Aula 05 (PDF) Direito Administrativo SEFAZ-RN

Aula 05 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo Autor: Antonio Daud 19 de Dezembro de 2024...

Aula 05 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo Autor: Antonio Daud 19 de Dezembro de 2024 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Índice 1) Administração Pública - Conceito..............................................................................................................................................................................................3 2) Centralização, Descentralização, Concentração e Desconcentração..............................................................................................................................................................................................5 3) Órgãos Públicos.............................................................................................................................................................................................. 11 4) Administração Direta e Indireta.............................................................................................................................................................................................. 22 5) Autarquias.............................................................................................................................................................................................. 25 6) Fundações Públicas - Fundações Governamentais.............................................................................................................................................................................................. 41 7) Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.............................................................................................................................................................................................. 49 8) Questões Comentadas - Organização Administrativa - FCC.............................................................................................................................................................................................. 79 9) Lista de Questões - Organização Administrativa - FCC.............................................................................................................................................................................................. 122 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 2 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 INTRODUÇÃO Olá, amigos (as)! Nesta aula, começaremos a estudar as formas por meio das quais a Administração Pública se estrutura e se organiza juridicamente para alcançar seus objetivos. O ordenamento jurídico estabelece deveres bastante diversificados ao Estado, como segurança pública, prestação jurisdicional, saúde, educação, exploração de petróleo etc. Dadas as particularidades de cada um destes temas, fazem-se necessárias diferentes estruturas administrativas, cada uma indicada para certo tipo de atividade. Dentro deste contexto, estudaremos a organização administrativa do Estado, as similitudes e ==85b5== diferenças de cada espécie de estrutura, com foco em concurso público. Avante! ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CONCEITO) No início do nosso curso, distinguimos as expressões “governo” e “administração pública”, no intuito de registrar que o direito administrativo cuida eminentemente da “administração pública”. A atuação do governo1, enquanto função política ou de governo, é objeto de estudo do direito constitucional. Pois bem! Aqui também é importante deixar clara a diferença “entidades políticas” e “entidades administrativas”, já que o nosso grande foco de estudo são os órgãos e entidades de natureza administrativa (que compõem a Administração Pública). Entidades políticas (ou entes federados ou pessoas políticas) são pessoas jurídicas de direito público interno dotadas de competências de natureza política, legislativa e administrativa. São a União, os estados, o Distrito Federal e os milhares de municípios brasileiros. O elemento marcante das entidades políticas consiste na sua autonomia política, isto é, na capacidade das entidades políticas de legislarem e se auto-organizarem. Com base na capacidade de legislarem, as entidades políticas detêm competência para regulamentarem determinados assuntos previstos no texto constitucional. Então, por exemplo, os municípios detêm competência para legislarem sobre assuntos de interesse local (CF, art. 30, I), ao passo que é a União quem deve legislar a respeito de direito do trabalho e direito civil (CF, art. 22, I). 1 Conceituamos “Governo” como a estrutura que dirige o Estado, estabelecendo diretrizes e políticas públicas (função política). SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 3 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 A capacidade de auto-organização consiste na autorização para que as entidades políticas editem Constituições próprias (no caso dos estados - CF, art. 25) ou leis orgânicas (no caso dos municípios e do DF - CF, arts. 29 e 32). Por outro lado, as entidades e os órgãos administrativos não possuem autonomia política. Em razão disto, não possuem capacidade de legislarem ou de se auto-organizarem. Ou seja: Entidades políticas → autonomia política Órgãos e entidades administrativos → sem autonomia política Apesar de não possuírem competências de natureza política ou legislativa, as entidades administrativas detêm competências administrativas, ou seja, destinadas à execução das leis. Em síntese: políticas autonomia política Entidades políticas competências legislativas administrativas Entidades competências administrativas administrativas Assim, enquanto o ente político pode inovar o ordenamento jurídico, legislando a respeito de determinado assunto (nos limites definidos pela Constituição Federal), o órgão ou a entidade administrativa limitam-se a executar os ditames legais. Nesse sentido, o ente político ao editar lei sobre determinado assunto, no exercício de sua competência legislativa, poderia até mesmo criar uma entidade administrativa para executá-la. Este é o conceito de descentralização, que estudaremos mais adiante. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 4 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTÍSSIMA Para organizar o exercício da função administrativa, o Estado se socorre basicamente dos mecanismos de centralização, descentralização e desconcentração. Consoante leciona Carvalho Filho1, a centralização é a situação em que o Estado executa diretamente suas tarefas, ou seja, por intermédio de órgãos subordinados à mesma pessoa política. Em outras palavras, trata-se da execução de tarefas pela própria administração direta. A respeito da centralização, vejam a questão abaixo: CEBRASPE/ TCE-PA – Auxiliar Técnico de Controle Externo - Área Administrativa - 2016 A centralização consiste na execução das tarefas administrativas pelo próprio Estado, por meio de órgãos internos integrantes da administração direta. Gabarito (C) Adiante veremos que, enquanto a Administração Direta é composta de órgãos internos, a Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominadas de entidades. Já pela descentralização administrativa, o Estado executa suas tarefas indiretamente, isto é, delega a outras entidades. A partir da descentralização, as atividades não são executadas pelos órgãos do próprio ente político (administração direta), mas por entidades pertencentes à administração indireta ou a particulares prestadores de serviços públicos. Consoante salienta Marcelo Alexandrino, na descentralização, portanto, temos duas pessoas jurídicas diferentes: (i) o próprio ente político – isto é, União, estados, DF ou municípios – e (ii) a pessoa jurídica que irá executar a atividade. 1 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 473 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 5 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Pessoa jurídica A Ente político Descentralização (U, E/DF, M) Pessoa jurídica B O envolvimento de duas pessoas na descentralização foi cobrado na questão abaixo: CEBRASPE/ TCE-PA – Auxiliar Técnico de Controle Externo A descentralização administrativa pressupõe a transferência, pelo Estado, da execução de atividades administrativas a determinada pessoa, sempre que o justificar o princípio da eficiência. Gabarito (C) A descentralização pode se dar mediante outorga ou delegação. A descentralização mediante outorga (ou descentralização por serviços ou funcional ou técnica) ocorre quando o Estado, mediante lei, cria uma entidade (ou autoriza sua criação) e transfere a ela determinado serviço público. É o que ocorre com as entidades da administração indireta (em especial, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). Parte da doutrina ressalta que, na descentralização por serviços, a administração central cria entidades da Administração Indireta e transfere a elas a titularidade e a execução de serviços públicos. Além disso, é importante registrar que a descentralização mediante outorga, em geral, se dá com prazo indeterminado. Exemplo: a União editou uma lei para criar o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), enquanto pessoa jurídica pertencente à administração indireta. A descentralização mediante outorga decorre do princípio da especialidade, em razão do qual atribui-se a uma entidade criada especificamente para aquela finalidade uma parcela das competências do Estado. Em tese, ao se especializar em um nicho de serviços, a entidade poderia ter um melhor desempenho do que se o ente político prestasse todo e qualquer serviço público. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 6 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Por sua vez, a descentralização mediante delegação (ou descentralização por colaboração) ocorre quando o Estado, mediante ato ou contrato (e não via lei), transfere a um particular a execução de determinado serviço público. A descentralização mediante delegação ocorre por prazo determinado, como regra geral Exemplo: um município delegou à empresa de transporte XYZ, mediante contrato, a prestação de serviços públicos de transporte coletivo de passageiros. A delegação mediante ato unilateral consiste na autorização para prestação de serviços públicos, sendo que podem ser beneficiários de tal ato pessoas jurídicas ou físicas. Dada a natureza de ato administrativo, a autorização pode ser revogada a qualquer tempo. A delegação mediante contrato, por sua vez, representa a concessão e a permissão de serviços públicos. Sintetizando as diferenças entre as duas formas de descentralização, via Lei Descentralização a entidades da Administração Indireta por outorga ou transfere a titularidade e a execução serviços do serviço regra: prazo indeterminado ex.: INSS, Dnit, Petrobras via Ato ou Contrato A particulares por delegação ou transfere apenas a execução do colaboração serviçoprazo determinado regra: ex.: transporte público de passageiros Outra diferença entre descentralização mediante outorga e delegação, consoante apontado por Marcelo Alexandrino 2, consiste na amplitude do controle que a administração direta exerce em cada um dos casos. No caso da descentralização mediante outorga (administração indireta), temos o controle finalístico (ou tutela administrativa), de espectro bastante reduzido. Já no caso de descentralização mediante delegação (particulares), há uma série de controles que o poder concedente exerce sobre o particular, incluindo prerrogativas como a alteração unilateral das condições de execução da delegação, a intervenção imediata na delegação para ulterior apuração de irregularidades e mesmo a decretação de caducidade (extinção unilateral da delegação motivada por prestação inadequada do serviço delegado). ---- 2 ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 28 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 7 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Qualquer que seja a modalidade adotada, na descentralização não há subordinação. Assim, não há que se falar em poder hierárquico entre a administração direta e a indireta ou entre o ente político e um particular prestador de serviços públicos. No caso da descentralização mediante outorga (administração indireta) há mera vinculação entre a administração direta e a entidade da administração indireta. Para finalizar o assunto descentralização, destaco uma última modalidade, atualmente sem grande relevância prática. Trata-se da descentralização territorial ou geográfica, que consiste na possibilidade de criação de território federal, nos termos previstos no texto constitucional 3. Os territórios federais são pessoas jurídicas de direito público que, caso criados, passam a fazer parte da administração pública federal. São chamados de autarquias territoriais e possuem atribuições administrativas genéricas e heterogêneas (diferentemente das autarquias convencionais, que possuem atribuições específicas). Estudadas as principais modalidades de descentralização, agora vamos passar à desconcentração administrativa. Na desconcentração o Estado se desmembra em órgãos para propiciar melhoria na sua organização estrutural. Ou seja, dentro de uma mesma pessoa jurídica, um feixe de competências é segmentado e atribuído a um órgão. Órgão A Pessoa Jurídica X Órgão B Desconcentração 3 CF, art. 18, § 2º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 8 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Exemplos: o Ministério da Economia e seus órgãos, como a Esaf, a Secretaria do Tesouro Nacional e a Receita Federal (todos órgãos subordinados à União); os tribunais; as casas legislativas. Quanto aos exemplos, vejam a questão abaixo: CEBRASPE/ TRE-MT - Analista Judiciário – Área Judiciária (adaptada) Os ministérios, órgãos integrantes da administração direta, não possuem personalidade jurídica própria. Gabarito (C) A exata noção de desconcentração parte da ideia de órgão público. Este conceito será detalhado mais à frente, mas já podemos adiantar que consistem em círculos de atribuições repartidos no ==85b5== interior da personalidade estatal4 sem personalidade jurídica própria. Entidade → pessoa jurídica Órgão → ente sem personalidade jurídica própria Vejam como as bancas podem tentar confundir os conceitos de desconcentração e descentralização: CEBRASPE/ PC-PE - Delegado de Polícia (adaptada) Desconcentração é a distribuição de competências de uma pessoa física ou jurídica para outra, ao passo que descentralização é a distribuição de competências dentro de uma mesma pessoa jurídica, em razão da sua organização hierárquica. Gabarito (E) Diferentemente do que ocorre na descentralização, na desconcentração há hierarquia, ou seja, há subordinação entre os órgãos. Atenção! A desconcentração é observada tanto na administração direta (na criação de órgãos) como nas entidades da administração indireta (na ramificação em órgãos, departamentos, setores, unidades etc). Assim, poderemos ter, por exemplo, administração descentralizada desconcentrada (entidade da administração indireta subdividida em órgãos e departamentos) e administração centralizada desconcentrada (órgão da administração direta). 4 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. 26ª ed. P. 69 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 9 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 A este respeito, vejam a questão abaixo: FCC/ ALESE – Técnico Legislativo (adaptada) Os órgãos públicos são unidades de atuação integrantes apenas da estrutura da Administração direta, haja vista que as unidades de atuação integrantes da estrutura da Administração indireta denominam-se entidades. Gabarito (E) Para não confundirmos a terminologia referente à “descentralização” e “desconcentração”, segue um mnemônico clássico (que toma por base a descentralização por serviços): desCEntralização → Cria Entidade desCOncentração → Cria Órgão E agora uma breve comparação entre os dois institutos: Descentralização Desconcentração atribuição de competências a entidades atribuição de competências a órgãos (personalidade jurídica própria) (sem personalidade jurídica própria) sem subordinação ao ente político subordinação entre os órgãos modalidades pode se dar tanto dentro da outorga (via Lei): administração indireta administração direta como no interior delegação (via Ato ou Contrato): das entidades da indireta particulares territorial: territórios federais A partir do estudo das noções de centralização, descentralização e desconcentração, vamos abordar os conceitos de administração direta e indireta. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 10 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 ÓRGÃOS PÚBLICOS INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA Órgãos públicos, sejam na administração direta ou na indireta, resultam de um processo de desconcentração, em que a pessoa jurídica se desmembra em unidades internas para propiciar melhoria na sua organização estrutural. Ou seja, dentro de uma mesma pessoa jurídica, um feixe de competências é segmentado e atribuído a um órgão. Segundo Hely Lopes Meirelles, órgãos públicos são "centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem". Conceito interessante é também apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual órgão público consiste em círculos de atribuições repartidos no interior da personalidade estatal1. No plano da legislação federal, é importante destacarmos as definições constantes da Lei 9.784/1999: Lei 9.784/1999, art. 1º, §2º, I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica; Retomando os exemplos anteriores: Exemplos de órgãos públicos: o Ministério da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional, Receita Federal; Tribunal de Contas da União; Câmara dos Deputados; Superior Tribunal de Justiça; Ministério Público. O elemento mais marcante do conceito de órgão público consiste na ausência de personalidade jurídica própria. São centros de competência despersonalizados. Vejamos a seguir algumas repercussões da falta de personalidade jurídica própria. 1) Impossibilidade de serem parte em contratos administrativos Como não possuem personalidade própria, os órgãos não celebram contratos administrativos em nome próprio. Imaginem o seguinte exemplo: o Ministério da Economia celebra um contrato administrativo para aquisição de computadores. Em decorrência da falta de personalidade própria do Ministério da Economia (enquanto órgão público), temos que, 1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros. 26ª ed. P. 69 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 11 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 juridicamente, o contrato administrativo foi celebrado pela pessoa jurídica a que o órgão pertence (neste caso, a União), por intermédio daquele órgão. Apesar de não possuírem capacidade para celebração de contratos administrativos, os órgãos detêm capacidade para celebrarem, em nome próprio, contratos de gestão, para ampliação de sua autonomia, consoante regra constitucional inserida pela EC 19/98: CF, art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Além disso, é importante destacar que os órgãos possuem CNPJ, já que a inscrição na base de dados do CNPJ não é exclusiva dos entes dotados de personalidade própria. 2) Ausência de patrimônio próprio Os órgãos públicos não possuem patrimônio próprio. Os bens por eles utilizados são de propriedade da pessoa jurídica a que pertencem. Imaginem os bens imóveis e a frota de veículos utilizados pela Receita Federal. Todos estes bens são de propriedade da União, que é a pessoa jurídica a que o órgão pertence. 3) Falta de capacidade processual Outra decorrência da ausência de personalidade própria, é que, em regra, os órgãos não detêm capacidade para serem judicialmente acionados para responder por danos causados por seus agentes no exercício de suas atribuições. A atuação dos órgãos é imputada à pessoa jurídica a que pertencem e, portanto, é a pessoa jurídica quem deverá figurar como parte em um processo judicial, como regra geral. Como será detalhado mais à frente, como regra, os órgãos não possuem capacidade processual. Dito isto, passemos a analisar as teorias que explicam como a atuação de um agente público e de um órgão público é atribuída ao Estado. Teorias do órgão, do mandato e da representação Sabemos que o Estado, enquanto pessoa jurídica, atua por intermédio de agentes públicos (pessoas físicas). Assim, é importante conhecer a teoria do órgão e as demais teorias que buscam explicar como a conduta destes agentes públicos vincula o Estado. Teoria do mandato SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 12 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 O mandato, no direito privado, consiste em um contrato, por meio do qual uma pessoa (o mandante) delega poderes a outra pessoa (mandatário), para que esta realize atos em nome daquela. O instrumento do mandato é chamado de procuração (Código Civil, art. 653). Assim, pela teoria do mandato, o agente público seria um mandatário da pessoa jurídica, agindo em nome e sob responsabilidade da pessoa jurídica. Esta teoria foi criticada principalmente por não explicar como o Estado (que não tem vontade própria) outorga o mandato ao agente público. Teoria da representação Pela teoria da representação, o agente público é um representante do Estado, atuando como um tutor ou curador do Estado. Esta teoria também é bastante criticada, neste caso por equiparar a pessoa jurídica a um incapaz e por pressupor que o Estado confere representantes a si mesmo, diferentemente do que, de fato, ocorre em uma tutela ou curatela. ==85b5== Teoria do órgão ou da imputação volitiva Aqui temos a teoria amplamente aceita no direito administrativo brasileiro e utilizada, atualmente, para explicar a relação entre os atos dos agentes públicos e a responsabilidade do Estado. A teoria do órgão, também chamada de teoria da imputação volitiva, foi desenvolvida pelo alemão Otto Gierke e afirma que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos. Assim, como os agentes compõem o órgão público, quando o agente manifesta sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse, havendo uma imputação da vontade do agente ao Estado. Como leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro2 esta teoria é utilizada para justificar a validade dos atos praticados por funcionário de fato3. Ou seja, o ato do funcionário é ato do órgão e, portanto, imputável à Administração. Em síntese: agente público é mandatário do mandato (procurador) da pessoa jurídica agente público é representante Teoria da representação do Estado (tutor ou curador) a conduta dos agentes públicos do órgão é imputada ao Estado Criação e Extinção A criação e a extinção de órgãos dependem de ato legislativo. Adiante veremos que a criação/extinção de órgãos do legislativo demandam resolução legislativa e para os demais poderes, lei (em sentido estrito). 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. P. 18412 3 Funcionário de fato consiste no agente público cuja investidura no cargo encontra-se eivada de vício. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 13 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 A) Como regra geral (isto é, para órgãos do Executivo, do Judiciário, do MP e dos tribunais de contas), exige-se lei (em sentido estrito) para a criação e extinção de órgãos: CF, art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (..) XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; Portanto, não se pode criar ou extinguir órgãos mediante decreto: CF, art. 84, VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; Além disso, tratando-se de órgãos do Poder Executivo, a iniciativa desta lei cabe ao Chefe do Poder Executivo: CF, art. 61, § 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (..) II - disponham sobre: e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; Notem que, apesar de o dispositivo constitucional acima se referir ao Executivo Federal, sua aplicação é obrigatória, por simetria, a todos os entes federativos, consoante tem entendido o STF4. B) Especificamente para a criação e extinção de órgãos do Poder Legislativo, a Constituição exigiu simples Resoluções Legislativas de cada Casa, por meio do disposto nos arts. 51, IV, e 52, XIII, da Constituição Federal. Lei Iniciativa = chefe Regra geral do Executivo, presidente do Criação e Tribunal ou chefe extinção de do MP órgãos Órgão do Poder Ato de cada Casa Legislativo 4 STF - ADI: 1275 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 16/05/2007, Tribunal Pleno. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 14 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Classificações Quanto à estrutura, os órgãos podem ser: Possuem apenas um centro de competências. Não existem outros órgãos em sua estrutura Simples ou interna (não possuem subdivisões internas). Unitários Exemplo: órgãos não subdivididos internamente (raro). Órgãos Formados por mais de um centro de competência. Possuem outros órgãos em sua estrutura interna. Compostos Exemplos: Ministério da Economia, ao ser composto por diversas secretarias, como o Tesouro Nacional e a Receita Federal. Já quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser: Compostos por um único agente. Singulares ou As decisões do órgão dependem da vontade de um único agente. Unipessoais Exemplo: Presidência da República. Órgãos Compostos por múltiplos agentes públicos. Suas decisões exigem manifestação conjunta Colegiados ou dos vários membros. Pluripessoais Exemplo: CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Quanto a esta classificação, Carvalho Filho 5 denomina-os como órgãos de “representação unitária” e de “representação plúrima”. Ainda quanto a esta classificação, Di Pietro lembra que existe pensamento diverso, segundo o qual os órgãos seriam divididos em burocráticos e colegiados. Os órgãos burocráticos seriam aqueles formados por uma só pessoa física ou por várias ordenadas verticalmente (hierarquicamente). Já os órgãos colegiados são aqueles formados por várias pessoas físicas ordenadas horizontalmente (sem relação de hierarquia), havendo entre elas mera coligação ou coordenação. 5 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 17 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 15 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 De acordo com José dos Santos Carvalho Filho 6, quanto à situação estrutural: detêm funções de comando Diretivos e direção Órgãos incumbidos das funções Subordinados rotineiras de execução Por fim, quanto à posição hierárquica: Previstos no próprio texto constitucional. Sem subordinação a qualquer outro órgão. Independentes ou Seus titulares são agentes políticos. Primários Exemplos: Presidência da República, Câmara dos Deputados, Tribunal de Contas da União, tribunais do Poder Judiciário Imediatamente abaixo dos órgãos independentes. Possuem ampla autonomia administrativa, financeira e técnica. Autônomos Participam da formulação de políticas públicas. Exemplos: Ministérios e Secretarias estuais e municipais. Órgãos Possuem atribuições de direção e decisão, mas estão subordinados a uma chefia mais alta. Não possuem autonomia administrativa ou Superiores financeira. Exemplos: Coordenadorias, Procuradorias, Gabinetes, Secretarias-Gerais Possuem atribuições de mera execução, com reduzido poder decisório. Subordinados a vários níveis hierárquicos. Subalternos Exemplos: repartições de pessoal, de protocolo. 6 Op. cit SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 16 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Sintetizando as principais classificações comentadas, temos o seguinte diagrama: Capacidade processual Como já adiantado anteriormente, em decorrência da ausência de personalidade jurídica própria, em regra, os órgãos não detêm capacidade para serem judicialmente acionados para responder por danos causados por seus agentes. Em outras palavras, como regra, os órgãos não possuem capacidade processual. O particular deve acionar a pessoa jurídica a que o órgão pertence. No entanto, a jurisprudência vem reconhecendo, excepcionalmente, capacidade processual especial a alguns órgãos públicos em determinadas situações. Portanto, órgãos públicos não podem ser acionados diretamente perante o Judiciário, exceto órgãos específicos dotados de capacidade processual especial. Adiante passemos ao estudo destas principais exceções! Órgãos independentes e autônomos: defesa de suas prerrogativas Esta capacidade processual de caráter excepcional é reconhecida a órgãos independentes e autônomos (mas não aos superiores e subalternos), como a Presidência da República, que pode realizar defesa judicial de suas prerrogativas, sobretudo no bojo de mandados de segurança. Nesse sentido, considerando-se as câmaras de vereadores órgãos independentes e autônomos, temos a SUM-525 do STJ, atribuindo a elas a “personalidade judiciária” o que se equivale à capacidade processual: SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 17 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. Defesa dos direitos dos consumidores Outra situação em que a legislação confere capacidade processual aos órgãos diz respeito às ações de defesa dos consumidores: CDC, art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente [defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas]: III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; Nestes casos, portanto, mesmo não possuindo personalidade jurídica, órgãos públicos incumbidos da defesa das relações de consumo poderão ingressas com ações judiciais. órgãos não possuem Regra geral capacidade processual Capacidade processual órgãos independentes e autônomos Exceções órgãos de defesa dos consumidores Sintetizando os principais aspectos estudados nesta seção, a doutrina 7 aponta características gerais dos órgãos públicos, a saber: 7 A exemplo de ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 134-135 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 18 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 sendo ou uma pessoa política (U, E/DF, M) integram a estrutura de uma ou uma administrativa (autarquia, fundação pessoa jurídica pública, EP, SEM) não possuem personalidade jurídica criação e extinção mediante LEI não possuem patrimônio próprio Características dos diferentemente do que ocorre na órgãos resultado da desconcentração descentralização, na desconcentração há hierarquia podem firmar contratos de gestão alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira alguns possuem capacidade processual Contrato de Gestão e Contrato de Desempenho INCIDÊNCIA EM PROVA: MÉDIA Pouco acima, comentamos que mesmo os órgãos (desprovidos de personalidade própria) podem celebrar contratos de gestão, comprometendo-se com o alcance de determinados resultados e prazos. Assim sendo, antes de passar aos comentários sobre as entidades da administração direta, vamos aqui abrir um parêntese para detalharmos um pouco mais os referidos “contratos de gestão”, bem como os “contratos de desempenho”, criados em 2019. Em ambos os “contratos”, o fundamento constitucional é o mesmo (CF, art. 37, § 8º - transcrito logo abaixo), de onde já percebemos que tais instrumentos buscam ampliar os resultados alcançados pelos entes públicos (princípio da eficiência) e, em contrapartida, confere a tais entes maior autonomia administrativa: CF, art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre (EC 19/1998): I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 19 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 III - a remuneração do pessoal. Adiante passaremos a comentar estes dois instrumentos. Contrato de Gestão O contrato de gestão a que se refere o texto constitucional transcrito acima é firmado entre o poder público e outros entes pertencentes à Administração Pública, sejam órgãos da própria administração direta, sejam entidades descentralizadas. Este contrato de gestão resulta na ampliação da autonomia de órgãos e entidades da Administração Pública, especificamente a autonomia gerencial, orçamentária e financeira (a chamada “autonomia GOF”). Mas a ampliação da autonomia tem, como contrapartida, a fixação de metas de desempenho para o ente público. Reparem que, por um lado, são reduzidos os controles sobre as atividades-meio (orçamento, finanças e práticas gerenciais) e, por outro, são intensificados os controles sobre os resultados (desempenho) destas organizações públicas. Além disso, caso o contrato de gestão seja celebrado com uma autarquia ou com uma fundação pública, esta receberá a qualificação de agência executiva (Lei 9.649/1998, art. 51). Antes de comentar o “contrato de desempenho”, lembro que existe uma outra modalidade de “contrato de gestão”, o qual é celebrado com entes privados (e não com entes públicos) e possui como fundamento a Lei 9.637/1998 (e não a Lei 9.649/1998 ou o art. 37, §8º, da CF). Agora sim, vamos à nova figura, criada em 2019 pela Lei 13.934. Contrato de Desempenho O contrato de desempenho, assim como o contrato de gestão, busca assegurar o comprometimento dos entes públicos com o alcance de resultados (princípio da eficiência). O ente público que o celebra se compromete a: (i) apresentar desempenho superior na prestação de serviços, (ii) melhor qualidade dos produtos gerados e (iii) trabalhar com prazos garantidos. Em contrapartida, tal ente público passa a usufruir de maior autonomia administrativa, especialmente quanto à (i) celebração de contratos, (ii) realização de despesas de pequeno vulto com limites diferenciados e (iii) estabelecimento de banco de horas em favor de seus servidores. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 20 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Tal contrato faz surgir uma verdadeira relação de supervisão entre dois entes públicos, o que inspirou a terminologia adotada pelo legislador: ente supervisor e ente supervisionado. Fechado o parêntese, agora sim passemos às entidades da administração indireta, as quais resultam da descentralização. Tudo bem até aqui?! =) Tome um fôlego! Adiante iremos comentar trechos bem importante da aula. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 21 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E ADMINISTRAÇÃO INDIRETA INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTÍSSIMA Mais à frente, iremos nos aprofundar nestes conceitos, mas é importante já distinguirmos, em linhas gerais, as expressões “Administração Direta” e “Administração Indireta” e, ainda, situarmos as entidades paraestatais neste cenário. Administração Direta consiste no conjunto de órgãos públicos que integram as pessoas políticas (União, estados/Distrito Federal e Municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Segundo leciona Carvalho Filho1, na Administração Direta “a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público”. A Administração Indireta, por sua vez, consiste no conjunto de entidades (ou pessoas administrativas) que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. Considerando o que dispõe o DL 200/1967, a Administração Indireta brasileira é composta por2: - Autarquias - Fundações públicas - Sociedades de Economia Mista - SEM - Empresas Públicas - EP O mnemônico “F-A-S-E” ajuda-nos a memorizar as espécies de entidades descentralizadas: (Fundação pública, Autarquia, Sociedade de economia mista, Empresa pública). 1 Segundo MADEIRA, José Maria Pinheiro citado por FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 475 2 Há doutrinadores, como Di Pietro, que defendam que as subsidiárias de estatais também fariam parte da Administração Pública. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 22 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Além destas 4 espécies, há autores que acrescentam ainda os “consórcios públicos”, criados em 2005, por meio da Lei 11.107 3. O conceito de administração indireta foi cobrado na questão a seguir: CEBRASPE/ Prefeitura de São Paulo – SP (adaptada) A administração indireta compreende as pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva administração direta, desempenham atividades administrativas de forma descentralizada. Gabarito (C) Antes de avançar, é importante comentarmos a situação das entidades paraestatais. Pela etimologia da palavra (‘para’4 + ‘estatal’) já podemos perceber que são entidades que se colocam ao lado do Estado, ou seja, estão fora da Administração Pública (em sentido formal) mas ==85b5== colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público. Em outras palavras, tais entidades não pertencem à Administração Pública, mas desempenham atividades de interesse público. Marçal Justen Filho define entidade paraestatal como sendo uma pessoa jurídica de direito privado criada por lei para, atuando sem submissão à Administração Pública, promover o atendimento de necessidades assistenciais e educacionais de certas atividades ou categorias profissionais, que arcam com sua manutenção mediante contribuições compulsórias. Tais entidades compõem o chamado terceiro setor, já que o Estado é considerado o primeiro setor e o mercado compõe o segundo setor. Segundo Di Pietro o conceito de entidades paraestatais compreende: ✔ Serviços sociais autônomos (também conhecidos como “Sistema S”, a exemplo de Sesi, Sesc, Senat) ✔ Entidades de apoio5 3Em razão de os consórcios possuírem personalidade jurídica própria e do disposto na Lei 11.107/2005, art. 6º, § 1º. 4 “para” tem significado de “ao lado”, assim como em “paramédicos”, “paramilitar”. 5 Segundo Di Pietro, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porem em nome próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com entidades da administração, em regra por meio de convênio. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 23 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 ✔ Organizações Sociais (OS)6 ✔ Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip)7 ✔ Organizações da Sociedade Civil (OSC) 8 Apesar de não integrarem a Administração Pública, tais entidades são objeto de estudo do direito administrativo, em razão da proximidade com o Estado e do interesse público nos serviços por elas prestados. Tais entidades serão objeto de estudo em aula específica, mas já é importante frisar que elas não pertencem à Administração Pública. Este é o teor da questão abaixo: CEBRASPE/ TCE-PB – Auditor de Contas Públicas (adaptada) As entidades que integram a administração pública indireta incluem as organizações sociais, os serviços sociais autônomos e as entidades paraestatais. Gabarito (E) 6 Entidades criadas por particulares que celebraram contrato de gestão com o poder público para prestar serviço de natureza social. 7 Entidades criadas por particulares que celebraram termo de parceria com o poder público para prestar serviço de natureza social. 8 Entidades disciplinadas pela Lei 13.019/2014, podendo ser entidade sem fins lucrativos, cooperativas ou organizações religiosas. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 24 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Autarquias INCIDÊNCIA EM PROVA: ALTA Como há pouco comentamos, as autarquias são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa, para a prestação descentralizada de serviços públicos. José Cretella Júnior, citado por Di Pietro, relembra que a palavra ‘autarquia’ é formada por dois termos ‘autós’ (=próprio) e ‘arquia’ (=comando, governo, direção), etimologicamente, tendo significado de “comando próprio, direção própria, autogoverno”. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro1, autarquia é Pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho 2, consistem na Pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. Diogo de Figueiredo Moreira Neto 3 destaca 3 elementos essenciais do conceito de autarquia: instituição por lei personalidade de Autarquias direito público autonomia para prosseguir necessariamente, devem ser os fins a ela atribuídos fins próprios do Estado Na legislação, é importante destacarmos a definição contida no Decreto-Lei 200/1967, em princípio aplicável ao Executivo Federal: DL 200/1967, art. 5º, I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. 1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. P. 14761 2 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 490 3 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. GenMétodo. 16ª ed. Item 72 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 25 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Do conceito acima, reparem que a especialização na prestação de serviços típicos é outro elemento marcante das autarquias. Por este motivo parte da doutrina chega a dizer que são a “personificação de um serviço” retirado da administração centralizada4. A natureza jurídica das autarquias e sua liberdade administrativa foram cobradas na questão abaixo: CEBRASPE/ STM - Técnico Judiciário – Área Administrativa – 2018 As autarquias são pessoas jurídicas criadas por lei e possuem liberdade administrativa, não sendo subordinadas a órgãos estatais. Gabarito (C) Como as atividades desempenhadas pelas autarquias são típicas da administração pública, a legislação confere a elas uma série de prerrogativas, próprias do regime jurídico-administrativo, as quais iremos detalhar nos próximos tópicos. Criação e Extinção A criação e, por simetria, a extinção de autarquias somente pode ocorrer mediante lei específica: CF, art. 37, XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Portanto, diferentemente das demais entidades da administração indireta, as autarquias são diretamente criadas por lei. Para as demais entidades, a lei apenas autorização sua criação. Relembrando: Autarquias lei específica CRIA a entidade Criação de entidades da Administração Indireta Demais lei específica AUTORIZA a entidades criação da entidade Assim, a personalidade da autarquia inicia-se juntamente com a vigência da lei que a criou. Por ser de direito público, não lhe são exigidos registros dos atos constitutivos em cartórios de pessoas jurídicas, tampouco em juntas comerciais, diferentemente das entidades de direito privado. A respeito do assunto, vejam a questão abaixo: CEBRASPE/ TRT - 7ª Região - Técnico Judiciário 4 A exemplo de ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 44-45 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 26 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 A União, por intermédio do Ministério do Trabalho e Emprego, pretende criar uma autarquia para a execução de determinadas atividades administrativas típicas. Nessa situação hipotética, a autarquia deverá ser criada por a) lei complementar. b) portaria ministerial. c) decreto presidencial. d) lei ordinária específica. Gabarito (D) Além disso, friso que, tratando-se de autarquia do Poder Executivo, a iniciativa da lei é reservada ao chefe do Poder Executivo (CF, art. 61, §1º, II, ‘e’). Natureza Jurídica Como entidade, a autarquia tem personalidade jurídica diversa do ente que a criou. Em outras palavras, a autarquia é uma pessoa jurídica diferente do ente político que a criou (apesar de também personalidade de direito público, como veremos à frente). Em decorrência de sua personalidade própria, a autarquia é sujeita de direito e obrigações, possui patrimônio próprio e capacidade processual. Regime Jurídico Como são pessoas jurídicas de direito público, isto significa dizer que o regime jurídico aplicável a tais entidades é o regime jurídico público (também chamado de “regime jurídico- administrativo”), fortemente marcado pelos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público, e não pelas regras de direito privado. Espécies de autarquias A doutrina e a jurisprudência têm entendido que o termo “autarquia” constitui um gênero, que comporta várias espécies, da seguinte forma: ADMINISTRATIVAS Autarquias comuns, como o INSS, Agências reguladoras e outras autarquias ESPECIAIS especiais FUNDACIONAIS Fundações públicas, como a Funasa. Autarquias Conselhos Profissionais, como CRO, CRM, CORPORATIVAS CREA. TERRITORIAIS Territórios federais ou interfederativas, como os consórcios CONSORCIAIS públicos de direito público SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 27 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Outra classificação importante é apresentada por José dos Santos Carvalho Filho5, quando ao objetivo da atuação da autarquia, a saber: destinadas a auxiliar regiões ou categorias sociais ASSISTENCIAIS específicas. Ex.: Incra, Sudam, Sudene. PREVIDENCIÁRIAS voltadas à previdência social oficial. Ex: INSS. CULTURAIS dirigidas à eduação e ao ensino. Ex: UFRJ. PROFISSIONAIS ou destinadas à inscrição de certos profissionais e Autarquias CORPORATIVAS fiscalização de suas atividades. Ex: CREA, CRM, OAB. exercem controle sobre prestação de serviços públicos DE CONTROLE ou na área econômica. Ex: Agências reguladoras são os consórcios públicos de direito público, ASSOCIATIVAS destinados à cooperação entre entes federados formam a categoria residual. Destinam-se às várias ADMINISTRATIVAS atividades administrativas. Ex: Inmetro. Atividades desenvolvidas A grande finalidade da existência das autarquias consiste na prestação de serviços. Assim, percebam que, idealmente, as autarquias não se destinam à exploração de atividade econômica, como pode ocorrer com as estatais. Além disso, não é todo e qualquer serviço que pode ser prestado pelas autarquias, mas, idealmente, apenas aqueles serviços típicos do Estado (ou típicas da Administração Pública). Neste tópico vamos aproveitar para detalhar a natureza da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) no contexto da organização administrativa. Apesar da discussão na doutrina6 e de decisão anterior do Tribunal de Contas da União (Acórdão 2.573/2018-Plenário), em 2023 o STF firmou entendimento de que a OAB possui natureza jurídica própria, de modo que não seria uma autarquia e, também, não faz parte da Administração Pública indireta. Ainda para o STF, a criação da OAB não foi fruto da atuação estatal, sendo que as anuidades cobradas dos advogados não possuem natureza tributária e, portanto, a OAB não precisa prestar contas de seus recursos e também não precisa realizar concursos públicos para ingresso em seus cargos. Naquela assentada, foi firmada a seguinte tese: O Conselho Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil não estão obrigados a prestar contas ao Tribunal de Contas da União nem a qualquer outra entidade externa. STF/RE 1182189. 5 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. Atlas. P. 494-495 6 A exemplo de NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito Administrativo. GenMétodo. 16ª ed. Item 72 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 28 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Pessoal A atual redação da Constituição não exige regime único de pessoal para o poder público, o que também alcança as autarquias: CF, art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (redação anterior) CF, art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (redação atual, dada pela EC 19/1998) Então não existe mais o “regime jurídico único” de pessoal? Exatamente! Antes desta alteração no art. 39 da CF, em cada esfera da federação, os entes públicos eram obrigados a adotar um único regime para os órgãos e entidades de direito público (administração direta, autarquias e fundações públicas), o qual poderia ser ou celetista ou estatutário. Atualmente não há mais esta necessidade: passou a ser possível a coexistência de funcionários públicos estatutários e celetistas em um mesmo ente de direito público. É o fim da obrigatoriedade do regime único, com maior liberdade aos entes federativos na admissão de seu pessoal. Portanto, até mesmo para as autarquias passou a ser possível que sejam admitidos agentes públicos sob regime estatutário (servidores públicos) e, concomitantemente, sob regime celetista (empregados públicos). ---- Seguindo adiante, é importante mencionar, como regra geral, que as autarquias 7, assim como os órgãos e entidades públicos em geral, devem realizar concurso público prévio à investidura em cargos ou empregos públicos: CF, art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 7 Inclusive os Conselhos Profissionais (STF MS 28469 e Acórdão TCU 814/2003-Plenário, entre outros) SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 29 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Atos e Contratos Por estarem submetidos ao regime de direito público, os agentes pertencentes às autarquias praticam atos administrativos, ou seja, declarações unilaterais de vontade, sujeitos a regime de direito público. Pelo mesmo motivo, os contratos celebrados pelas autarquias são qualificados como contratos administrativos, em relação aos quais a legislação estabelece uma superioridade da Administração Pública sobre os particulares contratados. A respeito da celebração de contratos, é oportuno destacar que as autarquias estão submetidas ao mandamento constitucional da licitação, como regra geral, para selecionar empresas para fornecerem bens ou prestarem serviços ao poder público (CF, art. 37, XXI). As regras para licitações das autarquias são, como regra geral, aquelas previstas na Lei 14.133/2021. Orçamento O texto constitucional estabelece que, anualmente, devem ser elaborados orçamentos, na forma de leis, para que sejam fixadas despesas e previstas receitas para o ano seguinte. Assim, as despesas e receitas de uma autarquia federal, por exemplo, são fixadas e previstas no orçamento da União daquele exercício. Além disso, é importante saber que o orçamento anual compreende três partes (CF, art. 165, §5º): o orçamento fiscal, o orçamento de investimento das estatais e o orçamento da seguridade social. Em qual destes orçamentos estão listadas as receitas e despesas das autarquias? Assim como ocorre, em geral, para a Administração Direta o orçamento das autarquias integra o orçamento fiscal. Patrimônio A autarquia possui patrimônio próprio, em geral formado a partir da transferência de bens do ente federativo que a criou. Além disso, os bens da autarquia são considerados bens públicos8, assim como os bens da administração direta. Dessa forma, os bens das autarquias, como públicos, estão sujeitos aos privilégios e restrições próprios do regime jurídico-administrativo, o qual impõe algumas características: 8 Código Civil, art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 30 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 não podem ser adquiridos mediante IMPRESCRITIBILIDADE usucapião não podem ser objeto de penhora IMPENHORABILIDADE (execução judicial contra autarquias se sujeita ao regime de precatórios) BENS PÚBLICOS INALIENABILIDADE A alienação, quando possível, se sujeita (ou ALIENABILIDADE a uma série de restrições CONDICIONADA) É exceção e exige autorização legislativa. ALIENAÇÃO DE BENS IMÓVEIS Em regra: precedida de licitação Imunidade Tributária As autarquias gozam de imunidade tributária, de sorte que não podem ser cobrados impostos de autarquias, em relação ao seu patrimônio, renda ou serviços prestados pelas autarquias: CF, art. 150, § 2º A vedação do inciso VI, "a"9, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Esta é a chamada imunidade tributária recíproca, que impede que um ente político cobre impostos de outro ente, e é extensível às autarquias e fundações criadas pelos entes. Pela literalidade do dispositivo constitucional, a imunidade alcança apenas impostos, de modo que continuam devidos taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. Nomeação e Exoneração de dirigentes A nomeação e exoneração de dirigentes de autarquias seguem as regras previstas na lei que criou a entidade. Mas, como regra geral, tanto a nomeação quanto a exoneração dos dirigentes de autarquia são competências privativas do Chefe do Poder Executivo (CF, art. 84, XXV). Para nomeação destes dirigentes, em casos específicos pode-se estabelecer, como exigência, aprovação legislativa prévia. 9 CF, art. 150. “.. é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios”, VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 31 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Na esfera federal, a Constituição autoriza10 que lei estabeleça outros casos em que a nomeação será precedida de aprovação prévia pelo Senado Federal. É o que ocorre para agências reguladoras federais, como no caso da Anatel 11. Para as outras esferas, o STF tem entendido mais recentemente que são restritas as hipóteses em que se pode submeter a nomeação ao crivo do Poder Legislativo, somente podendo ocorrer em casos pontuais: (..) 4. Nos termos da jurisprudência mais recente desta Suprema Corte, as Constituições estaduais não podem estabelecer regras que prevejam a submissão das nomeações de dirigentes de autarquias e fundações públicas à prévia aprovação da Assembleia Legislativa, sob pena de violação da separação de poderes (art. 2º, CF). STF/ADI 6775. Publicação: 17/11/2021 O que também não se admite é a autorização legislativa para a exoneração de dirigentes de autarquias, inclusive de agências reguladoras12, ou mesmo que o próprio poder legislativo destitua dirigente de autarquia do Executivo13 (isto é, a exoneração sem a participação direta do próprio Executivo): 2. São inconstitucionais as disposições que amarram a destituição dos dirigentes da agência reguladora estadual somente à decisão da Assembleia Legislativa. (..) 3. Ressalte-se, ademais, que conquanto seja necessária a participação do chefe do Executivo, a exoneração dos conselheiros das agências reguladoras também não pode ficar a critério discricionário desse Poder. Tal fato poderia subverter a própria natureza da autarquia especial, destinada à regulação e à fiscalização dos serviços públicos prestados no âmbito do ente político, tendo a lei lhe conferido certo grau de autonomia. Juízo competente As causas comuns envolvendo autarquias federais são julgadas pela justiça federal, nos termos do seguinte dispositivo constitucional: CF, art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: 10 CF, art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (..) III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição; b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República; c) Governador de Território; d) Presidente e diretores do banco central; e) Procurador-Geral da República; f) titulares de outros cargos que a lei determinar; 11 Lei 9.472/1997, art. 23. Os conselheiros serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de sua especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. 12 ALEXANDRINO, Marcelo. Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 25ª ed. p. 56 13 STF - ADI: 1949 RS, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/09/2014 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 32 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Nos processos envolvendo autarquias estaduais e municipais, a Justiça Estadual será o foro judicial competente. Mas reparem o seguinte: No âmbito federal, tratando-se de uma lide entre um servidor estatutário e a autarquia, a justiça federal seria o juízo competente. Aproveito para adiantar que esta regra também vale para os chamados “agentes públicos contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público” (CF, art. 37, inciso IX). Para o STF14, estes agentes temporários possuem vínculo de natureza jurídico-administrativa com o poder público (e não trabalhista). Por outro lado, se estivéssemos diante de uma autarquia municipal, cujo regime de pessoal é o celetista, a mesma ação deveria ser proposta perante a Justiça do Trabalho15 (pois o vínculo de trabalho é celetista). Privilégios processuais Quando alguém aciona judicialmente um órgão da administração direta, entram em cena os chamados privilégios processuais da Fazenda Pública em juízo. O mesmo ocorrerá quando se aciona judicialmente uma autarquia. Ou seja, a autarquia goza dos mesmos privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública, como: Prazo em dobro para todas as manifestações processuais das autarquias, exceto se houver outro prazo específico aplicável (CPC, art. 183) Dispensa de preparo e de depósito prévio, para a interposição de recursos (CPC, art. 1007, § 1º; Lei 9.494/1997, art. 1º-A) Dispensa de exibição de procuração, pelos procuradores do quadro de pessoal das autarquias (CPC, art. 287, parágrafo único) sentença proferida contra autarquias está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, não produzindo efeito até que seja confirmada pelo tribunal (CPC, art. 496) submetem-se ao regime de precatórios (CF, art. 100), como regra geral, dado que seus bens são impenhoráveis 14 STF - RE 573.202/AM, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Data de Julgamento: 21/08/2008 (repercussão geral) 15 CF, art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 33 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Em relação ao regime de precatórios, vale destacar entendimento do STF16, em sede de repercussão geral reconhecida, de que tal regime não se aplica aos Conselhos Profissionais (como o Crea, CRM, CRO etc): Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios Responsabilidade Civil Assim como ocorre em relação à administração direta, as autarquias respondem objetivamente pelos prejuízos causados por seus agentes a particulares: CF, art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. A responsabilidade objetiva é aquela que não exige comprovação da existência de culpa ou dolo na conduta estatal (ou seja, dispensa o elemento subjetivo da conduta – culpa ou dolo). Além de ser objetiva, a responsabilidade das autarquias é primária ou direta, ou seja, a própria autarquia é que deve ser acionada judicialmente para reparação dos danos. Assim, a administração direta somente seria acionada, por dívidas da autarquia, de modo subsidiário. Imaginem o seguinte exemplo: um servidor do Dnit (autarquia federal), no exercício de suas atribuições e dirigindo veículo da entidade, provoca um acidente que causa um dano de R$ 100 mil a um particular. Como a responsabilidade é objetiva, para responsabilizar a autarquia, o particular não necessita provar que o agente público agiu com dolo ou culpa (a responsabilidade é objetiva). Além disso, o particular somente poderia cobrar aquela dívida da União (administração direta a qual a entidade se vincula) caso a autarquia não possua condições patrimoniais e orçamentárias de indenizar a integralidade do valor da condenação. Autarquias sob Regime Especial Autarquias sob regime especial são entidades dotadas de uma independência ainda maior do que as demais. 16 STF – tema 877 - RE: 938837 SP - SÃO PAULO, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-216 25-09-2017 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 34 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Esta maior independência é conferida pela lei e resultado de determinados mecanismos que conferem maior isolamento à entidade para que esta tome suas decisões da maneira mais imparcial possível. Entre estes mecanismos destaca-se a nomeação diferenciada dos dirigentes destas autarquias. Como exemplos de autarquias sob regime especial são as agências reguladoras, o Banco Central, a ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados) e a CVM (Comissão de Valores Mobiliários). Pela importância em provas, vamos tratar das agências reguladoras separadamente no tópico a seguir. Agências reguladoras Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro17, há dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro: que exercem típico poder de polícia, como é o caso da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), da Ana (Agência Nacional das Águas) e da ANS (Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar) Agências reguladoras que fiscalizam a prestação de serviços públicos delegados ou a exploração de bem público em regime de concessão, como a Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações), Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) e ANP (Agência Nacional de Petróleo). Este segundo grupo (que fiscalizam a prestação de serviços públicos) representa a grande novidade no direito brasileiro, fazendo parte do grande modelo estatal de delegação de serviços públicos associada à regulação dos setores econômicos por meio de entidades criadas especificamente para tal atividade. Nesse sentido, é por meio das agências que o Estado fortalece seu papel como agente regulador do mercado, intervindo de modo indireto nas atividades econômicas. De toda forma, em ambos os casos, para se reduzirem as interferências políticas nesta regulação, foram criadas as agências reguladoras, na forma de autarquias especiais, na ideia de que esta “separação” do poder central iria lhes conferir maior autonomia técnica. Diogo de Figueiredo Moreira Neto elenca 4 importantes aspectos sobre as agências reguladoras: 1) autonomia política dos dirigentes, a serem nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, mas sob aprovação do Poder Legislativo, com mandatos estáveis, durante um prazo determinado Durante o prazo do mandato, os dirigentes possuem estabilidade, não podendo ser livremente exonerados. Neste período, eles somente poderão ser desligados da Agência nos casos expressamente previstos em lei. 17 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. P. 16220 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 35 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 2) independência normativa, necessária para disciplinar, de forma autônoma, os serviços públicos e as atividades econômicas que estão submetidos à sua regulação e controle Como já havíamos adiantado, a independência normativa das agências reguladoras é condição essencial para que a regulação seja bem-sucedida. Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, essa competência normativa atribuída às agências reguladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político- administrativas. É importante ressaltar que uma das formas de a agência exercer seu poder normativo consiste nos chamados regulamentos autorizados. Tais regulamentos fazem parte do fenômeno da deslegalização, em que ocorre a regulamentação de assuntos de natureza técnica por meio de diplomas infralegais, no sentido de completar a regulamentação legal. 3) autonomia gerencial, orçamentária e financeira A respeito da autonomia financeira atribuída às agências reguladoras, Marçal Justen Filho 18 leciona que o modelo de agências reguladoras comporta a atribuição de autonomia financeira, por meio de garantia de receitas vinculadas. Isso significaria a possibilidade de manutenção de sua estrutura e de seu funcionamento sem dependência de disputas políticas sobre a distribuição de verbas orçamentárias. 4) autonomia técnico-decisória, com predomínio da discricionariedade técnica sobre a discricionariedade político-administrativa A este respeito, Carvalho Filho destaca que autonomia decisória significa que os conflitos administrativos se desencadeiam e se dirimem através dos próprios órgãos da autarquia. Em outras palavras, o poder revisional exaure-se no âmbito interno, sendo inviável juridicamente eventual recurso dirigido a órgãos ou autoridades da pessoa federativa à qual está vinculada a autarquia. Di Pietro chega a falar que a agência “pode dirimir conflitos em última instância administrativa”, demonstrando sua autonomia decisória. 18 FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed. p. 590 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 36 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 Por outro lado, questiona-se sobre a possibilidade de interposição do chamado “recurso hierárquico impróprio”19 perante a administração direta. Ou seja, poderia um particular se insurgir contra a decisão da agência e submeter o caso à autoridade da administração direta? Apesar de receber duras críticas doutrinárias, o parecer AGU 51/2006, aprovado pelo Presidente da República com força vinculante na Administração Federal20, entendeu cabível a interposição de recurso hierárquico impróprio em face das decisões proferidas pelas agências reguladoras para o respectivo Ministério. Em linhas gerais, o mencionado parecer fixou o entendimento de que cabe recurso hierárquico impróprio das decisões proferidas pelas agências caso (i) ultrapassem os limites de competência definidos em lei ou (ii) violem as políticas públicas do setor. Por outro lado, não caberá recurso se a decisão da agência envolver matéria finalística (isto é, competência regulatória) e estiver em consonância com a política pública do setor. ==85b5== Antes de avançar, é importante ressaltar que a maior autonomia das agências reguladoras, segundo destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro21, só existe em relação ao Poder Executivo. Isto porque a atuação das agências reguladoras pode ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Legislativo, inclusive perante os Tribunais de Contas. Além disso, em relação ao Executivo, as agências reguladoras continuam sob o controle finalístico da administração direta: CEBRASPE/ TC-DF – Auditor de Controle Externo Uma agência reguladora está sujeita ao controle finalístico do ministério correspondente à sua área de atuação. Gabarito (C) No plano positivo, ganha destaque a Lei 13.848, de 2019, considerada uma “lei geral das agências reguladoras federais”. Nos termos de seu art. 3º, sua natureza especial é caracterizada pelo seguinte: 19 O recurso hierárquico próprio é aquele em que a autoridade superior está na mesma estrutura da autoridade que proferiu a decisão. O recurso hierárquico impróprio é aquele em que a autoridade superior encontra-se em outra estrutura. 20 LC 73/1993, art. 40, § 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. 21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Ed. GenMétodo. 31ª ed. 2018. eBook. P. 16220 SEFAZ-RN (Auditor Fiscal) Direito Administrativo 37 www.estrategiaconcursos.com.br 141 01761616943 - Claudio Ferreira Jr  Antonio Daud Aula 05 ausência de tutela ou de subordinação hierárquica regime especial autonomia funcional, decisória, administrativa das agências reguladoras e financeira investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos Apesar de