Lecciones de Filosofía del Derecho (PDF)

Lección 1 - 17/09 Reflexión filosófica: es la claridad y análisis crítico sobre el objeto de la reflexión. Es una reflexión ordenada sobre problemas, orientada a aclarar su naturaleza y alcance, y a analizar críticamente los argumentos a favor y en contra de las posibles soluciones. La reflexión filosófica aplicada al derecho es el análisis de problemas relacionados con la naturaleza del derecho, sus límites, su obligatoriedad, los principios que lo gobiernan → “conceptual” y “normativa”. Ejemplo: Para el ingreso es obligatorio usar mascarilla → ¿En virtud de qué es una norma jurídica? ¿Qué la justifica? ¿Por qué debemos actuar como ella lo requiere? Para la salud del prójimo. De forma negativa, imponen una sanción. No nos centraremos en las teorías personales de los teóricos individuales, sino que hablaremos de argumentos para obtener herramientas con las cuales enfrentar los conceptos. ¿Qué es una norma jurídica? ¿Por qué puede definirse como tal? ¿Cómo la reconozco? La Filosofía del derecho es una disciplina y un análisis del derecho (naturaleza, límites y obligatoriedad). Tiene tres características principales: Conceptual: Claridad respecto a las ideas que tenemos sobre los conceptos fundamentales utilizados para describir el Derecho y sus componentes (ej. obligatorio – describir “Idea”). El análisis conceptual se ocupa de modelar los conceptos utilizados para describir el derecho y organizar nuestro conocimiento sobre él. * Relacionado con los conceptos fundamentales para describir el derecho y sus componentes (ej. obligatorio) y formarnos una idea. ○ ¿Qué conceptos asociamos con el derecho para describirlo? Ley, poder, libertad, obligación, permiso, constitución. Normativa: Evaluación crítica de la práctica jurídica y de sus manifestaciones (¿es correcto? ¿Estamos obligados a seguir esta norma?). Para comprender que una norma es jurídica, primero debemos tener claro qué es una norma. El análisis normativo se ocupa de identificar las razones que justifican el derecho y las obligaciones que impone. ○ ¿Qué principios asociamos con el derecho? ¿Cómo debería ser? Justicia, igualdad, democracia, certeza, derechos fundamentales. Ambos análisis son herramientas conceptuales que permiten: - Clarificar los conceptos utilizados en el derecho positivo. - Razonar para justificar o no lo que el derecho establece. *Ejemplo: Obligatorio usar cinturón. Análisis conceptual: expresa un mensaje jurídico – ¿qué hace que esta afirmación sea reconocida como norma? Reconocer ideas-conceptos fundamentales. Conceptual: ¿qué hace que un enunciado lingüístico sea una norma jurídica? ¿Qué obligaciones impone? Normativa: ¿Por qué debemos cumplir la norma? ¿Es legítima? ¿Es justa? El análisis tiende a ser “general”: trata, en términos generales, sobre el derecho como un tipo de fenómeno social, sobre el derecho de cualquier sistema jurídico. General: el análisis general no se ocupa del derecho de un sistema específico, sino de lo que caracteriza al derecho de cualquier sistema. Analiza el conjunto de características fundamentales del derecho. El derecho como fenómeno social → sociedad / normas, variedad de normas // *Entenderlo como un medio para mantener el orden público. Es un fenómeno normativo que modela nuestra conducta/comportamiento sobre lo que podemos o no hacer en un cierto contexto social en interacción con los demás, además de coordinar nuestra conducta para poder convivir en este sistema social/comunidad y sobrevivir. En un sistema jurídico como el nuestro, el derecho define un perímetro, limita nuestra autonomía y concede/protege las interferencias entre los individuos. El derecho es un fenómeno normativo que nos condiciona para coordinar una comunidad, es persuasivo. Existen también normas morales y sociales de etiqueta, con las cuales el derecho convive. Propina en el restaurante → No es una norma jurídica, sino de etiqueta, no moral. Un anciano pide ayuda con las compras → No es una norma jurídica, pero no solo una cuestión de etiqueta, sino una norma moral. Robar en una biblioteca → Viola tanto una norma jurídica como moral. ¿Qué tiene en común una norma jurídica con las demás? ¿Qué las diferencia? Todas tienen la tarea de regular y garantizar la supervivencia. Lección 2 - 19/09 A menudo, sin embargo, hay un conflicto entre la moral y el derecho, o puede no existir una norma jurídica, sino solo social o moral. Todas influyen en la conducta, su finalidad compartida es motivar comportamientos, prohibiendo, permitiendo, obligando. ¿Qué las diferencia? La dimensión institucional. El derecho como fenómeno social → Las conductas humanas están reguladas por normas de distinta naturaleza → finalidad compartida → motivar comportamientos (prohibiendo, permitiendo, obligando). Sanciones: presión social (normas sociales), “interna” (normas morales) o reguladas e impuestas por las instituciones (normas jurídicas). - Amazon** que explota a los países más pobres: la norma social y moral va en contra de la jurídica. - Mentira**: moralmente incorrecta, pero puede haber casos en los que esté justificada en el ámbito jurídico. - Algunos fenómenos son indiferentes (ej. quitarse el sombrero), requeridos por normas sociales o de etiqueta. Sin embargo, hay una diferencia, ¿cuál? En el caso del derecho, las sanciones son dispuestas y aplicadas por las instituciones. El derecho es un fenómeno normativo institucionalizado → consiste en normas producidas por instituciones y aplicadas por instituciones. Las normas pueden superponerse total o parcialmente, deben motivar comportamientos correctos: el duelo estaba prohibido por el derecho, pero había presión social y moral para hacerlo. ¿Guerra = desobediencia civil? Es una técnica de motivación (principalmente) indirecta → no matar (derecho moral). "Cualquiera que cause la muerte de un hombre será castigado con la reclusión" (indirecta: derecho). “No mentir” (directa: moral). “Cualquiera que, testificando como testigo ante la autoridad judicial, afirme lo falso o niegue la verdad, o bien calle total o parcialmente lo que sabe acerca de los hechos sobre los que es interrogado, será castigado con la reclusión de dos a seis años” (indirecta: derecho). Ejemplo: el robo está jurídica, moral y socialmente desalentado. Ejemplo: nazismo – juicio de Núremberg para condenar a los nazis. Derecho separado de la moral – a veces la razón moral tiene mayor peso. ¿Cómo atribuir un peso a estas razones? No arbitrariamente, se necesitan razones válidas para que esta separación esté justificada. Sanciones producidas por instituciones, entidades creadas y reguladas por el derecho, que es un fenómeno normativo institucionalizado – consiste en normas producidas por instituciones y aplicadas por instituciones (moral crítica positiva). Lección 3: 24/09 El derecho es una herramienta para orientar la conducta, nos motiva de manera indirecta. a. Función**: a partir de sus finalidades, para evaluar de qué manera y en qué medida impacta en otras esferas de la vida social. ¿Qué aporta? ¿Para qué sirve? ¿Por qué no es suficiente la moral? (ref. Hart - concepto de derecho). ¿Cuál es su finalidad? El derecho como herramienta. Para una convivencia ordenada, permite realizar la coordinación social que no está garantizada por otras normas. El objetivo último es la supervivencia y la protección. El derecho como herramienta para alcanzar objetivos relevantes para la sociedad o parte de ella y garantizar la coordinación social → ¿es una herramienta necesaria? Concepciones de la naturaleza humana y límites de los seres humanos. ¿Para qué? - **Propósito común** de la supervivencia. - **Características comunes de la condición humana.** ¿Cuáles son estas características? Los seres humanos tienen límites y el derecho busca corregirlos; cada sistema jurídico debe tener en cuenta estos límites para organizar y coordinar. ¿Cuáles son los límites del individuo? ○ **Vulnerabilidad**: normas que inhiben el uso de la violencia (ej. prohíben el homicidio). Los seres humanos son vulnerables a los ataques físicos. ○ **Igualdad**: normas que regulan (y limitan el espacio de) acción de los individuos. Individuos iguales entre sí (algunos estados son más fuertes que otros, capaces de ser totalmente autónomos). Son, aproximadamente, iguales entre sí. ○ **Altruismo limitado** (sacrificar el propio interés): normas que prescriben la abstención de determinadas conductas. ○ **Recursos limitados**: normas que establecen y regulan la propiedad, la división del trabajo y reconocen las promesas como fuentes de obligaciones (cooperación). Tenemos recursos básicos fundamentales limitados. ○ tienen una capacidad limitada para asimilar información, comprender y fuerza de voluntad, normas que sancionan ("cooperación voluntaria, en un sistema coercitivo") ○ Dadas estas características, es racional pensar en establecer reglas, tener normas jurídicas que nos permitan compensarlas // Dadas estas características, es racional tener normas jurídicas que nos permitan compensar nuestros límites y resolver. Los problemas de 1. interacción y 2. coordinación que generan. a. Función/estructura: i. Normas básicas: - Inhiben/prohíben la violencia. - Regulan/limitan la dominación de un individuo sobre otro para permitir la interacción. Regulan la acción de los otros individuos. - Prescriben la abstención de determinadas conductas. - Regulan y establecen la propiedad, los recursos, la división del trabajo (las promesas son fuentes de obligación). - De carácter paternalista, sancionan (cooperación voluntaria en un sistema coercitivo). ¿Qué problemas pueden surgir sin normas? De interacción, cooperación, corremos el riesgo de dañar a los demás pensando solo en nuestro propio interés. Agentes racionalmente egoístas: sujeto racional que persigue su propio interés. 1. Problemas de interacción: a) dilema del prisionero b) aprovechamiento del esfuerzo ajeno (free riding). a. **Dilema del prisionero**: lo que hace uno repercute en el otro. No pueden cooperar porque no pueden comunicarse, si hubieran podido hacerlo, habrían logrado el resultado más eficiente y más racional. Teoría de juegos y expectativas recíprocas. Dos prisioneros, Mario y Paolo, sometidos a juicio por haber cometido un delito grave, se encuentran en la siguiente situación: - Si uno de los dos confiesa que ambos participaron en el delito, no será castigado, pero el otro será condenado a diez años de prisión. - Si ambos confiesan, serán condenados a cinco años de prisión. - Si ninguno confiesa, podrán ser condenados a no más de dos años de prisión cada uno. ¿Qué harán Mario y Paolo como agentes racionalmente egoístas? - Si uno de los dos confiesa que ambos participaron en el delito, no será castigado, pero el otro será condenado a diez años de prisión. - Si ambos confiesan, serán condenados a cinco años de prisión. - Si ninguno confiesa, podrán ser condenados a no más de dos años de prisión cada uno.... pero a ambos les habría ido mejor si no hubieran confesado...... actuar racionalmente, de acuerdo con su propio interés, puede generar resultados ineficientes... (existe un resultado alternativo que habría satisfecho mejor el interés de los agentes). b. Aprovechamiento del esfuerzo ajeno (free riding): caso de falta de cooperación, es decir, un individuo se beneficia de la cooperación de los demás sin participar (no es ineficiente para mí). Beneficiarse de la cooperación de los demás, sin cooperar. Surge, por ejemplo, en el uso de los recursos, una vez que los das, no puedes retirarlos, los usas para tu propio interés (ej. contaminar el medio ambiente, no pagar impuestos). Esto inevitablemente genera problemas de interacción social y de coordinación: interdependencia de decisiones y expectativas con intereses coincidentes. La falta de cooperación puede estar motivada por la presencia de formas alternativas de cooperación ante las cuales los agentes involucrados son indiferentes. Ejemplo: con la licencia de conducir, todos conducen por la derecha, es indiferente, lo importante es coordinarse. Ejemplo: cuando te llamas mutuamente porque se cayó la línea, es indiferente quién llame, pero hay que decidir, de lo contrario, se llamarán infinitamente y no habrá eficiencia. ¿Cómo resuelve el derecho estos problemas? El derecho permite reducir estas ineficiencias, porque contribuye a: modificar las preferencias de los individuos (ej. sanciones, premios) y satisfacer las expectativas de los individuos (ej. circulación y tráfico). El derecho nos da una razón adicional para ir en una dirección en lugar de otra, cambia el orden de nuestras preferencias a través de tres macro-funciones. Lezione 4: Las funciones sociales del derecho: **Control social**: Uso de la fuerza → El derecho regula el funcionamiento de las instituciones sociales, contribuyendo a resolver los conflictos que pueden surgir dentro de un sistema social, promoviendo la integración y guiando la conducta humana, regulando normas primarias (básicas, lo que se debe hacer o no). Existen diferentes métodos y técnicas, pero todas buscan garantizar la seguridad física: ○ **Promoción**: una consecuencia placentera que incentiva la conducta antes de que ocurra. ○ **Prevención**: desincentiva, haciendo que la conducta sea particularmente difícil antes de que ocurra. ○ **Premios**: incentivan una conducta después de que se haya producido. ○ **Represión**: desincentiva una conducta después de que se haya producido. **Seguridad**: garantía de seguridad jurídica – autonomía del individuo. Nos garantiza autonomía = normas jurídicas claras y comprensibles respetadas en primer lugar por el propio Estado (principio de legalidad). El Estado respeta sus propias normas (discrecionalidad/arbitrariedad) y las hace respetar; la norma jurídica secreta es inválida (tener la garantía de una serie de protecciones). **Justicia**: exigencia de justicia – eficacia del derecho. **Moral:** ○ **Positiva**: conjunto de principios y valores compartidos por los miembros de un grupo social. ○ **Crítica**: conjunto de principios y valores que son producto de procesos de justificación racional → punto de vista desde el cual se evalúan las instituciones sociales existentes y también la moral positiva. Cuando hablamos de las funciones del derecho, es inevitable hablar de la superposición de: moral, derecho y reglas sociales. b. **Estructura**: a partir de sus componentes y las relaciones entre ellas, para analizar sus características fundamentales. ¿De qué manera? Componentes características. Estructura: conceptos que pueden ayudarnos a definir (y diferenciar) el derecho desde un punto de vista estructural: normas jurídicas – otros tipos de normas sistema jurídico – otros sistemas normativos (ej. moral) fuentes del derecho – actividades o aspectos de la realidad social que no producen derecho interpretación jurídica – actividades no interpretativas u otras formas de interpretación. **Normas jurídicas**: Fuentes → Normas → Sistema (estructura del derecho). El derecho está compuesto por normas: posición teórica dominante, pero no es la única representación posible. Por ejemplo: **Derecho y norma**: el derecho como: Un conjunto de comportamientos: **realismo**: está compuesto por comportamientos (de jueces y ciudadanos). Conjunto de instituciones: **institucionalismo**: está compuesto por instituciones (entidades, organismos y entes que trascienden al individuo, no son fenómenos normativos, sino entidades plurales con mínima organización). Conceptualmente problemático, parece necesitar igualmente el concepto/idea de norma. Conjunto de mandatos: **imperativismo**: conjunto de normas prescriptivas, mandatos y sanciones relativas por incumplimiento (ej: Austin). No es incorrecto, pero es limitado, el derecho no es solo esto; hay normas que no pueden reducirse a mandatos: permisivas, que regulan la producción de otras normas, atribuyen estatus jurídicos. Conjunto de normas: **normativismo**: conjunto de normas, prescriptivas y no. Los mandatos pueden tener un rol central, pero no son las únicas normas que constituyen el sistema jurídico. Lección 5: 26/09 ¿Qué es una norma jurídica?** Algunos creen que es un estado mental del individuo, otros dicen que es un objeto social. Ej: una comunidad primitiva que se regula mediante normas de convivencia para coexistir, siendo normas esenciales escritas en piedra. La norma jurídica tiene que ver con el uso del lenguaje, todo lo relacionado con la expresión (modalidad descriptiva, para hacer conocer un cierto estado de cosas). La norma es una entidad lingüística, lo que significa varias cosas, ya que del lenguaje se puede hacer de todo. Es un signo lingüístico/enunciado. Tres dimensiones de las entidades lingüísticas: **Signo/escritura**: enunciado (líneas/puntos que constituyen el texto). **Estructura lingüística**: secuencia de signos con sintaxis (enunciado). **Significado de dicha estructura**: significado del enunciado mismo. ¿Qué entendemos por significado? Idea que asociamos a una palabra o conjunto de palabras. La palabra es un símbolo, no un signo. A medida que la convención entra en nuestra cultura, más competentes somos en el uso del lenguaje. Los símbolos son una convención que subyace a un significado. El signo es natural (nubes → lluvia), no lo atribuimos por convención, sino que lo descubrimos. El lenguaje es un sistema de palabras que funcionan como símbolos (el significado es asignado). **Significado** → **signo** (natural) + **símbolo** (convencional). Lenguaje: sistema de palabras que funcionan como símbolos (su significado es asignado). “Esta interpretación no es correcta, si la copiamos en un papel creamos otra norma, pero en realidad es la misma. Una proposición normativa transmite una información, es una traducción de la norma que no prescribe, podemos afirmar su verdad o falsedad a diferencia de la norma. (Ej.: ‘hay una norma en nuestro ordenamiento que dice que…’ es descriptiva –de la norma, de un estado de cosas– por lo tanto verdadero o falso). Es un enunciado. Esta conceptualización tampoco es correcta porque podrían existir variantes, pero no serían normas diferentes. Además, hay normas que se derivan de enunciados como interpretación. ○ Normas como signo lingüístico/enunciado → No: ¿qué sucede si copiamos una norma jurídica? La escritura y el enunciado son necesarios, pero no constituyen la naturaleza de la norma de ninguna manera lingüística. Ej.: Norma = es obligatorio usar el cinturón de seguridad. Copia = Es obligatorio utilizar el cinturón de seguridad (el sujeto). ¿Es una norma diferente? ○ ¿Normas como enunciado? Ej.: Es obligatorio utilizar el cinturón de seguridad. No: porque puede haber posibles variantes (es posible reelaborar el enunciado, por ejemplo, cambiando el orden del enunciado, pero esto no significa que se cree una nueva norma jurídica) y las normas derivables por interpretación. Ejemplo de: Normas y posibles variantes → Normas: es obligatorio utilizar el cinturón de seguridad → ○ Variante 1: obligación de abrocharse el cinturón de seguridad. ○ Variante 2: se prohíbe circular sin haber abrochado el cinturón de seguridad. Otro ejemplo: Norma: Está prohibido que cualquier ciudadano robe algo que esté en posesión de otros ciudadanos. Variante: No está permitido, a cualquier ciudadano, robar algo que esté en posesión de otros ciudadanos. ○ Ejemplo de Normas y normas derivadas… Normas: ○ i. Está prohibido, a cualquier ciudadano, matar a otros ciudadanos. ○ ii. Todos los ciudadanos deben prestar servicio como soldados cuando sea necesario y durante el tiempo requerido. Norma derivada por interpretación de i y ii (no es una nueva norma, es un derivado de una norma existente): A los ciudadanos se les prohíbe matar a otros ciudadanos, pero tienen la obligación de matar a los enemigos de la ciudad si es necesario (es una mezcla de una norma existente, pero no es una nueva norma). Es el significado del enunciado. No, puede no capturar algunas manifestaciones del fenómeno jurídico. ¿Enunciados prescriptivos? No, algunas prescripciones no son normas jurídicas (ej. moral) por lo tanto no son distinguibles. Las normas que derivan de costumbre no tienen enunciados, no necesitan el lenguaje. ○ Enunciado prescriptivo (un enunciado prescriptivo que se da para orientar la conducta del sujeto). ○ Norma fundamental; costumbre (aunque… susceptible de ser expresada lingüísticamente). … ¿Qué es entonces una norma jurídica? ¿Un estado mental? ¿Un estado real? → Un estado mental. Normas como creencias. Estado psicológico que el lenguaje genera en los sujetos a quienes va destinada la norma. Ej.: estado de coacción que se percibe. Normas como creencias sobre lo que se debe o no hacer. Estados psicológicos: Esto plantea dos problemas: ○ Problema de la dimensión colectiva. ¿Cómo podemos reducirlo a un estado psicológico individual si los destinatarios de la norma son una pluralidad de personas? ¿Existe intencionalidad colectiva? ○ Sentirse obligado/tener una obligación. Una cosa no implica la otra. ¿Un estado real? ¿Es una entidad real? No: ¿qué tipo de entidad sería? ○ Perspectiva → La norma jurídica es: lógica: enunciados/significados, psicológica: creencias, ontológica: entidades ‘reales’. Podemos definirla como una regla conectada a una práctica institucionalizada. **¿Cómo es una norma jurídica?** La heteronomía (no es el destinatario de la norma quien la produce, sino otro sujeto) NO es el individuo, es la institución la que la produce → a diferencia de la norma moral. La norma jurídica es abstracta, general, hipotética, imperativa, heterónoma y sancionada. No todas las normas jurídicas tienen estas características conjuntamente, hay algunas que no poseen alguna de estas características. Lo que siempre tiene la norma jurídica es la heteronomía. *Características diferenciales de las normas jurídicas:* La norma jurídica no se puede definir solo como un signo o enunciado, ni como un estado mental o real. También se debe excluir la perspectiva ontológica que hipostasia el derecho, ya que de este modo la norma se ve solo como un producto artificial. La norma abarca todas estas características y, según la perspectiva de cada uno, adquiere un significado diferente. Realismo (perspectiva psicológica) y iusnaturalismo (perspectiva ontológica). *Características que distinguen una norma:* 1. *⁠ Es abstracta:* Su abstracción depende del objeto de la norma. Si el objeto en cuestión abarca una clase de casos, la norma es abstracta; si el objeto es singular/específico, se dice que la norma es concreta. Una norma jurídica (con las debidas excepciones) es generalmente abstracta. a. Abstracción/concreción → objeto: caso singular (hechos concretos) / clase de casos (hecho abstracto). La norma concreta regula un caso singular en un momento particular, siendo instantánea y no duradera en el tiempo. 2. *⁠ Es general:* Se refiere a los destinatarios: si se dirige a una clase, es general; si se dirige a un individuo, es particular. Es importante que sea general para garantizar la igualdad ante la ley. No tiene un destinatario específico, sino clases. Si es abstracta y general, se presenta como una norma jurídica. a. Generalidad/particularidad → destinatarios: destinatario singular (particular) / clase de destinatarios (general). i. Norma particular: sanciona a Caio por causar un daño a Tizio, permite a Tizio hacer testamento y prohíbe a Mevio donar su casa a Sempronio. ii. Norma general: sanciona a cualquiera que cometa un homicidio, permite a quien cumpla ciertas condiciones hacer testamento, y prohíbe a cualquiera donar su casa bajo ciertas condiciones. 3. *⁠ Es hipotética o categórica:* Depende de si en la norma se establece una relación entre las condiciones de aplicación de la norma y su realización. Si la norma es incondicionada, es categórica; si está condicionada, es hipotética. Generalmente, una norma hipotética está estructurada por un antecedente y un consecuente (si se testifica en un proceso, se debe decir la verdad), mientras que una norma categórica tiene solo un elemento estructural (es obligatorio decir la verdad). Es importante reconocer el antecedente y el consecuente (ej. art. 3 de la constitución: si ciudadano, entonces igual dignidad social ante la ley o si mayor de 18 años, entonces mayor de edad). El antecedente es un enunciado que determina la condición, el consecuente es un enunciado que determina la consecuencia. a. Hipoteticidad/categoricidad → condiciones de aplicación, incondicionada: categórica / condicionada: hipotética *Antecedente*: enunciado que determina la condición – lo que se regula, descripción de una clase de personas, acciones humanas, estados de cosas, personas, objetos. Clase porque las normas jurídicas tienden a ser abstractas y generales. *Consecuente*: enunciado que determina la consecuencia. Cómo se regula: calificación normativa de una conducta (obligatoria, prohibida, permitida) y/o atribución de una propiedad institucional a una clase de personas, objetos, estados, etc. *Ejemplo*: Norma categórica: es obligatorio decir la verdad Norma hipotética: si se testifica en un proceso, es obligatorio decir la verdad → antecedente + consecuente Norma categórica: está prohibido matar Norma hipotética: si alguien causa la muerte de una persona, entonces debe ser castigado. *Ejemplos*: ⁠ rt. 10 (código de tránsito): «Es excepcional el vehículo que en su configuración de marcha exceda, por A necesidades funcionales específicas, los límites de dimensiones o peso establecidos en los artículos 61 y 62». Si excede, por necesidades funcionales específicas, los límites, entonces es un vehículo excepcional. «Cualquier hecho doloso o culposo que cause un daño injusto a otro, obliga al responsable a indemnizar el daño» (art. 2043 del código civil). Si alguien causa un daño injusto, debe indemnizar. «Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales ante la ley» (art. 3 de la Constitución). Si ciudadanos, entonces igual dignidad social e igualdad ante la ley. Antecedente + Conseguente ENUNCIATO CHE STABILISCE LA CONDIZIONE ENUNCIATO CHE STABILISCE LA CONSEGUENZA Che cosa è disciplinato: Come è disciplinato: qualificazione normativa di una condotta (obbligatoria, proibito, permessa). e/o descrizione di una classe di: attribuzione di una proprietà istituzionale a una classe di: persone (es. diciottenni) persone (maggiorenni); oggetti (es. edifici) oggetti (beni immobili); azioni umane (es. cagionare la morte di qualcuno) azioni umane (omicidio); stati di cose (es. calamità naturale) stoti di cose (stato di calamità) 4. ¿Es imperativa o no imperativa? Una norma jurídica es prescriptiva: *obligatoria/prohibida*. Son interdefinibles: decir que una conducta está prohibida implica la obligatoriedad de su opuesto. Si un comportamiento está permitido y es opcional, eso supone que no es imperativa y, por lo tanto, no es una norma jurídica prescriptiva. No todas las normas jurídicas son imperativas. Las normas permisivas pueden ser prescriptivas o no, y esto se determina según si el permiso es fuerte o débil. Es prescriptiva porque tiene un carácter deóntico, pero están ausentes las prohibiciones o establecen excepciones a estas. a. *Imperatividad/no imperatividad* *Carácter del comportamiento regulado*: i. Obligatorio/prohibido*: imperativa/prescriptiva → Interdefinibles: decir que una conducta está prohibida equivale a decir que su opuesto es obligatorio y viceversa. ii. Permitido/opcional* (no imperativa, no prescriptiva): las normas permisivas crean cierta dificultad. Las normas jurídicas generalmente son imperativas, pero como nos enseña Hart, no siempre es así. Modalidades deónticas: traducibles en términos de "deber" *⁠ Obligatorio* – los contratantes deben cumplir el contrato (ejemplo: es obligatorio ponerse el cinturón de seguridad) ⁠*Prohibido* – no estacionar en los pasos peatonales (está prohibido fumar) ⁠*Opcional* – ven a visitarme, si quieres *Permitido* – está permitido fumar Algunos dicen que las normas son permisivas porque no está claro si clasificarlas como imperativas. *Sí*, el núcleo central está caracterizado por el carácter deóntico “permitido”. *No*, equivalen a la ausencia de prohibiciones o establecen excepciones a estas (“parasitarias”). Sin embargo, hay que distinguir entre: - *⁠ Permiso fuerte (obligatorio)*: cuando existe una norma que permite expresamente una conducta determinada: está permitido fumar. - *⁠ Permiso débil (implícito, y no hay una norma que prohíba una conducta)*: no hay una norma que prohíba fumar La norma permisiva, ¿es parasitaria de las normas prescriptivas o es autónoma? ⁠No son prescriptivas → su núcleo permite excepciones a ellas o establece una excepción a prohibiciones existentes. ⁠Son prescriptivas → el núcleo central tiene carácter deóntico (permiso). 5. *⁠ Es heterónoma o autónoma:* Una norma jurídica es heterónoma cuando es creada por sujetos distintos de aquellos que deben seguirla. No es emitida por el sujeto que debe cumplirla, sino por una entidad institucional. Las normas morales, en cambio, son autónomas. Fuente de la norma a. el destinatario produce la norma: autònoma b. el destinatario non produce la norma: eteronoma 6. ¿Sancionada o no sancionada?* Todas las normas jurídicas están sancionadas. Si una norma no está sancionada, no es una norma jurídica. a. ⁠*Presencia de sanciones* (positivas/negativas): sancionada. b. ⁠*Ausencia de sanciones* (positivas/negativas): no sancionada. Esto es válido en general, pero existen diversas opiniones al respecto. Algunos piensan que hay normas sancionadas y otras que no lo están. Kelsen, en cambio, sostiene que si no hay una sanción explícita, en el ordenamiento habrá sanciones vinculadas a ella. Sin embargo, pueden existir normas que no presenten todas estas características (o al menos no todas a la vez). Aparte de la heteronomía, no todas estas características están siempre presentes o lo están simultáneamente. Ejemplos: ⁠Normas jurídicas concretas y particulares – sentencias judiciales, leyes-decreto, sentencias en el derecho civil. ⁠ ormas jurídicas no hipotéticas – normas derogatorias, normas de interpretación auténtica, art. 141 del código N de tránsito; el conductor no debe competir en velocidad. ⁠ ormas no sancionadas – que establecen plazos ordinatorios en el procedimiento penal (por ejemplo, normas N que establecen plazos ordinatorios). Normas no imperativas – permisos fuertes/débiles, que otorgan facultades o poderes. La juridicidad de una norma depende del contexto en el que se producen y se aplican, es decir, de un sistema de normas conectado a una práctica social institucionalizada, también regulada por el derecho. Una norma es jurídica si puede ser vinculada a una práctica social (actividades interconectadas realizadas por sujetos en diferentes momentos) institucionalizada. Si una norma no se puede relacionar con este sistema, es difícil clasificarla como norma jurídica. *La característica que distingue el derecho es la institucionalización del uso de la fuerza*. El derecho organiza cómo se producen y aplican las normas, y las sanciones que se les conectan. Implica la existencia de un centro de poder, una autoridad. La juridicidad, la naturaleza jurídica de una norma, puede verse desde tres perspectivas diferentes, que a menudo no coinciden y son importantes para definirla: Validez – Existencia desde el punto de vista jurídico, es válida la norma que aparece en el OJ. Pertenece al OG, la pertenencia se establece en base a criterios. Es formalmente válida si ha sido producida según las modalidades que el OG prevé para la producción de normas. En nuestro caso, si es producida por el parlamento según las modalidades definidas en la constitución. ○ (formal/material). Pertenencia al ordenamiento jurídico. Es sustancialmente/materialmente válida si está en línea con las otras leyes, si no viola normas superiores. Eficacia – Existencia de la norma jurídica desde el punto de vista de su observancia. La norma es efectivamente seguida, aplicada, respetada. Las obligaciones son cumplidas por los destinatarios. ○ Puede ser válida, ya que existe en el OJ, pero no eficaz ya que no se cumple, no es eficaz porque el destinatario no la acata al 100% (ejemplo: prohibido fumar). ○ Efectivo cumplimiento de lo que la norma prescribe. Justicia – Corresponde a un sistema de valores morales (referidos a moral positiva o crítica, entre los cuales puede haber una discrepancia). ○ Correspondencia a un sistema de valores morales (moral positiva/crítica). Las relaciones entre estas dimensiones son controvertidas… Una norma es válida cuando está introducida en un sistema como mecanismo de las instituciones que autorizan otras normas jurídicas... Una norma es formalmente válida cuando está... inmediatamente en un sistema jurídico de instituciones que tienen la autoridad sobre otras normas de derecho. Validez formal. El contenido debe ser... Realista: superpone validez y eficacia, no le interesa la justicia. Iusnaturalista: la norma existe y es válida, no solo formalmente, si es justa. Iuspositivista: gestiona las tres separadamente y basta con una, aunque esto genere problemas morales. Ejemplo: Derecho nazi: los iuspositivistas reconocen el derecho nazi como válido pero injusto. Para los iusnaturalistas, la injusticia era tal que lo hacía no válido. Lección 6: 1/10 ¿Qué hace una norma jurídica? ¿Cuál es la manera en que una norma jurídica modifica la conducta del destinatario? ¿Qué uso puede hacerse de ella? “Hacer cosas” con las normas jurídicas… prescribir… ¿y no solo eso (?) Normas y proposiciones normativas: prescribir (diferente de describir una prescripción) ○ tiene la función de vincular, orientar, hacer o no hacer algo al destinatario. regular/constituir. Ejemplo: Uso descriptivo → ○ «Anoche te quedaste en casa y leíste un libro» ○ «Quédate en casa y lee un libro» ○ «Prometo quedarme en casa y leer un libro» Uso prescriptivo → ○ hago clase en vía Belmeloro ○ los estudiantes inscritos en este curso de estudio deben tomar la clase en vía Belmeloro. ○ certifico haber asistido a las clases en vía Belmeloro. Uso performativo: ○ «Saludé a Giulio» ○ «Saluda a Giulio cuando lo encuentres» La verdad significa que la afirmación descriptiva debe corresponder al estado de cosas. Una prescripción ya no puede ser verdadera o falsa (prescribe un estado de cosas que aún no existe), pero puede ser, de hecho, eficaz. Uso prescriptivo y descriptivo del lenguaje: “Una mujer le da a su esposo una lista de compras en la que están escritas las palabras: cerveza, mantequilla y tocino. El hombre lleva la lista consigo y, en el supermercado, pone en el carrito las cosas que corresponden a los artículos enumerados en la lista. (uso del lenguaje descriptivo) Supongamos que el hombre es seguido por un detective que transcribe lo que el hombre pone en su carrito de compras. El detective escribe cerveza, mantequilla y tocino, de modo que cuando llegan a la caja, tanto el hombre como el detective tienen listas iguales. Sin embargo, la función de las listas es radicalmente diferente.” ¿Por qué? “Una mujer le da a su esposo una lista de compras en la que están escritas las palabras: cerveza, mantequilla y tocino. El hombre lleva consigo la lista y, en el supermercado, pone en el carrito las cosas que corresponden a los artículos enumerados en la lista. La lista funciona como una orden o un deseo, y por lo tanto tiene una dirección de ajuste mundo-a-lista. Es responsabilidad del hombre intentar que el mundo se adapte a los contenidos de la lista […]. Pero supongamos que el hombre es seguido por un detective que transcribe lo que el hombre pone en su carrito de compras. El detective escribe cerveza, mantequilla y tocino, de modo que cuando llegan a la caja tanto el hombre como el detective tienen listas iguales. Sin embargo, la función de las listas es radicalmente diferente. Es responsabilidad de la lista del detective adaptarse a una realidad que existe de forma independiente. La lista funciona como una descripción o como un informe de lo que realmente ha sucedido […]. La lista del detective […] tiene una dirección de ajuste lista-a-mundo” (J. Searle, Mind, Language and Society, Basic Books, 2008, citando a E. Anscombe, Intention, Blackwell, 1957) [P]: ‘Es obligatorio usar el cinturón de seguridad’ → Prescripción. [DP]: ‘En nuestro ordenamiento jurídico, hay una norma según la cual es obligatorio usar el cinturón de seguridad’ → Descripción de una prescripción. Prescribir es diferente de describir una prescripción. Pero próximo a predicar verdad o falsedad de la inyección de normas (proposición normativa: descripción de la norma). En nuestro OJ, hay una norma según la cual es obligatorio usar el cinturón de seguridad” → Proposición normativa: a. transmitir una información → En nuestro OJ, hay una norma según la cual es obligatorio usar el cinturón de seguridad”. Palabras-a-mundo. b. Puede ser verdadera o falsa. i. Enunciados descriptivos: tienen valores de verdad (pueden ser verdaderos o falsos). ii. Enunciados prescriptivos: no tienen valores de verdad (no pueden ser ni verdaderos ni falsos). c. Es meta-lingüística: se puede hablar de un lenguaje, usando otro lenguaje → meta-lenguaje/ lenguaje → afirmación sobre norma/norma.” El comprador está obligado a pagar el precio en el plazo y lugar fijados por el contrato’ (art. 1498, 1° párrafo, código civil) → Norma: Mundo - a - palabras ‘Según el código civil italiano, el comprador está obligado a pagar el precio en el plazo y lugar fijados por el contrato’ → Proposición normativa: Palabras - a - mundo Uso performativo del lenguaje ‘Hacer cosas’ con palabras → ‘Te prometo que te prestaré el coche’, ‘Acepto tus disculpas’, ‘Te saludo’. Palabras-a-mundo y Mundo-a-palabras (contexto: normas ‘constitutivas’ en las cuales X tiene el valor de Y en el contexto C’) La norma realiza diferentes acciones según cómo se utilice el lenguaje para formularla. El derecho no solo prescribe, también puede constituir, atribuir estatus y poderes, derechos, competencias. No se limita a prescribir conductas. Describir una prescripción y prescribir (lenguaje descriptivo y prescriptivo) son dos cosas diferentes. (Ej.: una lista de compras verdadera y la de un investigador que la copia porque está siguiendo a quien hace las compras) Para distinguir la prescripción de la descripción, debemos entender el lenguaje y el uso que se hace de él. Las proposiciones normativas, que describen prescripciones, pueden ser verdaderas o falsas (para las prescripciones no es posible hacer esto, solo se puede verificar que el estado de cosas se ajuste a la dirección prescrita por la norma). En el ámbito del derecho no podemos usar el lenguaje solo en estas dos modalidades, sino también con: Lenguaje performativo: hacer cosas con palabras. Te prometo, te pido disculpas, te saludo. Es diferente del lenguaje prescriptivo o descriptivo. Hay diferentes tipos de normas porque hay diferentes formas de usar el lenguaje. Es relevante cuando la norma atribuye o crea estatus, calificaciones o para normas teóricas que crean estatus. Tipos de normas: la norma es regulativa y constitutiva. Las normas regulativas regulan una conducta pero no definen su concepto, que es independiente de ellas (Ej.: prohibido fumar). Son las “clásicas”. ○ Norma regulativa: busca adaptar el mundo a la palabra. Busca plasmar un estado de cosas. Regula una conducta pero no define su concepto (que es independiente de ella). Las normas constitutivas regulan una conducta contribuyendo a crear el concepto de la conducta que es objeto de la misma y/o de su destinatario (por ejemplo, ‘los mayores de 18 años son mayores de edad’). Creo algo; para capturar la conducta o el sujeto, es necesario el contexto en el que una norma X tiene el valor de Y en este contexto. (jaque mate) ○ Norma constitutiva: regula una conducta contribuyendo a crear el concepto de la conducta que es objeto de la misma y/o de su destinatario. ‘Este tribunal declara al acusado culpable del delito de hurto’. Palabras a mundo: si esta afirmación encuentra respaldo en la decisión del tribunal de condenar al acusado. Mundo-a-palabras: si un tribunal declara culpable al acusado, lo convierte en responsable penalmente en ese ordenamiento jurídico. Norma regulativa: ‘El conductor debe ajustar la velocidad en los tramos de carretera con visibilidad limitada’, ‘Prohibido fumar’. Norma constitutiva: ‘Los mayores de 18 años son mayores de edad’, ‘El parlamento ejerce la función legislativa’.” Tipos de normas jurídicas: 1. Prescriptivas: todas las normas lo son, directa o indirectamente. Tradicionalmente ocupan una posición particularmente relevante en la reflexión sobre la naturaleza del derecho, visto como un conjunto de mandatos o prescripciones. Posición imperativista: reduce todas las normas jurídicas a normas prescriptivas. a. Imponen obligaciones o prohibiciones → ¿Todas las normas jurídicas son prescriptivas o reducibles a normas jurídicas prescriptivas? → Imperativismo: ‘reduce’ todas las normas jurídicas a normas prescriptivas (las califica como tales o como reconducibles a ellas). i. Imperatividad/no imperatividad → Carácter del comportamiento regulado: 1. Obligatorio/prohibido: imperativa/prescriptiva → Interdefinibles: decir que una conducta está prohibida equivale a decir que su contrario es obligatorio y viceversa. 2. Permitido/facultativo (no imperativa, no prescriptiva). ii. Modalidades deónticas: traducibles en términos de “deber”: 1. Obligatorio – los contratantes deben cumplir con el contrato (ejemplo: obligatorio ponerse el cinturón de seguridad). 2. Prohibido – no estacionar en los pasos de peatones (está prohibido fumar). 3. Facultativo – ven a visitarme, si quieres. 4. Permitido – está permitido fumar en la sala de fumadores. 2. Permisivas: permiten un comportamiento. Permiten mantener una cierta conducta. ¿Tienen una dimensión prescriptiva? Sí, presuponen prescripciones o definen un espacio de posibilidades para sustraerlo a eventuales prohibiciones u obligaciones. No, no ordenan, sino que “permiten” una conducta, abriendo espacios para la acción. Tienen un estatus autónomo como parásitas de las primeras. a. ¿Normas permisivas: son prescriptivas o no? i. Sí, el núcleo central está caracterizado por el carácter deóntico ‘permitido’. ii. No, equivalen a la ausencia de prohibiciones o establecen excepciones a estas (parásitas). → Pero… hay que distinguir entre: 1. Permiso fuerte (cuando hay una norma que permite expresamente una cierta conducta: está permitido fumar). 2. Permiso débil (ausencia de una norma que prohíba una conducta: no hay una norma que prohíba fumar). 3. Técnicas: imponen cargas (obligaciones condicionadas), nos explican qué hacer para alcanzar un cierto fin (si quiero x… debo hacer y) → ¿Tienen una dimensión prescriptiva? Si se quiere encender el televisor, presionar el botón de la izquierda → presupone que el botón de la izquierda acciona el mecanismo de encendido del televisor (enunciado anancástico: descriptivo respecto a algo como condición necesaria para que el televisor se encienda). ¿Tienen una dimensión prescriptiva? Sí: prescriben hacer algo, dado que se quiere lograr un cierto fin. No: son normas constitutivas, de las cuales podemos derivar ‘reglas’ técnicas. Encender la TV: dice cómo hacerlo pero crea el concepto de encender. Difícilmente se reducen a prescripciones, son débiles o condicionadas. 4. Atributivas: normas que atribuyen derechos, poderes y significados, o que distribuyen significados a imágenes. a. Normas que atribuyen derechos/poderes: i. Ejemplo: «El autor tiene el derecho exclusivo de publicar la obra». ¿Tienen una dimensión prescriptiva? Sí: atribuyen derechos pero también imponen obligaciones (obligaciones correlativas: respetar los derechos atribuidos). No: no prescriben, atribuyen posiciones jurídicas que generan pretensiones de los titulares. b. Normas que atribuyen calificaciones jurídicas: i. Ejemplo: «La mayoría de edad se alcanza al cumplir los dieciocho años». ¿Tienen una dimensión prescriptiva? Sí: en el caso de estas normas, la concepción imperativista es particularmente problemática. No: son normas definitorias, no prescriptivas. 5. Téticas: imponen un cierto estatus sin crear un concepto. Normas que ‘imponen’ un estatus o crean una entidad jurídica (pero no crean el concepto). Ejemplo: sentencia que determina directamente la existencia del derecho de paso según el art. 1051 del código civil: «El propietario cuyo terreno está rodeado por terrenos de otros […] tiene derecho a obtener el paso sobre el terreno vecino». ¿Tienen una dimensión prescriptiva? Sí: en el caso de estas normas, la concepción imperativista es particularmente problemática. No: no prescriben, sino que ‘imponen’ o ‘crean’ un estatus o una entidad. Lección 7: 8/10 Meta-normas → normas (prescriptivas, permisivas, técnicas, atributivas, téticas). Normas “sobre” normas → metanormas (de competencia, sobre la sanción, téticas, interpretativas, programáticas). Estas constituyen un nivel primario. Su existencia, el modo en que podemos aplicarlas, los criterios para identificarlas y diferenciarlas entre sí están regulados por normas que se sitúan en un nivel superior: las metanormas. Metanormas: normas sobre normas. En la lógica deóntica, norma cuyo contenido es la determinación de normas adicionales (por ejemplo, las normas constitucionales que prescriben los modos a seguir para la producción de leyes ordinarias). ‘Son más estrictas porque son normas que se encuentran en un nivel diferente a las normas primarias, ya que se refieren a estas normas; esto significa que mientras las normas primarias se refieren a las acciones que los individuos deben o no deben hacer, todas estas normas (metanormas) se refieren a las normas primarias mismas. Especifican las formas en que se pueden determinar, introducir, eliminar, variar las normas primarias y determinar si han sido violadas’. Metanormas-normas secundarias: jurídicas que regulan la producción y aplicación de las normas analizadas. Hart las define como normas secundarias, pero siguen siendo normas que regulan la vida de otras normas. Aquí están los tipos: De competencia: atribuyen competencias a un determinado sujeto (órgano institucional o privado). (ej., competencia normativa: poder de crear normas jurídicas). Atribuyen a alguien el poder de hacer algo con las normas primarias (emanarlas, derogarlas, etc.). Ver ejemplos en las diapositivas sobre la Constitución. Este nivel justifica la imposibilidad de reducir todo a normas prescriptivas (imperativismo). Autorizan a sujetos a crear derecho, pero también tienen un alcance constitutivo, es decir, crean conceptos, definen y constituyen // Autorizan a crear derecho y definen el tipo de acto normativo que se crea, tienen alcance constitutivo. Para los imperativistas, las normas son prescriptivas: Atribuyen competencias, pero al mismo tiempo imponen una obligación correlativa (ej: el parlamento hace leyes, pero los ciudadanos deben obedecerlas) // Atribuyen competencias y correlativamente, obligaciones de obediencia. Son fragmentos de normas prescriptivas. Sobre la sanción: establecen la sanción (amenaza de un daño) por la violación de otras normas jurídicas primarias (ej. norma de que está prohibido fumar, esta asocia una sanción). Nos permite entender la naturaleza del Derecho (Hart). No existen normas sin sanción, siempre hay una amenaza. Según la visión no imperativista, también hay normas no sancionadas. Según Hart, las normas primarias prescriben comportamiento, las secundarias asocian una sanción a la violación de la norma primaria, indicando al funcionario público cómo sancionar al ciudadano. Para Kelsen, en cambio, las primarias son las que sancionan, eso es el derecho. Las secundarias, en cambio, prescriben la conducta. (ver ejemplos en las diapositivas). Esta es la visión dominante del derecho, son las normas dirigidas a los ciudadanos, no a los funcionarios. Veamos un ejemplo: Las normas que no prescriben a los funcionarios cómo sancionar son fragmentos de las normas que lo prescriben (proporcionan las premisas). Ejemplo: quien causa la muerte de alguien es castigado con una pena de reclusión no inferior a 21 años, esta es la norma primaria porque tiene una sanción. La norma que atribuye al parlamento la capacidad de producir leyes ordinarias, es un fragmento de esta: atribuye a un sujeto el poder de sancionar. Kelsen: es más difícil reconstruir el ordenamiento, pero basta con investigar (teoría de los fragmentos de normas). Hart dice que es un poco forzado y una operación conceptual artificiosa que realizamos solo para no admitir que el Derecho tiene otras funciones además de la sanción, con normas que tienen su propio estatus autónomo y no son fragmentos. Ejemplos: - ‘Quien cause la muerte de un hombre será castigado con una pena de reclusión no inferior a veintiún años’. - ‘Si no se cumple con la obligación…’ POWER ¿Son normas secundarias (metanormas) o primarias? Algunos dicen que es primaria, y otros que es secundaria. Normas que prescriben una conducta a los ciudadanos (no causar la muerte, cumplir con la obligación → primarias). Normas que prescriben a los funcionarios públicos cómo sancionar a los ciudadanos que violan las prescripciones (infligir pena de reclusión; disponer ejecución forzada…) → secundarias. Las normas que no prescriben a los funcionarios públicos cómo sancionar serían “fragmentos de la norma que lo prescribe” → fragmentos: proporcionan las premisas: ¿Qué normas son ‘fragmentos’ y qué normas son, en cambio, la norma primaria? Norma primaria → ‘Quien cause la muerte de un hombre será castigado con una pena de reclusión no inferior a veintiún años’. Normas premisas → ‘Si la mayoría simple de la cámara de diputados ha aprobado un texto…’ Téticas: realizan directamente operaciones sobre otras normas, crean servidumbres de paso, pero no el concepto de servidumbre de paso, hacen lo mismo pero lo hacen para normas primarias. Por ejemplo, la introducen o la eliminan del ordenamiento, modifican su relación con otras normas, etc. Afectan la vida de las normas primarias creando condiciones de existencia nuevas o diferentes a las anteriores. Ejemplo: derogan. Sin embargo, no usan un concepto que crean. ○ Realizan directamente operaciones sobre otras normas: normas creadoras/abrogativas respecto a otras normas, normas integradoras/modificadoras de otras normas, normas que determinan el ámbito de aplicación/prioridad de otras normas. Interpretativas: nos dicen cómo interpretar normas primarias, atribuyen un significado a otras normas. Se habla de interpretación auténtica cuando el sujeto autor introduce una segunda norma para decir cómo interpretar la primera. ○ Atribuyen un significado a otras normas jurídicas (interpretación “auténtica”) o guían la actividad interpretativa y proporcionan los criterios → ‘A los efectos de la aplicación del art. x de la ley y, se entiende que z tiene el significado z’, ‘Al interpretar z, se deben seguir los criterios a, b y c’. ○ Son normas que nos dicen cómo interpretar las otras normas del ordenamiento jurídico. Programáticas: definen un objetivo a alcanzar. No dicen exactamente cómo organizarlo (opuesto a las reglas técnicas). Hablamos de meta-norma porque cuando el ordenamiento fija el objetivo, habrá luego normas primarias que prescriben determinadas conductas para alcanzar dicho objetivo a través de normas primarias (art. 3 de la Constitución explica el objetivo pero no prescribe medios para alcanzarlo). ○ Establecen los fines que deben perseguirse con otras normas (al contrario de las normas técnicas): Art. 3 Constitución: ‘Es tarea de la República eliminar los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país’. NORMAS + METANORMAS = DERECHO COMO ORDENAMIENTO DE NORMAS. ¿Qué es un ordenamiento jurídico? Sus componentes fundamentales son las normas jurídicas. Existen diferentes maneras de considerarlo (no solo la normativa = sistema de normas).” 8/10 Lección 8 POWER No es un agregado de elementos de manera ordenada y organizada, estructurada. El ordenamiento jurídico Interpretación dominante hoy, normativista: Conjunto ordenado de elementos que constituyen el derecho en sentido objetivo como conjunto de dispositivos para la disciplina de la conducta humana. El derecho en sentido objetivo está regulado por normas y metanormas. *El ordenamiento jurídico: conjunto “ordenado de elementos que constituyen el derecho en sentido "objetivo" (como conjunto de dispositivos para la disciplina de la conducta humana) ¿Qué elementos constituyen este conjunto de dispositivos? - Conjunto de normas (normativismo) - Conjunto de entidades o cuerpos sociales organizados (institucionalismo) – otra perspectiva, conjunto de instituciones en sentido amplio, entidad o cuerpo social en el que el individuo es el elemento central. Los cuerpos son creados por individuos. Preceden las normas, no viceversa. No ha sabido dar una definición clara de lo que es institución. ¿Cómo se puede tener una institución sin una norma que la preceda? Estas normas forman un sistema, están conectadas entre sí dentro de una estructura interna. Para comprender cómo está hecho este sistema jurídico de normas, estudiamos las relaciones de conexión entre ellas. Dos tipos de conexiones: - Lógicas: basadas en el contenido de las normas. La medida en que una norma es deducible de otra, lógicamente conectada a una o más normas de ese sistema. (El sistema caracterizado a través de estas relaciones es estático – Kelsen. Él dice que las normas conectadas lógicamente son normas morales). Algunos ejemplos: - se debe decir la verdad, no se debe mentir, no se debe engañar, no se debe prestar falsa testificación. Los jusnaturalistas que ven el derecho como producto de la razón humana tienden a apoyarse en este tipo de conexiones inmutables y universales – estáticas. - Prohibido fumar en las aulas de esta universidad, prohibido... cuando se realizan los exámenes. - Genéticas: basadas en la forma en que se produce la norma, en las modalidades de producción (sistema dinámico). Están conectadas así cuando una norma es autorizada por otra, es producida tal como lo establece la otra. Se refiere a la forma, no al contenido de las normas (de lo contrario sería lógico que el presidente emita decretos y el decreto sobre la mascarilla). Ejemplos: - Prohibido fumar en las aulas de esta universidad, autorizado por la norma de grado superior, a su vez autorizado por la norma de grado superior, etc.” 11/10 Ordenamiento jurídico como sistema de normas dinámico → normas jurídicas conectadas en términos genéticos además de lógicos. Analicemos las principales versiones de este sistema: Kelsen lo reconstruye usando un orden jerárquico. - Versión 1 - H. Kelsen (juspositivista): conjunto de normas jerárquicamente ordenadas, nexos genéticos. Existen normas sobreordinadas que organizan normas subordinadas. N1 determina la modalidad de producción de N2, que a su vez determina la modalidad para N3, etc. Sin embargo, también existen nexos lógicos entre estas. Se habla de jerarquía de las fuentes. ¿Qué significa esta organización? - En su conjunto, definen una cadena normativa que es cadena de validez (existencia como norma en cuanto tal, pertenencia de la norma a ese sistema jurídico). - La validez de n4 depende del hecho de que pertenece al sistema jurídico y es producida como n3 establece, y así sucesivamente, etc. Jerarquía de las Fuentes: Pirámide Constitución (N1) - leyes (N2) - sentencias (N3) - actos ejecutivos (N4). Los tribunales constitucionales verifican precisamente esto, que las normas reflejen la constitución. ¿Hay problemas en esta forma de describir el Derecho? - Podemos avanzar indefinidamente. ¿Sobre qué se fundamenta? ¿Qué autoriza la Constitución? ¿Qué hay en la cúspide? Hay una norma que es el supuesto del cual parten los juristas, una norma fundamental presupuesta que autoriza todas las normas que forman parte de esta cadena. No es creada, no es una norma positiva creada por la mente. Es el filtro que usamos cuando miramos hechos sociales desde una perspectiva jurídica. La tesis jusnaturalista vuelve con los derechos humanos: hay un núcleo de derechos fundamentales que todos tienen, de naturaleza moral. * La constitución es la norma fundamental. Rprim1 es jurídicamente válida si pertenece al sistema S. Rprim1 pertenece a S… POWER Versión 2 – HLA Hart (imperativista): el derecho es un conjunto de normas prescriptivas (reglas), no solo hay normas primarias sino también secundarias o metanormas que establecen cómo deben ser producidas, aplicadas e identificadas las primarias. ○ Reglas primarias: prescriben conducta. ○ Reglas secundarias: de reconocimiento, de cambio (para evitar la staticidad), de juicio (para garantizar eficacia), de reconocimiento (para dar certeza). ¿Qué problemas plantea esta interpretación? - ¿Cómo identificamos las reglas secundarias? ¿Cuál es la base de este sistema de normas primarias/secundarias? Al igual que Kelsen. Hart habla de norma general de reconocimiento. Un conjunto de criterios de juristas. La práctica jurídica nos permite reconstruir el esquema, actitud de las normas como vinculantes. Nos da los criterios para identificar ese sistema de normas, no es un supuesto del cual partimos, sino una reconstrucción basada en la operatividad. - No se contempla una tipología de normas que desempeña un papel importante. En ambos casos, las normas están organizadas en niveles, unidas por nexos genéticos. Esta concatenación culmina en una norma fundamental. La manera en que esta se caracteriza las diferencia; tienen dos formas diferentes de entender este punto de partida / Dos modos diferentes de concebir la norma fundamental: - Grundnorm, presupuesta. No es un derecho establecido (‘positivo’), es el supuesto en base al cual atribuimos un significado normativo a determinados hechos, dándoles un sentido. En clase, varias personas levantan la mano; atribuimos una interpretación crítica diciendo que están votando. ¿Qué hace que la constitución sea una norma válida? Es el supuesto del cual partimos cuando decimos que la constitución está organizada, establecida por una asamblea constituyente. Parte de un supuesto sin darse cuenta. ¿Por qué quitar la libertad metiendo a alguien en prisión es un acto jurídico (tiene significado jurídico)? Porque está prescrito por una norma, por ejemplo: una sentencia, válida porque fue producida conforme al Código Penal. Al ascender, se llega a la Constitución, válida porque está formada sobre un supuesto, un supuesto. - Regla general de reconocimiento, practicada. Regla de reconocimiento Normas para el 'reconocimiento', la identificación de las normas primarias. Especifican “algunas características, cuyo poseer por parte de una cierta norma se considera como una indicación afirmativa y decisiva sobre su calificación como norma del grupo (-]”. Su existencia puede asumir varias formas: “puede ser, como en el derecho antiguo de muchas sociedades, nada más que el hecho de que un listado o un texto de leyes, dictadas por una autoridad, se encuentra contenido en un documento escrito o grabado en un monumento público [-]. En un ordenamiento progresado, son naturalmente más complejas: en lugar de identificar las normas mediante el referencia a un texto o a un listado, las identifican mediante el referencia a alguna característica general de las normas primarias (por ejemplo, han sido emanadas por un órgano específico, son objeto de larga práctica consuetudinaria, están en cierta relación con las decisiones de los jueces)”. Reglas de cambio En su forma más simple, atribuyen “a un individuo o a un grupo de personas el poder de introducir nuevas normas primarias para la conducta”. Pueden ser simples o complejas: “los poderes conferidos pueden ser limitados o ilimitados de varias maneras; y la norma, además de designar a las personas legitimadas para legislar, puede definir en términos más o menos rígidos los procedimientos a seguir en la legislación”. ¿Para qué sirven? En un sistema carente de reglas de juicio, ¿qué sucede? “Las controversias, relativas a la cuestión de si una norma ha sido violada, surgirán siempre y en cada sociedad, excepto en aquellas más pequeñas que durarán de forma interminable, si falta un órgano especialmente autorizado para certificar” la violación → Las reglas de reconocimiento evitan la ineficiencia. Reglas de juicio “Normas secundarias que legitiman a los individuos a resolver de autoridad la cuestión de si, en una ocasión particular, una norma primaria ha sido violada”. “Además de identificar a las personas que deben juzgar, estas normas establecen también el procedimiento que debe ser seguido”. “No establecen deberes, sino que atribuyen poderes judiciales y (-] como las otras normas secundarias definen un grupo de importantes conceptos jurídicos: los conceptos de juez o tribunal, jurisdicción y juicio”. Lección 9 POWER Regla general de reconocimiento → Rsc ris POWER La regla general de reconocimiento es practicada: práctica social de reconocimiento de determinadas normas (aplicación reiterada, críticas a quienes no las aplican + actitud de los funcionarios). Punto de vista interno/externo proporciona los criterios para “reconocer” las normas válidas. Ejemplo: quiero entender si un sistema jurídico tiene normas válidas para la comunidad del aula, si la norma de que deben sentarse desde la última fila es una norma que les pertenece. Hay dificultades para entender si esta regla forma parte: no es seguida ni aceptada por los estudiantes (los operadores jurídicos: a Hart no le interesan los ciudadanos, sino que son los operadores quienes deben aplicarlas y usarlas). El problema no es solo la cadena de validez, sino que también y sobre todo, qué norma es jurídica a la luz de los criterios que tienen los operadores para juzgar. En este sentido, es practicada y no pensada, no asume que la norma al inicio de la cadena sea autorizada, sino reconocida. Ejemplo: es como la regla del juego de fútbol (“La norma de reconocimiento de un ordenamiento jurídico es como la regla del puntaje de un juego... en el transcurso de un juego, la regla general que define las acciones que llevan a obtener un punto (gol, meta, etc.) raramente se formula: en cambio, es utilizada por el árbitro y los jugadores para identificar las fases particulares del juego que conducen a la victoria. Aquí también, las declaraciones de los funcionarios (árbitro o asistente) tienen un carácter especial de autoridad atribuido a ellos por otras normas”). No basta con asumirla, debe ser practicada, debe emerger del juego y de la actitud con la que se lleva a cabo: La regla general de reconocimiento es el fundamento de un ordenamiento jurídico. [Situación social (más) compleja en la que la norma secundaria de reconocimiento es aceptada y utilizada para la identificación de las normas primarias que imponen obligaciones. Es esta situación, si es que existe una, la que merece el nombre de fundamento de un ordenamiento jurídico. [-] Donde quiera que una norma de reconocimiento similar sea aceptada, tanto los particulares como los funcionarios tienen a su disposición criterios dotados de autoridad para la identificación de las normas primarias que imponen obligaciones”. Los criterios así establecidos pueden, como hemos visto, asumir una o más variedades de formas: estas incluyen la referencia a un texto dotado de autoridad, a un acto legislativo, a la práctica consuetudinaria, a declaraciones generales de personas especificadas, o a decisiones judiciales pronunciadas en casos particulares. (H.L.A. Hart, El concepto de derecho, cap. 6) Si decimos que las normas están conectadas genéticamente, para establecer si una norma forma parte, para Kelsen debemos observar cómo ha sido producida y ver si es conforme a una norma subordinada. Para Hart, en cambio, debemos considerar también otros factores utilizados por los operadores jurídicos. La pertenencia de la norma al sistema determina su validez, y lo es en relación con las otras normas. Para identificar la norma como válida se requieren CRITERIOS: Ejemplo: ¿un decreto que establece el uso de mascarilla en el exterior es una norma jurídica? - Hart dice que los criterios emergen de la práctica (que se refiere no solo a las modalidades de producción, sino al punto de vista interno de quienes participan en la práctica, etc.). - Kelsen se refiere a las modalidades de producción: ¿quién la ha emanado? ¿Cómo? Si al rastrear llegamos a la constitución, entonces existe como norma jurídica; de lo contrario, será una norma de otro tipo, ya sea de etiqueta, moral o social. Son dos caminos opuestos en este sentido. POWER Grundnorm ??? Si se parte del supuesto de que tal norma es válida, también es válido el ordenamiento jurídico que se fundamenta en ella. La norma fundamental atribuye al acto del primer legislador, y de ahí a todos los actos del ordenamiento jurídico que se basan en este, el significado del deber ser, ese significado específico por el cual en la proposición jurídica la condición está ligada a la consecuencia del derecho (...). En la norma fundamental, en última instancia, encuentra su base el significado normativo de todos los hechos que constituyen el ordenamiento jurídico. (H. Kelsen, La doctrina pura del derecho, cap. 5) Práctica social de reconocimiento de determinadas normas (aplicación reiterada; críticas a quienes no aplican, etc. + actitud de los funcionarios) → Punto de vista interno/externo → Proporciona los criterios para "reconocer" las normas válidas. Son el fundamento de un sistema de normas – normas dispuestas … En un ordenamiento S: Norma fundamental –< norma 1 → norma 2 –< norma 3. La validez de la norma 1 deriva de la fundamental, la norma 3 de la 1, 2, y de la fundamental → es una transmisión de validez. Los nexos de dependencia (derivación) que conectan una norma a otras normas del ordenamiento determinan su pertenencia a este. Norma 4 —> es válida. Ordenamiento jurídico y validez El concepto de validez es un concepto general que indica que existe en tanto parte del sistema de normas jurídicas del ordenamiento. Para determinar si forma parte, tengo las posibilidades mencionadas anteriormente, criterios diferentes. *Validez: relación entre una norma y otras normas dentro de un ordenamiento → pertenencia de una norma/regla al ordenamiento jurídico → - Genética → criterios de delegación – respeto de normas que regulan su producción, delegándola a un cierto sujeto bajo ciertas condiciones. - Lógica → criterios de deducción – la capacidad de relacionar su contenido con el de otras normas del sistema. Según los jusnaturalistas, la irracionalidad de una norma determina su invalidez. Según los positivistas, la validez depende de las modalidades de producción, del vínculo genético. A la luz de todo esto, entendemos la distinción entre dos niveles de validez de las normas jurídicas: - Validez formal: producida por una autoridad competente, respetando las normas que regulan su producción. Un decreto que nos obliga a usar la mascarilla al aire libre es emitido por una autoridad competente si se emite de la manera prevista. Si solo hay validez formal, la norma está vigente. - Validez sustancial: su contenido podría no formar parte del sistema, podría contradecir el contenido de normas superiores. Por lo tanto, es válida si se produce en respeto a las normas que delimitan su contenido (superiores). Dependiendo de cómo se entienda la validez del derecho, tenemos dos posiciones: - Validez descriptiva: no se refiere a la obligatoriedad de la norma. Pertenece al sistema, pero eso no implica que sea obligatoria; no tengo que cumplirla forzosamente. Si digo que la norma que prohíbe fumar es válida porque pertenece al sistema jurídico, lo digo solo para registrar el dato de pertenencia, sin enfatizar que sea obligatoria; describo un hecho pero no conecto la implicación de obligatoriedad. (Hart, positivista). - Validez prescriptiva: se refiere a la obligatoriedad de la norma. No solo digo que pertenece al sistema jurídico, sino que también es obligatoria. (Kelsen y jusnaturalistas). Hay un desliz adicional, con respecto al concepto de aplicabilidad o idoneidad de la norma para ser utilizada. Podría haber: normas válidas no aplicables: por ejemplo, durante el periodo de vacatio legis de 15 días (los destinatarios deben conocer esta nueva norma que introduce modificaciones en el ordenamiento, tiempo para su conocimiento). normas no válidas pero aplicables: por ejemplo, normas extranjeras cuya aplicación es requerida por normas de nuestro ordenamiento. Pertenece a otros ordenamientos, no al nuestro. Coherencia del ordenamiento jurídico: Ordenamiento coherente: no hay conflictos entre normas → antinomias. Supongamos que las normas pertenecen a un ordenamiento, formando un conjunto de normas coherente (sin conflicto entre ellas). Sin embargo, puede ocurrir que se creen conflictos, que se produzcan antinomias de normas que pertenecen al mismo sistema. Idealmente, no deberían existir, pero existen criterios para resolverlos. - Antinomia en abstracto: entre más normas se crea conflicto a nivel conceptual por las soluciones que ofrecen. Por ejemplo: la entrada de vehículos en un parque es obligatoria/prohibida: las circunstancias que regulan son incompatibles. ¿Cuál de las dos normas es válida? - Antinomia en concreto: un mismo caso concreto resuelto de hecho de dos maneras diferentes u opuestas. No hay conflicto abstracto, pero hay efectos opuestos. Existen diferentes grados de conflictualidad: Total-total: completamente coincidentes. Ejemplo: Prohibición de importación de vehículos y obligación de importaciones. Total-parcial: una está parcialmente incluida. Ejemplo: prohibición de importación de vehículos vs. permiso de importación de camiones. Parcial-parcial: se superponen en cierto aspecto. Ejemplo: prohibición de importación vs. permiso de importación de máquinas agrícolas (antinomia para tractores). 15/11 – Lección 10 Criterios para resolver las antinomias: Jerárquico: lex superior derogat inferiori. Norma constitucional versus norma de ley ordinaria. Cronológico: lex posterior derogat priori. Ejemplo: norma de ley ordinaria del 3.10.2018 versus norma de ley ordinaria del 3/10/2018. De especialidad: lex specialis derogat generali (se refiere más al contenido de las normas). Norma que regula un contrato versus norma que regula el contrato de arrendamiento. Si no podemos aplicar estos tres criterios porque todo es igual, se aplica el criterio: De competencia: prevalece la norma producida por el órgano competente para la materia (residual). Cuando está en juego el criterio jerárquico, este prevalece siempre en líneas generales, pero ¿cuáles son los posibles conflictos? ¿Por qué prevalece el criterio jerárquico? Complejidad del ordenamiento jurídico Ordenamiento completo: no hay “vacíos” de disciplina → laguna. *El derecho no se ocupa de todas las sociedades relevantes, solo de cosas concretas. (La laguna es un fenómeno patológico, desde un punto de vista). El otro aspecto problemático en la vida del ordenamiento jurídico es el “vacío” de disciplina: las lagunas. Distingamos en dos niveles: Lagunas normativas: ausencia de norma para una hipótesis abstracta (por ejemplo, hay norma para el intercambio pero no para ese intercambio preciso) ○ cuando falta la norma. Lagunas aplicativas: imposible relacionar un caso concreto con la hipótesis abstracta. La norma existe, pero tenemos dificultades de conocimiento/reconocimiento. Ejemplo: no tenemos todos los detalles para poder decir si la norma es aplicable (laguna de conocimiento). Si no podemos encuadrar los casos regulados debido a un lenguaje vago (laguna de reconocimiento). ○ La norma existe en el ordenamiento jurídico, pero yo no la reconozco para algunas situaciones, como la norma que aplicaría en ese caso. Lagunas axiológicas: faltan normas que tengan en cuenta una circunstancia relevante dado un cierto sistema de valores. Estas pueden superponerse a las otras: detrás de la dificultad de identificar la norma aplicable al caso, también hay dificultad para identificar la circunstancia. ○ La más controvertida, desde el punto de vista de la interpretación del ordenamiento jurídico que usamos para remediar. ¿Qué se hace cuando no tenemos una norma para aplicar a la situación en la que nos encontramos? Tienes que ir a buscar un caso análogo al tuyo. Existen herramientas para colmar la laguna (analogia legis, a fortiori, a contrario). ¿Cómo se resuelven los problemas generados por las lagunas? A través de disposiciones generales del código civil, que nos apoyan con herramientas para los operadores jurídicos, modos de razonar y argumentar que se basan en la similitud (los dos primeros) o el contraste (el tercero) entre los casos: Analogia legis: si tenemos un caso C1 regulado por una norma que se parece al caso que nos interesa, no regulado. La norma N1bis es una norma "derivada" que regulará el caso C. N1 la genera y le hace reproducir la misma disciplina. Desde el punto de vista teórico, surgen problemas sobre cómo podemos decir que un caso es similar. ¿Cuáles son los criterios para establecerlo de manera suficiente? Ejemplo artículo 12 disposiciones preliminares del Código Civil: regula que “si una controversia no puede ser decidida con una disposición precisa, se tienen en cuenta las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas” → Similitud relevante entre los casos a la luz de la ratio de la norma expresada (ejemplo: contaminación/automóvil-motocicleta). Ejemplos → California v. Carney, 471 U.S. 386: En el sistema jurídico de EE.UU. había una norma N1 (jurisprudencial) según la cual se requiere una orden antes de que la policía pueda realizar un registro o decomiso en una casa, pero también existía una norma N2 en la que no se requería dicha orden para los registros en un automóvil. En California v. Carney, la Corte Suprema se encontró ante la pregunta de si el requisito de la orden se aplicaba a una casa rodante (camper) estacionada fuera de la carretera (no existía una norma que regulara este caso). La Corte identificó como relevantes las normas N1 y N2 y se preguntó si la analogía era aplicable respecto al camper o al automóvil (¿era la casa rodante más similar a una casa o a un automóvil?). La Corte argumentó → El camper es similar a una vivienda, desde el punto de vista de la función como lugar habitable, puedes usarlo como una casa. Pero también es similar a un automóvil por su movilidad. ¿Cuál similitud es relevante para la analogia legis? Es necesario tener en cuenta las razones... POWER La corte establece:... - Argumento a fortiori: similar a la analogía, pero se apoya más en la ratio de la norma que en la similitud. Se refiere a la razón por la cual la norma es parte del ordenamiento, el tipo de necesidades que satisface. De aquí derivamos normas implícitas. - Argumento a contrario: no se basa en la similitud, sino en el razonamiento por exclusión y contraste. ¿Son las lagunas solo aparentes? El ordenamiento jurídico es un sistema completo (naturaleza juspositivista) de “necesaria completitud”. Si la norma N atribuye a la categoría Z la titularidad del derecho D, todos aquellos que no pertenecen a la categoría Z no gozan del derecho D. Si la norma N1 impone la obligación O a la categoría Y, todos aquellos que no forman parte de la categoría Y no tienen la obligación O. Se atribuye a un caso una disciplina contraria POWER. ¿Son las lagunas solo aparentes? Tesis de la necesaria completitud del ordenamiento jurídico: - Argumento del principio general exclusivo – "todo lo que no está prohibido está permitido". Podemos interpretarlo de dos maneras según la naturaleza del permiso, y reconoceremos sus límites: Permiso débil (en sentido débil): no hay una norma que prohíba expresamente, es un permiso implícito. Si decimos que todo lo que no está prohibido está permitido, estamos diciendo que no hay una norma que lo prohíba, pero el permiso es implícito, por lo tanto, no existe una norma específica y hay una laguna. ○ En sentido débil: no existe una norma que prohíba (¿todo lo que no está prohibido está permitido? → no prohibido no equivale a permitido). Permiso fuerte (en sentido fuerte): siempre hay una norma que lo permite expresamente, es un permiso explícito. Este argumento nos permite defender la completitud de los ordenamientos jurídicos, no en términos conceptuales o como una característica intrínseca, sino como un dato contingente vinculado a la presencia de este principio en un sistema dado. En nuestro ordenamiento jurídico existe una norma de derecho penal que establece “todo lo que no está penalmente regulado no es penalmente relevante”, no hay analogía, pero el sistema del Derecho Penal es completo (el "principio de legalidad"). En otros ámbitos del ordenamiento este funcionamiento no existe y, por lo tanto, no es aplicable. Si existiera, como en el ámbito penal, sería un concepto válido y sin límites. ○ En sentido fuerte: hay una norma que lo permite expresamente (contingente). - Argumento del espacio jurídico vacío – “con respecto a lo que no está regulado, el derecho no está incompleto, sino que es indiferente”. Es un espacio de libertad natural en el que todo está permitido (por lo tanto, no indiferente...); este es el límite de este argumento. ¿Es suficiente lo que hemos dicho para describir el derecho en sistemas contemporáneos avanzados como el nuestro? ¿Está todo cubierto? NO. Hemos visto sistemas de normas y dos teorías que explican su origen, pero faltan componentes fundamentales para entender cómo funciona en las dinámicas de aplicación. Hart no prevé en su representación positiva estos elementos, y por eso Dworkin se apoyó en una tesis descriptiva más completa: es un sistema de reglas primarias y secundarias, pero también está formado por principios. Comenzamos con un caso para demostrar los límites del derecho como sistema de reglas, y entenderemos por qué el modelo positivista de las reglas captura solo una parte del derecho, la menos interesante. Lección 11 ¿Todo lo que no está prohibido está permitido? Principio que se basa en la equivalencia entre la falta de prohibición y la presencia de un permiso. En sentido fuerte, estamos diciendo que todo lo que no está prohibido está expresamente permitido por la norma jurídica, y es contingente que exista una norma de este tipo (podría no existir). En sentido débil, decimos que todo lo que no está prohibido no está prohibido, por lo tanto, no hay una norma que prohíba expresamente esa conducta. ¿No estar prohibido equivale a estar permitido? Interdefinibilidad de operadores/términos deónticos: las normas imperativas que establecen obligaciones y prohibiciones, así como las normas permisivas, que autorizan la realización u omisión de una acción, pueden formularse indistintamente en términos de prohibición, obligación y permiso. Podemos usarlas para definir las normas siempre en esos términos. Las normas imperativas son definibles en términos de las otras. El cuadrado de las oposiciones de la lógica deóntica se usa tanto en la lógica como en la deóntica. Supongamos que hablamos de "usar la mascarilla" = p. Las modalidades deónticas son interdefinibles (es obligatorio usarla, es obligatorio no usarla, no es obligatorio no usarla, no es obligatorio usarla). Definimos el permiso, la prohibición y lo facultativo en términos de obligación. Desde el punto de vista lógico, cada una puede usarse para definir las demás. Obligación/negación de la obligación para definir prohibiciones y viceversa. Entre estas modalidades existen relaciones: Obligación y prohibición son contrarios: son incompatibles, pero no lo son sus negaciones. Permiso y no obligatorio son subcontrarios: son compatibles, pero sus negaciones no lo son. La obligación implica el permiso y la prohibición implica la facultad de actuar/no obligación (subalternos). Entre obligación y no obligación, y entre prohibición y permiso, hay contradicción. Son incompatibles, y lo son también sus negaciones. Este es, en el plano lógico, el sistema de relaciones entre las modalidades deónticas. Funciona como el cuadrado de la lógica modal o aristotélica. Son relaciones lógicas que operan con esta representación. Ausencia de prohibición = permiso ¿Es suficiente esta equivalencia para decir que en un ordenamiento jurídico (OG) todo lo que no está prohibido está permitido? La respuesta depende de las tesis sostenidas. Sí: (Bulygin, Sobre la equivalencia pragmática entre permiso y no prohibición) el permiso es parásito respecto a la prohibición/obligación. La separación entre el plano lógico y pragmático está explicada: no se puede inferir la ausencia de lagunas. Decir que todas las conductas están prohibidas/no prohibidas no nos permite decir que todo esté regulado por el derecho. "No prohibidas" puede referirse tanto a conductas reguladas como no reguladas como prohibidas. No prohibido no significa no regulado como prohibido. No: cuando descendemos al plano pragmático no es así. Las normas permisivas, cuando son explícitas, producen efectos, su ausencia no equivale a su presencia (el permiso débil y el fuerte son diferentes). Las normas permisivas no son solo parásitas, sino que tienen efectos si no las consideramos de manera aislada, sino dentro de un sistema. 17/11 ¿Qué hacemos si no tenemos una regla que aplicar al caso, ni existen reglas que regulen casos análogos o contrarios? ¿Una vez agotada la regla disponible, tenemos otros recursos jurídicos para resolverlo? ¿Cuáles? Esta idea del derecho como sistema de reglas descriptivas y permisivas fue superada, en clave teórica, por la crítica al positivismo jurídico de Hart por parte de Dworkin (El modelo de las reglas). Sostiene que falta un elemento fundamental, que comprenderemos a través del estudio del caso Riggs vs. Palmer: La señora Riggs y la señora Preston solicitan al tribunal la anulación del testamento de su padre, Francis B. Palmer. En el testamento, el hombre había dejado a sus hijas una pequeña parte de su patrimonio, nombrando heredero a su nieto Elmer Palmer para la mayor parte de este. Elmer, sabiendo que el testamento lo favorecía, mató a su abuelo, temiendo que pudiera cambiar el contenido del testamento en favor de otros. Las dos hermanas solicitan la anulación del testamento del padre que había nombrado como principal heredero al nieto, quien mató al abuelo por ese motivo. Lo primero que hay que hacer es buscar en el sistema normativo aquellas reglas que puedan aplicarse al caso, que es lo que hace la corte. Las normas del derecho positivo para regular este tipo de casos (invalidez de disposiciones testamentarias) establecen lo siguiente: 1. La herencia corresponde a quien ha sido nombrado heredero en el testamento (respetando ciertas condiciones y procedimientos); 2. Ningún testamento (o su disposición) puede ser revocado, salvo en los casos excepcionales enumerados a continuación (entre los cuales no se menciona el caso de homicidio del testador por parte del heredero). En nuestro caso, se establece que el testamento es jurídicamente válido y no hay ninguna prohibición que regule la sucesión hereditaria. No existen otras normas de derecho positivo que regulen casos similares y puedan aplicarse en este caso (por analogía, a contrario o a fortiori). - El testamento que nombra a Elmer Palmer como heredero es jurídicamente válido. Las normas que regulan la sucesión hereditaria no excluyen expresamente que el nieto pueda heredar, a pesar del homicidio. - No existen otras normas de derecho positivo que regulen casos similares y prohíban que Elmer Palmer herede. Dworkin afirma que, si el sistema positivista fuera correcto, no existiría una regla y no tendríamos una solución jurídica para este caso: no hay una regla y no se puede derivar ninguna. En teoría, habríamos agotado los recursos y el juez debería decidir de manera discrecional, no conforme al derecho. Sin embargo, Dworkin dice que no es así, ya que las reglas no agotan el Derecho, hay más. Dos posibles respuestas: 1. Sí, puede heredar: no existe una norma que establezca una excepción, por lo que debe aplicarse la única regla relevante que dice que el heredero debe heredar. No existen lagunas; lo que el legislador quiso prohibir, lo ha prohibido. a. Sí, puede heredar: en ausencia de una norma que establezca expresamente una excepción, debe aplicarse la única norma relevante según la cual la herencia corresponde a quien ha sido nombrado heredero en el testamento. 2. No, no puede heredar: la norma tiene una excepción justificada por el principio según el cual nadie puede beneficiarse de su propio ilícito. Este enfoque va en contra del modelo de las reglas, ya que se apela a un principio de derecho y no a una moral externa, ajena a los parámetros del derecho. Esta tesis fue sostenida por la mayoría de la Corte. "Máximas fundamentales, máximas generales" del common law (o del civil law en el sistema continental). El derecho no ha dejado sin regular esta conducta; la falta de una regla no implica la ausencia de una solución jurídica. La existencia de estas máximas generales implica que no es necesario crear normas específicas. a. No, no puede heredar: la norma según la cual la herencia corresponde a quien ha sido nombrado heredero en el testamento tiene una excepción justificada por el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio ilícito. * Sí, puede heredar… (Justice Gray, opinión minoritaria): debemos atenernos a las reglas del derecho, que han sido establecidas por el legislador y determinan los límites dentro de los cuales debe resolverse esta cuestión. La pregunta que debemos responder es si una disposición testamentaria puede ser modificada o revocada después de la muerte del testador mediante una intervención judicial cuando el legislador ha dispuesto, a través de las normas que ha introducido, exactamente cuándo y cómo pueden modificarse o revocarse los actos de última voluntad. Cuando, como parece en este caso, dichas normas han sido plenamente respetadas, no queda espacio para decisiones judiciales equitativas. Solución adoptada por la mayoría de la corte: Elmer Palmer no puede heredar. * No, no puede heredar… (Justice Earl, opinión mayoritaria): "la operatividad de todas las leyes, así como de todos los actos jurídicos, puede estar sujeta al control de las máximas generales fundamentales del common law. Estas máximas son producto de las políticas públicas y encuentran su fundamento en parámetros normativos universales [...]. Según el derecho civil, que se ha desarrollado a partir de principios generales de derecho natural y de justicia, con el aporte de generaciones de juristas, filósofos y funcionarios, nadie puede adquirir una propiedad heredándola o recibiéndola de alguien a quien haya asesinado. "Evidentemente, debe suponerse que estas máximas del common law eran suficientes para regular este caso, y no era necesario, para este fin, disposiciones específicas". Por lo tanto, el sistema se convierte en uno donde los principios están en la cima, y estos sirven para criticar el sistema estudiado previamente por los positivistas: También en nuestro ordenamiento está presente: el artículo 12 de las disposiciones preliminares del código civil establece que si una controversia no puede resolverse con reglas, se utiliza la analogía legis de casos similares o materias análogas, o en última instancia se decide según los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado. Los sistemas de common law y civil law convergen en el uso práctico de la jurisprudencia para el análisis de precedentes; la distinción ha sido superada, al igual que la del derecho escrito, que ahora también es común en los sistemas de origen anglosajón. Es cierto que Hart, cuando describe el derecho, lo hace a partir de la cultura del common law y se refiere a la práctica, mientras que Kelsen tiene una formación más ligada al civil law. La influencia de ambos es, por supuesto, diferente. Instrumentos para colmar las lagunas → analogía legis, argumento a fortiori, argumento a contrario y principios generales (analogía iuris). La analogía iuris se utiliza mucho (principios generales), y es el cuarto instrumento para colmar lagunas. "Nadie puede beneficiarse de su propio ilícito" (no one shall be permitted to profit by his own fraud, or to take advantage of his own wrong, or to found any claim upon his own inquiry, or to acquire property by his own... → Principios). ¿En qué se diferencian los principios de las normas? ¿Qué es un principio? Tienen una estructura lógica diferente, son parámetros jurídicos pero su contenido es diferente. Dworkin dice que son parámetros que intervienen cuando los juristas discuten en casos complejos en los que es difícil definir los conceptos; hacen uso de estándares que no funcionan como reglas, sino que operan de manera distinta. “Cuando los juristas razonan o discuten sobre los derechos y las obligaciones jurídicas, en particular en esos casos complejos en los que los problemas con estos conceptos se intensifican, hacen uso de estándares que no fu

Lecciones de Filosofía del Derecho (PDF)

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