Fuentes Del Derecho Internacional PDF

CAPÍTULO II "FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL" 1 Prof. Paulina Astroza Suárez 1. CONCEPTO. CLASIFICACIÓN. a) CONCEPTO. Se llaman "fuentes"...

CAPÍTULO II "FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL" 1 Prof. Paulina Astroza Suárez 1. CONCEPTO. CLASIFICACIÓN. a) CONCEPTO. Se llaman "fuentes" del Derecho Internacional "los diversos modos de expresión de las normas jurídicas internacionales"2 o "los medios a través de los cuales el Derecho Internacional se manifiesta, de donde surge la norma jurídica internacional". 3 Podemos distinguir entre las fuentes materiales o creadoras del Derecho y fuentes formales. Las fuentes materiales, que serían las verdaderas fuentes para los seguidores de esta concepción, estarían representadas por la opinión pública, la conciencia colectiva, la noción de justicia, la convicción jurídica, la solidaridad, el sentido de la interdependencia social y otras ideas semejantes. Las fuentes formales serían, principalmente, los tratados y la costumbre. b) CLASIFICACIÓN. Para la determinación de las fuentes del Derecho Internacional positivo es forzosa una referencia al artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, así redactado: "1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. c) Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieran". ¿Hay otras fuentes, fuera de las mencionadas en esta disposición legal? Es evidente que sí, ya que nada podría impedir la aparición de nuevas fuentes debido al desarrollo de la sociedad internacional. Prueba de ello son los Actos Unilaterales de los Estados, que son aquellos que siendo independientes de todo acto jurídico emanan de los Estados al restringir éstos su propia competencia, teniendo un alcance jurídico de significación internacional. Podemos mencionar entre ellos la promesa, la protesta, la renuncia, el reconocimiento, el silencio y la notificación. 1 Tomado de: - Durán Bächler, Samuel. Apuntes de clases de "Derecho Internacional Público", Universidad de Concepción, 1989. - Jiménez de Aréchaga, Eduardo. "El Derecho Internacional contemporáneo", Madrid, Tecnos, 1980. - Llanos Mansilla, Hugo. "Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público", tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1990. - Pastor Ridruejo, José A. "Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales", cuarta edición. Editorial TECNOS S.A., Madrid, 1992. - Rousseau, Charles. "Derecho Internacional Público", 3ra. ed., Barcelona, Ariel, 1966. 2 La noción de "fuente" es extremadamente equívoca y se ha prestado a una pluralidad de significaciones. Sin embargo, el hecho de que su uso está muy arraigado explica que continuemos empleándola. Benadava, Santiago. "Derecho Internacional Público". Tercera edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile, 1989, pág. 19. 3 Llanos Mansilla, Hugo. "Teoría y Práctica del Derecho Internacional Público", tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pág. 57. 1 Tampoco aparece mencionada otra fuente de Derecho Internacional: la llamada legislación internacional, que son las normas obligatorias generales o particulares que dictan las organizaciones internacionales competentes, independientemente de su ratificación por los Estados miembros. Así podemos mencionar el poder reglamentario de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las reglamentaciones dictadas por la OMS, las decisiones de las Comunidades Europeas, obligatorias para los Estados miembros, etc. El art. 38 presenta defectos de redacción y no menciona todas las fuentes del Derecho Internacional Contemporáneo. Sin embargo, se considera que básicamente expresa el deber de cualquier tribunal llamado a decidir un caso conforme al Derecho Internacional. 2. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. a) CONCEPTO. Ya hemos visto que el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia habla de la costumbre internacional "como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho". Algunos autores han criticado la redacción de esta disposición por considerar que la costumbre no es la "prueba de una práctica" sino que, por el contrario, es la práctica la que prueba la existencia de una costumbre internacional. Esta fuente del Derecho Internacional, a diferencia del tratado, es extraconvencional y de carácter espontáneo, ya que no resulta de la manifestación expresa de una voluntad de crear normas jurídicas, sino de un conjunto de comportamientos de los sujetos de derecho, comportamientos cuyo objeto no es el de crear una costumbre jurídica, pero que, en definitiva, conducen a su creación. Las normas que ella origina se denominan normas consuetudinarias o derecho común. Una característica importante de la costumbre es que ella constituye una práctica evolutiva y dúctil, que tiene la ventaja de irse adaptando a las transformaciones que experimentan las relaciones internacionales. b) IMPORTANCIA. Desde el punto de vista histórico, cabe señalar que el Derecho Internacional nace como un ordenamiento jurídico basado en la costumbre, fuente que conserva importancia hasta el día de hoy debido al carácter descentralizado de la sociedad internacional que carece de legislador. En épocas recientes se han codificado algunos aspectos del Derecho Consuetudinario; sin embargo, se puede afirmar que el Derecho Internacional General sigue regido fundamentalmente por la costumbre. Más aún, la costumbre sigue desempeñando un papel importante, ya que rige aquellos aspectos no contemplados o no suficientemente desarrollados en las convenciones; y rige, además, para los Estados que no son partes de éstas. En este último caso puede tratarse del mismo texto de la norma convencional, si la convención no hizo otra cosa que codificarla, o si la norma convencional llegó a ser posteriormente Derecho Consuetudinario. c) ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE. c.1. Elemento material u objetivo. Nosotros entenderemos por costumbre internacional "la práctica de los Estados y otros sujetos de Derecho Internacional aceptada como legalmente obligatoria".4 Encontramos en esta definición la distinción entre los dos elementos fundamentales de la costumbre: el elemento material o uso constante y uniforme, de una parte, y el elemento espiritual u opinio iuris, o convicción de la obligatoriedad jurídica de la práctica, por otra. 4 Benadava, Santiago. "Derecho Internacional Público". Tercera edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile, 1989, pág. 24. 2 El elemento material u objetivo está constituido fundamentalmente por la práctica de los Estados y otros sujetos de Derecho Internacional. Esta práctica consiste en la repetición constante y uniforme de ciertos actos o abstenciones. La práctica que tradicionalmente ha entrado en juego es la del sujeto por excelencia del Derecho Internacional, es decir, el Estado, cuando actúa a través de sus órganos legislativo, ejecutivo o judicial. En la actualidad hay que tener en cuenta, además, la práctica de otro sujeto de Derecho Internacional, como son las Organizaciones Internacionales. c.2. Elemento espiritual, psicológico o subjetivo. Este elemento es la respuesta a la pregunta de por qué los Estados al observar un determinado comportamiento dan origen a una regla jurídica: es por la convicción de que la práctica por ellos efectuada responde a una exigencia del Derecho Internacional (opinio juris); de que al observar una conducta determinada es porque con ella están aplicando una regla jurídica, ejecutando una obligación o ejerciendo un derecho; La jurisprudencia y la generalidad de la doctrina están contestes en que no basta la repetición de precedentes, aunque se trate de actos o abstenciones constantes y uniformes. Se requiere además, la convicción de parte de los Estados u otros sujetos de Derecho Internacional, en cuanto a que los actos o abstenciones se realizan como ejercicio de un derecho o como cumplimiento de una obligación. Esto es lo que se denomina opinio juris u opinio necessitatis. Y es justamente este elemento el que distingue a la costumbre de los simples usos, como el saludo a los buques de guerra, que los Estados respetan por razones de cortesía, de conveniencia o tradición, y no porque se sientan jurídicamente obligados. d) EFECTOS DE LOS TRATADOS EN RELACIÓN A LA COSTUMBRE. Las modalidades que pueden adoptar estos efectos de los tratados son: - Efecto declarativo; - Efecto cristalizador; - Efecto constitutivo o generador; y - Efecto derogatorio. Por supuesto que nada impide que un mismo tratado produzca más de uno de estos efectos simultáneamente. - Efecto declarativo. Este efecto se da si la norma convencional no es más que la declaración, la expresión formal y por escrito, de una norma consuetudinaria. - Efecto cristalizador. En este caso la disposición del tratado constituye la primera formulación en un texto de la costumbre que no había alcanzado la madurez plena, pero que se hallaba, como ha dicho la Corte, in statu nascendi, es decir, en vías de formación. Como consecuencia de su incorporación a un tratado ya adoptado en una conferencia que tenga el carácter ya mencionado, dicha norma in statu nascendi cristaliza en una norma jurídica de carácter consuetudinario. - Efecto constitutivo o generador. Este efecto se presenta cuando la adopción de una disposición es claramente una propuesta de lege ferenda, y no una norma ya existente o in statu nascendi, sino que supone un desarrollo progresivo potencial de ese derecho. Sin embargo, como se ha admitido desde hace tiempo, y la Corte ha tenido ocasión de confirmarlo, dicha disposición de un tratado puede constituir el punto de partida de una práctica posterior uniforme seguida por un número creciente de Estados, particularmente ajenos al tratado mismo, en tal medida que la disposición, siguiendo los cauces adecuados, se transforme en una regla de derecho consuetudinario. 3 - Efecto derogatorio. Como lo veremos al hablar de la jerarquía entre las fuentes del Derecho Internacional, la costumbre y los tratados se encuentran en un pie de igualdad en cuanto a su valor jurídico. Consecuencia de lo anterior es que tanto una costumbre puede derogar un tratado, como un tratado derogar una costumbre. 3. LOS TRATADOS. a) CONCEPTO. El profesor Santiago Benadava define al tratado como "un acuerdo internacional celebrado generalmente entre Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos".5 El artículo 2.1.a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular". El tratado es un acuerdo de voluntades, un acto jurídico, bilateral o multilateral. Este acuerdo puede ser verbal o escrito y constar de un instrumento único o de dos o más instrumentos conexos. El tratado es un acuerdo celebrado entre sujetos de Derecho Internacional. Tal como lo hemos señalado anteriormente, tradicionalmente los sujetos de Derecho Internacional eran los Estados, pero hoy se reconoce la facultad de celebrar tratados (jus tractatum) a las organizaciones internacionales intergubernamentales, como las Naciones Unidas. Además, se le ha reconocido esta capacidad a la Santa Sede, aun durante el período en que no contaba con territorio propio (1870 - 1929). El tratado se halla regido por el Derecho Internacional y está destinado a producir efectos jurídicos. De acuerdo con esto, no son tratados los acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional regidos por un Derecho nacional determinado, como un contrato por el cual un Estado vende a otro, según su propio Derecho interno, un palacio situado en su propio territorio. Que el tratado esté destinado a producir efectos jurídicos significa que debe tener fuerza obligatoria respecto de las partes. Así por ejemplo, no constituyen tratados las meras declaraciones conjuntas hechas por jefes de Estado o de Gobierno, ya que normalmente no están destinadas a producir efectos jurídicos. b) DENOMINACIONES. La denominación que se dé a un acuerdo internacional no es un elemento determinante en cuanto a su carácter. Así lo ha resuelto la CIJ y lo confirma el artículo 2, párrafo1, letra a) de la Convención de Viena. En la práctica, los términos "tratado" y "convención" son genéricos y sinónimos. Así por ejemplo, la Convención de Viena usa en este sentido la expresión "tratado". Por su parte, el Estatuto de la CIJ, al enumerar las fuentes del Derecho Internacional en su artículo 38, usa la expresión "convenciones". La expresión "pacto" se ha usado en varios sentidos. Por ejemplo, el acto constitutivo de la Sociedad de las Naciones es conocido como Pacto de la Sociedad de las Naciones; el tratado de renuncia a la guerra de 1928 se denomina Pacto Briand-Kellog; otras veces se ha usado la expresión pacto para designar tratados de alianza defensivos, como es el caso del Pacto de Varsovia. También se ha usado esta denominación para el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y para el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966. 5 Benadava, Santiago. "Derecho Internacional Público". Tercera edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile, 1989, pág. 39. 4 "Convenio" también se ha usado para designar diversos tipos de tratados. Por ejemplo, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 1950. Hay numerosas otras expresiones usadas para denominar determinados tipos de tratados. Por ejemplo, "concordato" se usa para referirse a un tratado sobre asuntos religiosos en el que es parte la Santa Sede; "protocolo" designa un tratado complementario, aclaratorio o modificatorio de uno principal; El término "estatuto" se ha usado para designar el tratado que establece normas orgánicas y procesales de un tribunal internacional. Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. "Acuerdo" se utiliza a menudo para designar tratados de índole comercial, financiera o económica. Por ejemplo, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). "Carta" se ha usado para designar el acto constitutivo de una organización internacional. Por ejemplo, la Carta de la ONU, la Carta de la OEA; pero también se la ha utilizado en otros sentidos, como por ejemplo, la Carta Social Europea sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales. "Compromiso" designa un acuerdo para someter a arbitraje un litigio. c) CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRATADOS. Tienen capacidad para celebrar tratados (jus tractatum) los Estados soberanos, las organizaciones internacionales intergubernamentales y la Santa Sede. d) CODIFICACION DEL DERECHO DE LOS TRATADOS: LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 1969. La mayor parte del Derecho de los Tratados fue codificada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Ella fue elaborada por una conferencia internacional, reunida en Viena en 1968 y 1969, sobre la base de un proyecto redactado por la Comisión de Derecho Internacional. Chile promulgó este tratado por Decreto Supremo N° 381 de 1981, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981, y depositó su ratificación ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 9 de abril de 1981. Para muchos autores esta Convención constituye en muchos aspectos una codificación del Derecho Consuetudinario existente en ese momento. Esto es importante porque en aquellos aspectos en que la Convención ha codificado normas de Derecho Internacional vigentes, estas normas resultarían aplicables aun a aquellos Estados que no hayan suscrito y ratificado la Convención. Ya vimos que según el art. 2, 1, a) de la Convención se entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular". Tal disposición es fundamental a efectos de determinar qué entidades pueden ser sujetos de los tratados, así como el ámbito de la Convención. Con todo, los acuerdos internacionales concluidos por una organización internacional, aún no sometidos a la Convención, son tratados pero no son regulados por esta Convención. De la jurisprudencia de la CIJ se desprende la conclusión que un acuerdo entre un Gobierno y un particular extranjero no es un tratado internacional. 2. Según la definición de la Convención, un acuerdo internacional para ser tratado debe celebrarse por escrito. Se excluyen así expresamente de su ámbito de aplicación los acuerdos verbales que, siendo tratados, no les es aplicable esta Convención. 3. Sólo los acuerdos entre Estados regidos por el Derecho Internacional son tratados a efectos de la Convención. Se excluyen así los acuerdos entre Estados regulados por el Derecho interno de alguna de las partes o algún otro Derecho interno. 5 4. Quedan excluidos del concepto de tratados las declaraciones de principios, comunicados o acuerdos entre caballeros (gentlemen's agreements). Hay que poner de manifiesto en todo caso la importancia que alcanzan en la práctica interestatal los acuerdos entre Estados que no son tratados internacionales. Los denominados acuerdos políticos, declaraciones de intenciones o acuerdos entre caballeros basados en la buena fe, no entrañan compromisos jurídicos regidos por el Derecho Internacional sino que generan tan sólo obligaciones políticas y exigibles en este último plano. 5. Antes de la Convención de Viena era corriente en la doctrina y en la práctica la distinción entre tratados, de una parte, y acuerdos en forma simplificada, de otra. Los tratados (treaties) eran celebrados por los órganos estatales investidos de competencias al respecto (normalmente firma en representación del ejecutivo y ratificación posterior con autorización del legislativo, siendo esta última la que expresaba el consentimiento del Estado en obligarse). La celebración era mediata, en cuanto se descomponía en varios actos: negociación, firma y ratificación. Y el instrumento era único. Por el contrario, los acuerdos en forma simplificada (agreements) se concluían por el Ministro de Relaciones Exteriores o el Jefe de la respectiva misión diplomática, no estaban sujetos a ratificación, sino que obligaban por la firma y podían manifestarse en más de un instrumento jurídico (canje de notas). La Convención de Viena ha prescindido de esta clasificación y designa como tratados a ambos tipos de acuerdos porque las diferencias radican casi exclusivamente en el procedimiento de celebración y entrada en vigor pero las normas de Derecho relativas a la validez, la eficacia y los efectos, la ejecución y el compelimiento, la interpretación y la extinción se aplican a toda clase de instrumentos internacionales. 6. La Convención en su artículo 4° establece el principio de su irretroactividad al señalar que ella, en cuanto tal, sólo se aplica a los tratados celebrados después que ella entró en vigor (27 de enero de 1980), no a los celebrados con anterioridad. e) PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONVENCIÓN. El preámbulo enuncia algunos principios generales del Derecho de los tratados. Los párrafos tercero y cuarto, respectivamente, señalan: "Advirtiendo que los principios del libre consentimiento, de la buena fe y la norma pacta sunt servanda están universalmente reconocidos;… Afirmando que las controversias relativas a los tratados,… deben resolverse por medios pacíficos…". - De acuerdo con el principio del libre consentimiento en obligarse por un tratado, este consentimiento debe ser dado por quien tiene competencia para otorgarlo y debe estar exento de vicios (error, dolo, coacción). Este principio emana de la soberanía de los Estados y antiguamente se interpretaba en el sentido de que los Estados podían celebrar tratados libremente, sin limitaciones. Hoy, sin embargo, con la aparición del concepto de orden público internacional, en particular el concepto de jus cogens, existe una limitación. Los Estados no podrán celebrar tratados que estén en oposición con una norma imperativa de Derecho Internacional. La sanción por la violación de esta norma es la nulidad absoluta. - El principio de la buena fe es básico en todo el Derecho Internacional y excluye toda conducta fraudulenta en la negociación de un tratado y toda argucia destinada a frustrar el cumplimiento de lo pactado. - El principio pacta sunt servanda es también un principio básico del Derecho Internacional y significa que lo pactado obliga. Este principio sirve de epígrafe al art. 26 de la Convención en el que se reitera su vigencia en materia de tratados. Este principio significa que las partes deben tomar todas las medidas necesarias para el fiel cumplimiento del tratado. Así por ejemplo, el poder ejecutivo deberá realizar los trámites previstos por el Derecho interno para que el tratado entre en vigor a nivel interno (promulgación, publicación); el poder legislativo, si la índole del tratado lo requiere, deberá dictar las leyes necesarias para hacer efectivas las disposiciones del tratado; y el poder judicial deberá interpretar y aplicar las disposiciones del tratado vigentes en el país. 6 - En relación con el principio de la solución pacífica de las controversias relativas a los tratados, los artículos 65 al 68 de la Convención establecen un procedimiento de solución para el caso que surja alguna controversia entre las partes relativa a la nulidad, terminación o suspensión de la aplicación de un tratado, o del retiro de él de una de las partes. f) CLASIFICACIÓN IMPORTANTE. Atendiendo al procedimiento utilizado para celebrar el tratado, es decir, a su forma y no a su contenido, se distinguen los tratados formales y los acuerdos en forma simplificada. Los tratados formales, solemnes, tradicionales, clásicos o tratados en sentido estricto se caracterizan porque su conclusión es mediata, está sometida a un procedimiento tradicional que consta de varias etapas (negociación, autenticación y ratificación) y requieren la intervención formal del órgano que se halla investido de competencia para obligar internacionalmente al Estado, lo cual en la mayoría de los casos supone la intervención del Jefe de Estado. Además, este tipo de tratados se caracteriza por la unidad del instrumento jurídico en que consta. Los acuerdos en forma simplificada son tratados celebrados sin la intervención formal del órgano investido de competencia para obligar internacionalmente al Estado. A menudo estos tratados son celebrados entre ministros de relaciones exteriores o agentes diplomáticos. Constan de negociación y autenticación; no hay ratificación. No es necesario tampoco un instrumento jurídico único; pueden constar, por ejemplo, de un intercambio de notas. Cabe hacer notar que las diferencias existentes entre estas dos clases, tal como lo señaláramos anteriormente, no corresponden a una jerarquía en cuanto a su objeto; ambos son igualmente obligatorios. La existencia de los acuerdos en forma simplificada se explica principalmente por razones de orden práctico, mayor simplicidad y rapidez. g) ESTRUCTURA DE LOS TRATADOS FORMALES. Los tratados bilaterales y algunos multilaterales están precedidos de un título: "Tratado de Paz y Amistad", "Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar", etc. Además, en los tratados formales o solemnes se distinguen diversos elementos: g.1. La invocación. g.2. El preámbulo. g.3. La parte dispositiva. g.4. Los anexos. g.1. La invocación. Antiguamente se acostumbraba iniciar los tratados con una invocación a la divinidad. Así, a menudo encontramos tratados que se inician "en nombre de Dios Todopoderoso" o "en nombre de la Santísima e Indivisible Trinidad". Esta costumbre es considerada arcaica en la actualidad. Sin embargo, el Tratado de Paz y Amistad Chileno - Argentino suscrito el 29 de noviembre de 1984 se inicia con la frase "en nombre de Dios Todopoderoso". g.2. El preámbulo. El preámbulo por lo general contiene la enumeración de las partes y la exposición de motivos que han determinado la conclusión del tratado. En doctrina se ha discutido el valor jurídico del preámbulo de un tratado. Para algunos autores el preámbulo no sería propiamente obligatorio como lo es la parte dispositiva. Sin embargo, la mayoría le atribuye importancia jurídica especialmente si contiene disposiciones supletorias que pueden salvar las lagunas del texto o cuando ayuda a la interpretación de la parte dispositiva. 7 g.3. Parte dispositiva. La parte dispositiva corresponde al texto propiamente tal del tratado y, normalmente, está dividida en artículos. En ella se establecen los derechos y obligaciones de las partes, las modalidades de ratificación, la fecha de entrada en vigor del texto, la posibilidad de denunciar el tratado, en caso de un tratado en varios idiomas, aquél en que está redactado el texto auténtico y otros. g.4. Los anexos. A veces se incluyen en un tratado anexos explicativos de orden técnico como mapas y otras ilustraciones, o bien disposiciones complementarias de algún artículo o conjunto de artículos. El art. 31 de la Convención reconoce a los anexos como parte del contexto del tratado y, en consecuencia, tan obligatorios como la parte dispositiva. Las firmas figuran al final del tratado. h) PROCEDIMIENTO DE CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS FORMALES. Bajo la rúbrica de "Celebración de tratados", regula la Convención de Viena de 1969 una serie de actos mediante los cuales cobra vida un tratado: h.1. Negociación y Adopción del texto; h.2. Autenticación; h.3. Ratificación; h.4. Canje, Depósito o Notificación de la ratificación; h.5. Registro, Depósito y Publicación del tratado. h.1. NEGOCIACIÓN y ADOPCIÓN DEL TEXTO. La negociación es la etapa en que los representantes de los Estados, a menudo asistidos por personal técnico, discuten las materias que se incluirán en el proyecto de tratado y proceden a la redacción de éste. Según la Convención, se entiende por Estado negociador "aquél que ha participado en la elaboración y adopción del texto". Y ya sabemos que existe la obligación de proceder de buena fe en las negociaciones. Es el Derecho interno de cada Estado el que señala cuáles son las autoridades facultadas para negociar y obligar internacionalmente al Estado. Por regla general, es el órgano ejecutivo el encargado de negociar. Pero cabe recordar que en países con régimen parlamentario, en que el Jefe del Estado no tiene responsabilidad constitucional, el órgano ejecutivo comprende al Jefe del Gobierno y al Jefe del Estado. En el caso de Chile, la Constitución de 1980, en su art. 32, establece: "Son atribuciones especiales del Presidente de la República: … 15° Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el art. 54 N° 1°. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere". En el caso de los tratados multilaterales, generalmente son elaborados en un Congreso o Conferencia internacional. Por ejemplo, la Conferencia de San Francisco de 1945, para la Carta de las Naciones Unidas. h.2. AUTENTICACIÓN. "Es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un tratado y en el que se certifica que ese texto es el correcto y auténtico". 8 Es necesario para que los Estados negociadores, antes de decidir si van a ser partes o no del tratado, sepan cuál es el contenido inalterable del mismo.6 Por lo tanto, un texto autenticado queda, en principio, como definitivo y no susceptible de modificación posterior. Pero, naturalmente, nada impide que las partes interesadas, mediante una nueva negociación y autenticación, adopten un nuevo texto. La firma es el procedimiento que con mayor frecuencia se utiliza para autenticar un tratado. h.3. RATIFICACIÓN. "Es la aprobación dada al tratado por los órganos internos competentes para obligar internacionalmente al Estado". La Convención define conjuntamente los términos "ratificación", "aceptación", "aprobación" y "adhesión" en su art. 2° de la siguiente manera: "Se entiende por 'ratificación', 'aceptación', 'aprobación' y 'adhesión', según el caso, el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado…". Según se desprende de los artículos 12 a 15, son los Estados negociadores los que determinan y escogen libremente cuál va a ser el modo concreto de expresión de obligarse por el tratado. Es cuestión que depende de su voluntad, y ésta puede expresarse bien en el propio tratado, bien de otra manera. Además, en la mayoría de los Estados se exigen ciertos trámites internos aprobatorios del tratado antes de que pueda procederse a su ratificación. Estos trámites están determinados por el Derecho Interno. h.4. CANJE, DEPÓSITO O NOTIFICACIÓN DE LA RATIFICACIÓN. El canje, el depósito o la notificación de la ratificación son "los medios destinados a poner en conocimiento del otro u otros Estados contratantes la ratificación efectuada". Este trámite es importante porque aun cuando en el instrumento de ratificación se da cuenta del consentimiento del Estado en obligarse, el efecto jurídico vinculante se produce cuando esa ratificación ha sido objeto de alguna de las operaciones a que se refiere el art. 16 de la Convención, que dice: "Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse: a) Su canje entre los Estado contratantes; b) Su depósito en poder del depositario; o c) Su notificación a los Estados contratantes o al depositario, si así se ha convenido". En principio, el tratado es obligatorio desde la fecha del canje, depósito o notificación, pero esta obligatoriedad podría quedar en suspenso si el propio tratado fija una fecha posterior de vigencia. h.5. REGISTRO, DEPÓSITO Y PUBLICACIÓN DEL TRATADO. La institución del depósito de los tratados cobra relieve durante el siglo pasado, precisamente a raíz de la importancia de los tratados multilaterales. Dado que en ellos el número de Estados podía ser grande, era necesario que los actos relativos a tales tratados, y en especial aquellos por los que los Estados manifestaban su consentimiento en obligarse, quedasen centralizados a efectos de comunicación a los demás Estados contratantes. Y esta tarea era asumida normalmente por el Estado en cuyo territorio se había celebrado el tratado, que actuaba así de depositario. Más tarde, con la aparición de las organizaciones internacionales fue habitual confiar el depósito a ellas mismas o a su principal funcionario administrativo, y esta práctica recibió un considerable impulso en el siglo XX. 6 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pág. 214 - 215. 9 En lo que concierne al registro de los tratados, animada del propósito de combatir la diplomacia secreta, la Carta de las Naciones Unidas en su art. 102, dispone: "1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertado por cualquiera miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, será registrado en la Secretaría y publicado por ésta a la mayor brevedad posible. 2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las Naciones Unidas". En el sistema de la Carta, y según el párrafo 2 del art. 102, la sanción por incumplimiento de la obligación de registro se limita a declarar la imposibilidad de invocar el tratado o acuerdo en cuestión ante órgano alguno de las Naciones Unidas. No se produce, pues, la falta de obligatoriedad. i) CELEBRACIÓN DE ACUERDOS EN FORMA SIMPLIFICADA. También los Estados pueden convenir celebrar un tratado siguiendo un procedimiento simplificado, en el que se omiten algunas etapas del procedimiento formal. A los acuerdos celebrados de esta forma se les denomina tratados o acuerdos no formales o acuerdos administrativos, y corresponden a la tendencia contemporánea de simplificar la celebración de los tratados, especialmente eliminando el trámite de la aprobación parlamentaria y la formalidad de la ratificación. Así, por ejemplo, los Estados contratantes pueden convenir en obligarse por la sola firma del tratado. La elección del procedimiento (formal o en forma simplificada) corresponde a los Estados contratantes y puede ocurrir que un mismo tratado sea considerado como formal por un Estado y como de forma simplificada por otro, según las normas constitucionales de cada uno de ellos. Como lo expresáramos anteriormente, entre los tratados formales y los acuerdos en forma simplificada NO EXISTE una diferencia en cuanto a su naturaleza jurídica; sólo difieren en los procedimientos empleados para su conclusión, en que se eliminan algunas formalidades y se hace más expedita su tramitación. En Chile, esta materia se rige en la actualidad por la Constitución de 1980, la que establece en su art. 54, párrafo 1, incisos cuarto y décimo: "Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable los dispuesto en los incisos segundo y siguientes del art. 64". j) NORMAS NACIONALES SOBRE CELEBRACIÓN DE TRATADOS. La Constitución Política de Chile, que entró en vigencia el 11 de marzo de 1981 y que fue modificada de manera importante en esta materia en el año 2005, menciona en el art. 32 N° 15, entre las atribuciones especiales del Presidente de la República,: "Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el art. 50, N° 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere". 10 Por su parte, el art. 54 N° 1 señala como atribución exclusiva del Congreso: "Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórums que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley. El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional. Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria. Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional. Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno. En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro. El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. En Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva. De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la nulidad del mismo. En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64". En síntesis, podemos decir: a) La Constitución Chilena requiere la intervención del Congreso y el Presidente de la República para que pueda darse el trámite de la ratificación de los tratados. b) El Congreso puede aprobar o desechar los tratados. c) El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas. d) El Presidente de la República podrá denunciar o retirarse de un tratado, previa opinión del Congreso, cuando el tratado hubiese sido aprobado por éste previamente. e) El Presidente de la República requerirá acuerdo previo del Congreso para retirar una reserva formulada a un tratado internacional que hubiese sido aprobado por éste con dicha reserva. 11 f) En el Congreso el tratado se someterá a los trámites de una ley. Esto significa que una vez aprobado por el Congreso, debe ser promulgado mediante un decreto supremo firmado por el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores y publicada copia autorizada de su texto en el Diario Oficial. k) ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS. La entrada en vigor se refiere al problema de definir el momento en el cual el texto de un tratado impone obligaciones jurídicas a las partes del mismo. Una primera distinción que debemos hacer en esta materia es entre: - Entrada en vigor de un tratado en el ámbito internacional; - Entrada en vigor en el ámbito interno. 1. ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL. Según el art. 24 de la Convención habría que distinguir: a) Si existe o no disposición expresa en el tratado relativo a su entrada en vigencia. a.1. Si existen tales disposiciones, debe estarse a ellas. Esta es la regla general. Normalmente los tratados bilaterales requieren un plazo adicional contado desde el canje de los instrumentos de ratificación para su entrada en vigor. En los tratados multilaterales generalmente se fija un número mínimo de ratificaciones (o adhesiones) y un plazo adicional contado desde el depósito de la última ratificación requerida. a.2. A falta de disposición en el tratado, se requerirá que TODOS los Estados que concurrieron a la adopción del texto manifiesten su consentimiento en obligarse por el mismo. b) Respecto de Estados que manifiestan el consentimiento en obligarse por un tratado con posterioridad a su entrada en vigor (sea mediante la ratificación o la adhesión) nuevamente hay que hacer la distinción de si el tratado mismo fija o no normas. b.1. Si tales normas existen, hay que estarse a ellas. b.2. A falta de tales normas, el tratado entrará en vigor tan pronto como exista constancia del consentimiento en obligarse por el Estado interesado. 2. ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO INTERNO. En cuanto a la entrada en vigor de un tratado desde el punto de vista del Derecho interno de un Estado, esta situación no está regulada directamente por la Convención. Como sabemos, no basta que se haya manifestado internacionalmente el consentimiento en obligarse por un tratado, se requiere además de ciertos trámites de implementación o recepción de carácter interno. En virtud de ellos el tratado adquirirá obligatoriedad para los órganos internos de un Estado. En nuestro país, según la mayoría de la doctrina, tales trámites son la promulgación y la publicación. Puede transcurrir un largo tiempo desde que se manifestó el consentimiento en obligarse por un tratado, el cual se encuentra vigente en el plano internacional, pero es inaplicable aún en el plano interno pues no se han cumplido con tales trámites de implementación. Ello ocurrió en nuestro caso con "el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos", ratificado por Chile en 1972, en vigor internacionalmente desde 1976, promulgado como Ley de la República el 30 de noviembre de 1976 pero no publicado en Chile hasta el día 5 de enero de 1991. Al respecto la Corte Suprema resolvió en 1984 que por no haberse cumplido con dichos trámites dicho pacto carecía de fuerza obligatoria en Chile (Fallos del Mes Nro. 311). 12 Del tenor del art. 5° de la Constitución Política de la República se desprende, para algunos autores, que en Chile, en el caso de tratados en materia de Derecho Humanos, éstos serían obligatorios en el plano interno (en consecuencia, aplicables por los tribunales) desde el momento mismo de su ratificación, sin que fuera necesario para su implementación la promulgación y publicación. Sin embargo, para otros, en estos casos también es necesaria la implementación en el orden interno. (TOMAR NOTA DE LA EXPOSICIÓN DE CLASES). l) EFECTOS DE LOS TRATADOS: PRINCIPIOS BÁSICOS RELATIVOS A LOS EFECTOS DE LOS TRATADOS. a) Un primer principio a tener en cuenta aquí es "Pacta sunt servanda". El art. 26 señala que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. b) Un segundo principio es "La primacía del Derecho Internacional sobre los derechos internos". El art. 27 que dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Esta norma, podemos considerarla como una consagración explícita de un principio general del Derecho Internacional. La excepción a este principio es la inobservancia de las disposiciones constitucionales y legales internas de importancia fundamental relativas a la competencia para celebrar tratados. En tal caso, un Estado podría invocar su Derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. c) Un tercer principio se refiere a "la Irretroactividad de los tratados". El principio básico es que un tratado sólo puede tener efectos para el futuro, a menos que las partes del mismo expresamente hayan convenido que pueda afectar situaciones jurídicas que tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigor. Podemos apreciar aquí una vez más el carácter supletorio de las normas de la Convención, lo que nos demuestra que la voluntad de los Estados contratantes es soberana en esta materia. Un primer punto a tener en cuenta aquí es la superioridad normativa de la Carta de Naciones Unidas. En efecto, el art. 103 de dicha Carta señala: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. Fuera de dicha situación, prima el principio "lex posterior derogat priori" (la norma posterior deroga a la anterior). En primer lugar, puede existir una derogación expresa por el tratado posterior. Puede existir también una derogación tácita total (llamada derogación orgánica) cuando, si bien no se ha producido esta derogación en forma expresa, existe una clara intención de las partes de que la materia en cuestión se rija por el segundo tratado o existe una incompatibilidad material entre ambos tratados de tal suerte que no pueden aplicarse los dos paralelamente. En cualquier otro caso debería interpretarse la incompatibilidad como una derogación parcial. Puede suceder también que un nuevo tratado involucre sólo a algunos de los Estados jurídicamente vinculados por un tratado anterior. En tal caso, el tratado anterior se aplicará a los Estados partes del nuevo tratado únicamente si las disposiciones de uno y otro son compatibles. En todo caso, las obligaciones de los Estados partes en el nuevo tratado respecto de los Estados partes en el tratado anterior no vinculados por el nuevo tratado se mantienen. 13 4. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Se les puede definir como “ciertas directrices básicas que informan un ordenamiento jurídico”. Su existencia y su contenido han sido muy discutidos en doctrina. Ciertos autores han rechazado verlos como una tercera fuente del DI y les han confundido con la costumbre. Pero el art. 38 del Estatuto de la CIJ consagra sin embargo su autonomía. Así, el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala en su párrafo 1.c): “Los principios generales del Derecho reconocidos por las nacionales civilizadas”. Los principios generales del Derecho constituyen una fuente supletoria del DI, destinada a llenar las lagunas del Derecho consuetudinario y del Derecho convencional, lo que permitirá al juez evitar pronunciar el non- liquet7. Es necesario distinguir los principios generales del DI, que se confunden generalmente con la costumbre, incluso, para una parte de la doctrina, con el ius cogens, y los principios generales del Derecho, que son comunes a la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales y transferibles en el orden jurídico internacional. Los principios comunes a todo orden jurídico y que se encuentran desarrollados en el DI son, a modo de ejemplo, la buena fe, la equidad, la prohibición del abuso del Derecho, la cosa juzgada, la obligación de reparar, el rebus sic stantibus (mientras las circunstancias se mantengan), etc. Un principio importante en el DI y que veremos en diversas partes de nuestra materia es el de efectividad. Para algunos autores, del análisis de los trabajos de la Comisión que redactó el Estatuto, quedaría claro que aquí se está haciendo referencia a los principios generales del Derecho interno comunes “a las naciones civilizadas”8. En cuanto a qué se entiende por “naciones civilizadas”, la Doctrina, en general, está de acuerdo en que hoy día todos los sistemas jurídicos del mundo satisfacen este criterio con independencia de sus sistemas políticos, grado de desarrollo económico o ideología. De hecho, si uno observa estos factores en los Estados que forman parte de la ONU, podrá darse cuenta que existe gran variedad de ellos en los Estados miembros. Además de estos principios de Derecho interno comunes a los ordenamientos internos de los Estados, el Derecho Internacional como tal cuenta también con principios generales propios que han surgido en la comunidad internacional y que sólo en ella pueden existir. Estos principios se extraen de normas convencionales, consuetudinarias, resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, práctica estatal y decisiones judiciales o arbitrales. Ejemplos: la libertad de alta mar, la inapropiabilidad de ciertos espacios, la base voluntaria de la jurisdicción internacional, la libre determinación de los pueblos, etc. Una categoría importante de tales principios son los denominados principios de ius cogens, cuya trasgresión producirá la nulidad o terminación de un tratado. Estos principios generales “propios del Derecho Internacional”, a veces constituyen analogías de ciertos principios de Derecho interno “transformados” para hacerlos aplicables en el plano internacional. Así por ejemplo, el principio de igualdad jurídica de los Estados constituye una transformación al plano internacional del principio de Derecho interno de la igualdad jurídica de las personas; el principio “pacta sunt servanda” es el equivalente al del valor vinculante de los contratos. 5. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONALES COMO FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Aquí estamos hablando más propiamente de medios auxiliares que puede utilizar el juez para resolver la norma de Derecho aplicable al caso en discusión. Así lo señala el propio art. 38 de Estatuto de la CIJ. 7 DE BRIMCHAMBAUT, DOBELLE y d’HAUSSY, “Leçons...”, p. 150. 8 PASTOR RIDRUEJO, ANTONIO. “Curso...”, p. 57. 14 A. LA DOCTRINA El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere en su apartado d).1, a “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho”. Entendemos por publicistas a los autores académicos, a los estudiosos de la doctrina jurídica, en cuyas obras se enuncian, se critica y se sistematiza las normas de Derecho Internacional, por ejemplo, Vitoria, Grocio, Vattel, Anzilotti, etc. La fórmula del Estatuto procede de una propuesta transnacional adoptada en el seno de la Comisión que redactó el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia entre quienes sostenían que la Doctrina era fuente reconocida del Derecho Internacional, y la de otros miembros que buscaba reducir o minimizar su función. Los tribunales arbitrales, surgidos a partir del siglo XVIII, acudían frecuentemente a la Doctrina para fundamentar sus decisiones. Lo anterior se debía principalmente a dos factores: por una parte, a la inexperiencia, pues los árbitros eran muchas veces juristas no especializados en Derecho Internacional; y por otra parte, al escaso desarrollo del Derecho positivo, ya que las convenciones eran pocas, y la práctica o elemento material de la costumbre era reducida, poco coherente y muchas veces insuficientemente conocida. B. LA JURISPRUDENCIA En el plano internacional, las decisiones de los tribunales no constituyen, en estricto rigor, una fuente normal. Es así que el art. 38 del Estatuto de la CIJ señala: “Las decisiones judiciales...como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 59”. A su vez, el art, 59 del Estatuto, que consagra el denominado efecto relativo de las sentencias judiciales (en oposición al principio del precedente vinculante seguido por el sistema jurídico anglosajón) señala: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”. Dada la redacción que tiene el art. 38, la jurisprudencia constituye una fuente subsidiaria, en el sentido que ella debe ser utilizada como una evidencia autorizada del Estado del Derecho Internacional, lo cual, en todo caso, no le resta importancia al momento de argumentar una defensa o reclamación a fin de hacerla más sólida. En ciertas materias, las decisiones de la Corte Internacional han tenido influencia decisiva en la formación y consolidación de normas de Derecho Internacional general, como por ejemplo el caso Nottebohn (en materia de nacionalidad) o el caso de las pesquerías (Noruega – Reino Unido, en donde se reconoció el derecho de los Estados a trazar líneas de base rectas para la fijación del límite interior del mar territorial). Aunque la Corte Internacional no sigue el principio del precedente vinculante, sí trata de mantener cierta consistencia en sus decisiones. Si bien el tenor del art. 38 se refiere a “decisiones judiciales”, en la práctica se ha entendido que se incluirían también las decisiones provenientes de tribunales arbitrales. Es interesante hacer notar que su redacción no está limitada a decisiones judiciales provenientes de tribunales internacionales, de manera que con razón se puede decir que decisiones judiciales emanadas de tribunales nacionales pueden considerarse incluidas en dicha disposición cuando ellas resuelven asuntos de orden internacional. Puede también entenderse incluida en el art. 38.1. d) la jurisprudencia de tribunales internacionales ad hoc como el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia o el Tribunal Penal para Ruanda. 15 6. LA EQUIDAD En general, la equidad es “el sentimiento que exige la justicia en el caso concreto, habida cuenta de todos los elementos del mismo y hecha abstracción de las exigencias puramente técnicas del derecho positivo” 9. Ni la doctrina ni la jurisprudencia internacional han llegado a un acuerdo sobre el contenido de la noción de equidad. Para algunos tratadistas el término ex aequo et bono es equívoco, pero la doctrina lo identifica con la equidad. La propia CIJ (como su antecesora la CPJI) no ha tenido aún ninguna oportunidad para interpretar el aludido término, porque hasta ahora en ningún litigio las partes han autorizado a la Corte a fallar ex aequo et bono10. Pues bien: el apartado 2 del art. 38 del Estatuto del Tribunal de La Haya, dispone al respecto que: “La presente disposición no restringe la facultad del Tribunal para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieran”. 7. OTRAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Tal como lo vimos en su oportunidad, se ha planteado el problema de saber si existen otras fuentes de Derecho Internacional fuera de las mencionadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte de La Haya. La mayoría de los autores se inclina por la afirmativa y mencionan dos fuentes adicionales: algunas decisiones de organizaciones internacionales y los actos unilaterales de los Estados. 8. ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. Nos referiremos ahora al problema planteado por aquellas normas de contenido incompatible y positivadas por fuentes distintas. Si para un supuesto concreto la norma convencional prevé una solución distinta de la consuetudinaria, ¿qué norma - y, en definitiva, qué fuente - habrá de prevalecer? Éste es el problema de la prelación de fuentes. Entre los autores se ha discutido la cuestión de si las fuentes enunciadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia están o no jerarquizadas entre sí. La opinión comúnmente admitida es que, en línea de principio, las distintas fuentes tienen la misma fuerza jurídica y, por consiguiente, valor derogatorio recíproco. En términos generales, la Corte puede aplicar cualquier fuente, independientemente de toda jerarquía. Más adelante veremos la situación especial en que se encuentran los principios generales de Derecho, dada precisamente su generalidad; y la cuestión de si la doctrina y la jurisprudencia constituyen o no una forma autónoma de Derecho Internacional. Por el momento analizaremos sólo el valor jurídico comparado de las dos principales: los tratados y la costumbre. a) Valor jurídico comparado de los tratados y de la costumbre. Conviene hacer notar que el Estatuto de la Corte no recogió el precedente del XII Convenio de La Haya de 1907, que jerarquizaba las fuentes del Derecho Internacional. No existiendo una jerarquía entre tratados y costumbre, debemos considerar el problema de cuál de esas fuentes se debe aplicar frente a una discrepancia entre las normas convencionales y las consuetudinarias. El problema se presenta entonces como uno de primacía en la aplicación a un caso determinado. Para resolver este problema habrá que recurrir a principios jurídicos de carácter general. En primer lugar, debemos considerar el principio ius posterior derogat iuri priori, que indica que habrá que aplicar la norma posterior, sea ésta convencional o consuetudinaria. 9 Dictionnaire de la Terminologie du Droit International, Sirey, París, 1960, pág.260. 10 M.T. MOYA DOMÍNGUEZ, “Manual...”, p. 50. 16 En segundo lugar, debemos considerar el principio lex specialis derogat generali, según la cual la norma especial, sea consuetudinaria o convencional, prima sobre la norma general. Sin embargo, estos principios tienen como excepción el caso de que una norma, convencional o consuetudinaria, tenga el carácter de imperativa de Derecho Internacional general o ius cogens, en cuyo caso tiene prioridad sobre las demás cualquiera que sea la época en que entró en vigor o cristalizó, mientras no sea derogada por otra norma, convencional o consuetudinaria, del mismo carácter. Las normas internacionales imperativas priman incondicionalmente sobre cualquier otra, con independencia de sus respectivos modos de positivización. Así, del art. 54 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados resulta que una norma de ius cogens “sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter”. En este sentido, un tratado posterior no puede derogar a una norma consuetudinaria de ius cogens, y una costumbre particular tampoco puede derogar a una norma convencional imperativa. De lo anterior se desprende que los tratados y la costumbre pueden derogarse o modificarse recíprocamente. Así, un tratado puede derogar o modificar una costumbre. Por ej. se fueron aboliendo por tratados la trata de esclavos (Declaración de Viena de 8 de febrero de 1815; y Acta General de Bruselas de 2 de julio de 1890); el principio consuetudinario que permitía recurrir a la guerra discrecionalmente (Pacto de París o Pacto Briand - Kellog, o Pacto de Renuncia a la Guerra de 28 de Abril de 1928; y Carta de las Naciones Unidas, artículo 2, párrafo 4, de 26 de junio de 1945). Por otra parte, una costumbre puede derogar o modificar un tratado. Un ej. reciente es el de las costumbres que se han cristalizado en el Derecho del Mar con relación a la Plataforma Continental y la Zona Económica Exclusiva, claramente modificatorias de las convenciones aprobadas en la Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de Ginebra de 1958, que fueron ratificadas y entraron en vigor para muchos países (Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua; Convención sobre la Alta Mar; Convención sobre la Pesca y la Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar; y Convención sobre la Plataforma Continental). El art. 38 del Estatuto se limita, pues, a señalar al tribunal un orden de consulta natural o lógico entre las distintas fuentes. No suministra criterios para resolver los conflictos entre ellas, cuestión que queda regida por los principios generales que hemos señalado antes. Las anteriores consideraciones deben ser completadas con la idea de la plenitud del Derecho Internacional, esto es, que desde el punto de vista del intérprete no existen lagunas o vacíos normativos. En nuestra disciplina, como en los Derechos internos, no es posible el non liquet. Ante una controversia concreta sometida a una decisión de una jurisdicción internacional o frente a cualquier problema que se presente a informe de un asesor jurídico, siempre se puede, y sobre todo siempre se debe, buscar una solución en el Derecho Internacional. Lo normal y razonable es que se consulte primeramente, a tales efectos, el Derecho Convencional, es decir, los tratados en vigor entre las partes; si éstos nada dicen, debe el intérprete indagar la solución en las normas consuetudinarias, particulares y generales, bien entendido que, tanto en el caso de los tratados como en el de las costumbres, la aplicación ha de hacerse teniendo en cuenta criterios de equidad secundum legem. En el caso de que las referidas consultas fuesen infructuosas, hay que recurrir a los principios generales del Derecho y, si éstos no suministran la solución, a la equidad praeter legem. Y por esta vía siempre se encontrará una respuesta al caso planteado. b) Valor jurídico comparado de las otras fuentes enunciadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte. Ya señalamos que siguiendo el principio lex specialis derogat generali, la costumbre y los tratados preferirían a los principios generales del Derecho los que, por ser generales, se aplicarán en subsidio de las dos primeras fuentes mencionadas. Los medios auxiliares para la determinación de las reglas de Derecho, las decisiones judiciales y la doctrina, no son propiamente fuentes autónomas de Derecho Internacional. La jurisprudencia simplemente declara la existencia de normas generales preexistentes, las constata y las enuncia, pero, técnicamente, no las crea. Lo que sí crea son normas particulares aplicables a las partes en litigio en el caso dado. Es por esto que el 17 profesor español José Pastor Ridruejo la considera más bien como costumbre judicial. La doctrina, por su parte, cumple una función crítica y sistematizadora del Derecho, pero tampoco lo crea. 18