Contratos Públicos 10 - PDF

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10.-La-Contratacion-del-SP.pdf LawADE19 Régimen jurídico básico y control de la Administración 3º Doble Grado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas Facultad de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales Universidad de Córdoba Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-9930796 Lección 10. La Contratación del Sector Público 1. Concepto El contrato público es aquel negocio jurídico bilateral y oneroso celebrado entre una Administración Pública, o un ente dependiente de ella, y un sujeto privado, cuyo régimen jurídico es, en mayor o menor medida, de Derecho Administrativo, y cuya finalidad es la satisfacción directa o indirecta de un interés general encomendado por el ordenamiento jurídico a la Administración contratante. Esa singularidad del régimen de los contratos administrativos encuentra fundamento en diversos principios: Eficiencia en el Gasto Público (Art. 31.2 CE): Se trata de asegurar que la Administración al contratar se decante a favor del empresario que formula la oferta que mayores ventajas reporte a la Administración, normalmente, aquella oferta cuyo precio sea más bajo. El Interés General, al que debe servir con objetividad la Administración (Art. 103.1 CE): Cuando la Administración celebra un contrato lo hace para satisfacer un interés general. Libertades Europeas de Circulación: El Derecho Europeo pretende que en la contratación pública exista una mercado común, haciendo posible que todo empresario de cualquier Estado miembro concurra libremente a la contratación del sector público de cualquier Estado miembro. 2. Regulación El Art. 149 CE atribuye al Estado la competencia para aprobar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, por lo que es el legislador estatal sobre el que recae el deber de transponer en esta materia la legislación europea. Al amparo de dicho título competencial el Estado ha aprobado la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP). A las Comunidades Autónomas que así lo han asumido en sus Estatutos les corresponde la legislación de desarrollo. El ámbito de aplicación está regulado en el Arts. 2 y 3 LCSP, los cuales siguen un criterio subjetivo al considerar contratos públicos los celebrados por cualquiera de los sujetos enumerados en el Art. 3 LCSP: Las Administraciones Públicas, entendiendo por tales todas las Administraciones territoriales, los organismos autónomos, las universidades públicas… Entidades de derecho privado (sociedades o fundaciones) que pertenecen a la Administración por el volumen de su aportación al capital social o al patrimonio fundacional (más de un 50 por 100). Como categoría residual procedente de las directivas europeas, cualquier persona jurídica creada para satisfacer una necesidad de interés general y que no tenga carácter industrial o mercantil siempre que algún sujeto del sector público financie su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración. Asociaciones constituidas por cualquiera de los entes u organismos anteriores. Determinados contratos celebrados por sujetos totalmente privados, como los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada o los celebrados por partidos políticos, sindicatos… Los Arts. 4 al 11 LCSP abordan el ámbito de aplicación de forma negativa, destacando: Los contratos de carácter patrimonial, como compraventas, donaciones, arrendamientos… Determinadas relaciones regidas por el derecho público, como los contratos regulados por la legislación laboral. Los convenios con administraciones y particulares. Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-9930796 3. Clasificación de los Contratos del Sector Público La LCSP clasifica los contratos del sector público con diversos criterios y de estas clasificaciones depende el régimen aplicable a cada contrato. En general, todas estas categorías y clasificaciones no son excluyentes, sino que las distintas clasificaciones que puede ser objeto un mismo contrato son las que determina con más exactitud cuál es el régimen jurídico Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. de ese contrato. 3.1. Contratos Típicos o Nominados Los contratos típicos o nominados son los enumerados en el Art. 12 LCSP y definidos en los siguientes: Contrato de Obra (Art. 13 LCSP): Contrato público que tiene por objeto la realización de una obra de interés general, como un hospital, una carretera… Contrato de Concesión de Obras (Art. 14 LCSP): En general, es un contrato público que tiene por objeto la realización de una obra y en el que la contraprestación consiste total o parcialmente en el derecho a explotar dicha obra. Contrato de Concesión de Servicios (Art. 15 LCSP): Es aquel en el que el ente contratante encomienda a un particular la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, como atención sanitaria, educación…, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio. Contratos de Suministro (Art. 16 LCSP): Es aquel que tiene por objeto la adquisición por la Administración de productos o bienes muebles. Contrato de Servicios (Art. 17 LCSP): Contrato público que tiene por objeto la prestación de hacer consistente en el desarrollo de una actividad o dirigida a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro. El Art. 18 LCSP regula los contratos mixtos, que son aquellos contratos públicos que contienen prestaciones correspondientes a otro u otros contratos, que necesariamente no tienen que ser típicos. Para determinar el régimen aplicable al contrato mixto se atenderá al carácter de la prestación que tenga más importancia según los criterios empleados por el Art. 19 LCSP. 3. 2. Contratos Sujetos A una Regulación Armonizada (SARA) Los contratos Sujetos A una Regulación Armonizada (SARA) son contratos sometidos a las Directivas europeas, y que tienen gran importancia, sobre todo en materia de preparación y adjudicación. Los contratos SARA son los que cumplan los requisitos de los Arts. 19 a 22 LCSP: a) Contrato típico, es decir, contrato de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios. b) Supere las distintas cuantías señaladas para cada contrato típico en esos artículos. c) El sujeto contratante sea un poder adjudicador: Administraciones Públicas Sector Público Fundaciones Públicas Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social Poder Adjudicador Cualquier persona jurídica creada para satisfacer una necesidad de interés general y que no tenga carácter industrial o mercantil siempre que AAPP algún sujeto del sector público financie su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración. Asociaciones constituidas por cualquiera de los entes u organismos anteriores. Te has descargado este apunte gracias a la publicidad. También puedes eliminarla con 1 coin. Régimen jurídico básico y co... Banco de apuntes de la a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-9930796 3. 3. Contratos Administrativos y Contratos Privados del Sector Público Según el Art. 25 LCSP los contratos administrativos o de las AAPP son aquellos de los incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley que celebra una Administración Pública en sentido estricto, y que además: Son por su objeto, un contrato típico, salvo algunas excepciones. No siendo típico, estén así declarados por una ley o su objeto esté vinculado al giro o tráfico específico Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la especifica competencia de aquélla. La principal consecuencia de régimen jurídico que se deriva de esta categoría es que los contratos administrativos se rigen por la LCSP y sus normas de desarrollo; en caso de laguna supletoriamente se aplicarán las restantes normas de Derecho Administrativo, y, en su defecto, las normas de Derecho privado. Desde el punto de vista procesal, la jurisdicción contencioso-administrativa será la competente para resolver las cuestiones litigiosas en relación con la preparación, adjudicación, efecto, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Como contraposición a la figura de los contratos administrativos, los contratos privados son los que celebren entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de AAPP, más los celebrados por AAPP que recaigan sobre determinados servicios y suministros concretos. En cuanto al régimen jurídico aplicable, hay que distinguir: Si se trata de contratos privados celebrados por AAPP, su régimen es semejante al de los contratos administrativos, aunque a lo que se refiere a los efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el Derecho privado salvo que se trate de un contrato SARA. Si se trata de contratos privados celebrados por poderes adjudicadores que no sean AAPP, si se trata de un contrato SARA su preparación y adjudicación se remite a los contratos administrativos, mientras que si no son contratos SARA, dependiendo del tipo contractual y la cuantía, se permite la contratación directa (sin procedimiento). A los efectos y extinción de estos contratos se les aplica en general el derecho privado, aunque se trata de una aplicación muy matizada por las excepciones previstas en el Art. 319 LCSP. Si se trata de contratos privados celebrados por entidades del sector público que no son poderes adjudicadores, en su preparación y adjudicación debe darse cumplimiento a los principios previstos en el Art 321 LCSP, mientras que en sus efectos y extinción se rige por las normas del derecho privado. Desde el punto de vista procesal: La jurisdicción contencioso-administrativa es competente para las cuestiones que se susciten sobre la preparación y adjudicación de todos los contratos privados del sector público, sean o no AAPP o poderes adjudicadores quienes contraten. La jurisdicción civil, en cambio, es competente en general para las cuestiones litigiosas sobre efectos, cumplimiento y extinción. 4. Sujetos del Contrato Como en todo negocio jurídico bilateral, en los contratos del sector público existen dos partes: la Administración, que es la parte contratante; y el sujeto contratado, el contratista. Dentro de cada Administración la competencia para contratar debe estar atribuida a órganos administrativos concretos, los órganos de contratación. Los órganos de contratación entre sus funciones destaca la de publicar en internet el perfil del contratante, esto es, la información y documentos relativos a su actividad contractual. Además, las competencias propias como órgano de contratación son delegables. A veces, del lado contratante no hay una administración, ya que hay contratos del sector público que a pesar de no estar celebrados por una Administración Pública entran dentro del ámbito de aplicación de la LCSP. Te has descargado este apunte gracias a la publicidad. También puedes eliminarla con 1 coin. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-9930796 Respecto al contratista, este es cualquier persona física o jurídica, española o extranjera que cumpla los requisitos del Art. 65 LCSP: a) Plena capacidad de obrar. b) No estén incursas en alguna prohibición de contratar: Las prohibiciones para contratar están enumeradas en el Art. 71 LCSP, por ejemplo, haber sido condenado por sentencia firme, no hallarse al corriente de las obligaciones tributarias, haber solicitado el concurso voluntario… c) Acrediten solvencia económica, financiera y técnica o profesional: Se refiere a que cumplan unas condiciones mínimos de solvencia en aspectos que se determinen por el órgano de contratación. Deben ser proporcionales y adecuadas al objeto del contrato, tratando de asegurar que los contratistas tengan la capacidad real de cumplir el contrato. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos determina una causa de nulidad de Derecho Administrativo de los contratos celebrados por poderes adjudicadores. 5. Procedimientos de Contratación y Selección del Contratista La Admón. contratante selecciona al contratista a través de un procedimiento diseñado por la ley para tal fin. 5.1. Preparación de los Contratos La preparación del contrato persigue la determinación previa del contenido del contrato. Desde este punto de vista, el contrato administrativo es un contrato de adhesión, plasmándose esa determinación unilateral en distintos documentos administrativos: El pliego de cláusulas administrativas particulares (Art. 122 LCSP) recoge en él los derechos y obligaciones de las partes. El pliego de prescripciones técnicas particulares (Art. 124 LCSP) recoge la descripción técnica del objeto del contrato. Además, pueden existir pliegos generales (Arts. 121 y 123 LCSP), tanto de cláusulas administrativas como de prescripciones técnicas, a los que pueden remitirse los pliegos particulares. En cuanto a la naturaleza jurídica los pliegos no son reglamentos, sino el clausulado de un contrato. Si el sujeto contratante no es AAPP, pero tiene la condición de poder adjudicador y el contrato es SARA, la preparación del contrato tiene las mismas reglas que los contratos administrativos. En cambio, los contratos celebrados por entidades del sector público que no tengan la condición de poderes adjudicadores carecen de normas específicas relativas a la preparación. 5.2. Procedimientos y Criterios de Adjudicación En cuanto a la selección del contratista, hay diversos procedimientos, que van de mayor a menos publicidad y concurrencia: a) Procedimiento Abierto: Cualquier empresario interesado con capacidad para ello puede participar presentado su proposición, sin negociar los términos del contrato. b) Procedimiento Restringido: Solo participan los empresarios que previamente hayan sido seleccionados para ello, aunque sin negociar los términos del contrato. c) Procedimiento Negociado: En él el contrato se adjudica al empresario elegido tras consultar con varios y haber negociado los términos del contrato, siendo solo posible en los casos admitidos por la ley. d) Dialogo Competitivo: El órgano competente dirige un dialogo con los candidatos seleccionados, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. e) Procedimiento de Contratación o Adjudicación Directa: Se utiliza para contratos de reducida cuantía, los denominados contratos menores. Prácticamente lo único que se requiere es el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato, la aprobación del gasto y la incorporación al expediente de la factura correspondiente. Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-9930796 En todos estos sistemas, salvo en la contratación directa y procedimiento negociado, se debe dar publicidad a la licitación mediante la publicación del anuncio en el perfil del contratante y, en el supuesto de los contratos SARA también en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). En cuanto a la selección del adjudicatario en todo caso se trata de elegir la mejor oferta que se presente, en base a criterios económicos y cualitativos, como calidad-precio y aspectos medioambientales o sociales. Para la valoración de las ofertas se constituyen normalmente las mesas de contratación que, asisten al órgano Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. de contratación y desempeñan un papel capital en el proceso de selección del contratista. Antes de la adjudicación del contrato, el órgano de contratación exigirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, la acreditación de haber constituido una garantía definitiva, efectivo o valores, aval…, para responder de la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato. 6. Vicios de los Actos Preparatorios y de Adjudicación 6.1. Supuesto de Invalidez Los actos separables son aquellos actos administrativos distintos y previos al contrato en sí, por lo que se dan en las fases de preparación y adjudicación, y que pueden ser objeto de impugnación autónoma a través de los recursos correspondientes, normalmente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. a) El Acto de Aprobación de los Pliegos: Los pliegos de cláusulas administrativas y los de prescripciones técnicas son objeto de un acto expreso de aprobación que corresponde al órgano de contratación. b) El Acto de Adjudicación del Contrato: El procedimiento de selección o adjudicación acaba con el acto de adjudicación, un acto administrativo dictado por el órgano de contratación. El Art. 42 LCSP establece que los vicios de invalidez de los actos separables acarrea, a su vez, la invalidez del contrato al que se refieren. Los supuestos de invalidez de los actos separables son: Causas de Nulidad: Las indicadas en el Art. 47 LPAC para los actos administrativos en general y las específicas en materia contractual del Art. 39 LCSP, como falta de los requisitos para contratar por parte del contratista, incumplimiento de las exigencias de publicación del anuncio de licitación… Causas de Anulabilidad: Las indicadas en el Art. 48 LPAC para los actos administrativos en general y las específicas en material contractual del Art. 40 LPCS, que supone en general, cualquier infracción de la LCSP. 6.2. Mecanismos de Control Los mecanismos para controlar los vicios de los actos separables son la revisión de oficio prevista en la LPAC (Art. 106 LPAC actos nulos y Art. 107 LPAC actos anulables), recursos administrativos y contencioso- administrativo y, para cierto tipi de actos, el recurso administrativo especial en materia de contratación. En relación con los recursos administrativos ordinarios previstos en la LPAC, dispone el Art 44.6 LCSP que estos pueden interponerse frente a los actos de los procedimientos de adjudicación que no sean objeto del recurso especial en materia de contratación. Los caracteres del recurso especial en materia de contratación son: Ordinario: Se puede alegar en él cualquier tipo de vicio de los actos objeto de recurso, es decir, tanto los vicios de nulidad como de anulabilidad. Especial: Solo está previsto para determinados actos, los enumerados en el Art. 44.2 LCSP y solo en relación con determinados contratos que se refiere el Art. 44.1 LCSP. Potestativo: De modo que puede prescindirse de él e impugnarse los actos correspondientes directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La especialidad de este recurso también tiene reflejo en el órgano competente para su resolución, ya que es tramitado y resuelto por un órgano especial dotado de independencia funcional. En el Estado, dicho órgano es el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. La tramitación del recurso se rige por las reglas generales de la LPSC, más las especialidades propias de la LCSP. Te has descargado este apunte gracias a la publicidad. También puedes eliminarla con 1 coin. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-9930796 7. Perfección y Formalización del Contrato La perfección del contrato se produce en la formalización, naciendo en ese momento el contrato. En consecuencia, se prohíbe expresamente, salvo contadas excepciones, que la ejecución del contrato se inicie sin su previa formalización. En el caso de que un contrato ya adjudicado no llegue a formalizarse, se producen las siguientes Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. consecuencias: Si no se formaliza por causa imputable al adjudicatario, la Administración le exigirá una penalidad equivalente al 3% del presupuesto base de licitación (IVA excluido), y el contrato se adjudicará al siguiente licitador por el orden en que hubieran quedado clasificadas las ofertas Si no se formaliza por causas imputables a la Administración, esta indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar. Te has descargado este apunte gracias a la publicidad. También puedes eliminarla con 1 coin.