Teoría General del Derecho PDF

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Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Prof. Andrés Alonso Zúñiga Najarro ________________________________________________________________________ SESIÓN I: DERECHO Y SISTEMA JURÍDICO 1.1. INTRODUCCIÓN A lo largo del tiempo, se han producido diversos esfuerzos por acercarse a una definición clara de lo que es el Derecho. En ese sentido, el filósofo y jurista inglés Herbert L. A. Hart manifestó en su tiempo (año 1961): “No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas “¿qué es química” o “¿qué es medicina?”, como la hay para responder a la pregunta… “¿qué es Derecho?”. La discusión se torna aún más compleja, si se busca una definición que trascienda al elemental concepto de “conjunto de normas”. En esa línea, el jurista y filósofo del derecho español, Manuel Atienza, advertía: “(…) existe un amplio consenso en considerar al Derecho esencialmente como un conjunto de normas, pero surgen importantes diferencias de opinión a la hora de determinar lo que debe entenderse por norma jurídica y de precisar las conexiones de las normas con otros elementos como la fuerza, la ideología o la moral”. 1.2. ALGUNOS CONCEPTOS PREVIOS Pretender abordar el estudio de conceptos relacionados a una determinada materia, merece -por lo menos- detenernos en el análisis de ciertos aspectos previos vinculados a la filosofía, epistemología o ciencia. a) El conocimiento tiene distintas formas de manifestarse; ya sea a través de la intuición, la razón o el intelecto, los sentidos o la fé. En primer término, debemos referirnos al conocimiento per sé, y al análisis que sobre este hace Darío Sztajnszrajber1. El conocimiento de nuestra especie y su capacidad de comunicarlo fueron impulsos decisivos a nuestra evolución, para bien o para mal. Este conocimiento, tiene diversas formas de manifestarse, siendo las principales las siguientes: - Intuición (conocer sin intervención del raciocinio o de la experiencia), característico del pensamiento cotidiano, sin discursos que le influyan (científico, político, religioso, etc.). Entonces es previa al conocimiento empírico o racional. Algunos consideran que es la fuente más fiable de conocimiento. Por ejemplo, “la Luna es símbolo de la belleza y de lo femenino, está para conmovernos y algo tiene que ver con que suban o bajen las mareas…”. 1 Darío Sztajnszrajber. Filósofo argentino, su apellido se pronuncia: [shtain-shrái-ber]. Docente y difusor de filosofía a través de su programa “Mentira la Verdad” de Canal Encuentro (canal del Estado argentino). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 1 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 - Razón o intelecto. Es una forma de conocimiento teórico (contemplativo), distanciado de la “subjetividad”. Procesa y simboliza abstracciones de validez universal, por necesidad lógica. Las matemáticas y otros lenguajes lógico-formales se encuentran en este grupo. Busca crear “conceptos”, salvar las apariencias con formas ideales. - Sentidos, percepciones o motivaciones (experiencia corporal es la evidencia o prueba), el “aquí y el ahora”, se privilegia la observación. También es una forma de conocimiento teórico (contemplativo). Busca descubrir “leyes”, ver “causas y efectos”. Según Kant, el pensamiento empirista o a posteriori propone que todo conocimiento proviene de la experiencia sensorial, no existen ideas innatas. - Fe (confianza sin evidencia o prueba). De cierto puede considerarse una forma de raciocinio. Dependiendo del sistema religioso, puede tocar temas filosóficos que la ciencia moderna no puede tocar: metafísica, teología, ética, estética, etc. b) El saber científico solo acepta como conocimientos válidos a aquellos justificados en la razón o en los sentidos, descartando tanto a la fe como a la intuición. Por ejemplo, “la Luna es el satélite natural del planeta Tierra, ubicada a una distancia de 384 mil 400 Km. de la superficie terrestre, una de sus caras es la que vemos constantemente y de acuerdo a cómo se posicione en el espacio respecto al sol, es como su fuerza y su gravedad afectarán a nuestro planeta…”. Es más técnico y busca explicaciones racionales sobre cómo funcionan las cosas. c) La Ciencia2 es un conjunto de procedimientos acordados para establecer y explicar fenómenos de manera objetiva, de forma tal que puedan ser comprobados reiteradas veces (con la predictibilidad se gana control sobre el objeto estudiado). El concepto moderno de ciencia ha cambiado a lo largo de los últimos 200 años, lo que a inicios del siglo XX se consideraba ciencia, hoy no es tal. El epistemólogo Thomas Khun criticó aquellos problemas históricos, afirmando que tradicionalmente la ciencia fue abordada como un conjunto acumulado de conocimientos, pero que no consideró las variables “cambio-tiempo” ni la “comunidad científica”, no dando cuenta así de las llamadas rupturas o “revoluciones paradigmáticas3”. El concepto de ciencia reúne los siguientes elementos: - Comunidad científica. - Supuestos filosóficos (metafísicos y éticos). - Dominio o materia experimentable. - Fondo lógico-formal. - Fondo matemático (el único que se autojustifica). - Problemática. 2Para Ciencia y Teoría, véase: SOBREVILLA, David (2014) Introducción a la Filosofía. Lima: Universidad Ricardo Palma, Fondo Editorial. 3 Paradigma es un conjunto de valores, conocimientos y métodos aceptados por la comunidad científica, filosófica o religiosa, dependiendo del caso. Es un modelo explicativo, punto de vista o cosmovisión que define el sentido, la esencia y la forma de acceso al conocimiento. En otras palabras, un paradigma científico define qué es y qué no es ciencia. Todos los paradigmas se agotan en su poder explicativo (es preferible no emplear el término “verdad”). Lo común es que ante una anomalía surjan crisis y de estas surjan nuevos paradigmas (como del geocentrismo al heliocentrismo). El filósofo francés Michael Foucault emplea el término episteme. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 2 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 - Objetivos (teóricos, prácticos). - Metódica. - Falsabilidad. - Tiempo-cambio (paradigma). d) El Método Científico es el procedimiento para obtener conocimiento predecible. En una línea investigativa, el método científico se refleja en el siguiente conjunto de pasos a seguir: - Selección de un tema. - Revisión de literatura. - Formulación del problema. - Formulación de la hipótesis (respuesta tentativa4). - Selección del método y diseño de investigación (muestra, medición…). - Recolección de datos o experimentación. - Resultado e interpretación de datos (conclusiones, reformulación de hipótesis). - Publicación (no hay ciencia sin difusión. Comunidad científica). - Réplica y corrección (eliminar variables que pueden generar errores. Lo puede hacer toda la comunidad científica). e) La Teoría científica es la hipótesis comprobada por un método científico difundido, cuenta con un rigor científico temporal, es teorizable y está sujeto a nuevas experimentaciones. La ciencia no vive sólo de hipótesis. A diferencia de la filosofía o de la lógica con objetos no experimentales, la hipótesis debe ser puesta a prueba; de lo contrario sería un mero “caso hipotético”. Las teorías pueden ser de corto, mediano o largo alcance; no necesariamente son de aceptación universal, pero son dignas de ser enseñadas en clases teóricas superiores5. Su nivel de comprobación es considerable. El espacio de opinión es mínimo. Ejemplos: teoría de la relatividad general, teoría del caos, teoría de la evolución, teoría del big bang, etc. f) Las leyes científicas son las teorías científicas aceptadas universalmente. No son inventadas por el ser humano, son descubiertas en la naturaleza (entendida como realidad). Una teoría nunca se convierte en una ley científica porque sea cierta; por el contrario, si es cierta, entonces siempre fue una ley científica. Es la “canonización” de las teorías científicas. A veces su aceptación universal puede tardar siglos. Suelen ser traducibles matemáticamente en ecuaciones simples y sencillas. Ejemplos: leyes de Newton, leyes de Kepler, ley de la conservación, etc. g) Las ciencias pueden ser clasificadas -según los aportes de David Sobrevilla y Abelardo Torré- en función de sus objetos. Dicha clasificación se puede dar según el siguiente detalle: 4 Si no resiste experimentación entonces nunca estuvimos ante un hecho científico. 5 En la universidad solemos llevar materias teóricas y materias prácticas. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 3 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 - Ciencias formales: O básicas o puras. No nos ofrecen un conocimiento de la realidad, sino sobre sus “formas”, “ideas” o “abstracciones”. Por ejemplo, la “lógica formal” y la “matemática”. Su aceptación es universal. - Ciencias factuales: O ciencias de hechos o aplicadas, proporcionan conocimiento sobre la realidad empírica; o cuanto menos, cognoscible. Su problemática suele tener valor relevante para los investigadores. Se subdividen: o Ciencias naturales: Su nivel de predictibilidad va de medio a alto. Por ejemplo, la Física, la Química, la Biología, la Geología, etc. o Ciencias sociales: Su nivel de predictibilidad es el más bajo. Por ejemplo, la Sociología, la Arqueología, la Historia, la Economía, la Ciencia Política, etc. o Ciencias culturales: El concepto de ciencias culturales es más amplio que el de ciencias sociales, pues abarca algunas disciplinas que estudian manifestaciones individuales, como la Literatura en tanto ciencia, etc., que, estrictamente hablando, no pueden ser consideradas como ciencias sociales. 1.3. INTRODUCCIÓN AL DERECHO: Según Abelardo Torré6, esta disciplina ha recibido distintas denominaciones a lo largo de la historia y su contenido nunca ha sido el mismo (Introducción al Derecho, Introducción al Estudio del Derecho, Introducción a las Ciencias Jurídicas, Introducción General al Estudio del Derecho, etc.) Esta asignatura surgió en Francia en el año 1840, y tiene por objeto: a) dar una noción sintetizada de las diversas disciplinas jurídicas; y b) dar una noción elemental de los principales conceptos jurídicos. Algunos alcances resaltantes de la obra de Abelardo Torré son los siguientes: a) GRADOS DE CONOCIMIENTO JURÍDICO: (Torré, p. 47-51) - Vulgar, pre-científico, ingenuo, lego o imperfecto: ▪ Incierto. ▪ Superficial. ▪ Desordenado (ametódico). - Científico: Jurista ▪ Cierto. ▪ Fundamentado. ▪ Sistemático. ▪ Limitado (objetivo). - Filosófico: Iusfilósofo ▪ Autónomo. 6 TORRÉ, Abelardo (2003) Introducción al Derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 4 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 ▪ Pantónomo. b) PROFESIONES JURÍDICAS: (Torré p. 109 – 142) - Abogacía (patrocinio en juicios, consultoría, consejería y defensa de la Ley). - Judicatura o Magistratura (carrera judicial y fiscal). - Escribanía y Notariado (llevar registro público, “dar fe”, registradores). - Procuración (representante para actuar en juicio, con justo título ≠ mandato). - Burocracia (oficinas y proyectos del Estado o la Administración Pública). - Política (cargos electos, de representación). c) DISCIPLINAS JURÍDICAS: (Torré, p. 54-101) - DISCIPLINAS JURÍDICAS PRINCIPALES: ▪ Filosofía del Derecho: Fundada por Hugo Grocio (Escuela de Derecho Natural) en el siglo XVII (en la antigua Grecia temas como la justicia eran tratados como un tema de la Ética). Rama de la Filosofía General que encara las cuestiones más hondas y esenciales del derecho, ubicando su estudio en una sistematización total de los conocimientos. Estudia la ontología jurídica7, la lógica jurídica8, la gnoseología jurídica9, la axiología jurídica. ▪ Ciencia del Derecho / Dogmática Jurídica / Teoría Particular del Derecho: Fundada en el siglo XIX por Friedrich Von Savigny (Escuela Histórica del Derecho de Alemania), y perfeccionada ese mismo siglo por John Austin, ambos con base en el Derecho Romano justinianeo. Tiene por objeto la interpretación, integración y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado (como el peruano, por ejemplo), para su justa aplicación. En rigor sería “ciencia del derecho peruano”. Estudia la forma de interpretar, integrar, sistematizar y aplicar un derecho (ordenamiento jurídico) nacional (incluida la técnica jurídica). 7 Qué es el Derecho. 8Referente al conocimiento jurídico, distinto de la lógica formal o aristotélica (lógica del “ser”), propia de las demás ciencias. La dogmática jurídica maneja una lógica del “deber ser”. Las normas jurídicas deben pensarse, no como cosas “que han sido, son o serán”, sino como conductas que deben ser realizadas (mandatos). 9 Cómo conocer lo que es Derecho. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 5 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Se caracteriza por ser especulativa, práctica, dogmática10 o normativa11,cultural, territorial e individualizadora12. Se divide en las ramas clásicas del derecho (derecho constitucional peruano, administrativo, civil, penal, procesal…). ▪ Teoría General13 del Derecho: Tiene por objeto la formulación de conceptos jurídicos generales, obtenidos luego de comparar instituciones o regímenes jurídicos de distintos Estados. Conceptos jurídicos de validez universal. Es la conexión entre la Filosofía del Derecho y la Dogmática o Ciencia Jurídica. Es generalizadora14, teórica. Sus divisiones son igual a las de las Ciencias Jurídicas particulares (constitucional, administrativo…). - DISCIPLINAS JURÍDICAS AUXILIARES: ▪ Historia del Derecho. ▪ Derecho Comparado15. ▪ Sociología del Derecho. ▪ Psicología del Derecho. 1.4. SOBRE “DERECHO” a) Nociones de “Derecho” Abelardo Torré nos ofrece cuatro acepciones comunes de la palabra “derecho” en el español promedio: - Tipo de impuesto (p. ej. derechos aduaneros). - Sinónimo de Ciencia del Derecho (p. ej. Doctor en Derecho). - Derecho subjetivo o facultad jurídica reconocida por la norma positiva (p. ej. Derecho a Dar Testamento, Derecho a Votar, es “mi” derecho…, “los Derechos” Humanos, etc.). 10Pueden tener tendencia a ser indiscutibles, absolutos, universales. Manejan axiomas y universales. Opera el lenguaje lógico-formal. 11Pueden ser discutibles o interpretables. Tienden a ser generales, pero admiten excepciones. Pueden ser o bien reglas o bien principios. 12Se limita a esclarecer lo que tiene de particular y concreto en lugar de, por ejemplo, lo que tiene de común con otras disciplinas. 13General hace referencia a lo que sucede la mayoría de las veces (no todas), mientras que lo universal, puro absoluto, esencial o fundamental sucede siempre y sin excepción. 14 Esclarece lo que tiene de común con otros regímenes en otros ordenamientos. 15 Estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas, y criterios para su perfeccionamiento y reforma. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 6 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 - Derecho objetivo, derecho-norma, derecho positivo u ordenamiento jurídico (leyes, sentencias, contratos, etc.). b) Etimología de “Derecho” Del latín directus (recto) en oposición a tortum (torcido), que a la vez proviene de rec: la parte más fuerte de un cuerpo. Del latín ius: “lo justo”. Origen desconocido, teorías: Del sanscrito yu: vínculo obligatorio. Del sanscrito yoh: divinidad. Del nombre Iovis: Júpiter, dios principal en la Roma Clásica. Divino. Del latín iuramentum: juramento ante la divinidad. Del latín iustus: justo-recto, como regalo de los dioses. Del latín iubeo: mandar. Del latín iuvo: proteger. Del latín iunga: unir. c) Algunas Definiciones de Derecho. Francesco Carnelutti (1879-1965): considerando que la palabra Derecho suscita la idea de ley, en una definición empírica y provisionalmente lo define como: “Un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres”. Aquí el autor no arriesga una definición propiamente tal, sino que formula algo provisorio limitándose a decir que el derecho “suscita” la idea de ley, por lo cual éste sería un conjunto de leyes que regulan la conducta humana. Por cierto, aquí Carnelutti usa la expresión ley en un sentido amplio, como suele entenderse en la opinión común y el acento de su definición está puesto en el cuerpo normativo que integra el derecho. Hans Kelsen (1881-1973): El más famoso de los llamados “positivistas”. Sostiene que “(…) es la técnica social que consiste en provocar la conducta socialmente deseada a través de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un comportamiento contrario”. De manera más breve, “orden normativo de carácter coactivo”. La definición de Kelsen es coherente con su postura iuspositivista y con su teoría pura del derecho, en orden a destacar en ella el elemento que él distingue como central para diferenciar el orden normativo jurídico de todo otro, y cuál es su carácter coactivo. En otros términos, el derecho contiene la posibilidad de aplicar una sanción mediante la fuerza cuando se trasgrede el orden jurídico lo que no ocurre con ningún otro sistema normativo regulador de conductas humanas. Jorge Iván Hübner (1923 – 2006): El iusnaturalista nos dice que “(…) el Derecho es un sistema de normas que organizan el Estado y las instituciones sociales y rigen la convivencia humana con el objeto de imponer el orden, la paz, la justicia, la seguridad y, en suma, el Bien Común”. Según Hübner, como un buen exponente de la escuela iusnaturalista, en la definición de derecho, junto con el hecho de singularizarlo como un “sistema de normas” –que entre otras Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 7 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 funciones organiza el Estado y las instituciones sociales que rigen la convivencia humana- debe incluirse una referencia a los fines del derecho, los cuales, según esta escuela, deben ser coherentes con los principios y fines que inspiran al Derecho Natural de origen divino. Miguel Reale (1910-2006): el civilista brasileño señala que el Derecho es “(…) interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y valores”. Según este autor el Derecho “no es puro hecho ni pura norma, sino que es el hecho social en la forma que le da una norma racionalmente promulgada por una autoridad competente, según un orden de valores”. Finalmente, Reale nos da la definición comprensiva de los diversos aspectos que, a juicio suyo, forman parte o están presentes en las normas jurídicas; como son los hechos sociales, su carácter normativo expresado en una norma debidamente promulgada por la autoridad facultada para hacerlo y que contiene los valores que aspira a realizar, o como dice él “según un orden de valores”. Los tres elementos que menciona Reale en su definición (hecho, valor y norma), permitirían –según algunos autores– una comprensión cabal y no fragmentaria del Derecho Positivo. Sin embargo, no falta quien -no exento de razón- agrega que esos tres elementos no están en un pie de igualdad, por cuanto el elemento normativo tiene en el Derecho una evidente preponderancia respecto de los otros dos. d) Concepto Ontológico de Derecho (Abelardo Torré) Según la corriente fenomenológica propia del autor: “Derecho es un sistema de norma coercibles que rigen la conducta humana en interferencia intersubjetiva [en vida social] y cuya finalidad es la realización de valores jurídicos”. Lo lícito o ilícito, comprende a la conducta humana en vida social en general (moral, usos, etc.), por lo que no son sinónimo de legal o ilegal, restringidos al Derecho. e) Corolario De todos los conceptos estudiados podemos extraer elementos comunes: - Conjunto de normas de conducta social (interferencia intersubjetiva), al igual que la moral o normas técnicas. - Respaldo coercitivo16/coactivo (mandato, orden de conducta), el Estado tiene el monopolio del uso de la fuerza en los términos que la ley asigna, a través de las FFAA y la PNP. - Tridimensionalidad (normas, hechos, valores), con énfasis en el aspecto normativo. - Finalidad (deontología): realización de valores jurídicos (justicia, orden, seguridad, Derechos Humanos, etc.). 16 Coercitivo significa que el uso de la fuerza estatal es potencial, existe el apercibimiento o amenaza de su uso si acaso uno infringe el derecho. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 8 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 f) Funciones Del Derecho (Mario Papi Beyer17) Orientar Comportamientos. Resolver Conflictos. Promover y configurar condiciones de vida. Función distributiva (social). Organizar y legitimar el Poder, especialmente el público. Importante: Diferenciar función (rol) de finalidad (objetivo). La finalidad u objetivo es regular conductas humanas en sociedad (el objeto del Derecho es, entonces, la conducta humana en sociedad normada por un Estado). g) Diferencias con la Moral Ambas son normas cuyo objeto es regular conductas sociales. Ya Tomasius y Kant se habían ocupado de las diferencias. Derecho: Se manifiesta exteriormente (efectos jurídicos exteriores). Supone un razonamiento deontológico (lógica del “deber ser”). Tiene respaldo coercitivo del Estado, en general no importa la conciencia. Moral: Se manifiesta interiormente. Supone un razonamiento ontológico (lógica del “ser”)18. No tiene respaldo coercitivo del Estado, es la conciencia propia la que interpela. 1.5. LA NORMA JURÍDICA (Marcial Rubio Correa19) Desde un punto de vista lógico-jurídico, Rubio nos describe en realidad el tipo de norma jurídica más extendido en la literatura jurídica del siglo XX: la “regla”: “(…) es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento”. Las normas jurídicas, en su faz de “reglas”, tienen cuanto menos dos caracteres lógicos: un núcleo deóntico y una estructura condicional. La norma jurídica asume así la forma de una proposición condicional o implicativa cuya esquematización sería la siguiente: 17PAPI BEYER, Mario (2011) Manual de Introducción al Derecho. Santiago: Universidad Cervantes, Fondo Editorial. 18Esto siempre y cuando se considere que existe una moral subyacente en la naturaleza (falacia naturista). Pensamiento muy común en fenomenólogos moralistas de inicios de siglo XX. Hoy se habla más que de un “ser” moral, de una “intuición” moral. En conclusión, ante la falta de acuerdo conviene resaltar las otras dos diferencias respecto al Derecho y la Moral. 19 RUBIO CORREA, Marcial (2017) El sistema jurídico: introducción al derecho. Lima: P.U.C.P., Fondo Editorial. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 9 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 S→C (Si “S”, entonces “C”) Donde: ▪ (S), es el supuesto. ▪ (→) es el nexo o “hecho jurídico”. ▪ (C), es la consecuencia jurídica (uso de la fuerza). Ejemplo: Si una entidad del Estado se rehúsa a entregar información pública de manera arbitraria, se configura el delito de abuso de autoridad; lo que trae como consecuencia la imposición de una pena a) Características de las Normas Jurídicas Fuera de su estructura lógica, las normas jurídicas cuentan con las siguientes características: ▪ Exteriores: Regulan comportamientos efectuados, no intenciones. ▪ Heterónomas: Emanan de una autoridad exterior y superior. ▪ Bilaterales: Imponen deberes/reconocen derechos. ▪ Coercibles: Esto la diferencia de otras normas de conducta, implica el potencial uso compulsivo de la fuerza, monopolio legítimo del Estado. b) Tipos de Normas Jurídicas Según su función lógica, las normas jurídicas pueden ser: ▪ Norma-regla Razonamiento con el que operan las reglas: subsunción y deducción. Son condicionales y sus condiciones de aplicación (supuesto de hecho) son suficientes para que sigan las consecuencias jurídicas que contemple. En otras palabras, si los “hechos” se subsumen (incluyen, ajustan…) a lo que dice el “texto normativo” (ley, sentencia, contrato…), se efectúan las consecuencias descritas en el mismo texto. Su mandato impuesto (deber ser) es taxativo, concluyente, perentorio y categórico. Se presenta en modo imperativo (o se obedece o no se obedece). Cuando dos reglas chocan son antinómicas, se elimina una de ellas con una categoría de validez (creación, jerarquía, temporalidad, especificidad, etc.), pero eso no se podría hacer con otra regla igualmente válida. No podría haber conflicto entre reglas. Ante esa imposibilidad es que se habla de normas-principio, los que sí pueden entrar en conflicto. ▪ Norma-principio: Razonamiento con el que operan los principios: ponderación. De ese modo podrían entrar en conflicto dos reglas con principios subyacentes que les dan respaldo. (todas tienen desde su origen el ‘principio democrático o Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 10 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 legislativo’, pero una de las reglas puede derrotar a la otra por el peso de sus principios en un caso dado). Tienen dimensión de peso, en ese caso, son contribuyentes a la argumentación jurídica. Sus condiciones de aplicación no serán suficientes para que la consecuencia jurídica se siga. Su mandato impuesto (deber ser) es de optimización, necesita de otras operaciones para convertirse en un mandato concluyente, operaciones que le den peso argumentativo. No se ordena una conducta, se pretende que un bien, interés o Derecho protegible sea respaldado en cada caso hasta el límite de lo posible (optimización). Cuando dos principios chocan lo que procede es ponderar (valorar, balancear) viendo el peso que en el caso en cuestión tienen ambos principios, tanto en abstracto como a la luz de las circunstancias del caso concreto. Robert Alexy consideraba que todas las normas fundamentales son principios. ▪ Norma- valor: Es el sustento moral primigenio de las reglas y los principios. Suelen tener origen político, son argumentos de moral política. Productos con alto contenido emotivo. No todos los autores lo consideran norma jurídica, sino norma moral. Según su obligatoriedad, pueden ser: ▪ Norma imperativa: Debe ser necesariamente cumplida por los sujetos, estén o no de acuerdo. ▪ Norma dispositiva o supletoria: Sólo se aplica cuando no hay otra que regule el asunto; o la que se aplica a las relaciones privadas cuando las partes no han hecho declaración de voluntad expresa sobre el asunto. [En defecto de la voluntad o acuerdo]. c) Pérdida de Efectividad de la Norma Jurídica ▪ Causas Extrínsecas Las normas pierden sus efectos debido a factores que les son ajenos. Hay diversas formas: Derogación: (parcial) Expresa: Anunciada en una norma sustituta. Tácita: Ante incompatibilidad con una nueva norma, se prefiere la última. Abrogación: (total). Modificación (variar el texto). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 11 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Sustitución (reemplazo de texto). ▪ Causas Intrínsecas Las causas por las cuales una norma jurídica pierde eficacia, fuera, rango y valor pueden deberse a factores que provienen de la norma misma: Vencimiento de plazo. Propósito cumplido. Desaparición del objeto de la norma. 1.6. RELACIÓN JURÍDICA (Enrique Varsi20) Giorgio Del Vecchio: “(…) es un vínculo entre personas, en mérito del cual, una de ellas puede pretender algo a lo que la otra está obligada”. Elementos (según civilista Guillermo Lohmann): Hecho jurídico (naturales, normativos, humanos) Objeto Jurídico (interés en una conducta o una cosa). Pluralidad de sujetos de derecho o jurídico: Fernández Sessarego: “(…) ente al cual el ordenamiento jurídico positivo, en concordancia con la realidad de la vida, imputa derechos y deberes”. Torres Vásquez: “(…) ser humano que es tal desde su concepción hasta su muerte, considerado individualmente o colectivamente”. CLASIFICACIÓN TÍPICA21: Personas naturales (dimensión individual): Para Marcial Rubio, es “el ser humano entre su nacimiento y su muerte, con personalidad jurídica, es decir con capacidad de tener derechos y obligaciones”. Personas jurídicas (dimensión colectiva): Enrique Varsi: “Es el ser humano colectivamente organizado”. Juan Espinoza Espinoza: “Es una organización de personas (naturales o jurídicas) que se agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que cumplen con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para su creación”. Vinculado al derecho fundamental de asociación (Artículo 2, inciso 13 de la Constitución). Clasificación: Por su contenido De Derecho Privado. De Derecho Público. 20 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2014) Tratado de Derecho de las Personas. Lima: Gaceta Jurídica. 21Según el civilista peruano Víctor Guevara Pezo, en el Perú también se consideran sujetos de derecho a los concebidos, a las organizaciones no inscritas, a las comunidades nativas y campesinas y las sociedades conyugales. Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 12 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 De Derecho Mixto Por su registro Registradas. No registradas. Por sus fines: Con fines de lucro. Sin fines de lucro. Por su conformación: Unilaterales. Bilaterales. Plurilaterales. 1.7. APLICACIÓN DEL DERECHO (Torré, p. 411-470 y Rubio, p. 215-306) - APLICACIÓN TEMPORAL: Aplicación inmediata: Surte efectos el día de su entrada en vigor, es decir, al día siguiente de su publicación22. Aplicación retroactiva: Surte efectos para situaciones anteriores a su entrada en vigor, prohibida en Derecho Penal o sancionador. Aplicación ultractiva: Surte efectos para situaciones posteriores a su vigencia. Aplicación diferida: Surte efectos para momentos específicos y distintos a su periodo de vigencia. - APLICACIÓN ESPACIAL: Principio de Territorialidad (sólo en el territorio del Estado). Principio de Extraterritorialidad (antiguamente se viajaba con las leyes propias del país de uno… era el “sistema de personalidad del derecho”). 1.8. SISTEMA JURÍDICO (Papi, p. 119-126) (Torré, p. 253-262): Para efectos de esta materia, sistema y ordenamiento son sinónimos. a) Conceptos Marcial Rubio: “(…) entendiendo por tal al Derecho [positivo] de un Estado determinado como el del Perú, tiene semejanzas y diferencias con los otros sistemas de otros Estados (…) nuestro Derecho se halla ubicado dentro de la familia romano- germánica”. 22 Promulgar (el Jefe de Estado da fe de que existe una ley) ≠ Publicar (difusión en medios oficiales) ≠ Vigencia (no siempre es al día siguiente de publicada). Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 13 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 Papi Beyer: “Conjunto unitario y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un ámbito espacial determinado”. b) Características Dinámico. Unitario. Pleno. Coherente. Jerárquico. 1.9. ESTADO DE DERECHO El Estado de Derecho es aquel donde las relaciones entre los seres humanos de una sociedad y las que mantienen con los grupos de poder son gobernadas regularmente por normas jurídicas. No siempre la sociedad se ha organizado políticamente en torno al derecho. Hijo de la ilustración el Estado de Derecho sintetiza y organiza las relaciones Estado – Sociedad Civil – Ciudadano – Derecho, con las cuales el liberalismo construye su orden jurídico y político (Borea, 1999) El Estado de Derecho denota una forma de organización del estado en el que se protege a los ciudadanos de la arbitrariedad pública y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que fuera ésta (Zagrebelsky, 2008). Según Otto Mayer son: ▪ La supremacía de la ley frente a la Administración ▪ La subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los ciudadanos. ▪ La presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado. Fruto de la modernidad y del derecho moderno, en materia de organización del Estado, es el Estado de Derecho o Estado Liberal de Derecho; el cual surge en el siglo XIX, en contraposición al Estado Absoluto del siglo XVII, propio de la Monarquía Absolutista, y al Estado de Policía del siglo XVIII, propio del Despotismo Ilustrado. (Zagrebelsky) El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión, de todas las demás fuentes del derecho. La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad y del concepto de ley era el positivismo jurídico, como ciencia de la legislación positiva (Zagrebelsky, 2008). Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho –esto es, los derechos y la justicia– a lo dispuesto por la ley. Esta simplificación lleva a concebir una actividad de los juristas como un mero servicio a la ley, sino incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador (Zagrebelsky, 2008) Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 14 de 15  Fundación Academia Diplomática del Perú Curso de Preparación Virtual en vivo - 2024 1.10. POSITIVISMO JURÍDICO Podemos afirmar que el positivismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico, que nace en el siglo XX, cuya principal característica es considerar al derecho positivo, es decir a las normas jurídicas válidamente promulgadas por un órgano estatal facultado para ello, que se encuentren vigentes, como único objeto de estudio del Derecho. 1.11. EL ESTADO CONSTITUCIONAL El Estado Constitucional es una conquista cultural de la civilización occidental, que se caracterizada por: considerar a la dignidad humana como premisa antropológico-cultural, la división de poderes, la pluralidad de partidos y la independencia de los tribunales; constituyéndose de esta manera en una democracia pluralista o sociedad abierta. Su constitución, es entendida como el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, que posee una validez jurídica formal de naturaleza superior. Debe concebirse como un estadio cultural que permita la institucionalización de experiencias pasadas y apertura hacia el futuro, abriendo espacio para el espíritu humano y su historia; por lo que no se trataría únicamente de un texto normativo, sino de un medio para la representación cultural del pueblo ante sí mismo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas. (Haberle) En ese sentido, el Estado Constitucional es la “suma parcial de filosofías políticas, textos clásicos, programas de partidos políticos, saber derivado de la experiencia, incluso de las “heridas”, de numerosas generaciones, así como de utopías concretas; es también una suma parcial de procesos revolucionarios y evolutivos. (Haberle) CASO PRÁCTICO El artículo 50 del Reglamento Administrativo de Tránsito Militar en Tiempo de Paz (aprobado por DS 11-EMG/A2C del 27 de agosto de 1960) señala que solo pueden manejar vehículos motorizados particulares los OFICIALES de las Fuerzas Armadas y oficiales de la Policía Nacional del Perú. La norma indica que los brevetes otorgados a los Oficiales de la Fuerza Armada y Fuerzas Auxiliares (PNP) en actividad, les da derecho al manejo de carros particulares, pudiendo ser canjeados por el brevete profesional al pasar a la situación de disponibilidad o retiro. Dicha norma sigue vigente en la actualidad. Al respecto, cabe resaltar que en el año 1960 no existía la categoría de Técnicos y Sub Oficiales en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. Sin perjuicio de ello, actualmente si existe dicha categoría; siendo que una gran cantidad de efectivos militares tienen dicha calidad, y el Ejército les ha venido emitiendo brevetes militares. A pesar de ello, el precitado Reglamento Administrativo de Tránsito Militar en Tiempo de Paz no ha sido modificado. El día 15 de junio, un Técnico del Ejército Peruano es detenido por un Policía de Tránsito en un operativo programado para vehículos particulares. En tal sentido, el referido Técnico le hace entrega de su brevete militar, invocando el artículo 50 del Reglamento Administrativo de Tránsito Militar. Sin embargo, el efectivo policial desconoce la validez del brevete, basándose en el hecho de que en dicho reglamente se señala literalmente que los brevetes militares son para los OFICIALES. Pregunta: ¿Es correcto el criterio aplicado por el efectivo policial? Teoría General del Derecho – Fundación Academia Diplomática del Perú Página 15 de 15