El Estado se hace dueño del derecho a sancionar penalmente y se transforma en único titular del ius puniendi. Existe, por tanto, una obligación estatal de castigar, que es inexorable en los sistemas que consagran el principio de legalidad procesal. El ataque a un miembro de la sociedad habilita el ejercicio de la coerción que se considera orientada a evitar futuras ofensas al resto de los ciudadanos o bien a realizar justicia. El Estado está obligado a actuar sujeto a principios jurídicos fundamentales que hacen al respecto inalienable de la persona y emergen de la Constitución Nacional. & 3.- PODER PUNITIVO El Estado monopoliza todos los aspectos de poder punitivo. La coerción penal, tiene un sesgo netamente inquisitivo y se construye sobre la base de la expropiación del conflicto criminalizado. El Estado sustituye a uno de los protagonistas de la controversia (la víctima) y decide por él, quitándole todo poder decisorio y vedándole la posibilidad de cancelar el curso de la criminalización del autor del delito. El estado se hace dueño del derecho a sancionar penalmente y se transforma en único titular del ius puniendi. & 4.- DERECHO PENAL. DIVISION El derecho Penal se divide en una parte general (la teoría general del delito) que establece las reglas básicas de aplicación de la ley penal, y una parte especial formada por los diferentes tipos delictivos. & 5.- DISCIPLINAS PENALES a) CRIMINOLOGIA: Es la disciplina cuyo objetivo básicamente se centra en el estudio de la conducta criminal a través de los factores causales que la determinan.  10 Bujan sostiene que es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio del control social, el sistema coercitivo y las reacciones ante el fenómeno criminal con relación a un tiempo y espacio históricamente determinado a través del método multidisciplinario. Siendo su finalidad la comprensión, operación y reformulación del orden social a la luz de la protección de los derechos humanos. ZAFFARONI, considera que son la serie de discursos que explican el fenómeno criminal según el saber de las corporaciones hegemónicas en cada momento histórico. b) DERECHO CONSTITUCIONAL: Abarca todas las bases del saber jurídico, ya que la Constitución Nacional constituye la norma fundamental de la Nación a la cual se debe atener todo el ordenamiento jurídico para garantizar el estado de derecho. Su vinculación formal con el derecho penal deriva del principio de supremacía constitucional (art. 31). Su vinculación funcional o material, radica en la tarea de protección del estado constitucional de derecho que corresponde al derecho penal. c) DERECHO PROCESAL: Es la rama de derecho que regula la actividad de los sujetos involucrados en el proceso penal, estableciendo cuándo, bajo qué condiciones y de qué modo corresponde poner en marcha el mecanismo de investigación de delitos, someter a una persona a una investigación, restringir sus derechos y eventualmente, realizar el juicio, dictar una sentencia y proceder a su revisión. Es la herramienta indispensable para la concreción del derecho de fondo (normas del Código Penal). Sus normas son reguladas por los Estados provinciales, debiéndose respetar las garantías consagradas en la Constitución Nacional y garantizar la prosecución penal para afianzar la justicia. d) EJECUCIÓN PENAL: Es el saber acerca de las leyes que regulan la ejecución penal, el orden de los establecimientos, los derechos de los presos, los recursos para hacerlos efectivos, qué  11 derechos son limitados por la pena y en qué medida, cómo debe ser el trato a que se somete a los presos. Su regulación debe guardar armonía con el Código Penal.  12 UNIDAD II & 6.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL: Son aquellos principios que derivan de la Constitución Nacional e imponen un límite al poder punitivo del Estado, garantizando la existencia de un Estado de Derecho y que la sanción sea impuesta sin arbitrariedad alguna. Se deben respetar desde la creación de la ley penal hasta su efectiva aplicación y ejecución. Estos principios son: -legalidad -lesividad -reserva -culpabilidad a) PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Nullum crimen, nulla poena, sine lege. No hay delito, no hay pena, sin ley previa. El delito no es un concepto natural, material o social. El delito es un producto legal, porque nace de la ley, porque antes de la ley no existe. Es una de las manifestaciones más concretas del principio de libertad, porque garantiza que la limitación de los derechos solo puede provenir de la ley, y nunca de la voluntad del estado o sus gobernantes. Es una garantía contra la arbitrariedad. La exigencia de legalidad supone que la ley penal debe ser PREVIA, ESCRITA, FORMAL Y ESTRICTA. La Ley debe ser PREVIA, porque debe existir al momento del hecho. Nunca puede regir hacia el pasado (salvo cuando resulta más benigna para el imputado). La ley es ESCRITA cuando no emana de usos, practicas, costumbres, sino que se encuentra plasmada en un documento.  13 La ley es FORMAL cuando fue sancionada por el órgano con competencia legislativa. La ley es ESTRICTA cuando se ajusta con precisión al caso bajo análisis, sin posibilidad de una interpretación que extienda su punibilidad. Como consecuencia de ello, se derivan diversas prohibiciones, a saber; -PROHIBICION DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL -PROHIBICION DE LA PENA SIN LEY FORMAL -PROHIBICION DE ANALOGIA -PROHIBICION DE LA INDETERMINACION 1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTIA En un Estado de Derecho, el individuo debe quedar protegido de la intervención arbitraria del Estado. El principio de legalidad se refiere al deber ser y de ninguna manera al ser, y por ende es un principio fijo que exige la ley fundamental, en base a la valoración previa que ha hecho del hombre como sujeto y centro del orden jurídico. Y esto tiene estrecha relación con la idea de que la fuente inmediata de producción y conocimiento del Derecho Penal es la ley, que es una manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales y publicada conforme a los preceptos legales vigentes. Está vinculado esencialmente a la Constitución Nacional, especialmente en los arts. 18, 19, 76 inc. 13 y a los tratados sobre derechos humanos incorporados en el art. 75 inc. 22. El Estado aparece sometido a la Constitución. Por eso, no ésta solo ligado al Derecho Penal, sino a la idea política del contrato social y a la de sujetar el Estado a la ley. La idea subyacente es la del Derecho Penal Liberal y la limitación al Estado absoluto, y como consecuencia necesaria, la vinculación de todas las funciones del Estado, en especial la judicial a la ley, como corolario de otro principio, que es el de la división de poderes. El principio de legalidad es una limitación del poder del Estado.  14 2.- PROHIBICIONES QUE DERIVAN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: I- IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL: Art. 2 del Código Penal: “…. Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley operan de pleno derecho…”. Por regla general, siempre se aplica la ley vigente al momento de comerse el hecho. La ley penal debe ser previa a la comisión del hecho, que es el momento de la acción y no del resultado. También es aplicable a las leyes procesales. La ley penal es retroactiva cuando es más benigna. Este principio antes surgía del art. 2 del C.P., ahora también de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es ley más benigna la que habilita menor ejercicio del poder punitivo, puesta en vigencia después del comienzo de ejecución de la conducta típica y antes del agotamiento de los efectos de la pena impuesta. II- MAXIMA TAXATIVIDAD LEGAL E INTERPRETATIVA: El derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisión semántica; el juez debe exigir la máxima taxatividad legal, no la simple legalidad sino la legalidad estricta. Así, frente a leyes que violan la estricta legalidad, los jueces deben declarar la inconstitucionalidad o aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa y entender el texto de la forma más reductora del poder punitivo, esto último por ser la inconstitucionalidad la última ratio.  15 Además, se encuentra prohibida la analogía en el derecho penal, lo cual se diferencia de la ley civil, donde los jueces no pueden abstenerse de fallar alegando lagunas normativas, debiendo integrarla en forma analógica. La única excepción ésta dada cuando se la utiliza a favor del acusado (bonan parte). III- LEYES PENALES EN BLANCO: Se está en presencia de una ley penal en blanco, cuando el tipo penal se remite a otra norma para precisar algunos de sus elementos. El problema es cuando esa norma no fue dictada por el órgano con competencia penal, sino por uno que carece de dicha competencia. Es el caso de las normas dictadas por el parlamento que se remiten a otras dictadas por el Poder Ejecutivo o una norma provincial o municipal. Ejemplo ley 23.737 que no define el termino estupefacientes, el art. 77 dispone que el término estupefaciente comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. La situación parece no presentar problemas cuando la norma remisora contienen en sí misma la descripción de la conducta prohibida y sólo deja en manos de la norma remitida la determinación de elementos accesorios y objetos de referencia de la acción descripta en el tipo. Ahora, cuando la remisión versa sobre la individualización de la conducta prohibida se produce una ilegitima delegación, expresamente prohibida por el art. 29 de la Constitución Nacional. IV- TIPOS PENALES ABIERTOS: Estamos en presencia de un tipo penal abierto, cuando la descripción efectuada en el tipo no es lo suficientemente precisa y deja un margen significativo para la interpretación acerca de cuáles conductas quedan atrapadas en él. Todo tipo puede ser calificado como abierto, el problema es el grado de esa apertura. El tipo considerablemente abierto no es ley, porque no crea el delito sino la voluntad posterior del juez que lo cierra.  16 3.- FUENTES DEL DERECHO PENAL: La terminología fuente, es utilizada por los juristas para referirse al origen del derecho. Las fuentes se pueden distinguir entre fuentes de producción y de conocimiento. Las fuentes de producción, aluden al órgano del cual emana el Derecho. El Estado es la única fuente de producción del derecho. En nuestro país, solo el Congreso de la Nación puede dictar leyes penales, estando prohibido para los otros poderes del Estado (arts. 18 y 76 inc. 12 de la Constitución Nacional). Las fuentes de conocimiento, se vinculan a la forma en que el derecho objetivo asume en la vida social y son las que deben ser estudiadas por el dogmático. Serían las causas que producen el Derecho, esto es aquellos hechos y relaciones jurídicas de la vida individual y social que reclaman seguridad jurídica. Sin embargo, no es solo el Estado Nacional el que monopoliza la potestad de castigar, ya que los estados provinciales o municipales conservan el poder de legislar en materia contravencional o de faltas. En materia penal, el régimen de las fuentes es diferente a las otras ramas del derecho. En efecto, dada la gravedad de las consecuencias del delito, las penas y las medidas de seguridad, que afectan a los bienes fundamentales del individuo (la vida, la libertad y el honor) rige el principio de legalidad, y por ello, la creación de las figuras jurídicas solo puede realizarse mediante una ley, no por la costumbre, la jurisprudencia o los principios generales del derecho. I- LA LEY: En sentido formal, se puede sostener que es la manifestación de la voluntad colectiva expresada mediante los órganos constitucionales y publicada conforme los preceptos vigentes. En ella se definen los delitos y las penas con las que deben ser castigados. Le está vedado al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo que regulen en materia penal (art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional), por eso los decretos no pueden nunca ser fuente del derecho penal.  17 Es una materia en la que la división de poderes debe ser observada estrictamente. El hecho de que siempre será la norma penal la que más derechos restringe, justifica que se le otorgue el máximo de garantías. La función penal es harto más delicada que las demás funciones de justicia, dado que sus consecuencias afectan a los derechos más sagrados del hombre, como ser la libertad, el honor y la vida. Por eso, el temor a la arbitrariedad en este ámbito es mayor. -Caracteres de la ley penal: 1) EXCLUSIVIDAD, ya que es la única fuente de creación de delitos y sus correspondientes sanciones. 2) OBLIGATORIEDAD, debe ser acatada por todos, tanto por el particular como por el funcionario. 3) IRREFRAGABLE O INELUDIBLE, solo puede ser derogada por otra ley. 4) IGUALITARIA, conforme lo dispuesto en el art. 16 de la Constitución Nacional, todas las personas son iguales ante la ley. 5) DEBE SER CONSTITUCIONAL. II- LA COSTUMBRE: Es la regla de conducta reconocida directa o indirectamente por la voluntad del Estado, que se crea en el seno de la sociedad como consecuencia de una larga repetición de determinadas acciones u omisiones, cuya observancia es considerada debida, por necesidad o por conveniencia, al objeto de disciplinar determinadas relaciones de los particulares entre sí, o de los particulares respecto a la potestad pública, o de los órganos del Estado entre sí o en el ejercicio propio de las respectivas funciones, o bien de los Estados entre sí. Supone una conducta reiterada y extendida en un ámbito social que se realiza por la población con la convicción de ser jurídicamente obligatoria, creando por ello derechos y obligaciones. En materia penal, la costumbre no debe ser fuente del Derecho, ya que, por imperio del principio de legalidad, la ley debe ser escrita. Sin embargo, no se le debe negar el carácter de fuente mediata o secundaria.  18 En efecto, por muy acostumbrada que sea la realización de un hecho definido por la ley como delito, dicha ley no podrá considerarse derogada por la costumbre, ni ésta ser alegada como fuente del Derecho, no sólo porque únicamente la ley penal tiene este carácter, sino porque se trataría de una costumbre contra legem. III- LA JURISPRUDENCIA: Jurisprudencia es todo fallo que provenga de cualquier tribunal, sea cual fuera su rango. En sentido estricto, es la doctrina formada por sentencias reiteradas y contestes sobre una materia que precede de los Tribunales Supremos. No es fuente del derecho penal, porque las sentencias no crean normas coercibles, sino que los jueces aplican las leyes. No obstante, las sentencias tienen una indudable utilidad, en tanto las sentencias resultan importantes para interpretar la ley. JURISPRUDENCIA PLENARIA. Los Fallos plenarios son las sentencias que dictan las Cámaras de Apelaciones reunidos en pleno, por los cuales se dicta una doctrina que es obligatoria para el resto de los Tribunales. Sin embargo, esta facultad resulta sumamente cuestionada, ya que se afecta la independencia de los jueces y constituye una forma de delegar funciones legislativas. Por eso el único valor que se les puede asignar es que constituyen una orientación facultativa dirigida a los jueces y a las partes a los efectos de ver cuál es el criterio que prima en general, pero no serían obligatorios para los jueces, aunque posean un indudable sentido práctico. IV- TRATADOS INTERNACIONALES: El art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional le atribuye a los Tratados de Derechos Humanos, jerarquía constitucional. Es decir que son ley suprema para la Nación y por ende constituyen una fuente del derecho.  19 V- LA DOCTRINA: Es la información sobre el estado presente o pasado de los conocimientos que puede brindar la ciencia jurídico-penal. Es la interpretación que realizan los juristas o dogmáticos. No es fuente del Derecho Penal, pero pueden servir para generar una norma, una modificación o derogación. VI- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son los principios jurídicos fundamentales sobre los cuales se asienta la legislación en sentido general, y por tanto presiden toda interpretación legal. Empero, no son fuentes del Derecho Penal. Igualmente sirven de utilidad para interpretar la ley penal. b) PRINCIPIO DE RESERVA: Junto con el principio de legalidad, constituye uno de los principios fundamentales para el ejercicio y resguardo de las libertades individuales. Conforman un bloque cuya finalidad es limitar el poder punitivo del Estado. Vale aclarar que la importancia de estas garantías para poner un límite a la arbitrariedad Estatal, resulta medular dentro de una sociedad democrática que respete las libertades de los individuos. El principio de reserva indica que todas las acciones que cada individuo realice según su plan de vida y no afecten a otras personas, deben considerarse realizadas dentro del ámbito de libertad personal. Se protege la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, tales actos quedan a resguardo de la intervención de terceros y del Estado. El art. 19 de la Constitución Nacional, impone como pauta para analizar que tipo de conductas deben ser prohibidas, los conceptos de AFECTACIÓN DE TERCEROS, ORDEN PUBLICO Y MORAL. 1.- AFECTACION DE TERCEROS:  20 La referencia a dañar (o potencialmente dañar) a otra persona hace aparecer al Estado como ente que debe intervenir para evitarlo. Tiene una estrecha vinculación con el principio de lesividad. 2.- ORDEN PUBLICO: Está vinculado con la vida en comunidad y las instituciones de un sistema democrático de gobierno, que no deben ser menoscabadas. En caso de acciones que puedan afectarlo, está justificada la intervención estatal para evitarlo. 3.- MORAL PUBLICA: Se han dado explicaciones coherentes con la existencia de un Estado de Derecho que garantice la libertad de los individuos, y apueste a la progresividad en el reconocimiento de derechos. Una interpretación realizada desde el paradigma del Estado de Derecho liberal (vinculado con las libertades individuales) debe buscar la realización de los planes de vida de los individuos, evitando el perfeccionismo. Además, un Estado perfeccionista no hará otra cosa que degradarse a sí mismo. Por lo tanto, el imperativo de moralidad está dirigido a él mismo. Así, el principio de reserva permite resguardar las acciones, elecciones, etc., sobre la propia existencia que no afecten a terceros, de cualquier tipo de intervención estatal. La materia de regulación del art. 19 es la veda absoluta de regulación del espacio de autonomía personal. La norma refiere a los "actos" de los hombres, distinto de lo que reza el art. 18 que alude a espacios o dimensiones tangibles. Se trata entonces (intimidad y la libre autonomía) de categorías diferentes que no deben ser confundidas. La garantía de intangibilidad de la dimensión intima del sujeto, es relativa y no absoluta, porque es superable por determinadas causas y bajo determinadas condiciones (ej. existencia de evidencia de un delito). En cambio, la garantía reservada por el art. 19 goza de intangibilidad absoluta. La libertad personal que garantiza el art. 19 CN, no es superable ni vencible por ningún poder del Estado bajo circunstancia alguna El derecho a la intimidad no es de lo que se ocupa el art. 19 de la C.N., sino que de esa garantía se ocupa el art. 18 del mismo texto, al consagrar la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y los papeles privados. Establece esta última norma una garantía de intangibilidad de los ámbitos en que la intimidad del sujeto puede estar depositada, que no se agotan en los que enuncia el art. 18 CN, toda vez que existe una intimidad que acompaña al sujeto como dimensión inescindible de la persona, siendo su garantización indispensable para que la existencia humana sea realizable.  21 c) PRINCIPIO DE LESIVIDAD: El Estado no puede meterse con los ciudadanos a menos que sus conductas afecten a los demás. Este principio es clave para el derecho penal liberal. Es la manifestación precisa de la prelación moral de la persona por sobre el conjunto social. Es la consagración de la libertad como valor supremo: la libertad para hacer lo que se quiera sin más límite que la libertad de los otros. Encuentra sustento en el art. 19 de la Constitución Nacional, que establece un límite a la autoridad de los Magistrados, siempre que no se afecte el orden público, la moral o a un tercero. La idea de afectación de terceros es la esencia del concepto de bien jurídico en una sociedad libre. 1.- BIEN JURIDICO: Es un derecho individual, es la expresión de la libertad individual respecto de una situación concreta: la libertad de disponer de la vida, la honra, las ideas, la propiedad, en suma toda aquello que tenemos derecho de disponer. Cuando esa libertad, esos derechos, son afectados por la acción de otro, estamos en presencia de una conducta menoscabadora de un bien jurídico, y que, por consiguiente, puede ser tipificada como delito. El concepto de BIEN JURIDICO debe ser entendido como extra sistémico, ya que fija cuáles son los bienes jurídicos que deben ser protegidos por el Derecho Penal y de esa manera limita el poder al Legislador, aunque, sea como deber ser, como señal de lo que debe ser un Derecho Penal serio. A su vez, es un concepto intra sistémico, porque sirve para interpretar los tipos penales esto es, como aquél valor protegido por la norma. Es por ello, que el Derecho Penal tiene que ver con ciertos valores o bienes jurídicos que se conforman previamente por la moral social, motivo por el cual, deberán ser seleccionados aquellos bienes fundamentales que se refieren a la persona. La finalidad de la elección de protección del bien mediante el recurso de la pena, tiene que ver con la idea de garantizar la libertad del hombre.  22 En consecuencia, los bienes a proteger, son aquellos que tienen que ver con la autonomía del hombre. Lo que se debe proteger mediante el Derecho Penal son todos aquellos bienes que sitúan a las personas en condiciones de desarrollar sus facultades de percepción y su capacidad de comunicación, esto es, crear autonomía. La función de protección de los bienes tiene con concepto simbólico. Desde esta perspectiva la pena sirve a los efectos de saber qué expectativas tienen respaldo social mediante el consenso y de aportar capacidad de resistencia frente al conflicto. Un Estado de Derecho, no sólo tiene que ver con la división de poderes, la sujeción de todo el Estado a las normas, sino que con el fin de que tal estado es la justicia material. Es que el estado de derecho exige una división de poderes formal y esencialmente busca la libertad personal y política de los ciudadanos, sumada a la moderación y juridicidad de todo el poder público. El Derecho Penal se justifica en un Estado democrático social y liberal de Derecho sólo cuando es necesario para proteger las condiciones de vida de una sociedad que se estructura sobre la base de la libertad de las personas. d) PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: Es la característica distintiva de un orden jurídico que considera al hombre como un ser libre y responsable, capaz de motivarse en las prescripciones jurídicas y susceptible de ser alcanzado por la coerción punitiva solo en la medida de su responsabilidad y nunca en función del azar o de la razón de estado. Nadie puede ser penado sin que haya podido motivarse en la norma para decidir libremente entre cumplirla o quebrantarla, lo que, como recaudo mínimo, presupone la existencia de una conexión subjetiva entre el autor y el hecho y su libertad de actuar al momento de la comisión. La exigencia de culpabilidad es la manifestación de la forma Republicana de gobierno, ya que está relacionada con la publicidad de la ley y la posibilidad de conocer las misma para motivarse en ella. Solo una acción puede ser objeto de reproche, por eso estamos en presencia de un DERECHO PENAL DE ACTO. Se juzga a las personas por lo que hicieron, no por lo que son o piensan.  23 & 7. AMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: Como regla general debe entenderse que, la ley aplicable al delito, desde el punto de vista temporal es la vigente en el momento de su comisión. La mencionada regla, es una derivación del principio de legalidad, que como se sabe, prohíbe la aplicación retroactiva de la ley. Es por ello que, las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos después de su entrada en vigencia. La exigencia de la ley previa a la comisión de la conducta delictiva tiene un fundamento penal/constitucional: prevenir la comisión de delitos, imponiendo deberes y amenazando su incumplimiento con la punibilidad de una pena. Es por ello que, la ley tiene la finalidad de motivar al autor y esto sólo podría hacerlo una norma preexistente a la decisión del autor del delito. Razones vinculadas a las teorías preventivas de la pena, fundamentan la exigencia de la ley penal previa, debido a que para que una norma penal pueda motivar a sus destinatarios debe ser anterior la comisión del delito. Empero el principio de irretroactividad tiene basamento en principios constitucionales íntimamente relacionados con la seguridad jurídica. a) PRINCIPIOS GENERALES: Son tres los momentos a considerar a los fines de establecer la ley penal aplicable: a) El tiempo de la comisión del delito; b) El tiempo de cumplimiento de la condena; c) El tiempo intermedio entre ambos. Regula el artículo 2 del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se  24 limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”. La retroactividad de la ley no es sino la consecuencia de una revaloración jurídica de una relación determinada, revaloración que pretende proyectar sus efectos hacia el pasado en cuanto toma como punto de referencia hechos sucedidos durante la vigencia de otras valoraciones jurídicas a las cuales modifica. Pero esos nuevos efectos siempre se concretarán en el futuro, nunca en el pasado ya que éste es inmutable. b) LEY PENAL MAS BENIGNA: En materia de aplicación de la ley en general y de la ley penal en particular rige el principio romano “tempus regit actum”, vale decir que por principio los hechos habrán de juzgarse conforme la ley vigente a la fecha de su comisión. Sin perjuicio de ello, regula el art. 2 del C. Penal, excepciones a dicha regla en atención a la mayor o menor benignidad de la ley anterior o posterior a la fecha de comisión del delito. La norma citada importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley más benigna, sino también la ultractividad de la ley anterior más benigna, quedando el principio general de la irretroactividad de la ley penal, contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, interpretado en el sentido de que él se refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley más gravosa, posterior a la comisión del hecho. Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicación de la ley con relación al tiempo, están dados por los siguientes principios: a) La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a hechos anteriores, porque ello importaría vulnerar el principio de reserva nullum crimen sine lege, art. 18, Const. Nacional: Irretroactividad de la ley penal. b) La nueva ley que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido, cobra plena aplicación, por ser innecesario a la defensa social mantener bajo pena esa determinada clase de actos y c) La ley nueva que establece condiciones más gravosas, no es retroactiva en virtud del principio enunciado sub “a”. El examen comparativo debe arribar a la conclusión por la elección de una ley, es decir que será ilícita la aplicación al mismo caso, simultánea o sucesivamente de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicaría en realidad ninguna ley dictada por el legislador, sino una ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto.  25 No son lícitos los reenvíos de una a otra ley en procura de las disposiciones más favorables: Elegida una ley, ésta se aplica en su integridad y en todo su régimen. Con relación a las leyes intermedias, esto es, aquellas vigentes en el lapso que va desde la comisión del delito hasta el agotamiento de la condena, es necesario distinguir entre las leyes temporarias y las leyes transitorias. Las primeras son las que fijan por sí mismas su duración, es decir que prefijan su auto-abrogación y que comprenden series temporalmente limitadas de acciones (leyes extraordinarias de policía, leyes financiaras etc.). Su propia naturaleza hace que la doctrina las excluya de su consideración en este punto. Si una ley temporaria agrava las penas de ciertos hechos cometidos durante un período determinado y vencido el término de la norma, el derecho común más benigno recobrara su imperio con efecto retroactivo, resultaría la total ineficacia de la ley temporaria y por ello es que ordinariamente se afirma la subsistencia de las sanciones más graves contenidas en la ley que establecía su autolimitación temporal y que, en consecuencia, tenía perfectamente prevista la finalización su vigencia temporal. c) NORMAS PROCESALES: El principio de retroactividad de la ley más favorable antes analizado, comprende a su vez a las normas procesales, como es el caso de la entrada en vigencia de un nuevo ordenamiento que amplía las posibilidades de defensa o permite una libertad bajo algún tipo de caución que no gozaba el imputado. & 8. AMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL: El problema central que aquí debe analizarse consiste en poder determinar a qué hechos ilícitos le deben ser aplicadas las leyes penales. La ley penal importa el ejercicio de la soberanía del Estado, lo mismo que el resto de la legislación de un país. Es por ello que, su validez aparece como un límite en el espacio por la extensión dentro del cual se reconoce en la comunidad internacional el ejercicio de la soberanía de un estado.  26 La validez espacial de la ley se determina de acuerdo con una serie de principios que, en distinta medida, terminan conformando el sistema de derecho penal internacional de cada legislación. Para la determinación del ámbito espacial de aplicación de la ley penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del estado con relación al espacio. Las bases sobre el tópico contenidos en los códigos penales no son reglas de Derecho penal propiamente dicho que contengan delitos y penas, sino reglas que delimitan la aplicación del Derecho penal de cada Estado, teniendo en cuenta el sitio o lugar de realización material y los efectos de los hechos que califica como delictuosos. Es por ello, que la aplicación de la ley penal Argentina ya sea en el espacio, en el tiempo o con relación a determinadas personas, depende a su vez, de la inexistencia de Tratados suscriptos por nuestro país con naciones extranjeras, que modifiquen los principios establecidos en el derecho. El principio territorial es aquél según el cual la ley penal se aplica exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio de un país. En dichos límites la ley penal se aplica al autor del hecho independientemente de la condición de nacional o extranjero, de domiciliado o transeúnte. El art. 1 del C. Penal: “Este Código se aplicará: 1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción; 2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo”. Entonces conforme lo establecido por el art. 1 del C. Penal y el art. 1 de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, la ley penal argentina adopta a los fines de su aplicación el principio territorial y el real, de protección o de defensa. Concepto de “territorio”. El de territorio es un concepto jurídico y no un concepto natural. El principio según el cual la ley penal vale solamente dentro del territorio, si bien es el dominante en la materia penal, no resulta suficiente para fundar y explicar el alcance espacial de la ley penal puesto que sufre una serie de excepciones reales determinadas por la aplicación de otros principios. Esas excepciones no tienen un carácter meramente doctrinario, sino jurídico  27 positivo y arraiga en el texto mismo de la Constitución que se refiere a los delitos cometidos fuera de los límites de la nación, contra el derecho de gentes (art. 102); en tratados que son ley suprema y finalmente en otras leyes dictadas por el Congreso. Desde el punto de vista jurídico entonces que entendemos por territorio argentino la extensión de tierra comprendida dentro de los límites histórica y geográficamente fijados y de acuerdo con los tratados suscriptos por la República con las naciones limítrofes, a toda su profundidad. Concepto de “lugar de comisión”. En virtud que el delito contiene diversos elementos que pueden separarse conceptualmente, la definición del lugar de comisión del hecho ilícito puede, en principio, vincularse al sitio en el que se haya producido alguno de esos elementos. Por ese motivo surgieron las teorías de la acción y del resultado. A los efectos de determinar la jurisdicción aplicable a esta clase de conductas es que se han elaborado distintas teorías que resumimos a continuación: -Teoría de la manifestación de la voluntad. Conforme a esta teoría debe estarse siempre al lugar donde la acción se exteriorizó, es decir, donde se puso de manifiesto la voluntad criminal. Sus sostenedores se fundan principalmente en que lo que da lugar al castigo penal no es la prohibición en sí, sino la circunstancia de que el infractor ha obrado en contra de lo dispuesto por el delito. Es en ese lugar en donde su actuación criminal se manifestó y repudió el imperativo legal, es donde se debe considerar cometido el delito. -Teoría del resultado. Esta teoría toma en consideración el lugar donde se consuma el hecho. Se aplica con éxito en el interior del territorio nacional, ha sido desechada sin embargo en el ámbito internacional dado a que para el caso de los delitos permanentes prevalece el criterio de diferir el juzgamiento al país damnificado por el hecho y si éste se refugia en un estado distinto de los afectados por la misma infracción.  28 En el marco de esta teoría, se tendrá en cuenta el país en el cual el delito esté más severamente penado y si hay paridad en tal consideración, la prioridad se otorgará a quien haya pedido en primer lugar la extradición, y si este criterio tampoco sirviera para dirimir la cuestión de haber sido presentadas las peticiones en la misma fecha, quedará a criterio del país requerido a cuál nación entregará al sospechoso.  29 UNIDAD III: &9. TEORIAS DE LA PENA: Cabe resaltar en primer término que, el principal medio de que dispone el Estado como reacción frente al delito es la pena en el sentido de "restricción de derechos del responsable". Dicha restricción es la que el Estado impone a un sujeto al cual se consideró responsable de la comisión de un hecho punible. También el orden jurídico prevé las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a paliar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta plausible. Por ello, el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad. Desde la antigüedad se discuten acerca del fin de la pena, fundamentalmente tres concepciones que en sus más variadas combinaciones continúan hoy caracterizando la discusión, así, para explicar estos remedios incluidos en la legislación penal se ofrecen estas diversas teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal. -Teorías absolutas de la pena: Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en esta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de él. El primer punto de vista es: La teoria de la justa retribución: Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito, (elaborada a partir de la teoría de las normas de Binding) concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena, como al negación de la negación, como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que la superación de la infracción a la norma (delito) es el castigo (la pena).  30 En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la intimidación, como fines de la pena. Esta construcción gravitó decisivamente en relación a la ulterior evolución del derecho penal y, debido a que no existen aún alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa vigencia. El mal de la pena está justificado por el mal del delito, es concebida como un mal que debe sufrir el infractor para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talión. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse por el delito, aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. -Teorías relativas de la pena: Las teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico. Es así que, al renunciar a todo contenido ético, las teorías relativas adoptaron una perspectiva utilitaria, explicando que la pena era un instrumento de motivación y como tal, una herramienta en manos del Estado para la prevención de comisión de delitos. En ese sentido, fueron creadas a lo largo de los años las siguientes teorías preventivas de la sanción penal. Teorías de la prevención especial: Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana de Liszt, el positivismo criminológico italiano, el correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible enunciar sus principales formulaciones. Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución. Según este punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versión moderna de la teoría) y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización. Los beneficios políticos criminales de su versión positiva se encuentran vinculados con la humanización de los programas de ejecución de las penas privativas de la libertad,  31 ámbito al que el derecho penitenciario y la criminología clásica prestaron mayor atención, con la finalidad de despojar a la pena de contenidos retributivos. Teoría de la prevención general positiva: La prevención general puede ser entendida de un modo diverso al precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la vía de la intimidación a los posibles delincuentes (prevención general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o de conservación del derecho, o para fortalecer la pretensión de validez de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad, o bien reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmación de la conciencia social de la norma. Esta formulación encierra el peligro de su intrínseca debilidad para fundamentar cuándo es legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar? Ello explica su tendencia a favorecer el "terror penal". -Teorías de la unión. En virtud de la polémica entre las tradicionales teorías absolutas y relativas de la pena, se consolidó en las últimas décadas del siglo pasado, la idea que existía más de un fin de la pena, motivo por el cual, ninguna de ellas había logrado imponerse, irrumpiendo de esa manera criterios pluridimensionales en búsqueda de concretar esfuerzos para articular soluciones de compromiso entre las doctrinas en pugna. Este tercer grupo, trata de combinar los principios legítimantes de las dos teorías mencionadas anteriormente. Es decir, las “teorías de la unión”, procuran justificar la pena en su capacidad de prevención (protección) y su capacidad de reprimir (retribuir). En resumen, la pena será legítima, en la medida en que sea a la vez justa y útil. En este caso, los valores de justicia y utilidad, que en las teorías absoluta resultan excluyentes y en las relativas son contempladas sólo a través de la preponderancia de la utilidad social, resultan unidos en las “teorías de la unión”.  32 En resumen, esta tercera teoría -de enorme influencia en el derecho contemporánea-, supone una suerte de combinación de fines retributivos y preventivos, intentando configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de las dos anteriores  33 UNIDAD IV: &10. TEORIA DEL DELITO: Los delitos contenidos en el Libro segundo del Código Penal aluden a diversos comportamientos, (por ejemplo: matar –art. 79-, abusar sexualmente –art. 119- apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble ajena –art. 162-), por lo que, son distintos los presupuestos que deben concurrir para que cualquiera de esos delitos pueda ser imputado a una persona. Así, el objeto de la teoría del delito, es que, a pesar de esas diferencias se pueda imputar cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se les atribuye la responsabilidad por haberlos cometidos. Se trata de presentar las exigencias que resultan comunes en todos los casos y que deben cumplirse para que la acción sea punible. Por ello, es una teoría que obliga a la abstracción y tiene un sentido práctico al evitar la inseguridad jurídica. La construcción de la teoría del delito es puramente dogmática y tiene como sentido desterrar la arbitrariedad para permitir una aplicación coherente y previsible de la ley penal. Se trata de un método que permite subsumir un hecho dentro de un tipo penal (delito) tipificado por el legislador en el Código Penal. Es una herramienta conceptual que permite analizar todos los casos mediante el mismo método, que consiste en reglas de resolución que se establecen de antemano a partir de las diferentes prescripciones legales. Es un sistema armónico y coherente para aplicar la ley penal. Es un sistema de filtros que permite habilitar la respuesta del poder punitivo. Para ZAFFARONI, funciona como un dique de contención del poder punitivo. Así, para que se pueda determinar la existencia de un delito atribuible a una persona, se deben verificar la existencia de diferentes estratos que funcionan como especie de cadena conformada por distintos eslabones.  34 Siguiendo el esquema finalista se puede decir que un delito es una ACCION, TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE. & 11. ACCION: Su conceptualización es importante para respetar los principios constitucionales (fundamentalmente los de legalidad y culpabilidad), ya que estamos ante un derecho penal de acto, con lo cual, solo se deben penar las acciones (no los pensamientos, las ideas, las personalidades). Es la exteriorización corporal, voluntaria y final (según la corriente finalista). Se la suele definir como ejercicio de actividad final. Es exteriorización porque no es algo que permanece tan solo en la mente del autor, sino que se expresa mediante actos del cuerpo, es voluntaria y final, porque se encuentra guiada por una decisión de hacer algo y alcanzar una meta con ello. Se conforma con un aspecto positivo (la exteriorización de la conducta) y un aspecto negativo (conformado por las causales que niegan la existencia de la acción). a) ASPECTO POSITIVO: 1) Interno: proposición de un fin y consideración de los efectos concomitantes, ideación y selección de los medios. 2) Externo: exteriorización en el plano de la realidad, con la puesta en marcha de la causalidad. b) ASPECTO NEGATIVO: Debe verificarse si no se produce alguna causal de exclusión de la acción, en cuyo caso hay ausencia de conducta y termina el análisis. -Fuerza física irresistible: el sujeto actúa como una masa mecánica. Puede provenir de otra persona, éste será el que realice la acción (el que empuja a otro). Puede provenir de la naturaleza: el que es arrastrado por viento o por agua.  35 -Acto reflejo: movimientos corporales que hace una persona por impulso incontrolable de su sistema nervioso, como mecanismo de defensa (durante ataque de epilepsia, calambres, vómitos, estornudos, sueño). -Estado de inconciencia absoluta: hay total inactividad de las funciones cerebrales -desmayo o estado de coma, en los que no hay actividad motora-; se trata de ausencia de conciencia como función sintetizadora de las restantes funciones mentales (Ej.: sueño patológico o profundo, delirios febriles, hipnosis, sonámbulos). Puede venir también de afección neurológica que impide el control de los actos. Son situaciones en las que el cuerpo se comporta como una masa mecánica y sin conexión con decisión de voluntad. &12. TIPICIDAD: En este estrato de la teoría se realiza lo que se conoce como juicio de subsunción, esto es, determinar que la conducta humana se adecue a un tipo penal. A su vez, un tipo penal es la descripción de una conducta penalmente relevante, es la herramienta que utiliza el legislador para individualizar aquellas conductas que amenaza con una pena. Se denomina tipicidad a la adecuación de una acción exactamente a la descripción prevista en la norma jurídico penal. Esas normas penales tienen dos partes; 1) un presupuesto, que consiste en la descripción de un determinado comportamiento (al que matare a otro); y 2) una consecuencia jurídica (reclusión o prisión de 8 a 25 años) que es la pena. Para realizar ese juicio de subsunción, debemos distinguir la tipicidad en dos aspectos; OBJETIVO y SUBJETIVO. & 13. CLASES DE TIPOS PENALES: -Delitos de resultado: son aquellos cuya estructura comprende una acción y un resultado material (externo) que están vinculados por un nexo de imputación. -Delitos de lesión: son cuando se produce el daño del objeto protegido de la acción.  36 -Delitos de peligro: se dan cuando solo se pone en peligro el bien jurídico. El peligro puede ser abstracto o completo. -Delitos de mera actividad: el tipo se agota en una acción del autor no precisándose un resultado en el sentido de un efecto exterior diferenciable espacial y temporalmente. & 14. TIPICIDAD DOLOSA ACTIVA: Es la descripción de la parte exterior del suceso, es la objetivación de la acción en el mundo exterior. En esta etapa se realiza una verificación de que el comportamiento se adecua al tipo objeto de alguno de los comportamientos incriminados en la parte especial del Código Penal. En todos los casos, esos tipos contienen una descripción que requiere; un sujeto activo, un sujeto pasivo y una situación de hecho que, en los tipos de resultado, requiere que se produzca un cambio externo que pueda ser atribuido al autor. De este modo, sujeto activo, sujeto pasivo y situación de hecho, son elementos permanentes que conformar el contenido genérico de todos los delitos. En cambio, los elementos ocasionales, no responden a una estructura general y solo condicionan la adecuación en los delitos que los prevén. a) ASPECTO OBJETIVO: 1.- ELEMENTOS PERMANENTES: -Sujeto Activo: Es la persona que realiza la conducta prevista en el tipo. Puede tratarse de un delito común -cualquiera puede ser el autor-, o bien que se requiera un autor especial propio, cualidad requerida para la figura (funcionario público -cohecho agravado o del juez-)-, o especial impropio, requerido para el agravamiento de la figura (funcionario público en el cohecho activo). Hay delitos en los que se requiere una pluralidad de sujetos -plurisubjetivos-. -Sujeto Pasivo: Se trata de la víctima. Del titular del bien jurídico. -Accion: Es el comportamiento típico habitualmente descripto mediante un verbo, por ejemplo; matar.  37 2.- ELEMENTOS OCASIONALES: Los contienen algunos tipos penales y pueden ser descriptivos o normativos. I. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS: Son aquellos cuya percepción se puede realizar a través de los sentidos, sin necesidad de valoración. Pueden contener las siguientes referencias; -AL OBJETO (ej. Hurto –cosas mueble-) -AL MEDIO (ej. Robo –fuerza en las cosas-) -AL LUGAR (ej. Lugar poblado) - AL MOMENTO (ej. Hurto calamitoso) II. ELEMENTOS NORMATIVOS: No pueden ser captados por los sentidos, pues exigen una valoración que, por lo general, es jurídica (ej. Funcionario Público, documento, testigo). 3.- TIPO OBJETIVO EN LOS DELITOS DE RESULTADO: En los delitos de resultado lesivo, el tipo objetivo requiere la realización de un cambio en el mundo exterior que se le imputa al autor (ej. Homicidio, que para su consumación requiere la muerte del sujeto pasivo). No es lo mismo el resultado que la lesión al bien jurídico. Para que se dé el resultado, se debe afectar el objeto de la acción (la persona en el homicidio o las lesiones, la cosa mueble en el hurto o el robo). Por eso, la consumación en los delitos de resultado requiere comprobar que existe una relación con el comportamiento del autor, que permite sostener que el resultado le puede ser atribuido. Esa relación se la denomina nexo de causalidad o relación de causalidad. I- TEORIAS DE LA CAUSALIDAD Para resolver el problema que se presenta en este tipo de delitos, se elaboraron distintas teorías.  38 Las teorías “naturales” -equivalencia de las condiciones y causalidad adecuada-, y las “jurídicas” -relevancia típica e imputación objetiva-. -Teoría de la equivalencia de las condiciones: se afirma que todas las condiciones que rodearon el delito son causa del mismo. Para establecer que condición causa del resultado, utiliza el método de la “conditio sine qua non” o “supresión mental”: si se suprime mentalmente una acción, y el resultado no se produce, luego aquella es causa del resultado. La crítica a esta teoría es que no tiene límite y determinaría que infinita cantidad de condiciones que son causa del delito; por ello, se utiliza el correctivo de la imputación objetiva. - Teoría de la causalidad adecuada: Sostiene que solo puede ser considerada causa, aquella condición que, según la experiencia general, es normalmente idónea para producir el resultado típico. -Teoría de la relevancia típica: Sostiene que equivalencia causal no es lo mismo que equivalencia jurídica. La relevancia aparece desde el tipo penal: al autor sólo se le puede imputar la forma típica de producción del resultado, excluyéndose cursos causales atípicos. -Teoría de la imputación objetiva: se establecen las reglas a partir de las cuales se puede imputar un resultado a una persona. La primera es fijar una relación de causalidad desde una perspectiva naturalista. Introduce elementos valorativos al desenlace causal del resultado. Permite observar que un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y si ese peligro se ha verificado en el resultado concreto. Se encarga de definir si la acción del agente significa un riesgo desaprobado o desafiante al sistema y constituye una conducta que posea las características normativas necesarias de disfuncionalidad y lesión. Requiere: 1) que haya una producción o agravamiento de un peligro o riesgo jurídicamente desaprobado; 2) y que el riesgo creado o aumentado se verifique el resultado.  39 b) ASPECTO SUBJETIVO Para verificar la tipicidad se requiere verificar lo que el autor hizo (tipo objetivo) y lo que sabía que hacia (tipo subjetivo). El tipo subjetivo es la descripción del conocimiento y la voluntad de la acción que interesan para individualizar esa conducta. Está integrado por el dolo, que es el conocimiento de los elementos que componen el tipo objetivo. 1.- DOLO: Es el elemento cognitivo del delito. El dolo es querer y saber el hecho. Es el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y su voluntad de realización. De ahí que los dos elementos que lo caracterizan son el conocimiento y la voluntad. Ese elemento cognoscitivo, requiere que el sujeto activo tenga conocimiento actual de los elementos del tipo objetivo. Debe conocer todos los elementos. Si no conoce aquellos que agravan la figura, subsistirá el tipo básico. La falta o el falso conocimiento de dichos elementos constituiría un error de tipo. Ese conocimiento debe existir en el momento del hecho, no es suficiente el dolo antecedens ni subsecuens. I- CLASES DE DOLO: -Dolo directo: el sujeto quiere directamente la producción del resultado. -Dolo indirecto o directo de segundo grado: si bien el sujeto activo no quiere directamente la producción del resultado, éste es consecuencia necesaria del medio empleado (el que pone una bomba en un avión para matar solamente a una persona, es responsable por la muerte de los demás, puesto que, si bien no las quería, son consecuencia necesaria del medio empleado). -Dolo eventual: el sujeto se representa la posibilidad de que ocurra el resultado y si bien no lo quiere, es indiferente a éste, desprecia tal eventualidad y continúa con su accionar (caso de quien dispara a una sombra con intención de matar a un siervo, y si bien se  40 representa que puede ser un hombre, dispara igual, dando muerte efectivamente a un hombre). -Elementos subjetivos del tipo: en algunas figuras se exigen ultraintenciones (delitos incompletos de dos actos, como el homicidio para perpetrar otro delito o “criminis causa” -art. 80 inc. 7º-); o bien requieren disposiciones internas (ensañamiento, alevosía -art. 80 inc. 2º-). II- ERROR DE TIPO: Solo se puede hablar de un hecho dolosamente cometido cuando existe concordancia entre lo que se ha representado intelectualmente el autor y la exteriorización simbolizada por el acto criminal que se ha llevado a cabo. Hay error de tipo, cuando el autor ha obrado con un error sobre la concurrencia de todas o algunas de las circunstancias y elementos que permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo. III-CONSECUENCIAS DEL ERROR DE TIPO: El error de tipo siempre elimina al dolo. Si el error es invencible, lleva como consecuencia la atipicidad de la conducta. Al ser vencible, o sea, producto de un descuido, corresponde aplicar la pena del delito culposo, pero si no hay figura culposa expresamente prevista, será entonces atípico. Hay legislaciones que tienen la figura culposa en la parte general, aplicable para todos los delitos. Si el error es sobre un agravante, subsiste la figura básica. IV- DESVIACION DEL CURSO CAUSAL: El dolo también debe comprender la causalidad de la acción. Es decir, el resultado debe ser producto del plan elaborado por el autor. Por eso, puede haber supuestos especiales de error de tipo, que son los de desvíos del curso causal. Son casos en los que la mutación del mundo exterior no coincide exactamente con el plan del autor. -ERROR EN EL GOLPE “ABERRATIO ICTUS”: Se trata de un caso de desviación del nexo causal, en el cual el autor dirige su acción contra un determinado objeto, pero  41 como consecuencia de una ejecución deficiente, el resultado lesivo recae sobre un objeto diferente, aunque de la misma especie. El sujeto activo dirige su accionar hacia un objeto determinado, pero se produce un desvío en el curso causal y produce el resultado, pero en otro objeto. Si los objetos no son equivalentes, quiero matar a un perro, pero mato a su dueño, habrá tentativa de daño y homicidio culposo. Si los objetos son equivalentes, quiero matar a Pedro, pero mato a Juan, algunos autores sostienen que habrá un concurso de tentativa de homicidio y homicidio culposo -Donna- , y otros, en aplicación de la teoría del Dolus Generalis, que el error es irrelevante y que responderá por homicidio consumado. -ERROR EN LA PERSONA: No son casos de desviación alguna, ya que son supuestos en los que el autor dirige su acción hacia el objeto sobre el que finalmente recae el resultado –el desarrollo del suceso se corresponde con lo planeado- solo equivoca la identidad de la víctima. Es un caso de error irrelevante, por lo que se mantiene la imputación a titulo doloso. Error sobre la identidad de la víctima, en el nombre, no hay desviación del acontecer (quiere matar a Juan y mata a Pedro). -DOLUS GENERALIS: El autor causa un resultado creyendo erróneamente que éste ya lo había producido con un accionar anterior (envenena a una persona y creyéndola muerta la arroja al rio, pero muere ahogada). Sería un concurso ideal entre una tentativa de homicidio doloso con homicidio culposo. Los partidarios del dolus generalis, alegan que el dolo abarco toda la conducta, lo quiso matar y lo mato. -CONSUMACION ANTICIPADA: La desviación del curso causal genera que se produzca el resultado antes de lo previsto en el plan del autor (el autor quiere dormir a la víctima para luego ahogarla, pero muere envenenado). La doctrina dominante acepta que, siempre que exista un comienzo de ejecución de la acción típica, se impute el ilícito consumado a título doloso, ya que no acaeció una desviación esencial en el desarrollo del suceso y no sería merecedora de tutela la pérdida de la posibilidad de desistir. Si el autor puso en acción su voluntad de realizar el tipo, la consumación ocurrida antes de lo previsto, es por regla general, irrelevante incluso para el propio autor.  42 & 15. TIPICIDAD CULPOSA El tipo culposo se caracteriza porque la acción no está individualizada a partir de la congruencia entre la finalidad perseguida por el autor y el resultado, sino por la selección de medios defectuosos (violación del deber de cuidado) que son determinantes de un resultado lesivo. a) ASPECTO OBJETIVO: El tipo culposo describe una acción, que debe ser violatoria del deber de cuidado y que causa y determina el resultado típico. Los elementos que lo componen son: -Exteriorización de la acción. -Violación del deber objetivo de cuidado: aquél deber que es exigible por la comunidad, sea por disposiciones de todo el ordenamiento jurídico -infracción contravencional- o por pautas sociales -mandato general de no dañar, de advertir peligro-. Consiste en tener un cuidado externo, omisión de acciones peligrosas, deber de información antes de realizar una acción (médico que no se interioriza de las nuevas técnicas y por ello produce muerte de una persona, o no lee historia clínica y por ello suministra penicilina a quien es alérgico), etc. -Causalidad: igual que en el tipo doloso. -Resultado: muerte, lesión, sólo hay en delitos de lesión o resultado. -Relación de determinación: entre la violación del deber de cuidado y el resultado, de manera tal que se compruebe que si no hubiese violado el deber de cuidado no hubiera sobrevenido el mismo -imputación objetiva-. b) ASPECTO SUBJETIVO: -Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida: que se traduce en la voluntad de violación del deber objetivo de cuidado, o sea, en la voluntad de conducir el vehículo a 250 km. por hora. -Previsibilidad del resultado típico:  43 Culpa consciente: el autor previó la posibilidad de que se produjese el resultado, pero sin embargo confió en su pericia y prosiguió con su accionar, rechazando que aquél efectivamente ocurriera. Culpa inconsciente: si bien pudo preverlo, no lo hizo, y violó el deber de cuidado. O sea, que, si bien no se exige un conocimiento actual del resultado, se requiere al menos un conocimiento potencial de la posible ocurrencia del resultado, puesto que la mera violación del deber de cuidado no está penada. & 16. TIPICIDAD OMISIVA: a) ASPECTO OBJETIVO: 1.- OMISION PROPIA: Es aquella en la que cualquiera puede ser autor y los delitos que reúnen esta característica están expresamente previstos en el Código Penal -art. 106 del C.P.- I- ELEMENTOS: -Situación típica: encontrarse frente a alguien en peligro -art.108-. -Realizar una conducta distinta a la debida y ordenada. - Posibilidad física de realizar la conducta debida. - Nexo de evitación: conditio sine qua non, supresión mental a la inversa, imagino la conducta debida y con ella desaparece el resultado, luego hay nexo de evitación y la omisión es causa del resultado lesivo. 2.- OMISION IMPROPIA: Es la llamada “comisión por omisión”. El Código Penal no establece este tipo de conductas omisivas, sino que se comete un delito, cuya conducta está descripta como una acción, pero mediante una omisión. Así, la realización del tipo supone infringir un mandato que impone evitar la producción de un resultado. Se los considera la contracara de los delitos de lesión. El problema, en este tipo de delitos por su tensión con el principio de legalidad, radica en establecer bajo qué condiciones no evitar un resultado equivale a causarlo.  44 Para que ello se produzca, el autor debe estar en una situación especial, que es la POSICIÓN DE GARANTE, o sea, en aquella especial situación o relación que lo obliga a garantizar la reparación, conservación o restauración del bien jurídico. La posición de garante puede devenir de la LEY (obligación de alimentar a los hijos respecto de la muerte de un bebé por inanición); el CONTRATO (niñera contratada para cuidar a un niño); o la CONDUCTA PRECEDENTE (el que impulsa a otro a cruzar un río diciendo que lo seguirá en bote, pero no lo hace, y el otro muere ahogado). b) ASPECTO SUBJETIVO: Al igual que en la tipicidad activa dolosa, se requiere el conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo -situación típica, posibilidad física, nexo de evitación, etc.-. y un aspecto volitivo similar. & 17. ANTIJURIDICIDAD: El injusto es la conclusión a la que se arriba luego de haber superado con éxito el estrato de la acción, la tipicidad y la antijuridicidad, de lo cual se desprende obviamente que la antijuridicidad de la conducta es sólo un aspecto del injusto, una propiedad de la acción típica. Puesto que el delito es la infracción de la norma penal y en esa relación se agota su esencia, la ilicitud no puede considerase un elemento que concurra a formar el delito, sino que hay que entenderla como el carácter de él; inclusive su carácter esencial, que expresa su naturaleza intima. Desde este punto de vista, sería contradictorio sostener que una conducta esta primero prohibida y luego permitida, sino que simplemente estaría permitida porque es la manifestación del ejercicio de un derecho. El orden jurídico no se encuentra conformado únicamente con prohibiciones y mandatos, sino también con toda la legislación de la que surgen preceptos permisivos. Son la proclamación del ejercicio de la libertad, por sobre todas las cosas, incluso frente a la contrariedad normativa de la conducta. No se trata de reglas y excepciones, sino de dos piezas de un análisis global, dos juicios valorativos de tipicidad y antijuridicidad que desembocan en el injusto, que se dividen, únicamente con fines metodológicos.  45 Las causas de justificación resultan particulares en un doble sentido, se trata de ejercicio de derechos, pero que radican en la materialización de conductas normativamente prohibidas, y por otro lado, su inserción legal es necesariamente imprescindible para no escindir derechos constitucionales amparados y de esta forma no se desbasta al orden jurídico, verificable en cada caso por una especie de valoración del acto. El juicio de antijuridicidad es un juicio de tipo negativo por el cual se afirma la antijuridicidad de la conducta típica si se niega la existencia de alguna causa de justificación. Esta verificación y contraste con la totalidad del orden jurídico presupone la consideración del mismo como un todo unitario; siempre teniendo en cuenta que quien actúa de manera adecuada al tipo, lo hace prima facie antijurídicamente. Cuando se encuentra una conducta como licita en un ámbito del derecho no puede entendérsela ilícita en otro. La clasificación tradicional de las materias jurídicas –derecho político y administrativo, civil, procesal, penal, etc.- tiene por objeto asegurar e imponer la paz jurídica, pero no el de considerar a la misma acción como prohibida por una materia y autorizada, o incluso impuesta, por otra. De ahí que el ilícito sea un concepto unitario. a) ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA ANTIJURIDICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD OBJETIVA: El ingreso de los elementos subjetivos al injusto, produjo la consideración necesaria de elementos subjetivos de la justificación, lo que proclamaba el efectivo conocimiento del agente de las circunstancias objetivas que configuraban la justificación de la conducta típica que estaba realizando, o sea, que conozca que se defiende legítimamente, que tenga conocimiento de la colisión de bienes jurídicos, que tenga conciencia del ejercicio de un derecho, etc. Así, quien no sabe que se está defendiendo, no actuaría justificadamente. De otro lado, se considera que nadie tiene por qué conocer en qué circunstancias actúa cuando está ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el titular sepa o no lo que está haciendo, ya que se trataría de un delito imaginado, puesto que no habría injusto penal.  46 & 18. CAUSAS DE JUSTIFICACION: a) LEGITIMA DEFENSA: 1.- FUNDAMENTO: Su fundamento se ve en el principio según el cual el derecho no necesita ceder ante lo ilícito. Está regulada a fin de proteger los bienes jurídicos del agredido y a revalidar el ordenamiento jurídico. No se trata de un traslado del monopolio punitivo Estatal a particulares, sino de la defensa del derecho en la persona del agredido. 2.- REQUISITOS: De acuerdo a lo establecido en el art. 34 inc. 6 del Código Penal, los requisitos para su procedencia son: 1) agresión ilegitima. 2) necesidad racional del medio empleado. 3) falta de provocación suficiente. -AGRESION ILEGITIMA: Se debe tratar de una conducta humana, agresiva, actual y antijurídica, o la amenaza humana de lesión de un interés jurídicamente protegido. La agresión puede ser producto de una conducta imprudente e incluso inculpable, pero debe ser una conducta humana (concepto de acción voluntaria). Debe ser agresiva dirigida a un fin lesivo que no necesariamente debe coincidir con el resultado relevado por un tipo penal (cualquier objeto puede ser defendido). Debe ser ilegitima, que no es la mismo que antijurídica. Consiste en una afectación de bienes jurídicos sin derecho a hacerlo. La agresión puede ser actual o inminente, esto es tan pronto como exista un peligro amenazador. Pero el peligro debe ser real. No va cuando la agresión ha cesado.  47 La legítima defensa no cabe frente a una conducta justificada. -NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO: Primero la defensa debe ser necesaria. Esto quiere decir que el daño es el único medio para defender los derechos. Después debe ser racional, esto es, no debe ser desproporcionada con respecto a la agresión (un paralitico no puede defenderse del robo de una manzana efectuando un disparo). Lo racional no siempre es necesario. La defensa se determina según la intensidad o peligrosidad de la agresión y no de acuerdo al valor del bien atacado. El defensor debe elegir dentro de los medios que tiene a su alcance aquella que cause el menor daño posible, pero, NUNCA es admisible que se acepte la agresión o huya. La necesidad y la razonabilidad se deben evaluar ex ante y desde la postura de un tercer observador. Cualquier objeto y derecho resulta defendible legítimamente, incluso aquellos que no se encuentran protegidos por el derecho penal. -FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE El que se defiende no tiene que haber provocado la agresión. Si hubo provocación se debe evaluar la gravedad de la provocación y si es generadora de una agresión. No cualquier provocación descarta la justificante. b) JUSTIFICACION PRIVILEGIADA: En el inc. 6º se establece taxativamente en qué casos hay una presunción “iuris tantum” de la legitima defensa. Se presume jurídicamente la existencia de una agresión ilegitima y falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende, cuando se rechazare, durante la noche, el escalamiento o fractura de cercados, paredes o entradas a su casa, o departamento o  48 habitación, cualquiera sea el daño ocasionado por el agresor. También se da en el caso de que se hallare un extraño dentro del hogar, siempre que haya resistencia. Igualmente debe haber racionabilidad del medio empleado. c) DEFENSA DE TERCEROS También se permite la defensa de derechos u objetos de terceros (art. 34 inc. 7 del C.P.). Se requiere obrar en defensa de personas o derechos de terceros, exigiendo que esa intervención se ajuste a la inexistencia de una agresión ilegitima y a que medie racionabilidad del medio empleado para repeler o impedir. d) ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE: Se encuentra previsto en el art. 34 inc. 3ro. del Código Penal. Es una situación de peligro actual o inmediata para bienes jurídicamente protegidos, que solamente puede ser evitada irremediablemente, mediante la lesión, el menoscabo o la violación de ciertos bienes de inferior condición, también jurídicamente protegidos, pero cuya titularidad, pertenece a otro sujeto; todo ello originado por el actuar de un individuo en salvaguarda de dichos bienes. Se requiere que no se pueda hacer frente al peligro de otro modo 1.- REQUISITOS: -NECESIDAD: Implica que la afectación deba ser el único recurso para evitar el mal mayor, o sea la opción menos lesiva. La necesidad puede ser provocada por fuerzas de la naturaleza, tendencias fisiológicas (hambre, sed, etc.) que generan un mal, un peligro de lesión para un bien jurídico o interés propio del que pretende inevitablemente actuar justificadamente. El sujeto no debe disponer de otros medios menos ofensivos para evitar la lesión. Se produce un escenario en que un bien jurídicamente protegido sólo puede ser protegido a costa de otro bien.  49 El estado de necesidad justifica la lesión luego de una inevitable ponderación de males, es decir, de la colisión entre el mal amenazado y el mal causado, puesto que el mal amenazado debe ser mayor que el causado. -PONDERACION DE MALES: El mal es una lesión o un peligro para un bien jurídico, siendo todos los bienes susceptibles de ser salvados mediante una acción justificada, siempre que se origine una lesión menor, que es la única limitación legal. El fundamento reside en la primacía del bien jurídico más valioso que representa el mal menor y que no se puede obviar la situación de peligro grave e inminente por otro medio que no sea causar un daño a un bien o a otro. Algunos ponderan los males y no los bienes. Así la gravedad de mal deberá medirse no solo sobre el valor del bien jurídico afectado, sino también considerando la gravedad de la lesión irrogada a ese bien jurídico. La ponderación se debe realizar en el caso concreto. Otro criterio es la jerarquía jurídica de los bienes. -INMINENCIA Y AJENIDAD DEL MAL QUE SE PRETENDE EVITAR: El mal que se pretende evitar puede estar desarrollándose o puede ser inminente. La inminencia es independiente de un criterio cronológico, ya que se exige la posibilidad de que en cualquier momento ocurra. Se requiere que el sujeto este a merced de dicho mal. No puede ser una lesión ya ocurrida. Tiene que ser ajena al agente, no debe haber sido provocada. No tiene que haber dado nacimiento a la situación de necesidad. e) CONSENTIMIENTO: Se trata del consentimiento que presta la víctima del delito para su ejecución, que neutraliza la ilicitud por aplicación del principio de ausencia de interés (ej. Tratamiento médico).  50 Para algunos autores se trata de un supuesto que excluye la tipicidad, por lo que, la analizan en ese estrato de la teoría del delito. Para que sea válido debe ser efectuado por el titular del bien afectado, en forma expresa, antes de la comisión del hecho y no puede ser en forma genérica e ilimitada. La principal discusión se presenta en que existen bienes que no son disponibles (la vida). f) EXCESO EN LA JUSTIFICACION: Se trata de un atenuante fundamentada en una disminución de la antijuridicidad, ya que el comportamiento contiene un menor contenido de injusto. El art. 35 del Código Penal, establece que se impondrá la pena de los delitos culposos – si lo hubiera-, al autor hubiere que, excedido los límites impuestos por la ley, la autoridad o por la necesidad. El exceso puede ser; 1) intensivo, que se presenta cuando el autor transgrede la dimensión de la necesidad de su comportamiento ante una necesidad objetivamente existente; y 2) extensivo, que es cuando el autor obra sin que exista la necesidad de defensa o si existió ya ha cesado. En este último caso, no rige la atenuación de pena. & 19. CULPABILIDAD O IMPUTACION SUBJETIVA POR EL HECHO: La culpabilidad representa el nivel de análisis de la conducta que viene a dar consistencia a la directiva constitucional nullum crimen sine culpa. La culpabilidad permite vincular en forma personal al injusto con su autor, lo que también resulta fundamental para determinar si se puede imponer una pena y de qué magnitud. Es el carácter específico y personal del delito, siendo un puente entre el injusto y su autor. Permite reprochar a una persona determinada en un momento preciso un injusto. Es decir, se debe conocer a la persona que se le endilga el hecho y en qué contexto actúo. Con el juicio de culpabilidad se verifica que el autor se ha comportado en forma contraria al derecho, a pesar de que podía comportarse correctamente.  51 & 20. ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD: Se trata establecer los motivos por los cuales el sujeto no se pudo motivar en la norma. Por eso se analiza; - CAPACIDAD DE CULPABILIDAD - COMPRENSION VIRTUAL DE LA ANTIJURIDICIDAD - EXIGIBILIDAD a) CAPACIDAD DE CULPABILIDAD: Presupone que el hombre podría haber actuado de otro modo. Es decir, se debe establecer si el autor del hecho, tenía la capacidad de motivarse en la norma y el grado de autodeterminación con el que actúo. Es un análisis personal del autor, que va a indicar el grado de reproche que se le puede realizar por haber cometido un injusto, considerando que otra conducta le era exigible en esas circunstancias. Así, quien, por cualquier motivo, no podía evitar la comisión de la conducta típica y antijurídica, tendrá una culpabilidad inexistente y no podrá ser castigado. A una persona determinada se le reprocha una conducta y no una forma de ser o una personalidad (derecho penal de acto y no de autor). 1.- CAUSALES DE INCULPABILIDAD: Art. 34 inc1º del Código Penal; “… No son punibles: 1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciendia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones…” Así, el legislador estableció, en forma genérica, las patologías que hacen imposible aplicar una pena. Estas causales son: 1) insuficiencia en las facultades mentales: oligofrenias, ira, intoxicaciones, epilepsia.  52 2) alteración o perturbación morbosa de las facultades mentales: enfermedades mentales, como ser psicosis orgánicas, esquizofrenia (alucinaciones, cambios abruptos), delirios crónicos (paranoia o parafrenia); o trastornos de la personalidad. 3) trastornos graves de la conciencia -no estado de inconciencia absoluta-, como ser intoxicación con alcohol, drogas, o sueño no profundo, o delirios febriles. Todos ellos deben implicar la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto - criterio jurídico- y actuar conforme tal comprensión. Esto lo determina el Juez, no el perito. Esa comprensión debe ser al momento del hecho – ni antes, ni después- solo importa para anular la culpabilidad, que la patología haya impedido, en el momento del hecho, comprender la criminal del acto y por ende motivarse en la norma. 4) minoría de edad, es una presunción legal “iure et de iure” (conf. Ley 22278). Menores de 16 años (inimputables absolutos), entre 16 y 18 (imputabilidad relativa, ya que no serán responsables por los delitos que tengan pena menor a 2 años, o en los delitos que tengan pena de multa e inhabilitación). 2.- EFECTOS DE LA INMPUTABILIDAD: Conforme las previsiones del art. 34 inc. 1º del C.P., al inimputable no se le aplica pena alguna. Sin embargo, si además de ser inimputable resulta peligroso para sí y para terceros, se dispone su internación en un neuropsiquiátrico como medida de seguridad. Si puede proceder la reparación pecuniaria. 3.