Apuntes Derecho Administrativo 4ta Versión 2024-204-260 PDF

UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Situación bien difícil de cumplir. 5.- Servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pueda afectar la seguridad o el interés nacional (art. 8 letra f Ley). 6.- Servicios a celebrarse con personas jurídicas extranjeras que deban realizarse fuera del país (art. 8 letra e). Estas dos últimas causales se refieren sólo a los servicios. 7.- Contratos en que por la naturaleza de la negociación se hace necesario recurrir a la licitación privada o al trato directo (art. 8 letra g Ley). Los casos se encuentran desarrollados en el art. 10 N° 7 Regl.). Principios de la licitación pública. 1.- Principio de libre concurrencia de los oferentes. Este es uno de los principios reconocidos legalmente y se encuentra regulado en el inc. 2do del art. 9 LOCBGAE, conforme al cual es posible afirmar que toda persona es un eventual contratante de los Órganos de la Administración del Estado. El ordenamiento jurídico le reconoce a todas las personas, naturales o jurídicas, el derecho de participar en una Licitación Pública y de contratar con la Administración Pública, sin que nadie pueda impedirlo, ya que en caso contrario habría discriminación arbitraria en los términos del art. 19 N°s 2 y 22 CPR (Moraga Klenner, 2019). La Administración Pública contratante debe procurar hacer asequible el proceso y abrir espacios a la participación del mayor número de oferentes, con miras a provocar una real competencia entre ellos, para lo cual las bases no deben poner más restricciones, inhabilidades o limitaciones que aquellas dispuestas expresamente por la ley. Así, entonces, toda restricción impuesta a los oferentes más allá de las dispuestas por el ordenamiento jurídico “pueden ser estimadas contrarias al principio y, por consiguiente, ilegales” (Valdivia, 2018, p304). El problema, en consecuencia, se presenta cuando los Órganos de la Administración del Estado incorporan en las bases obligaciones, limitaciones o prohibiciones que exceden las permitidas por el ordenamiento jurídico y terminan discriminando a quienes legítimamente pueden participar. Por ejemplo y a modo meramente ilustrativo la Ley 19.886 en su art. 4 establece requisitos para contratar con la Administración Pública. Asimismo, algunos servicios (p.e. MOP y los SERVIU) exigen estar inscritos en ciertos 204 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Registros, creados por Leyes o Reglamentos y que en forma previa determinan que una persona tiene la capacidad, calidades personales, la experiencia, solvencia económica-financiera e idoneidad técnica necesarias para ser elegido contratista de la AP. En definitiva y a modo de conclusión, este principio persigue que puedan participar en las Licitación Pública todos quienes que cumplan los requisitos que se establezcan, adjudicándose el contrato a quién presente la oferta más ventajosa. 2.- Principio de igualdad entre oferentes o igualdad ante las bases. Al igual que el principio enunciado anteriormente, es uno de los dos principios regulados en la LOCBGAE (inc. 2do del art. 9). En palabras del profesor Valdivia (2018) este principio “se explica por sí mismo. Los oferentes se encuentran en pie de igualdad frente a la administración, al tenor de las reglas del juego que presiden el certamen (esto es, las bases)” (p304). La igualdad entre oferentes demanda que en todo procedimiento administrativo de contratación se debe asegurar la “perfecta igualdad” de los participantes frente a la Administración Pública, a objeto de cautelar el carácter competitivo de la Licitación Pública, para cuyos efectos tanto la entidad licitante, como los interesados, deben sujetarse estrictamente a las bases que regulan la licitación (Buj Montero, 2002, en Moraga Klenner, 2019). En consecuencia, le está prohibido a la Administración Pública hacer diferencias entre los licitantes, o modificar las bases de la licitación en beneficio o perjuicio de uno o más licitantes. Resultado de lo dicho es que la inmodificabilidad de las bases –que se le denomina intangibilidad- es absoluta entre la entrega de las ofertas y mientras no se adjudique, ni perfeccione el contrato. Lo cual no obsta a que después de perfeccionado el contrato, producto del ejercicio del ius variandi, la Administración Pública puede modificar ciertos aspectos del contrato, siempre que las razones sean de carácter general y no obedezcan a causales imputables al contratista (Moraga Klenner, 2019). Derivación de este principio es el de estricta sujeción a las bases, reconocido implícitamente en el art. 9 LOCBGAE y explícitamente en el art. 10 inc. 3 LCASYPS. Así las cosas y en virtud del principio en análisis, desde el inicio de la licitación, pasando por la adjudicación y hasta la ejecución del contrato, todos los oferentes se encuentran en igual situación. 205 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Lo anterior, se traduce en la práctica en que los proponentes harán sus ofertas en forma idéntica, las bases deben establecer reglas generales e impersonales, asegurando que no se discrimine, ni se favorezca a alguien a favor o se obre en perjuicio de otro. Ello implica que durante la ejecución o desarrollo del contrato, ni la Administración Pública, ni contratista, podrán proponer o aceptar modificaciones al contrato que de haber sido conocidas por los demás oferentes o potenciales oferentes los hubiese conducido a presentar una oferta distinta o incluso a participar de la Licitación Pública. Implica un deber de imparcialidad de la Administración Pública en relación a los participantes. Finalmente, no debe olvidarse que la licitación pública es antes que todo un procedimiento administrativo y, por ende, se le aplican supletoriamente sus principios, dentro de los cuales está el principio de la no formalización (arts. 4 y 13 LBPA), una de cuyas manifestaciones concretas está en el art. 40 del D.S. N° 250 que permite salvar errores u omisiones a las ofertas y presentar ciertos documentos en la etapa de evaluación de las mismas. 3.- Principio de la publicidad. Este principio determina la necesidad que todos los participantes de una licitación pública conozcan todo lo referido al proceso concursal en que participan, desde la publicación del llamado, hasta las etapas conclusivas del mismo. Es en virtud de este principio que los participantes conocen la convocatoria pública (publicidad en Diarios, www.mercadopublico.cl), pueden acceder a la apertura de los sobres que contienen las ofertas en audiencia pública, la exigencia de publicitar el acto de adjudicación de la licitación, como también la posibilidad que tiene los oferentes de conocer las demás ofertas luego de la apertura, etc. 4.- Principio de oposición. Es una derivación del derecho a la defensa que asiste a todo ciudadano y consiste en la posibilidad que tienen los oferentes de impugnar las otras propuestas y defender la propia. En ese orden de ideas en el Acta Recepción o Apertura de las Propuestas se puede dejar constancia de las observaciones, debiendo fundamentarlas por escrito. Recuérdese que el Reglamento de la Ley 19.886 permite a los oferentes formular observaciones a las otras ofertas, dentro de un plazo de 24 horas desde la apertura de las ofertas (art. 33 inc. Final). 5.- Principio de estricta sujeción a las bases. 206 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Este principio ha encontrado reconocimiento legislativo en el inc. 3 del art. 10 de la Ley 19.886. Como señaláramos en su oportunidad, este principio no es sino una derivación o consecuencia del principio de igualdad ante las bases y se traduce “en el respeto riguroso a las condiciones de la licitación, definidas normalmente en las bases del concurso” (Valdivia, 2018, p305). Es en virtud de este principio que es posible afirmar que “las bases administrativas constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de la Administración, como de los contratistas, y garantiza la imparcialidad de la primera” (Bermúdez Soto, 2014, p263). El contrato administrativo está sometido a un bloque de legalidad (derecho objetivo), que es indisponible para la Administración y el contratista del Estado. Y es que el contenido del mismo se hace imperativo para ellas, condiciona el procedimiento concursal, las ofertas de los interesados, la adjudicación del contrato y la ejecución del mismo. (Cordero Vega, 2015, p430-431) “Se funda en el hecho de que sus cláusulas constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y los oponentes, de modo que su transgresión desvirtúa todo el proceso” (Dict Nº 4672 de 1998). En palabras de los destacados catedráticos españoles don Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández “los pliegos de condiciones constituyen la ley del contrato con fuerza vinculante para las partes” (Fernández y García de Enterría, 2006, 712). Además, este principio obliga que la autoridad debe cumplir sus obligaciones en la forma establecida y ajustarse a lo pactado, obligaciones a las que está sujeto también el contratista. Sin perjuicio lo anterior, siendo la Licitación Pública un procedimiento administrativo, debe observar los principios de la LBPA, entre los cuales destaca el Principio de la No Formalización (art. 13) conforme al cual el procedimiento administrativo es, por regla general, no formal o sujeto a un “formalismo moderado”, conforme al cual cada vez se han ido eliminando de las bases exigencias meramente formales, como asimismo, que la Administración Pública considere cada vez menos ciertos deficiencias en las ofertas que recibe, que no son trascendentes, ni esenciales (Moraga Klenner, 2019) 45. 45 Ver ABARCA MUÑOZ KATERINA, “Los principios de no formalización y estricta sujeción a las bases, en los procedimientos de contratación pública”, en “Procedimiento Administrativo y Contratación Pública”, AA.VV., coord. Gabriel Bocksang Hola y José Luis Lara Arroyo, Legal Publishing., p. 291-332 207 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL 6.- Principio de objetividad. Este principio tiene por objeto descartar cualquier posibilidad de que una Licitación Pública se decida sobre la base de consideraciones subjetivas, en situaciones de conflictos de intereses, o bases diseñadas para favorecer a un proponente (Bermúdez Soto, 2014). Este principio se concreta p.e. en la publicación del llamado a Licitación, en la objetividad de las bases, en la necesidad de la determinación objetiva de los criterios de selección, en la forma de la presentación de las ofertas, en la determinación de los funcionarios que deben recibir las propuestas, en el Acta que para dichos efectos debe levantarse, y en la forma y funcionarios que intervienen en la adjudicación. Privilegios de la Administración Pública durante la ejecución del contrato. Ya señalamos en otro momento que uno de los principios orientadores de la contratación administrativa era la desigualdad de las partes, que colocaba a la Administración Pública en una situación de privilegio respecto del contratante particular. Esta desigualdad en materia de contratación administrativa, se traduce en la existencia de lo que la doctrina francesa califica como las denominadas cláusulas o poderes exorbitantes. Con semejante expresión se hace referencia a que se trata de cláusulas o normas que están fuera del marco normal u ordinario de la contratación privada (Moraga Klenner, 2019), ora porque no son usuales, ora porque serían antijurídicas, atentatorias al orden público, leoninas o contrarias al derecho común. Sin embargo, y pese a lo dicho este tipo de cláusulas no siempre están presentes en toda contratación administrativa, piénsese p.e. en los convenios interadministrativos, en que ambas partes están en una misma situación posicional o en que también están presentes en algunos tipos de contratos con privados, v.gr. empréstito público, en que no se puede reconocer prerrogativas de poder público en favor de la Administración. Por lo demás, algunos contratos de derecho privado también presentan cláusulas de este tipo, v. gr. Contratos de servicios públicos prestados por particulares o los celebrados con las entidades bancarias. La diferencia con ese tipo de contratos, es que este tipo de cláusulas en la contratación privada obedece a la desigualdad económica entre las partes contratantes, mientras que en la 208 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL contratación administrativa, estas prerrogativas se encuentran reconocidas previa y expresamente por el ordenamiento jurídico (Moraga Klenner, 2019). Además, este tipo de cláusulas encuentran su justificación en la circunstancia de que en cada contrato administrativo siempre hay un interés general que se debe velar, según el mismo autor. ¿Cuáles son este tipo de cláusulas? 1.- Poder de dirección, fiscalización y control del contrato. Debido a que lo que busca a través de este tipo de contratación es la satisfacción de una necesidad pública, la Administración no puede desatender los asuntos que son de su incumbencia, aunque la gestión o administración de los mismos haya sido encargada a un contratante privado (Moraga Klenner, 2019). Este poder tiene por objeto, según Moraga Klenner (2019) que el contratante particular cumpla el contrato: - Asegurando que el contrato alcance el fin público perseguido; - Que el contrato se cumpla de acuerdo con lo pactado; y - Que se cumpla el contrato del modo más satisfactorio para el interés público Este poder se manifiesta, p.e. entre otras modalidades, a través de: a) La inspección del contrato. Se trata de una modalidad empleada usualmente en los contratos de construcción y concesión de obra pública y se realiza a través de un funcionario público denominado inspector fiscal, al que en dichos contratos se le denomina Inspector Técnico de Obras (ITO) (Bermúdez Soto, 2014), sin perjuicio de que todo contrato administrativo debe tener un funcionario a cargo de controlar el normal desarrollo y ejecución del contrato. Es a este funcionario a quién la autoridad le encarga velar directa y continuamente por la correcta ejecución del contrato, son en términos coloquiales y por así decirlo “los ojos de la Administración en la obra”, pudiendo p.e. autorizar los estados de pago al contratista, impartir órdenes a los contratistas en las materias vinculadas al contrato, puede pedir cambio de subcontratistas o de un trabajador, o el cambio de materiales por deficiente calidad. b) El establecimiento de etapas de ejecución. Vinculadas a pagos parciales, a través de los denominados estados de pagos. 209 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL c) Reuniones periódicas con el contratista, para determinar avances en la ejecución de un contrato. 2.- Poder de modificación del contrato o ius variandi. La larga duración que tienen algunos contratos hace prácticamente imposible pensar que el mismo no sufrirá ningún tipo de modificaciones durante su ejecución. En efecto, es necesaria la modificación de un contrato, cuando p.e. se trata de obras o servicios públicos que desde su concepción o durante su desarrollo es posible establecer que han sido mal concebidos o se han transformado en obsoletos y, por tanto, el beneficio al interés público probablemente no se producirá si se ejecuta tal y como se contrató (Moraga Klenner, 2019). El ius variandi –en términos sencillos- es el poder que tiene la Administración Pública para modificar unilateralmente los términos y condiciones del contrato, es decir, sin el concurso de la voluntad del contratante particular, adecuando el contrato a las nuevas necesidades, de forma tal que el mismo sea cumplido (Bermúdez Soto, 2014). El ejercicio del ius variandi permite y obliga a la Administración Pública a alterar los términos y condiciones originalmente pactadas, ello con el propósito de no afectar el interés público que el contrato está llamado a satisfacer. Sin embargo, este derecho no existe para ser ejercido sin más, ni más por la Administración Pública, a su sola voluntad o deseo. El ejercicio de este poder exige a la Administración Pública realizar un cuidadoso estudio y análisis de los antecedentes de hecho o de derecho que lo hacen necesario o conveniente, ya que a través de su ejercicio se alteran las condiciones originalmente pactadas (Moraga Klenner, 2019). El ejercicio del ius variandi por parte de la Administración Pública hace, como contrapartida, que nazcan en favor del contratante particular derechos de carácter indemnizatorio, a objeto de restablecer el equilibrio económico financiero del contrato, el cual se pierde mediante el ejercicio de este poder. ¿Qué causas justifican el ejercicio del ius variandi?, para Moraga Klenner (2019) estas causas corresponden a: a) La necesidad de aumentar la eficiencia o eficacia del servicio u obra pública; b) Cuando cambian las circunstancias que desvían la finalidad perseguida originalmente; c) La posibilidad de provocar actualmente o en el futuro un ahorro de recursos públicos o de los usuarios; d) La necesidad de mejorar el estándar o calidad de la obra o servicio. 210 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Según Bermúdez Soto (2014), las restricciones para su ejercicio son: - Debe ser ejercido sólo dentro de los términos expresamente permitidos por la ley o los Reglamentos; - Sus supuestos son excepcionales y tasados, es decir, el ius variandi sólo opera en los casos expresamente previstos; - Su ejercicio tiene como fin la mantención del interés público. 3.- Poder sancionatorio. Con este poder nos estamos refiriendo, en términos simples, al poder que tiene la Administración Pública para sancionar al contratante privado que incumple sus obligaciones. Así, frente al incumplimiento del contrato o al retraso en la ejecución del mismo, la Administración Pública puede imponer sanciones al contratante particular, ya que a través de la imposición de una sanción al contratista, lo que se persigue es asegurar que este cumpla aquello a que se obligó. Este poder es la consecuencia necesaria del ejercicio del poder de dirección, fiscalización y control que ya vimos, ya que de nada servirían el ejercicio de dicho poder, si la Administración Pública no se encuentra dotada de poder para coaccionar al contratista. En específico, a través del ejercicio de este poder se persigue (Moraga Klenner, 2019): - Regular y garantizar que el contratista cumpla las obligaciones que asumió; - Resguardar la correcta administración de los recursos públicos; - Impedir la repetición de la conducta infractora; - Cuando el contrato está destinado a satisfacer necesidad pública, que el contratista siga prestando el servicio de acuerdo con ciertos estándares de calidad. ¿Qué tipo de sanciones existen? En palabras de Bermúdez Soto ( 2014): a) Suspensión o eliminación del Registro de Contratista, que conlleva la imposibilidad de presentar nuevas ofertas en futuras licitaciones; b) El establecimiento de ciertas multas, que son aplicadas administrativamente por la propia Administración Pública contratante; c) Por último, poner término anticipado al contrato. 4.- Poder de interpretación del contrato. 211 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Con esto nos referimos al poder que tiene la Administración Pública para interpretar los términos y condiciones del contrato, fijando el exacto sentido y alcance de cada una de las cláusulas del mismo (Bermúdez Soto, 2014). La interpretación debe siempre realizarse de buena fe, es decir, sin alterar los términos y condiciones originalmente pactados. Este poder se traduce, en la práctica, en la facultad de emitir órdenes e instrucciones al contratista, siendo reconocido en algunos cuerpos reglamentarios en forma expresa, p.e. contratos de obra pública de los SERVIU. 5.- Poder de terminación del contrato. Nos referimos al poder que tiene la Administración Pública para poner término anticipadamente al contrato administrativo, en caso de incumplimiento del contratante privado a las obligaciones originalmente pactadas. Sin embargo, no cualquier incumplimiento genera el derecho de ejercer este poder, se ha estimado por parte de la jurisprudencia que para ejercer este poder se requiere que las causales que se esgriman estén expresamente reconocidas en las bases o en el régimen jurídico aplicable. P.e. en el caso de la LCSYPS las causales de término anticipado se encuentran consagradas expresamente en su art. 13 y en los contratos de obra pública que celebren los SERVIU, se encuentran reconocidas en el art. 134 D.S. 236, V.Y U., de 2003. Además, por tratarse de una decisión que afecta los derechos del contratante, deben tratarse de casos debidamente calificados, que se materializa a través de un acto administrativo debidamente fundado (art. 11 inc.l 2 y 41 LBPA), que no requiere de declaración judicial. Derechos del contratante particular46. Como contrapartida de los privilegios que ostenta la AP durante el desarrollo y ejecución del contrato, el contratante particular tiene ciertos derechos, los cuales -siguiendo al mismo autor-, nacen en su gran mayoría del contrato mismo o del ordenamiento jurídico. 1.- Derecho a cobrar y percibir el precio del contrato. El precio, según Bustello (2002, en Moraga Klenner, 2019) es la “remuneración estipulada en su favor, como retribución por las contraprestaciones 46 MORAGA KLENNER CLAUDIO, ob,.cit., p. 513 212 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL que se comprometió a ejecutar” (p513). Y, como contrapartida, la Administración Pública se obliga a efectuar o reconocer. Pero, el precio no solamente es un derecho del contratante privado, sino que se trata de un elemento esencial de la contratación administrativa. En el caso del contrato de obra pública, el precio puede pactarse a suma alzada, a serie de precios unitarios y como administración delegada47. 2.- El derecho a suspender la ejecución del contrato (exceptio non adimpleti contractus). Este derecho, reconocido en el art. 1552 del Código Civil, se puede ejercer frente a un incumplimiento grave de las obligaciones de la Administración. Debe tratarse de faltas de tal entidad, que impidan a la Administración dar cumplimiento a sus obligaciones. Sin embargo, la doctrina especializada se encuentra dividida frente a la procedencia de este derecho en nuestro ordenamiento positivo. 3.- El derecho al aseguramiento de la gestión. Se trata de un derecho propio del contrato de concesión. 4.- El derecho a ser indemnizado o compensado por la Administración. Frente a los poderes exorbitantes que ostenta la Administración en este tipo de contrataciones y que deben ser soportadas por el contratante privado, este colaborador tiene el derecho a ser indemnizado en caso de tener que tolerar cargas más gravosas que las previstas originalmente en el contrato. Este derecho tiene como finalidad que se mantenga el equilibrio económico financiero del contrato. Extinción del contrato administrativo. La principal clasificación en esta materia distingue entre: - Causas o modos normales de poner término al contrato administrativo; y - Causas anormales o extraordinarias de poner término al contrato administrativo. 47 Precio a suma alzada o ajuste alzado “tiene lugar cuando se conviene un precio global, total, previo e invariable para la realización total de la obra”; a serie de precios unitarios o por unidad de medida “ es aquel “en que se realiza un computo métrico de la obra y se establece el precio unitario por medida y por ítem” (Dromi, 609) 213 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Causas normales. 1.- Cumplimiento del objeto. En términos sencillos, “el contrato administrativo se celebra para la consecución de un objeto determinado. Cuando se han cumplido las obligaciones de las partes, el contrato finaliza, por cumplimiento del objeto” (Poblete Vinaixa, 2007, p86). El cumplimiento del objeto es el modo normal de terminación del contrato administrativo, ya que lo usual es que el contrato termine por que se ha confeccionado la cosa mueble encargada, se ha construido la obra pública contratada, se ha prestado el servicio o consultoría debidos, todo lo anterior a satisfacción de la Administración contratante (Moraga Klenner, 2019). Una vez que ambas partes han dado cabal e íntegro cumplimiento a cada una de sus obligaciones, se debe proceder a otorgar por parte de la AP la recepción y liquidación final del contrato. Así, es posible afirmar que la terminación de un contrato administrativo es solemne48, ya que comprende una serie de actos materiales y jurídicos, cuyo objeto es acreditar el íntegro cumplimiento de las obligaciones del contratante privado y es a partir de este momento que el riesgo de la cosa o servicio pasa a ser de cargo de la Administración. 2.- Vencimiento del plazo. Es decir, “por la llegada del plazo pactado, con lo que cesan automáticamente los efectos del contrato (Moraga Klenner, 2019, p534). Esta causal opera regularmente en el contrato de concesión y en los contratos de consultoría o servicios, pero también en otro tipo de contrataciones. 3.- Resciliación o mutuo acuerdo de las partes. Esto es, las partes de común acuerdo pueden ponen término al contrato en cualquier momento, en forma previa el cumplimiento del objeto o la llegada del plazo convenido. Esta causal requiere acuerdo expreso de las partes contratantes, por lo que necesariamente se debe extender y suscribir un documento, en el que conste la voluntad de poner término de común acuerdo al contrato (Moraga Klenner, 2019), instrumento que luego debe ser aprobado por acto administrativo de la autoridad respectiva. 48 Se traduce en las denominadas Actas de Recepción, que deben ser extendidas por la AP y suscritas por una comisión designada al efecto 214 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Atendido que a la Administración le corresponde la tutela de los intereses públicos, su conformidad para que proceda esta causal debe fundarse en circunstancias fácticas y jurídicas que la justifiquen, a la luz de los intereses generales en juego. Así, entonces la decisión de la Administración debe ser fundada y exige que el contratante privado se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones. 4.- La renuncia. Esta causal no es aceptada en todos los contratos y opera sólo en los casos en que ella es reconocida por la normativa que rige el contrato. En consecuencia, únicamente podrá ser aceptada cuando la renuncia sólo mire al interés individual del renunciante y que la normativa que rija el contrato lo permita, en la medida, además, de que no afecte el interés público. Causas anormales. 1.- La revocación por razones de oportunidad o el rescate. Esto es, la decisión unilateral de la Administración de poner término al contrato aduciendo razones de interés general o público que sobrevienen durante la vigencia del mismo, en los casos en que ello es aceptado por las bases o por el ordenamiento jurídico (Moraga Klenner, 2019), decisión que genera en favor del contratista el derecho a ser indemnizado debidamente. Resulta preciso que la decisión en este sentido: - Sea razonada, - Que se acrediten suficientemente los hechos determinantes de la misma, - Que no se obre con desviación de fin, y - Que se proceda con estricta sujeción al ordenamiento jurídico vigente. La revocación se refiere solamente a la decisión de la Administración de poner término al contrato. Mientras que el rescate, se refiere a esa decisión, adicional a lo cual la Administración toma la decisión de reasumir la actividad, gestión o servicio (Cassagne, 1982, en Moraga Klenner, 2019). Así, entonces el rescate opera normalmente en los contratos que suponen la transferencia de la gestión y prestación de un servicio público. 2.- Muerte o incapacidad sobreviniente. También se considera la liquidación –ex quiebra- y el estado de notoria insolvencia. 215 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Por cierto que la muerte se refiere al caso que el contratista sea persona natural. 3.- La caducidad o resolución. En el ámbito de la contratación administrativa, los incumplimientos de las partes son valorados con diversa intensidad que como se realiza en el ámbito de la contratación privada y esto es así, ya que en la contratación administrativa se ve afectado el interés general y no sólo el interés privado de las partes contratantes (Moraga Klenner, 2019). Entonces, es posible afirmar que el contrato administrativo puede terminar por incumplimiento de las obligaciones del contratista particular, pero no por cualquier incumplimiento, ya que se requiere que el mismo sea grave. Así, mientras los incumplimientos de la Administración sólo darán derecho al contratante particular a que se le indemnice de los perjuicios causados; los incumplimientos del contratante privado, cuando son graves, dan derecho a la Administración Pública a poner término anticipado al contrato. En consecuencia, no cualquier incumplimiento da derecho a poner término anticipado al contrato, el mismo debe ser grave. La decisión de la Administración de poner término anticipado a un contrato, debe adoptarse a través de un acto administrativo, que debe ser especialmente fundado (arts. 11 y 41 LBPA), en contra del cual contratista puede deducir Recursos Administrativos, las acciones judiciales que considere pertinentes o reclamar ante la CGR. 4.- La nulidad. Es decir, cuando el contrato se encuentra afectado por ciertos vicios que lo hacen anulable, lo cual debe ser declarado por sentencia judicial. 5.- El caso fortuito o fuerza mayor. Esto es, cuando sobreviene un imprevisto al cuál es imposible resistir. Tipos de contratos administrativos. 1.- El contrato de obra pública o construcción de obra pública. La Administración Pública puede ejecutar por sí misma, con sus propios medios físicos, técnicos, humanos y financieros la ejecución de una obra pública o 216 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL puede recurrir al mercado para contratar la ejecución de la misma. En este último caso hablamos de contrato de ejecución de obra pública o contrato de obra pública. Este es uno de los más típicos contratos administrativos y se emplea, en palabras de Moraga Klenner (2019): Para desarrollar infraestructura pública que se pone directamente a disposición o uso por las personas… o bien, que se entrega a los servicios públicos para que, al servirse de ellas, se les facilite el cumplimiento de la función y el ejercicio de las atribuciones que la ley les ha conferido. (p72) El destacado profesor don Enrique Silva Cimma (2001) define este contrato como “aquel por el cual la Administración encomienda a un particular la construcción de una obra de naturaleza inmueble con el fin de cumplir una finalidad pública” (p183). Son el MOP y sus servicios relacionados, los SERVIU, los Municipios, los Servicios de Salud y las empresas públicas los que más utilizan en la actualidad este tipo de contratos. Los contratos que celebre el MOP están regidos por el D.S. N° 75, de 2004, de MOP; y, los que celebren los SERVIU se rigen, además de su Reglamento Orgánico –D.S. N° 355, de 1976, de V. Y U.-, por el D.S. N° 236, de 2003, de V. Y U.. ¿Quiénes son partes de este tipo de contratos?: - La Administración, y - El contratista, que además de los requisitos generales en materia de capacidad del Código Civil, debe estar inscrito en ciertos Registros y poseer una cierta capacidad económica disponible mínima para contratar con la Administración. En cuanto a su naturaleza jurídica, este contrato es un arrendamiento de servicios materiales, cuya finalidad es “ejecutar una obra” de naturaleza inmueble, en terreno público (art 1915 CC). Objeto del contrato: a) Obligaciones principales del contratista: - La ejecución, en tiempo y forma, de la obra pública que se le ha contratado, conforme a proyectos, planos y especificaciones técnicas aprobadas por la Administración. El contrato puede consistir en la construcción, reparación y/o conservación de una obra pública; - El contratista está sujeto al ITO durante la ejecución del contrato, el cual puede impartir órdenes escritas al contratista, puede ordenar el retiro de las faenas de ciertos materiales por su deficiente calidad, disponer el 217 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL cambio de ciertos trabajadores, etc., además, se encarga de recibir los reclamos o solicitudes del contratista, entre otras labores; - Ejecutar las modificaciones de obras que disponga el servicio durante la ejecución del contrato (disminuciones de obras, aumentos de obras y obras extraordinarias). b) Obligaciones principales de la Administración: - Entregar un proyecto definido (planos, presupuestos, especificaciones técnicas y en general todo otro antecedente que haya servido de base a la licitación); - Entrega de los terrenos para ejecutar la obra, lo cual se verifica mediante una acción encabezada por parte del ITO. De ello se debe dejar constancia en un documento denominado Acta de Entrega de Terreno; - Pagar el precio pactado, lo cual se verifica a través de estados de pago, esto es, conforme al avance que experimenten las obras y contra la entrega de una serie de documentos, sin perjuicio de que puede considerarse el pago de anticipos, que necesariamente deben ser caucionadas. Etapa final del contrato: - Las recepciones y la liquidación. La forma normal de terminar este tipo de contratos es mediante el trámite material y jurídico de la recepción de las obras (Silva Cimma, 2001). La recepción de las obras se verifica una vez que las obras han concluido y es al ITO a quién, primeramente, le corresponde verificar in situ que las obras estén efectivamente terminadas, que se hubiesen ejecutado conforme a los términos contratados y dentro del plazo estipulado. Constatado ello, el ITO indica la fecha en que se puso término efectivo a la obra y solicita a la autoridad la designación de una Comisión, denominada “Comisión Receptora”, compuesta por 2 ó 3 funcionarios del servicio, quienes, en terreno, deben verificar la efectividad de lo indicado por el ITO. Así, si las obras están correctamente ejecutadas se dará curso a la recepción provisoria, levantándose un Acta y será fecha de término de la obra, la indicada por el ITO. Si la obra presente problemas, se recibirá con reservas y se le concede un plazo al contratista para salvar las observaciones cursadas. Luego de lo cual y salvada las observaciones, se podrá cursar la recepción provisoria. La recepción definitiva, se realiza una vez transcurrido el plazo de garantía de buen comportamiento. 218 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL La liquidación, por su parte, se verifica una vez recibido definitivamente el contrato, y se realiza a través de la suscripción y protocolización por el contratista de la resolución que liquida el contrato. 2.- De la concesión. La concesión es una institución muy propia del Derecho Administrativo y se refiere a una manifestación de voluntad orgánica que permite atribuir, otorgar o reconocer un derecho a un privado, o permitirle o autorizarle su ejercicio válidamente (Silva Cimma, 2001). Así, el título jurídico que se deriva de tal circunstancia puede ser: - Un contrato de concesión, o - Una concesión administrativa. Dicha clasificación según sea de naturaleza contractual o estatutaria, es decir, según sea un contrato o un acto administrativo. El contrato de concesión. Según la profesora Rufián Lizana (1999, en Moraga Klenner, 2019) el contrato de concesión: Es un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a otra persona natural o jurídica (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y, en particular, la percepción de tarifas pagadas por los usuarios (derechos de explotación). (p112) La clasificación más importante de este tipo de contratos es aquella que distingue, según las finalidades de la misma, entre: 2.1. Concesión de uso público; 2.2. Concesión de servicio público; y 2.3. Concesión de obra pública. 2.1. La concesión de uso público. Según Moraga Klenner (2019) es “un contrato administrativo por el que el concesionario puede usar preferente o exclusivamente un bien fiscal o nacional de uso público, para ciertos objetos preestablecidos, pero de un modo temporal y precario” (p146) Se trata de un contrato temporal, ya que regularmente se otorga por un plazo determinado, prorrogable o no; y, es precario, ya que usualmente la Administración se reserva el derecho de ponerle término en cualquier momento, cuando concurran causales de interés público. 219 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL No todos los bienes públicos pueden ser objeto de concesiones, es la ley la que establece la aptitud de algunos de ellos y, en su defecto, son los servicios públicos competentes las que deben decidir la porción del dominio público a su cargo que puede ser objeto de concesión (Bermejo Vera, 1999, en Moraga Klenner, 2019). En este tipo de contratos, la Administración otorga al titular –el concesionario- el derecho subjetivo de ocupar, utilizar y aprovechar de un modo especial y/o privativo sobre el resto de las personas, bienes que pertenecen al dominio público. El concesionario puede ser una persona jurídica de derecho público, de derecho privado sin fines de lucro y de derecho privado con fines de lucro. Ejemplos de este tipo de concesiones son aquellas que recaen sobre bienes del Estado (D.L. N° 1939), que no están destinados a algún servicio público u otro organismo del Estado; las concesiones acuícolas (art. 67 Ley General de Pesca y Acuicultura), que recaen sobre playas de mar, terrenos de playas fiscales porciones de agua y fondo, rocas dentro y fuera de bahías y en los ríos navegables por buques de más de 100 toneladas de registro grueso; las concesiones marítimas (Ley concesiones marítimas), que recaen sobre playas y terrenos de playas fiscales dentro de una faja de 80 metros de ancho medidos de línea de la más alta marea de la costa del litoral; concesión de uso sobre áreas silvestres protegidas del Estado (Ley 18.362); concesiones sobre recintos deportivos (Ley 19.712), referentes a bienes privados del Instituto Nacional del Deporte. 2.2. La concesión de servicio público. Según Pierre Bon es “una convención por el cual una persona pública (concedente) encarga a otra persona (concesionario) la explotación de un servicio público mediante una remuneración determinada por los resultados financieros de la explotación” (Moraga Klenner, 2019, p150 y 151). En virtud de esta figura la Administración Pública confía la ejecución de una función propia de la actividad estatal a un tercero, quién la asume a cambio de la explotación del servicio, que usualmente supone el cobro de una tarifa a los usuarios” (Valdivia, 2018, p312). Esta figura, en palabras del Órgano de Control Superior, existe donde la Administración “opta por no ejecutar directamente uno de los cometidos que le conciernen, y que es de interés público, para entregar a un particular concesionario, que acepta someterse a las normas del derecho público, el desarrollar la respectiva actividad” (Dictamen N° 23.701 de 1999, CGR). En nuestro ordenamiento jurídico, el titular de la concesión recibe derechos de índole patrimonial y NO potestades públicas. 220 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Lo que la Administración entrega o encomienda al concesionario es la gestión del servicio concedido, pero NO el poder estatal que el Estado retiene través de la regulación, inspección o control para asegurar que el bien o servicio concedido sean producidos o prestados en las condiciones preestablecidas (Valdivia, 2018, p152). Son ejemplos de este tipo de concesiones: concesión de distribución de gas; de producción de agua potable de recolección y disposición de aguas servidas; de servicios eléctricos; de servicios de telecomunicaciones. 2.3. La concesión de obra pública. Se ha indicado por muchos especialistas que este tipo de contrato es una modalidad del contrato de obra pública. La concesión de obra pública, señala el profesor Silva Cimma (2001): Consiste fundamentalmente en encomendar a un particular la construcción de una obra púbica o destinada al servicio público, a su entero costo, obteniendo como remuneración el derecho a explotar dicha obra durante cierto tiempo, transcurrido el cual, ella pasa a poder del Estado. (p223) Ha sido definida por la profesora Rufián Lizana (1999, en Moraga Klenner, 2019) como: Un contrato administrativo celebrado entre el Estado y un particular concesionario, en virtud del cual este asume, en un régimen de riesgo compartido la ejecución, conservación o reparación de una obra pública fiscal a cambio del derecho a explotar dicha obra y a obtener la tarifa o peaje pactado, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias vigentes. (p171) Todo Estado requiere contar con una infraestructura pública adecuada para mantener una comunicación fluida entre el nivel central y los territorios, como asimismo, para facilitar la actuación de los agentes privados, sin embargo, muchas veces los recursos públicos son insuficientes para el logro de dichos objetivos y a través de este contrato se logra mediante el concurso de voluntades de un agente privado, la construcción de infraestructura púbica, a cambio de la gestión del negocio, que luego de cierto tiempo quedará en manos del Estado. La idea central que subyace en este tipo de contratos es la obligación que recae sobre el concesionario de construir, reparar o conservar una obra pública, a cambio del derecho de explotarla por un tiempo determinado o determinable. Este tipo de contratos se ha empleado masivamente en las últimas décadas, coherente con los procesos de liberalización y la cláusula del Estadio subsidiario y ha permitido un innegable avance en materia de infraestructura pública, ejemplo de este tipo de contratos es la concesión de las carreteras o las autopistas urbanas. 221 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Sin embargo, existen ciertas áreas donde el impacto ha sido casi inexistente, como ocurre con la Ley de Financiamiento Urbano Compartido (FUC). ¿Los hospitales concesionados y las cárceles corresponden a este tipo de contratos? Esos casos no son verdaderos contratos de concesión de obra pública, ya que falta un elemento esencial para calificarlas como tal: el pago que hace el usuario. 3. El contrato de suministro y prestación de servicios. 3.1. El contrato de suministro. Este contrato se encuentra tipificado y regulado en la Ley 19.886 (LBCASYPS) y en su Reglamento (D.S. N° 250, de Hacienda, de 2005) y su objeto es la provisión de bienes muebles. El suministro ha sido definido por el legislador como aquel “que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles” (art. 2 incs. 1 y 2 Ley 19.886). Asimismo, el art. 2 nos da un concepto amplio de este tipo de contrato administrativo, haciéndolo extensivo a los casos que allí se señalan. Lo específico de este contrato, como se adelantó, es que puede tener por objeto productos, utensilios o insumos, es decir, debe tratarse de bienes muebles necesarios para el cumplimiento de los deberes administrativos. 3.2. El contrato de prestación de servicios. A diferencia del contrato de suministro que se encuentra definido en la Ley 19.886, este contrato se encuentra definido en el Reglamento como “aquel mediante el cual las entidades de la Administración del Estado encomiendan a una persona natural o jurídica la ejecución de tareas, actividades o la elaboración de productos intangibles” (art. 2 N° 10). Los servicios, de acuerdo a la normativa que rige este contrato, se clasifican en servicios generales y personales. Los contratos de servicios generales son “aquellos que no requieren un desarrollo intelectual intensivo en su ejecución, de carácter estándar, rutinario o de común conocimiento” (art. 2 N° 11). Son servicios personales, a su vez, “aquellos que en su ejecución demandan un intensivo desarrollo intelectual” (art. 2 N° 12). 222 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Y, son servicios personales especializados aquellos requieren de una preparación especial en una determinada actividad, ciencia o arte, de manera que quién los provea o preste sea experto, tenga conocimientos o habilidades muy específicas. Es a la propia Administración contratante a la que le corresponde clasificar los servicios que desea contratar, de acuerdo a la tipificación del Reglamento recién señalada, asimismo le corresponde calificar por qué un servicio puede ser clasificado como especializado y las razones de porqué dichas labores no pueden ser desarrolladas por personal de la entidad. Esta calificación es muy relevante y un error en ella, puede comprometer la responsabilidad administrativa del personal involucrado en ello. Marco jurídico aplicable. Tanto el contrato de suministro, como el de prestación de servicios se rigen por la Ley 19.886 y su Reglamento. Y, supletoriamente se le aplican las normas de Derecho Público –v.gr. CPR, LOCBGAE y LBPA-, y en defecto de ellas, las normas de Derecho Privado, p.e. el Código Civil, el Código de Comercio (art. 1 Ley). Ámbito de aplicación. Esta Ley se aplica a todos los suministros y prestación de servicios celebrados por los Órganos de la Administración del Estado, con excepción de aquellos celebrados por las empresas públicas y demás que establezca la ley (art. 1). Las Universidades del Estado, como es el caso de la Universidad de Talca, se encuentran sujetos a esta ley. Tienen regulaciones especiales en estas materias las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad y las Municipalidades, en el caso de esta última contenida en la propia LOCM. La Ley y el Reglamento indican, como se ha señalado anteriormente, qué se entiende por suministro y prestación de servicios, sin embargo y para precisar bien su ámbito de aplicación, el art. 3 de la Ley señala qué tipo de contrataciones se encuentran excluidas de la aplicación de la normativa en análisis. Pueden celebrar este tipo de contratos cualquier persona natural o jurídica, chilena o extranjera, pública o privada, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica, siempre que cumpla los demás requisitos que señalen la Ley, el Reglamento y el Derecho Común (art. 4 Ley). Sin embargo, el mismo art. 4 señala que están excluidos de contratar con la Administración: 223 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL - Quienes, dentro de los dos años anteriores a la presentación de la oferta o la suscripción del contrato, hayan sido condenados por prácticas antisindicales, infracción a los derechos fundamentales de los trabajadores o por delitos concursales; - Asimismo, los Órganos de la Administración del Estado no podrán celebrar este tipo de acuerdos con funcionarios directivos del mismo órgano, ni con personas unidas por los vínculos de parentesco de la letra b) del art. 54 LOCBGAE, ni con sociedades en que estos tengan participación. Los contratos celebrados con infracción a lo señalado anteriormente son nulos y los funcionarios que hayan participado en ellos incurrirán en infracción al principio de probidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiera afectarles. Sin embargo, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, los Órganos de la Administración del Estado podrán celebrar los contratos con las personas señaladas anteriormente, en la medida que se ajusten a condiciones de equidad similares a las existentes en el mercado. La aprobación de ese contrato, empero, debe hacerse por resolución fundada, comunicada al superior jerárquico, a la CGR y a la Cámara Diputados. La Ley N° 19.886 (LBCASYPS). Esta Ley que no es una ley de contratación pública, pese a que es conocida popularmente como “ley de compras públicas”, se trata de un cuerpo legal que contiene básicamente la regulación del contrato administrativo de suministro y prestación de servicios que brevemente acabamos de ver. 1.- Contenido de la Ley. - Contiene un grupo de disposiciones que regula los contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, principalmente su objeto, los requisitos y procedimientos de la contratación, determinadas potestades de la Administración y las causales de término; - Un grupo de normas que crea un sistema electrónico de contratación e información: www.mercadopublico.cl; - Asimismo, crea un órgano descentralizado encargado de velar por el funcionamiento de estos sistemas y llevar a cabo las demás actuaciones que prevé la ley: la Dirección de Compras y Contratación Pública. - Finalmente, contiene un grupo de disposiciones que crean un órgano y un procedimiento contencioso administrativo especial, con competencia para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, 224 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL ilegales o arbitrarios, suscitados con ocasión del procedimiento de contratación: Tribunal de Contratación Pública. 2.- Ámbito de aplicación. Desde el punto de vista orgánico esta Ley se aplica a todos los Órganos de la Administración del Estado, con excepción de las empresas públicas y demás OAE que establezca la ley (art. 1 LBCASYPS). Y, desde un punto de vista material, rige los contratos de suministro y prestación de servicios. 3.- Exclusiones de esta ley (art. 3 LBCASYPS). Esta ley no se aplica a: - Las contrataciones de personal de la Administración del Estado y los contratos a honorarios del personal; - Los convenios que celebren los Órganos de la Administración del Estado indicados en el art. 2 inc. 1 D.L. N° 1.263; - Los contratos celebrados de acuerdo a un procedimiento específico de un organismo internacional, asociado a créditos o aportes que otorgue; - Los contratos referidos a compraventa y transferencia de valores negociables u otros instrumentos financieros; - Los contratos referidos a la ejecución y concesión de obras públicas, incluidos los que celebren los SERVIU y los de sistema de Ley de Financiamiento Urbano Compartido (FUC). Sin perjuicio de ello, se les aplican las normas referidas al Tribunal de Contratación Pública y el resto de sus disposiciones en forma supletoria; - Los contratos referidos a material de guerra. 4.- Dirección de Compras y Contratación Pública. Es un servicio público descentralizado, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio de Hacienda y su domicilio será la ciudad de Santiago. Se encuentra a cargo de un director, que es un funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República, sus funcionarios están sujetos al Estatuto Administrativo y los jefes de departamento, son funcionarios de confianza del director. Son funciones de este servicio, entre otras, las siguientes (art. 30): - Asesorar a organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compra y contrataciones; - Licitar la operación del sistema de información y de otros medios de compra y contratación electrónica; 225 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL - De oficio o a petición de algún Órgano de la Administración del Estado licitar bienes y servicios a través de la suscripción de un Convenio Marco. El Convenio Marco es un procedimiento de contratación realizado por la Dirección de Compras, para procurar el suministro directo de bienes y/o servicios a las entidades, en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho Convenio (art. 2 D.S. N° 250). Respecto de los bienes y/o servicios objeto de Convenio Marco, los Órganos de la Administración del Estado afectos a la Ley 19.886 están obligados a comprar bajo este convenio, salvo que por su propia cuenta obtengan condiciones más ventajosas. - Administrar, mantener actualizado y licitar la operación del Registro de Contratistas y Proveedores, otorgando los certificados respectivos; - Promover la máxima competencia posible en los actos de contratación de la Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor cantidad de oferentes. 5.- Tribunal de Contratación Pública. Esta ley ha creado un tribunal contencioso administrativo especial, con asiento en la ciudad de Santiago y cuyo territorio jurisdiccional abarca todo el territorio nacional. Este Tribunal estará integrado por tres abogados designados por el Presidente de la República, con sus respectivos suplentes, en base a ternas que debe proponer la Corte Suprema. Su Presidente es elegido por los miembros del propio Tribunal. Los integrantes del Tribunal duran 5 años en sus cargos, pudiendo ser reelegidos por un período. Competencia. El Tribunal es competente para conocer y fallar las acciones de impugnación dirigidas en contra de las omisiones o acciones ilegales o arbitrarias, que tengan lugar en los procedimientos de contratación y que se hayan originado entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación. Desde el punto de vista jurídico, se trata de una Acción de Nulidad. Procedimiento: Legitimación activa. 226 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Puede demandar, deduciendo la acción de impugnación, toda persona natural o jurídica, que tenga un interés actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación. Plazo y donde se presenta la demanda. Debe deducirse en el plazo fatal de 10 días hábiles (se excluyen domingos y festivos), desde que se haya conocido el acto u omisión o desde su publicación. La demanda debe presentarse directamente ante el Tribunal de Contratación Pública. Pero, cuando el domicilio del reclamante estuviese situado fuera de la ciudad asiento del Tribunal, puede presentarse la demanda por intermedio de las Delegaciones Presidenciales Regionales y Provinciales respectivamente. ¿Qué debe contener la demanda? - Indicar los hechos que constituyen la acción u omisión ilegal o arbitraria; - Señalar las normas jurídicas en que se funda; y - Las peticiones concretas que se hacen al Tribunal. Tramitación posterior. Declarada admisible la demanda, el Tribunal debe oficiar al Órgano de la Administración del Estado respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda, para que, en el plazo fatal de 10 días hábiles, contados desde la recepción del oficio, informe sobre la materia objeto de la impugnación y las demás materias que le consulte el Tribunal. El Tribunal puede decretar por resolución fundada, la suspensión del procedimiento administrativo en que recae la impugnación. Recibido el informe o vencido el plazo de 10 días sin él, el Tribunal examina el expediente y si estima que hay o puede haber controversia, en cuyo caso debe proceder a recibir la causa a prueba, fijando los hechos sustanciales y pertinentes sobre los cuales deben recaer las probanzas de las partes y se abrirá, asimismo, un término probatorio de 10 días hábiles, dentro del cual deben rendirse las pruebas que se soliciten. De la sentencia. Vencido el término probatorio, el tribunal debe citar a las partes a oír sentencia, a contar de esta resolución, tiene un plazo de 10 días hábiles para dictar sentencia, la cual debe pronunciarse sobre la arbitrariedad o ilegalidad reclamada y ordenar, en su caso, las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho. 227 UNIDAD IV: INSTRUMENTOS JURIDICOS ASOCIADOS A LA GESTIÓN ESTATAL Recurso de Reclamación. La parte agraviada con la sentencia puede deducir en contra de ella el denominado Recurso de Reclamación ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de 5 días hábiles. No procede ningún recurso en contra del fallo dictado por el tribunal de alzada capitalino. Naturaleza jurídica de la acción de reclamación: ¿acción de nulidad o de plena jurisdicción? 228 UNIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA 229 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. GENERALIDADES. El funcionamiento de la Administración Pública, al igual que cualquier tipo de organización, requiere necesariamente de personas naturales que presten sus servicios en las distintas tareas que le corresponde intervenir. La materia que abordaremos en este Unidad es de gran relevancia considerando que alrededor del 12 % de la fuerza laboral del país trabaja en el sector público, aún por debajo del promedio OCDE que alcanza el 21.1 %. Adelantemos desde ya y como punto de partida, que los funcionarios que se desempeñan en el sector público no se rigen por las normas del Código del Trabajo, como sucede con los trabajadores del sector privado. Entonces, ¿cuál es el régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos?. En la actualidad la respuesta a esta pregunta no parece ser tan sencilla. En efecto, según Valdivia (2018): - El régimen legal típico contenido en el Estatuto Administrativo se ha ido desfigurando paulatinamente, producto de diversas excepciones contenidas en leyes especiales; - El número de funcionarios de planta, a quienes se les aplica íntegramente el Estatuto Administrativo, es cada vez más reducido; - Cada vez es más significativa la presencia de funcionarios bajo un régimen precario o bajo condiciones enteramente desreguladas; - Últimamente frente a los conflictos, los tribunales de justicia han adoptado soluciones innovadoras, fundadas principalmente en el Código del Trabajo. En la regulación de la función pública confluyen básicamente dos tipos de intereses. Por un lado, es necesario definir un régimen jurídico funcional a la operación permanente de la Administración Pública, es decir, que sirva al funcionamiento de la Administración del Estado, y por otro lado, es necesario asegurar condiciones de empleo justas para los servidores públicos (Valdivia, 2018). Una comparación superficial del régimen jurídico aplicable a los funcionarios públicos con el empleo privado, nos muestras varias similitudes entre ambos, v.gr.: - En ambos casos el empleo es remunerado; y - En ambos casos, están sujetos a una jornada de trabajo. Sin embargo, la variable funcional a la Administración Pública ha sido preponderante por largo tiempo. Así, mientras en el sector privado la relación laboral 230 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. tiene su origen en un contrato; en el sector público tiene su origen en un acto de autoridad –acto administrativo de nombramiento-, lo cual determina que las primeras se rijan por las estipulaciones contenidas en el contrato y las segundas por las regulaciones estatutarias, esto es, por regulaciones contenidas en leyes y reglamentos (Valdivia, 2018). Ejemplo paradigmático de este tipo de relaciones es el empleo de planta, que es de carácter permanente, donde la estabilidad es la regla general, con lo cual –en teoría- se evita que el servicio público se vea capturado por intereses político- partidistas. Es por las razones dichas, que el empleo público está regido por el Derecho Administrativo, disciplina que permite que la Administración sirva de manera objetiva al interés general (Valdivia, 2018). Ello no excluye, empero, la aplicación del Derecho del Trabajo, el cual recibe una aplicación residual, pero cada vez más significativa, en tanto no sea incompatible con los principios propios del Derecho Público (art. 1 inc. 3 Código del Trabajo). Modelos de empleo público. Si dirigimos la mirada hacia el exterior, podemos observar que no existe un único modelo de empleo público. Algunos modelos como el norteamericano presentan una fuerte influencia del derecho privado y no consideran la existencia de un cuerpo permanente de funcionarios, en similares términos a lo que ocurre en una empresa privada. Otros modelos como el inglés –civil service- aunque no ofrece garantías formales para el empleo público, en la práctica no se duda de la estabilidad de los funcionarios, basado principalmente en el modo meritocrático de reclutamiento del personal. Y, otros modelos como el continental presentan mecanismos cerrados de la gestión de personas. En este último tipo de modelo, el empleado público se adscribe de modo permanente a un cuerpo de funcionarios, haciendo una carrera funcionaria, en un sistema que le permite capacitarse, hasta llegar a los niveles más altos, en que se rige por Estatutos generales o especiales, que le garantizan estabilidad, exigiendo una formación académica rigurosa para llegar a los niveles más altos. A un sistema como este último se ajusta teóricamente el Derecho chileno, con algunas particularidades que veremos en páginas siguientes. (Valdivia, p107 y 109). 231 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. Bases constitucionales del empleo público. De las disposiciones del actual texto constitucional, es posible extraer las siguientes bases constitucionales del empleo público en Chile. 1.- Igualdad en el acceso a la función pública. “La constitución asegura a todas las personas: La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes” (art. 19 N° 17 CPR). Aunque la norma no emplea la expresión igualdad, lo que reconoce el numeral en comento es la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos (Cea, 2019, p514). En consecuencia, el ingreso a la Administración Pública está regulado por el ordenamiento jurídico y no puede estar subordinado a intereses de otro tipo. 2.- Principio de la carrera funcionaria. Una ley orgánica constitucional (…), garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes. (art. 38 inc. 1 CPR) La Ley Orgánica Constitucional referida es la LOCBGAE, que en sus artículos 43 al 51 regula lo referente a la carrera funcionaria. Pero, ¿qué es la carrera funcionaria?. El art. 3 letra f) del EA la define como: Un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y al ascenso, la estabilidad en el empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad. Así entonces y de acuerdo a lo dicho, el régimen de carrera funcionaria debe asegurar en el tiempo un cuerpo permanente de empleados públicos, dedicados a la satisfacción de las necesidades públicas (Valdivia, 2018). “La carrera funcionaria se inicia con el ingreso en calidad de titular a un cargo de planta y se extiende hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza (art. 6 EA)” (Bermúdez Soto, 2014, p445). Por tratarse de un sistema integral de regulación del empleo público, debe abarcar todos sus aspectos. 232 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. Pese a lo dicho y a los innegables beneficios que traería una administración profesional y de carácter técnico, es un hecho –en la práctica- que el modelo de carrera funcionaria en nuestro país no se respeta. Efectivamente, para afirmar ello baste mirar los diferentes estudios disponibles, que evidencian que la mayor parte de quienes trabajan en el sector público lo hacen en calidad de a contrata, funcionarios a quienes no se les aplica el sistema de carrera funcionaria y quienes, junto a los prestadores de servicios en calidad de honorarios, no son reclutados en base a concursos, pese a los esfuerzos desplegados en dicho sentido por el Servicio Civil49. Asimismo, y en otro orden de ideas, las calificaciones del personal tampoco representan el fiel desempeño de los funcionarios, lo cual determina que la gran mayoría de ellos mantienen sus empleos indefinidamente, etc. 3.- Derechos colectivos de los funcionarios públicos. Pese a que la CPR asegura a todas las personas el derecho a sindicarse (art. 19 N° 19), la ley reconoce este derecho sólo a los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado. Es decir, la CPR niega este derecho a los funcionarios públicos. Sin embargo y pese a lo dicho, el sistema chileno ha encontrado una solución bastante sui generis, ya que a los funcionarios públicos se les permite organizarse a través de las denominadas Asociaciones de Funcionarios, reguladas por la Ley 19.296, que presentando similitudes con los sindicatos, no gozan del mismo estatus jurídico. Para constituir una Asociación de Funcionarios, se requiere de un mínimo de 25 funcionarios –de planta o a contrata-, que representen al menos un 10 % del personal que allí se desempeña. Lo anterior ha determinado que en varios Órganos de la Administración del Estado existen más de una Asociación de Funcionarios, aglutinando a personas con intereses afines. ¿Pueden negociar colectivamente los funcionarios públicos? La CPR reconoce este derecho sólo a los trabajadores del sector privado, pese a que en la práctica es un hecho indesmentible que los funcionarios públicos negocian colectivamente. ¿Pueden declararse en huelga los funcionarios públicos?. NO. Lo prohíbe tanto el Estatuto Administrativo, el Código del Trabajo y la propia Constitución Política de la República. 49 Informe Anual de empleo público DIPRES 2020, 2021, 2022 233 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. “No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado, ni de las municipalidades” (art. 19 N° 16 inc. final CPR). Como es posible apreciar, la solución adoptada por el régimen jurídico chileno se mantiene fiel a la tradición de la escuela del servicio público, fundado en la necesaria continuidad y regularidad del servicio público, pese a que en los hechos no se puede desconocer que los funcionarios públicos hacen y han hecho uso de este derecho. La jurisprudencia administrativa ha permitido, en caso de huelga, descontarle de sus remuneraciones a los funcionarios los días no trabajados, sin necesidad de sumario administrativo, si es que ello se acredita de manera fehaciente. Marco normativo de la función pública. De acuerdo a nuestra CPR y a la LOCBGAE el empleo público se encuentra regido por ley. Y, esa ley recibe una denominación especial: Estatuto Administrativo. En el año 1948 la CGR acuñó el concepto de Estatuto Administrativo, como una expresión comprensiva de todos los ordenamientos parciales reguladores de los derechos y obligaciones entre los servidores públicos y el Estado. Este fue ese el estado de la cuestión hasta el año 1959, en que producto de una delegación legislativa el Presidente de la República don Jorge Alessandri R., encomendó al profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Chile don Mario Bernaschina G. la redacción del primer Estatuto Administrativo de nuestro país. Así, vio la luz el primer Estatuto Administrativo, aprobado por D.F.L. N° 338, de 1960, el cual vino a condensar en un solo texto múltiples estatutos específicos. Toda esta dificultosa elaboración, vino a encontrar un brusco freno el año 1973, en que el gobierno militar categorizó a todos los funcionarios públicos como de su exclusiva confianza y se dotó a la naciente Administración de facultades unilaterales de exoneración. En consecuencia, el Estatuto Administrativo de 1960 quedó en suspenso, en medio de numerosos D.L. que pasaron a regular la actividad de personal de la Administración del Estado. Esta situación se mantuvo así hasta el año 1989, en que la Junta de Gobierno como uno de sus últimos productos legislativos promulgó la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo. 234 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. El sistema instaurado por la Ley 18.834 es de aquellos que la doctrina llama “sistema cerrado”, esto es, aquellos en que la función pública requiere –en teoría- de una formación especial y en que la Administración Pública debe formar dentro de sus plantas a los cuadros que la integren o exigir para su ingreso conocimientos especiales. Si bien el sistema chileno es más bien cerrado, tiene rasgos de carácter abierto –personal a contrata y a honorarios-, en que se contrata según las necesidades del servicio y no existe carrera funcionaria. Para Valdivia (2018) la expresión Estatuto Administrativo -como dijimos- es general y comprende cualquier texto normativo que rija en sus diversos aspectos la función pública (ingreso, derechos y deberes, responsabilidad y término de funciones), por lo cual reconocemos desde ya que no existe un único Estatuto Administrativo. Es preciso tener presente que el mismo art. 43 inc. 2 LOCBGAE reconoce que pueden existir estatutos especiales para regir ciertas profesiones o actividades. Así por ejemplo existen a modo meramente ejemplar, al menos, los siguientes Estatutos Administrativos: - D.F.L. N° 29, de Hacienda, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834, que podríamos denominar el Estatuto Administrativo General; - Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, Ley 18.883, aplicable a estos funcionarios; - Estatuto de Salud Primaria de Atención Municipal, Ley 19.378; - Estatuto del personal de las Fuerzas Armadas; - Estatuto del personal de Carabineros de Chile; - Estatuto del personal del Min. De Relaciones Exteriores; - Estatuto de los profesionales de la educación (que tiene la particularidad que no sólo es aplicable a quienes trabajan en los establecimientos educaciones públicos). En términos generales y a modo de conclusión, el empleo público, además de la CPR y del Estatuto Administrativo, se rige por: - LOCBGAE; - Ley 19.882, que regula Nueva Política de Personal; - D.L. N° 249, de 1973, que definió la Escala Única de Sueldos (EUS) aplicable al sector público, empero y pese a su vocación uniformadora, ha sido modificada para diversos sectores, v.gr. Funcionarios municipales o de servicios fiscalizadores y otros cuerpos reglamentarios como los Reglamentos de Calificaciones; - Ley de presupuestos del sector público. 235 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. Ámbito de aplicación del EA. El Estatuto Administrativo rige las relaciones entre el Estado y el personal de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y servicios públicos, salvo los Órganos de la Administración del Estado indicados en el inc. 2do del art. 21 LOCBGAE, los que se rigen por sus propias normas legales. Naturaleza jurídica del vínculo que une al funcionario con la Administración. El principio de autonomía de la voluntad que otorga fundamento y validez a las relaciones laborales, en el ámbito del mundo privado, es reemplazado en el ámbito público por la teoría estatutaria, en virtud del cual el funcionario se haya sujeto a un vínculo jurídico determinado unilateralmente por el Estado (Dictámenes N°s 77.749 de 1971; N° 52.682 de 1976). Este vínculo que une al funcionario con el Estado -como ya lo dijéramos-, no es de naturaleza contractual, ya que como sabemos no hay contrato en este ámbito, sino que es un vínculo que nace con el nombramiento del funcionario, es entonces, un vínculo de naturaleza legal y reglamentaria, por lo que no cabe aplicarle las reglas de los contratos (Dictamen N° 15.412 de 1984). Los funcionarios públicos se hayan sujetos “a un régimen de derecho público, preestablecido unilateral y objetivamente por el Estado” (Dictamen N° 31386 de 1982). Noción de funcionario público. En la actualidad no existe una definición de funcionario público en el Derecho chileno. Sin embargo, en el ámbito del Derecho Penal, el código del área contiene una definición maximalista del empleado público, cuando dice que es tal “todo el que desempeñe un cargo o función pública … (en) organismos creados por el Estado o dependientes de él” (art. 260 CP). Pese a lo dicho, la noción funcionario público, como bien dice el profesor Valdivia (2018), debe construirse en términos extensivos, comprensivo de “todo agente que ocupa cargos públicos en la Administración del Estado, bajo un régimen de derecho público". Pese a que el Estatuto Administrativo no habla de funcionario público contempla, sin embargo, una noción de cargo público indicando que es “aquel que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones señaladas en el artículo 1°, a través del cual se realiza una función administrativa” (art. 3 letra a). 236 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. A partir de esta definición podemos acercarnos con mayor grado de certeza a determinar quiénes son funcionarios públicos y es posible asociarlo a una condición formal: la adscripción permanente de una persona al aparato administrativo del Estado. Determinar quién es funcionario público tiene importancia en los siguientes aspectos: - Sólo ellos pueden ejercer potestades públicas; y, - Sólo a ellos se les aplica el régimen estatutario. Agentes públicos excluidos. 1.- Las autoridades de gobierno. En círculos políticos se ha distinguido entre gobernantes y funcionarios, probablemente se trata de una distinción animada por las diferencias entre gobierno y administración. De hecho, varios textos legales emplean esta distinción, p.e. el art. 52 LOCBGAE. “Sin duda, los cargos públicos que están más cerca de la política presentan especificidades. En la designación de los dirigentes que ocupan los puestos más elevados de la administración intervienen factores puramente políticos” (Valdivia, 2018, p114). Así entonces, el Presidente de la República y los Ministros de Estado no son considerados funcionarios públicos. Si bien la incidencia de la política en la designación de personeros públicos es innegable en el ordenamiento jurídico chileno, desde mediados de los años 2000 en adelante se ha avanzado paulatinamente hacia una cierta profesionalización en al ámbito de los altos directivos públicos (a cargo de los servicios públicos), a través de la creación del sistema de Alta Dirección Pública, que combina merito en el proceso de selección, con la confianza en la designación y remoción. 2.- Agentes contractuales de la Administración. Históricamente la noción de funcionario público se ha construido sobre la base de la adscripción del servidor público al aparataje administrativo mediante el acto administrativo de nombramiento. Lo anterior excluía de inmediato a aquellos servidores vinculados a la Administración a través de contratos. Sin embargo, la jurisprudencia contralora ha aportado varias precisiones sobre el particular para su mejor entendimiento. 237 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. En diversos ámbitos la Administración del Estado puede reclutar personal conforme a las normas del Código del Trabajo, pese a lo cual la jurisprudencia contralora reconoce que estos agentes también son funcionarios públicos, toda vez que realizan labores administrativas en el respectivo servicio. También son agentes contractuales de la Administración, las personas contratadas sobre la base de “honorarios” (art. 11 EA). En principio, las personas contratadas en calidad de honorarios no son funcionarios públicos y por ende no se les aplica el régimen estatutario, rigiéndose solamente por las normas de su respectivo contrato. Sin embargo, la propia jurisprudencia de la Contraloría ha estimado que a este tipo de agentes se les aplica el Principio de Probidad Administrativa. Al no ser funcionarios públicos, este tipo de agentes no pueden ejercer potestades públicas, sino sólo las tareas que se le encomiendan. Este tipo de agentes, se rige por un contrato de derecho privado que lo vinculado con el órgano de la Administración del Estado respectivo, deben tratarse de expertos, que no desarrollan labores habituales de la institución, son contratos transitorios y sólo tienen los derechos que les reconoce su contrato. Sin embargo, diversas y dispersas normas legales les han atribuido la calidad de “agentes públicos” a algunos de ellos, con el sólo propósito de que pudiesen ejercer potestades públicas, agregando la jurisprudencia contralora, posteriormente, que les resultaría aplicables el régimen de responsabilidad de los funcionarios públicos. Calidades de los funcionarios públicos. a) Funcionarios de planta. “Los funcionarios de planta son aquellos considerados dentro de la planta del respectivo servicio público” (Valdivia, 2018, p117), es decir, se trata de la dotación permanente determinada por ley para cada servicio, por ende, se trata de la dotación “normal” del órgano de que se trata, que sólo pueden desarrollar labores propias del servicio. La planta del personal es definida por ley como “el conjunto de cargos permanentes asignados por ley a cada institución, que se conformará de acuerdo a lo establecido en el art. 5º (art. 3 letra b EA). 238 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. Existen plantas de directivos, de profesionales, de técnicos, de administrativos y de auxiliares (art. 5 EA) y sus cargos pueden desempeñarse en tres calidades distintas, a saber: Titulares: Son aquellos funcionarios que son nombrados para ocupar un cargo vacante, en propiedad (art. 4 inc. 2 EA). Se trata de cargos permanentes, de carrera o de exclusiva confianza, normalmente son nombrados previo concurso público y el encasillamiento del personal sólo procede respecto de este tipo de funcionarios. Suplentes: Son aquellos funcionarios que son designados, en aquellos casos en que los cargos se encuentren vacantes y cuando no sean desempeñados por el titular por un lapso superior a quince días (art. 4 inc. 3 EA). Pueden durar como máximo hasta seis meses. Estos tienen derecho a percibir la remuneración del cargo que suple, cuando la renta no es percibida por el titular o cuando deriva de licencia médica. No procede la suplencia respecto de las contratas, ni de las suplencias. El suplente no es funcionario de carrera. Para proveer una suplencia se requiere de un acto administrativo que disponga la designación, son cargos transitorios, la designación puede recaer en funcionarios de la misma institución o en otras personas. Subrogantes: Son aquellos funcionarios que entran a desempeñar por el solo ministerio de la ley el cargo del titular o del suplente, cuando estos se encuentren impedidos de desempeñarlos por cualquier causa (art. 4 inc. Final EA). No requieren acto de nombramiento, ya que normalmente operan por el sólo ministerio de la ley, salvo que la autoridad facultada para hacer el nombramiento altere el orden de subrogación50, sólo pueden recaer en funcionarios de la entidad, son provisionales y no tiene derecho a percibir el sueldo de quién subroga. -Muy vinculada a la planta del personal, se encuentran los cargos de exclusiva confianza (art. 7 EA), que son aquellos cargos cuyos nombramiento y remoción depende de la decisión del Presidente de la República o del jefe superior 50 Cargos de exclusiva confianza y cuando en la repartición no existan funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar las labores correspondientes 239 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. de la AP, p.e. jefes de división, SEREMIS, directores de servicio, Alcaldes (Bermúdez Soto, 2014). b) Funcionarios o empleos a contrata. No están contemplados en la planta del respectivo servicio, sin perjuicio de lo cual la ley permite su adscripción al servicio en carácter de temporal o transitorio. Es definido como “aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución” (art. 3 letra c EA). La ley establece un límite para este tipo de empleos, no pudiendo exceder del 20 % del personal de planta. Empero, este límite es superado largamente por casi todos los Órganos de la Administración del Estado, vía autorizaciones concedidas a través de la Ley de Presupuestos de cada año y ello ha determinado que en la actualidad los funcionarios a contrata representen más del 50 % del total de funcionarios que prestan servicios a la Administración del Estado. Estas designaciones duran como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, cesando en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que su prórroga haya sido dispuesta con treinta días de anticipación. Este tipo de funcionarios no pueden desempeñar cargos de jefatura, salvo que una ley los autorice. Para designar a un funcionario a contrata no se requiere llamar a concurso, pueden proveerse directamente por la autoridad llamada a realizar el nombramiento, lo anterior pese a los esfuerzos desplegados por el Servicio Civil sobre el particular. Los funcionarios nombrados deben cumplir los requisitos de ingreso, sin perjuicio de lo cual se le debe asignar un grado, de acuerdo a la importancia del cargo que desempeñe (art. 9 EA). Los funcionarios a contrata y el principio de protección a la confianza legítima. Desde mediados del decenio anterior, coincidente con la llegada a la cabeza del órgano contralor del profesor don Jorge Bermúdez Soto51, el principio de protección a la confianza legítima ha ido paulatinamente adquiriendo cada vez más importancia en nuestro ordenamiento jurídico, particularmente en ámbitos como en el de los empleos a contrata. 51 Dictámenes N°s 22.766 de 2016; 23x.518/2016; 85.700/2016 y 6.400/2018 240 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. Estos pronunciamientos de la Contraloría General de la República fueron refundidos a fines del año 2021, mediante el Dictamen N° E156769, de 18 de noviembre de aquel año, que, en síntesis, prescribe: - La decisión de no renovar, renovar en condiciones diferentes o desvincular a un funcionario antes del vencimiento del plazo de su designación, debe materializarse mediante un acto administrativo, el cual debe ser fundado, esto es, indicar los hechos y fundamentos de derecho en que se funda, no bastando determinaciones genéricas como p.e. “por no ser necesarios sus servicios” u otras equivalentes. No basta la mera referencia formal a los motivos invocados por la autoridad, ya que ello no permite conocer, de su sola lectura, cual fue el raciocinio para llegar a tal decisión; - El deber de renovar la designación de un funcionario a contrata deriva de una situación previa por parte de la Administración Pública en orden a requerir reiteradamente los servicios de una persona, por un período tal que hace suponer que dicha conducta seguirá reiterándose; - La confianza legítima opera en la medida que no haya interrupción entre una designación y la siguiente, pues la existencia de algún lapso de alejamiento genera por esencia una duda razonable en torno a la mantención de esa relación funcionarial y, por ende, se opone a la confianza legítima; - En cuanto a la duración que ha de tener cada una de las contratas previas y la extensión total del lapso necesario para provocar la anotada confianza, se genera a partir de la segunda renovación; - En el caso de los servidores traspasados desde la calidad de honorarios a la contrata en virtud de leyes de presupuestos, pueden considerar sus prestaciones a honorarios previas para efectos de invocar la confianza legítima; - En contra de la decisión de no renovar una contrata, renovar en condiciones diferentes (plazo menor a un año, o en grado o estamento diferente), se pueden deducir los Recursos de Reposición y/o Jerárquico (art. 59 LBPA), ante la Administración Activa o Reclamo de Ilegalidad ante la CGR (ART. 160 EA). ¿Importa la distinción entre funcionarios de planta y a contrata? El criterio distintivo entre el personal de planta y contrata no reposa en una consideración sustantiva respecto de su permanencia en el servicio, sino en su inclusión en la planta del servicio (Valdivia, 2018). Las plantas del personal son determinadas por ley y ni el juez, ni la Contraloría General de la República pueden establecer que la permanencia 241 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. prolongada de un funcionario a contrata en un servicio determine que el mismo pase a integrar la planta. La distinción entre estos dos tipos de funcionarios es fundamental en cuanto al régimen jurídico de fondo, ya que sólo al personal de planta se le aplica el régimen de carrera funcionaria. Si bien el funcionario a contrata tiene los mismos derechos y deberes que el personal de planta, por su naturaleza transitoria no tienen expectativas de permanecer, ni avanzar dentro del servicio. Ingreso a la AP. El ingreso a la Administración Pública no depende de un contrato -que por lo demás, no existe-, sino que de un acto administrativo de nombramiento (Valdivia, 2018). En algún momento y por algunos se discutió la forma de designación de los funcionarios públicos, llegándose inclusive a proponerse una forma de designación similar a la del sector privado, esto es, mediante un contrato. Empero, hoy nadie pone en duda el carácter unilateral del acto administrativo de nombramiento -lo cual es propio del Derecho Administrativo-, sin perjuicio de que con posterioridad se requiera la aceptación del interesado, para la plena vigencia del mismo. Usualmente la asunción de funciones juega el papel de aceptación. Sin embargo, el procedimiento previo al acto administrativo de nombramiento varía, según estemos en presencia de un funcionario de planta o a contrata. En efecto, en el caso del personal de planta, el procedimiento previo al nombramiento de un funcionario es el desarrollo de un concurso, que no es sino un procedimiento administrativo. Dichos concursos se basan en análisis curriculares y de otro tipo, y de acuerdo a la jurisprudencia contralora estos procedimientos deben ceñirse rigurosamente al principio de estricta sujeción a las bases. Los factores que debe ser considerados son: estudios y cursos de formación educacional y capacitación; experiencia laboral y aptitudes específicas para el desempeño de cargo. Será cada institución la que determinará la importancia de cada factor. 242 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. El ingreso se hace en el último grado de la planta respectiva, salvo si existen vacantes en grados superiores. Estos llamados a concursos deben ser publicados en las ediciones del Diario Oficial, los días primero ó quince de cada mes, sin perjuicio de que, además, son publicados en el sitio www.empleospublicos.cl. ¿Es necesario un concurso para nombrar funcionarios a contrata? NO. Existe discrecionalidad para efectuar estos nombramientos, debiendo respetarse ciertas limitaciones legales, sin perjuicio de que puedan hacerse concursos, no como exigencia legal, sino como una buena práctica administrativa. En esa lógica y como señaláramos páginas atrás el Servicio Civil a través de la Primera Norma de Aplicación General, aprobada por Resolución N° 1, del 11 de mayo de 2017, realizó uno de los primeros esfuerzos serios y sistemáticos para dejar atrás la discrecionalidad en el nombramiento del personal a contrata y avanzar hacia el establecimiento de factores de meritocracia en el proceso de reclutamiento y selección del personal. Es en ese orden de ideas, que la citada Norma prescribió que “Los Servicios Públicos, deberán elaborar y aplicar procedimientos transparentes de reclutamiento y selección basados en el mérito, idoneidad, inclusión e igualdad de oportunidades” (art. 13), agregando que dichos procesos de reclutamiento y selección, serán aplicados a los ingresos de personas que se incorporen al servicio en calidad jurídica de contrata o Código del Trabajo, salvo que la autoridad, por resolución fundada, resuelva no aplicarlo, informando de ello a la Dirección Nacional del Servicio Civil (art. 14). Empero y pese a la claridad de esta norma, al carecer las mismas de un carácter obligatorio y vinculantes para los Órganos de la Administración del Estado, durante un buen tiempo un porcentaje de dichos órganos hizo caso omiso de las mismas y siguió contratando personal sin concursos. Algunos nombramientos, sin embargo, como es el caso de los altos directivos o altos funcionarios al ser cargos de exclusiva confianza, dependen de la absoluta discrecionalidad de quién realiza el nombramiento, pudiendo removerlos también en cualquier momento. Lo anterior, ha sido atenuado con la entrada en vigencia del Sistema de Alta Dirección Pública (Ley 19.882). La Alta Dirección Pública. En junio del año 2003 y producto de la crisis generada por varios escándalos de falta de probidad que afectaron al gobierno de S.E. Presidente de la República 243 NIDAD V: ESTRUCTURA NORMATIVA QUE REGULA LA FUNCIÓN PÚBLICA. don Ricardo Lagos Escobar, hubo generalizado consenso en el país en torno a la necesaria modernización y transparencia de la gestión pública (Pliscoff, 2015), lo cual se tradujo en los “Acuerdos Político-Legislativos para la Modernización del Estado, la Transparencia y la Promoción del Crecimiento”, conocidas popularmente como las “49 medidas”. Dentro de ese acuerdo destaca la nueva política del personal de los funcionarios públicos que luego vió la luz mediante la Ley 19.882. Dicho cuerpo legal, aborda entre otras materias las siguientes: Primero, crea el Sistema de Alta Dirección Pública (SADP), que tiene por objeto seleccionar postulantes a cargos de “alta gerencia pública” en servicios cuyas funciones sean predominantemente de ejecución de políticas públicas y de provisión directa de servicios a la comunidad, y Segundo, crea la Dirección Nacional del Servicio Civil (DNSC), servicio público descentralizado encargado de la coordinación, supervisión y perfeccionamiento de las funciones de personal en los servicios de la Administración del Estado y a través del Consejo de Alta Dirección Pública, entre otros aspectos, regula los procesos de selección de candidatos a cargos del sistema. A través de esta reforma legal y en lo que respecta al SADP, que comenzó a operar paulatinamente a partir del año 2004, se pretendió poner énfasis en la profesionalidad gerencial de los altos directivos públicos, limitando la confianza política en las designaciones; las garantías de independencia del sistema, con la creación del Consejo de Alta Dirección Pública; la especialidad técnica del sistema a partir de la DNSC; el acceso meritocrático; su apertura a la sociedad como un sistema abierto al alcance de cualquier ciudadano y su consagración como un sistema de empleo, a partir de los convenios de desempeño (Pliscoff, 2015, p393). En definitiva, a través del SADP se pretendió excluir una importante cantidad de cargos públicos del carácter de empleos exclusiva confianza –los altos directivos públicos-, para someterlos a un régimen de concursabilidad, basado en el mérito, sin perjuicio de que para efectos de nombramiento y remoción estos funcionarios continúan teniendo el carácter de funcionarios de exclusiva confianza, procesos que son administrados por un órgano independiente. Es decir y eso es importante destacar, el modelo implementa

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