Aplicación de la Ley en Relación al Territorio

CAPÍTULO XXXIV APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACIÓN AL TERRITORIO 1.EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD COMO REGLA PARA LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY. 2. EXCEPCIÓN A DICHA REGLA; VALIDEZ EXTRATERRITORIAL DE LA LEY: SU SIGNIFICADO. 3. RAZÓN DE SER DE LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY; EVOLUCIÓN DE LAS...

CAPÍTULO XXXIV APLICACIÓN DE LA LEY EN RELACIÓN AL TERRITORIO 1.EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD COMO REGLA PARA LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY. 2. EXCEPCIÓN A DICHA REGLA; VALIDEZ EXTRATERRITORIAL DE LA LEY: SU SIGNIFICADO. 3. RAZÓN DE SER DE LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY; EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS JURÍDICAS AL RESPECTO. 4. SISTEMA ESTATUTARIO; EXPOSICIÓN Y CRÍTICA. 5. SISTEMA DE LA CORTESÍA RECIPROCA DE LOS SOBERANOS (CÓMITAS GENTIUM). 6. SISTEMA DE LA COMUNIDAD DE DERECHO DE SAVIGNY; EXPOSICIÓN Y CRÍTICA. 7. DOCTRINA DE LA COMUNIDAD JURÍDICA HUMANA DE JITTA. 8. SISTEMA DE LA NACIONALIDAD DE MIANCINI; EXPOSICIÓN Y CRÍTICA. 9. SISTEMA DEL DOMICILIO; VENTAJAS E INCONVENIENTES. 10. CONCLUSIÓN. 11. CARÁCTER NACIONAL DE LAS NORMAS QUE RIGEN LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LAS LEYES. 12. CUESTIONES QUE SUSCITA LA APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY. 13. CRITERIOS PARA LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE DICHA APLICACIÓN.14. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES. 15. DOCTRINA DE PILLET. 16. LA EXTRATERRITORIALIDAD EN EL DERECHO PARAGUAYO. 17. PRINCIPIOS Y REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE APLICACIÓN DE LAS LEYES EN EL ESPACIO; SUS FUENTES. 18. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.19. LÍMITES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA: NOCIÓN DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL. 20.LEYES QUE RIGEN LA CAPACIDAD JURÍDICA E INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS.21. LEYES QUE RIGEN LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES. 22.LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS. 23. LEY QUE RIGE EL DERECHO DE SUCESIÓN AL PATRIMONIO DEL DIFUNTO; EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO GENERAL 24. MATERIAS CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y PENAL; LEY APLICABLE. 25. MATERIA PROCESAL; LEY APLICABLE. 26. TRATADO DE MONTEVIDEO DEL ANO 1889 REVISADO EN 1939-40; SUS REGLAS SOBRE LA VALIDEZ EXTRATERRITORIAL DE LA LEY EN MATERIA CIVIL, COMERCIAL, PENAL Y PROCESAL. 1. EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD COMO REGLA PARA LA APLIGACIÓN ESPACIAL DE LA LEY. La ley nacional como expresión de la soberanía ejercida por el Estado sobre su territorio, exige el acatamiento de todas las personas que lo habitan, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transeúntes. A dicha modalidad se denomina en el tecnicismo jurídico, principio de la territorialidad de la ley, según el cual las leyes deben regir en el territorio del Estado soberano de que emanan. Toda ley desde, el ángulo visual genético, es norma jurídica nacional. Por consiguiente, mientras los habitantes de la República del Paraguay desenvuelven sus actividades dentro del territorio nacional, quedan sometidos a las normas que integran el ordenamiento jurídico paraguayo, cuyo ámbito espacial de validez está determinado por dicho territorio. (Art. 13 de la Constitución vigente). La aplicación territorial de la ley, siempre que ésta reúna los requisitos exigidos para su validez y vigencia, no presenta dificultades, pues las relaciones jurídicas reguladas se han constituido y ejecutado bajo el imperio de un solo ordenamiento jurídico. Éste atribuye, además, al órgano del Estado, juez o tribunal, jurisdicción y competencia para juzgar en definitiva todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa sometidos a su decisión. 2. EXCEPCIÓN A DICHA REGLA. VALIDEZ EXTRATERRITORIAL DE LA LEY. Su SIGNIFICADO. Debemos dejar sentado que, en materia de aplicación de la ley con relación al espacio, la regla es la territorialidad y la excepción la extraterritorialidad. Por ésta se entiende en el tecnicismo jurídico, la ampliación del ámbito de la ley nacional, esto es, la posibilidad de su validez fuera del país. La vida jurídica entre los diversos pueblos sería impasible si permaneciesen aherrojados al exclusivismo de la concepción territorial de sus propios ordenamientos normativos. El incesante desplazamiento de hombres y mujeres que llegan a un país o salen del mismo para dirigirse a otros, las continuas transferencias por diversos títulos de bienes y valores, debidas activamente a la intercomunicación de los países originan con suma frecuencia relaciones de Derecho privado que se desenvuelven en el ámbito extranacional. En consecuencia, los actos jurídicos cumplidos o que deben cumplirse incluyen en su contenido elementos extranjeros. Dichos elementos pueden ser de orden personal, real o de conducta. Los primeros se refieren a la nacionalidad, el domicilio y la residencia; los segundos al lugar de situación de los bienes muebles e inmuebles, y los de conducta comprenden los actos o negocios jurídicos realizados fuera del país. De la existencia de ordenamientos jurídicos distintos, con validez y vigencia en territorios determinados, surge el problema de precisar la norma aplicable a una relación de Derecho privado con elementos extranjeros para lo cual es necesario optar entre ellos. En el consenso general de los autores modernos, lo que ha sido llamado conflicto de leyes en el espacio, en realidad, no es sino la posibilidad de validez extraterritorial de las normas jurídicas de un Estado que alcanzan en otro. El filósofo del Derecho Hans Kelsen ha puesto en tela de juicio la denominación y el concepto de conflicto de leyes que predominan en la doctrina anglosajona. Afirma que en efecto "que el mismo suele definirse como el conjunto de normas jurídicas que tienen que ser aplicadas en una colisión entre dos sistemas de Derecho a propósito de la solución de casos que tienen contacto con más de un territorio. Pero en rigor no hay tal conflicto de leyes; los tribunales encuéntrense obligados en ciertos casos determinados por su propio derecho a aplicar normas de otro orden jurídico, es decir, el Derecho de otro Estado. El precepto extranjero se convierte entonces en norma del orden jurídico del Estado cuyo órgano lo aplica solo que, en lugar de reproducirlo textualmente en su contenido, dicho orden jurídico se limita en una forma abreviada de legislación, a hacer referencia o remisión a las normas de otro ordenamiento". (Teoría general del Derecho, ps.255 y sgt.). La aplicación extraterritorial de la ley entraña dificultades de orden técnico-jurídico, relacionadas con la situación concreta en estudio, que tiene contacto con dos sistemas de Derecho. Dos puntos de importancia precipua debe dilucidar el órgano jurisdiccional, a propósito de la solución: 1. validez de las normas concurrentes; 2. preferencia que corresponde conceder a una de ellas, por ser incompatible la aplicación o cumplimiento simultáneo de las mismas. 3. RAZÓN DE SER DE LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY. EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS JURIDICAS AL RESPECTO. El principio de la territorialidad legal fue defendido con firmeza por los jurisconsultos romanos, quienes enunciaron el precepto declarativo: "la ley no vale fuera del territorio". Pero la concepción territorial del Derecho no fue admitida en el mundo antiguo por todos los pueblos. Así, los germanos entendían que les acompañaba su derecho a donde ellos iban, punto de vista de carácter subjetivo que legitimaba la extraterritorialidad jurídica. A pesar de ser tan antigua la extraterritorialidad de la ley, la explicación de su razón de ser no va más allá de la Edad Media. Los juristas romanos llegaron a conocer el fenómeno, sometiéndolo a reglas, pero sin indagar su esencialidad. Con el intento de resolver jurídicamente los problemas derivados de la aplicación de la ley con relación al territorio, surgieron en diversos países europeos desde la época referida, sistemas o doctrinas, bajo el influjo de las condiciones políticas dominantes, y de las ideas proclamadas por los juristas. Tales los sistemas conocidos con las denominaciones siguientes: estatutario, de la comunidad jurídica de Savigny, de la comunidad jurídica humana de Jitta, de la nacionalidad debido a Mancini y del domicilio. 4. SISTEMA ESTATUTARIO; EXPOSICIÓN Y CRÍTICA Por obra de los glosadores y postglosadores nació este sistema en Italia, durante los siglos XIII y XIV. Se ha dicho del mismo que constituyó el primer intento científico de proponer una solución acertada, al problema de la aplicación de la ley con relación al territorio. Y que propendió a eliminar los múltiples inconvenientes que aparejaba para la vida de relación, el principio de la territorialidad de las leyes, aplicado de modo absoluto, sin limitaciones. Al glosador Acursio corresponde el mérito de ser el iniciador de la doctrina estatutaria. Hacia el año 1228, en que glosaba con habilidad una constitución imperial incorporada al Corpus juri civilis, de Justiniano, resolvió que procedía la aplicación del Derecho extranjero, en atención a la nacionalidad del demandado. Un sigo más tarde Bártolo de Saxoferrato elaboró una clasificación de los estatutos (derecho de la ciudad), como criterio para unificar la glosa en la aplicación del Derecho extranjero. A dicho efecto, dividió los estatutos en reales y personales. Los primeros se referían al régimen de los bienes muebles e inmuebles, y tenían un carácter estrictamente territorial. Mediante el estatuto real se invocaba la ley del lugar de la situación de la cosa, que consagraba la territorialidad (lex rex sitae). Los estatutos personales se referían a las calidades y condición jurídica de los sujetos de derechos y obligaciones. Consagraban la extraterritorialidad, porque regulan a la persona donde quiera que se encontrase. Se concibieron después los estatutos mixtos, llamados así para comprender casos con elementos reales y personales, como sucedía en las sucesiones hereditarias y las quiebras. Los estatutos mixtos aplicábanse según la nacionalidad de las personas en ciertos casos y en otros, según el lugar de situación de las cosas. Se ha observado que el sistema estatutario con la división fundamental de los estatutos en reales y personales, originaba dudas y dificultades para resolver las cuestiones relacionadas con la aplicación del Derecho extranjero en otro país. Acontecía en muchísimas ocasiones, dada la complejidad de las relaciones jurídicas, que no podía establecerse con nitidez por cuáles estatuto debían regirse. La insuficiencia de la doctrina estatutaria determinó el surgimiento de nuevas concepciones para la solución del debatido problema. 5. SISTEMA DE LA CORTESÍA RECÍPROCA DE LOS SOBERANOS (CÓMITAS GENTIUM). La escuela holandesa del siglo XVII, para la solución de los problemas inherentes a la aplicación de la ley extranjera, siguió la tradición del sistema estatutario, menos en su fundamento que fue sustituido. Dicha escuela eminentemente territorialista, guiada por su anhelo de independencia política, propuso para fundamentar la aplicabilidad de la ley extranjera, la cortesía recíproca de los soberanos. Sostenía en principio que la ley era territorial, pero sin perjuicio de tener efecto extraterritorial, por razones de cortesía internacional, motivada por una utilidad recíproca y no por obligación jurídica. La crítica hecha a la doctrina analizada en lo esencial pone de relieve que ella cimenta la aplicabilidad de la ley extranjera en una base jurídica falsa y sumamente frágil, puesto que la hacía depender de la voluntad de los soberanos. 6. SISTEMA DE LA COMUNIDAD DE DERECHO DE SAVIGNY; EXPOSICIÓN Y CRÍTICA. El jurisconsulto alemán y eminente romanista Federico Carlos de Savigny, en el tomo VIII de su famosa obra "Sistema de Derecho romano actual", que vio la luz pública el año 1849, expone los fundamentos de la aplicación de la ley extranjera. Arguye Savigny lo que sigue: “A medida que las relaciones entre los diferentes pueblos, son más numerosas y activas, más necesario ha sido renunciar al principio exclusivo de la territorialidad absoluta de las leyes para admitir en cambio el principio contrario de una cierta comunidad de Derecho entre los diferentes pueblos, en cuya virtud se tiende a igualar cada vez más al extranjero y al nacional ante la justicia". "Esto conduce cuando se trata de resolver un conflicto de leyes, a aplicar lo que sea más conforme a la naturaleza de cada relación jurídica, prescindiendo de que sea la ley nacional o la extranjera". "No se aplica la ley extranjera por un acto de cortesía, sino por una necesidad científica que es efecto del desenvolvimiento propio del Derecho". “Establecida la naturaleza de la relación jurídica, es menester indagar su radicación en el espacio, esto es, el asiento de la misma. La ley correspondiente, a esa localización espacial, será la aplicable". "La presencia de una persona o cosa, o el asiento de una relación jurídica determina un vínculo entre esa ·persona, cosa o relación y el régimen legal". "La comunidad de Derecho coloca a todos los Estados en un pie de igualdad, y cada uno de ellos tiene el deber internacional de admitir el Derecho extranjero como fuente del Derecho nacional. “De este modo, la aplicación extraterritorial de la ley, deja de ser un acto de cortesía, una mera gracia del soberano, para convertirse en una obligación jurídica". “Por excepción, ciertas leyes nacionales deben ser aplicadas exclusivamente con prescindencia completa de las leyes extranjeras; tales son: las que responden a un fin moral, como las que prohíben la poligamia, las que son dictadas por motivos de interés general, ya sean de carácter político, económico o policial". CRITICA Muchísimos juristas proclamaron que el sistema de Savigny constituye el más científico de los ideados hasta el año 1849, para fundamentar la aplicación extraterritorial de las leyes. Pero otros que han puesto el sistema estudiado en tela de juicio, destacan las observaciones siguientes: 1. La idea de la comunidad de Derecho contradice la concepción fundamental de la escuela histórica de Savigny, según la cual el Derecho aparece como manifestación del espíritu de cada pueblo que trasciende hacia el espíritu de la humanidad; 2. De acuerdo con el sistema de la comunidad de Derecho, el juez no tendría previamente que esclarecer los elementos nacionales o extranjeros contenidos en la situación jurídica concreta, sino aplicar la norma que encierra la solución apropiada. El sistema de Savigny dio origen a innumerables controversias, por cuanto hacía depender de los jueces la determinación definitiva de la ley aplicable, otorgándoles para ello plenas facultades, sin proporcionar los principios objetivos orientadores de la solución. 7. DOCTRINA DE LA COMUNIDAD JURIDICA HUMANA DE JITTA La doctrina de Savigny, sobre el fundamento de la validez extraterritorial de las leyes, ha sido ampliada por el jurisconsulto y profesor holandés José Jitta, en su libro titulado: “Método del Derecho Internacional Privado”. Sostiene el jurisconsulto nombrado que dicho fundamento debe ser la comunidad jurídica humana, porque la sociedad internacional no se compone exclusivamente de los Estados soberanos, sino también de personas en irradiación cosmolita. Para Jitta la comunidad savignyana puede servir de fundamento al Derecho internacional público, pero no al Derecho privado supranacional, que se ocupa del hombre. En síntesis, el fundamento de la extraterritorialidad de las leyes no reside en la comunidad jurídica de los Estados como expone Savigny, sino en la comunidad jurídica del género humano como sostiene Jitta. 8. SISTEMA DE LA NACIONALIDAD DE MANCINI; EXPOSICIÓN Y CRÍTICA El jurista italiano Pascual Estanislao Mancini es el principal expositor de la teoría de la nacionalidad que apareció el año 1851. Influido por las circunstancias especiales de orden político en que su país se encontraba, dicho patriota italiano sostuvo que la extraterritorialidad de la ley tiene como fundamento la nacionalidad. Arguye que la persona es el elemento fundamental de la relación jurídica, y respecto del factor personal la nacionalidad es su ingrediente principal. “Suele definirse la nacionalidad -dice el profesor García Maynez-, como el vínculo jurídico y político que relaciona a los individuos con el Estado. Desde el punto de vista de dicho vínculo, los individuos se dividen en nacionales y extranjeros". (Obra cit., pág. 392). Ahora bien, sostiene Mancini que la ley nacional de la persona sigue a ésta dondequiera que vaya como la sombra sigue al cuerpo. Esa persona conserva su nacionalidad, y por ende su Derecho. Sólo la ley del lugar en que la persona ha nacido puede considerarse adaptada a las necesidades individuales. Cada pueblo tiene un Derecho particular, que le es propio. En la vida de relación vale más la persona que el territorio. De ahí el nombre de teoría de la personalidad de la ley, con que también se designa la doctrina de Mancini. La aplicación de la ley nacional salvo las excepciones admitidas, constituye una obligación del Estado y un derecho para el nacional. En consecuencia, el órgano jurisdiccional para solucionar la controversia suscitada debe indagar ante todo la nacionalidad de la persona a fin de aplicar la ley que corresponda. El sistema de la nacionalidad admite excepciones, en virtud de las cuales no debe aplicarse la ley nacional. Dichas excepciones, fundamentalmente son los siguientes: 1. a los casos que afecten el orden público, corresponde aplicar la ley territorial y no la ley extranjera, aun cuando fuese la de la nacionalidad de la persona; 2. si el interés afectado en las situaciones concretas es el de los particulares corresponde aplicar la ley a la cual han decidido someterse, en virtud de la autonomía de la voluntad. Así los contratantes pueden elegir la ley de cualesquiera de ellos, para regular los efectos de los contratos que hayan celebrado; 3.la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar en que hayan sido otorgados. CRÍTICA En el consenso general de los autores, la doctrina de Mancini, cimentada sobre base más bien política que jurídica, se propuso la consecución de la unidad del pueblo italiano. Debido a la exaltación del aspecto nacionalista del Derecho, dicha doctrina favorecía a los países europeos de emigración en contra de los países latinoamericanos de inmigración. Respecto de la nacionalidad como vínculo político las dos concepciones más importantes reflejadas en las diversas legislaciones, son las del ius sanguinis y del ius soli. De acuerdo con la primera, el hijo sigue la nacionalidad de los padres, y conforme a la segunda la nacionalidad se determina por el lugar del nacimiento. De dicha diversidad doctrinaria y legislativa, surge la posible doble nacionalidad o la falta de nacionalidad. En cuanto concierne al estado y la capacidad de las personas (ley personal), la nacionalidad como sistema ofrece numerosos inconvenientes. Así, no siempre es posible determinar la nacionalidad de una persona, porque ésta carece de ella o la tiene doble. Además, en una relación jurídica pueden hallarse comprendidas personas de distintas nacionalidades. En tal situación cabe preguntar: &Cuál es la ley nacional que corresponde aplicar y en virtud de qué fundamento? Los autores han observado que el sistema de Mancini descansa en una confusión entre la nacionalidad que interesa al Derecho político y la ley personal como punto de conexión para aplicar la ley extranjera, en materia de validez internacional de los derechos legítimamente adquiridos. Tal confusión conceptual tiene como resultado, según lo señala la tendencia denominada autonómica en el ámbito del Derecho internacional privado, despojar éste de la especialidad y autonomía de que goza en el cuadro de la clasificación general de las disciplinas jurídicas. 9. SISTEMA DEL DOMICILIO; VENTAJAS E INCONVENIENTES Este sistema, en contraposición al de la nacionalidad, adopta el domicilio como base de la ley personal. Con sumo acierto señaló Savigny el hecho de que las personas tienen también un lugar en el espacio, un asiento legal y éste constituye su domicilio. De acuerdo con lo establecido por nuestro código civil, el domicilio real de las personas es el asiento principal de su residencia y de sus negocios (Art. 89). Los autores señalan que el sistema del domicilio presenta las ventajas siguientes: 1. Posee la certeza de que carece el sistema de la nacionalidad; 2. respeta en mayor grado la libertad individual. Pero adolece también de inconvenientes. Entre éstos, se destaca la facilidad de su alteración, constituyéndose domicilios en fraude de la ley. Además, no puede resolver todos los problemas relacionados con la aplicación extraterritorial de la ley. Si responde bien tratándose de las personas sujetos de derechos y obligaciones, no comprende la materia de los actos jurídicos que no tienen domicilio. De ahí que se haya adoptado como regla de solución para los actos y negocios jurídicos la fórmula enunciada en latín: locus regit actum. Dicha regla estatuye lo que sigue: "las formas y solemnidades de los actos jurídicos, deben ser juzgadas de acuerdo con la ley del lugar en que hayan sido celebrados, por cuanto es la que tuvieron en vista los con-tratantes en el momento de la celebración". 10. CONCLUSIÓN Diversos sistemas han sido ideados para resolver de modo unitario los problemas derivados de la aplicación especial de la ley, esto es, con relación al territorio. La reseñada evolución histórica que antecede, pone de manifiesto en la concepción de algunos sistemas el influjo de las ideas políticas dominantes en la época de surgimiento, y en otras, al de las ideas jurídicas que fundamentaron soluciones más científicas. Si consideramos el estado actual de la doctrina sobre el debatido problema y las orientaciones de orden legislativo en los diversos países, puede comprobarse que dos tendencias dividen al Derecho internacional privado: la de la nacionalidad y la del domicilio. Ambas tienen como antecedentes los sistemas fundamentales denominados de la personalidad y territorialidad de la ley. De acuerdo con el primero, la ley acompaña a los sujetos de la relación jurídica donde quiera que se encuentren. El segundo sistema somete a los extranjeros al imperio de la ley del lugar de su residencia. Mas, está demostrado según la opinión general de los autores que las doctrinas de la nacionalidad y del domicilio son insuficientes para resolver todos los problemas que pueden presentarse en la aplicación extraterritorial de la ley. Si las doctrinas predichas alcanzan la solución, tratándose de las personas y las cosas, no comprenden los actos jurídicos, por cuanto éstos no tienen nacionalidad ni domicilio. 11. CARÁCTER NACIONAL DE LAS NORMAS QUE RIGEN LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA APLIGACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LAS LEYES. La dogmática seguida por la legislación de los diversos países evidencia el carácter nacional de las normas destinadas a solucionar los problemas que derivan de la aplicación extraterritorial de la ley. A dichas reglas han de someterse los representantes del órgano jurisdiccional: jueces y tribunales que están obligados por el ordenamiento jurídico del cual dependen, a la aplicación del Derecho de otro Estado en determinados casos. De lo dicho se desprende que aún no ha podido llegarse a la concepción de un Derecho internacional privado uniforme, ante la complejidad de las relaciones intersubjetivas, bienes y medios de la vida moderna. La consecuencia lógica de tal situación jurídica señalada por los autores es que puede haber tantos sistemas distintos para dar solución a los problemas relacionados con la validez extraterritorial de las leyes, como ordenamientos normativos en vigencia. 12. CUESTIONES QUE SUSCITA LA APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DE LA LEY. La aplicación de la ley nacional en el extranjero y de la ley extranjera en determinado país origina problemas de suma complejidad que requieren adecuada solución jurídica. El supuesto ineliminable de tales problemas radica en la coexistencia de normas legales reguladoras de los mismos hechos y actos, pero que pertenecen a ordenamientos jurídicos con distintos ámbitos espaciales de vigencia. La aplicación extraterritorial de la ley origina las cuestiones siguientes: 1. Determinación del ámbito espacial, o sea qué ley debe aplicarse en tal o cual lugar del espacio; 2. Determinación del ámbito personal de vigencia de las normas legales, esto es, indagar si a cierta persona debe aplicarse su propia ley o la ley extranjera; 3. Aplicación de la ley extranjera de oficio por el juez o a petición de parte. La doctrina y legislaciones modernas propenden a la aplicación de oficio, fundadas en la comunidad jurídica del género humano, con fundamento de la extraterritorialidad legal. El juez deberá aplicar la ley extranjera si fuere pertinente, toda vez que la conozca por estar probada su existencia en el proceso; 4. Interpretación de la ley extranjera. El órgano jurisdiccional tiene facultades para realizar dicha tarea, inspirándose en el sentido y alcance que al texto legal hayan asignado la doctrina y la jurisprudencia en el país de origen. 13. CRITERIOS PARA LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS DERIVADOS DE DICHA APLICACIÓN. Para resolver la incompatibilidad que puede presentarse en el espacio, cuando concurren dos o más normas legales pertenecientes a ordenamientos jurídicos de distintos Estados soberanos cuya aplicación simultánea resulta impasible, actualmente se siguen dos criterios en la doctrina científica. El primero de ellos ha sido ideado por el jurisconsulto Savigny, quien aconseja que debe considerarse la naturaleza de la relación jurídica. El otro criterio fue propuesto por el jurista francés Pillet, quien recomienda atender la naturaleza de la ley, o sea su efecto social. Para la generalidad de los autores modernos, la verdad surge de la combinación de ambos criterios, pues la ley aplicable debe resultar del estudio de la naturaleza y finalidad del negocio jurídico. 14. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES Cuando concurren respecto de una relación de Derecho privado con elementos extranjeros, normas legales pertenecientes a ordenamientos jurídicos que ostentan distintos ámbitos espaciales de validez y vigencia, cuya aplicación simultánea es imposible por existir incompatibilidad, el juez deberá elegir una de entre ellas. A dicho fin, le incumbe una tarea preliminar que constituye el primer paso para la aplicación extraterritorial de la ley. La misma consiste en determinar: 1. La naturaleza del acto jurídico, es decir, si se trata de un testamento o de un contrato por el que se constituyen o transmiten derechos personales o reales; 2. La finalidad individual o social, esto es, el interés que cada norma legal protege. Fundado en esta doble base, el órgano jurisdiccional elegirá la ley nacional o la extranjera, cuya fórmula conceptual esté más en armonía con la naturaleza de la relación jurídica y la de la norma legal aplicable. El acto que previamente realiza el juez, con el fin de desentrañar la doble naturaleza mencionada, recibe el nombre de calificación en el tecnicismo jurídico1. Ahora bien, ¿por cuál ley debe regirse la calificación? Dicha tarea del órgano jurisdiccional resulta fácil si existe un tratado internacional que establece la norma jurídica aplicable al caso controvertido. Pero no habiendo tratado sobre la materia, la generalidad de los autores recomienda la aplicación de la lex fori esto es, la ley del tribunal en el asunto sometido a su jurisdicción, por constituir una defensa de la soberanía. 15. DOCTRINA DE PILLET El nombrado jurista francés contemporáneo ha elaborado una doctrina acerca de la validez extraterritorial de las leyes. "Adopta el principio de que el Derecho internacional privado debe tener como base el respeto de las soberanías; el cual se funda en normas jurídicas obligatorias para todos los Estados". "A juicio de este jurista, para establecer cómo resultan compatibles el respeto de las soberanías y la autoridad extraterritorial de las leyes es necesario determinar el fin social que los preceptos legales se proponen. En el Derecho interno, las leyes poseen dos características fundamentales: la generalidad y la permanencia. Las leyes son generales en cuanto se aplican a todos los sujetos, sean nativos o extranjeros, y a todas las relaciones jurídicas, dentro del ámbito territorial de su vigencia. Las leyes son además permanentes, porque se aplican a las personas de modo constantes, sin interrupción alguna. Así, los preceptos legales relativos a los menores de edad son permanentes, en cuanto acompañan a éstos desde su nacimiento hasta el día en que cumplen la mayor edad". “Desde el punto de vista del Derecho internacional privado, las dos características señaladas no pueden subsistir, porque mientras la idea de generalidad implica la de territorialidad, la de permanencia conduce a la aplicación extraterritorial de la ley". "Ahora bien, para determinar cuál de las dos características mencionadas debe desaparecer al surge el conflicto de leyes, es necesario examinar el fin social que las mismas se proponen. Es indudable que el carácter preponderante de una ley sobre menores, es el de conservar su permanencia, pues, si así no fuese no podría cumplir su fin". "Inversamente, otras leyes no necesitan de la permanencia para cumplir su fin social en las relaciones internacionales. Requieren, por el contrario, la generalidad para cumplir su fin. Las leyes penales y fiscales pertenecen a este grupo. Cuando el legislador las sanciona no tiene en mira la nacionalidad de los destinatarios, lo que le interesa es la objetividad del problema". “Es posible que en ciertos casos surjan dudas sobre el verdadero fin de la ley. Para resolveros conviene tener en cuenta no sólo la finalidad que el legislador se propuso obtener, sino ante todo el interés que cada norma protege. Si, por ejemplo, un precepto legal beneficia primordialmente a un particular, deberá ser permanente. Si, por el contrario, tiende a la protección de intereses colectivos, deberá conservar su generalidad." (Conf. Prof. Eduardo García Maynez, obra cit. ps. y sgtes.). 16. LA EXTRATERRITORIALIDAD EN EL DERECHO PARAGUAYO Las legislaciones contemporáneas de casi todos los países contienen diversas reglas de Derecho internacional privado, destinadas a la solución de los problemas que derivan de la aplicación extraterritorial de la ley. En el Paraguay, los órganos jurisdiccionales, jueces y tribunales, llamados a resolver dichos problemas, están obligados a someterse a sus propias leyes sobre la materia, esto es, a las disposiciones normativas del Derecho internacional privado paraguayo. Tales disposiciones hállense contenidas en los tratados internacionales, suscritos y ratificados por el Estado paraguayo, y en el Código civil, principalmente. Las normas del Código citado tienen carácter general en relación a las estipuladas en los tratados internacionales que solo rigen para los países signatarios. 17. PRINCIPIO Y REGLAS DEL CÓDIGO GIVIL SOBRE APLIGACIÓN DE LAS LEYES EN EL ESPACIO. SUS FUENTES. El Código civil argentino, nacionalizado por la ley paraguaya del 19 de agosto de 1876, tiene el inmenso mérito de ser el primer Código del mundo que incorporó a su normativa, principios y reglas de Derecho internacional privado, para regir la aplicación extraterritorial de las leyes. El codificador argentino siguió en esta materia fuentes dispares, inspirándose en las concepciones de Savigny y Story, que difieren acerca del fundamento y contenido de varias reglas. De ahí las contradicciones de algunos preceptos legislativos contenidos en el Código civil vigente. La dogmática seguida por dicho código se adapta en líneas generales con mayor intensidad a la doctrina de Savigny, la cual prevalece para la formulación conceptual de las normas relativas a la validez extraterritorial de las leyes. Las mismas fueron intercaladas en el Título preliminar dedicado a las leyes, que procede al Libro primero del Código. 18.APLIGACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA Nuestro Código civil estatuye acerca del tema lo que sigue: “La aplicación de las leyes extranjeras en los casos que este Código lo autoriza nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuándose las leyes extranjeras que se hiciesen obligatorias en la República por convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial". (Art. 13.). El codificador sigue en este precepto la opinión tradicional, conforme ilustra la nota puesta al mismo que dice: “La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega, sin depender de la prueba". Esta opinión pone de manifiesto una incongruencia con el sistema de la comunidad de Derecho que el Código adoptó inspirándose en las ideas de Savigny. De acuerdo con la regla del Código civil enunciada, la ley extranjera no debe ser aplicada de oficio por el juez paraguayo, como la ley nacional, por constituir ésta un derecho que simplemente se alega. Quedan exceptuados los casos en que las leyes extranjeras se hacen obligatorias en el Paraguay, por establecerlo así las convenciones diplomáticas o una ley especial. Cabe destacar que la doctrina moderna en esta materia se opone al principio adoptado por nuestro Código civil. Aquella sostiene que, establecida la posibilidad de aplicación de la ley extranjera, ésta tiene como ley nacional el carácter de un derecho. Por consiguiente, el juez debe aplicarla, aun de oficio, sin necesidad de que la parte interesada lo pida, toda vez que la conozca, por estar probada su existencia en el proceso. 19. LIMITES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA; NOCIÓN DEL ORDEN POBLICO INTERNACIONAL Tradicionalmente se admite que la aplicación de la ley extranjera en un país tiene por límite el orden público internacional. La nación del mismo queda configurada por el conjunto de principios y normas fundamentales que rigen la estructura y el funcionamiento de los Estados soberanos. El orden público internacional no debe confundirse con el orden público interno; éste resulta más amplio y comprensivo que el primero. Así, no todos los casos considerados de orden público de un país, en cuanto a su régimen interno, son también de orden público internacional. Ambas conceptuaciones no coinciden. Para demostrarlo, citemos como ejemplos ilustrativos los siguientes: 1."Las leyes que rigen la capacidad jurídica de las personas, son de orden público bajo aspecto interno, y los domiciliados en nuestro país no pueden renunciar a ella (Art. 6° y 21 Cód. civil). Pero dichas leyes no son de orden público internacional, por cuanto la capacidad jurídica de una persona domiciliada fuera de nuestro país se rige por la ley de su domicilio. (Art. 7° ídem) 2.La ley que rige la mayoría de edad es de orden público interno, pero no interesa al orden público internacional, pues aquella no es óbice para que se admita una mayoría de edad, distante establecida por la norma extranjera. (Art. 139 ídem) En tales supuestos, se aplica la noción denominada por los autores orden público internacional, propio del Derecho internacional privado que impide la validez de la ley extranjera. Nuestro Código civil no define el orden público internacional, pero en el Art. 14 enumera las limitaciones que establecen para la aplicación de la ley extranjera. Dicha norma preceptúa que las leyes extranjeras no serán aplicables: 2.1. “Cuando su aplicación se oponga al Derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado o a la tolerancia de cultos; 2.2. Cuando su aplicación fuese incompatible con el espíritu de la legislación de este Código: 2.3. Cuando fueren de mero privilegio; 2.4. Cuando las leyes de este Código en colisión con las leyes extranjeras fuesen más favorables a la validez de los actos". Las limitaciones enumeradas en los apartados 1°, 2°, y 3°, transcriptos, hállense inspiradas en la noción del orden público internacional. No así la del apartado final que estatuye una regla independiente, destinada a favorecer la validez de los actos jurídicos. Las leyes extranjeras cuya aplicación está legislada en el Código civil pueden referirse a las personas, a los bienes y actos jurídicos. 20.LEYES QUE RIGEN LA CAPACIDAD JURIDICA E INGAPACIDAD DE LAS PERSONAS a. Si se trata de la capacidad de hecho o de ejercicio, se aplicará la ley del domicilio para juzgarla (Arts. 6°,7° y 948 del Código civil) Recordemos que la capacidad de hecho o de ejercicio significa la aptitud legal de la persona humana para adquirir derechos y contraer obligaciones por sí misma, con entera independencia de una representación necesaria. b. Respecto de la capacidad de derecho o de goce: se aplicará la ley territorial para establecerla. (Art. 9° y 949 Cód. Civil). Se ha dicho en su lugar que la capacidad de derecho o de goce es la aptitud de la persona para ser titular de facultades o poderes y de obligaciones o deberes jurídicos. c. Las dificultades originadas por el cambio de domicilio, hállense solucionadas por las disposiciones normativas de los Arts. 138 y 139 del Código civil que tienden a favorecer la capacidad de las personas. El Art. 138 estatuye lo que sigue: "El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado según las leyes de este Código, será considerada como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior”. “Pero si fuese ya mayor o menor emancipado - prescribe el Art. 139- según las leyes de su domicilio anterior y no lo fuera por las de este código, prevalecerán en tal caso aquellas sobre éstas reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable", d. El domicilio del padre determina la ley aplicable en las relaciones de familia. En el régimen del matrimonio, el domicilio del marido determina la ley aplicable. 21. LEYES QUE RIGEN LOS BIENES MUEBLES E INMUEBLES a. Los bienes inmuebles, conforme al Código civil, se rigen por la ley territorial o del lugar donde están situadas (lex rei sitae). La regla del Art. 10 enuncia lo que sigue: “Los bienes raíces situados en la República, son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, solo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República". b. Los bienes muebles que tienen una situación permanente, se rigen por la ley del lugar. Los que el propietario lleva consigo, están regidos por las leyes del domicilio del dueño. Es la regla contenida en el Art. 11 del Código civil que así preceptúa: “Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conserven sin intención de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, estén o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño". 22. LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS JURIDICOS a. La forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar donde han sido celebrados; El Código civil prescribe que "las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público, son regidas por las leyes del país donde se hubiesen otorgado" (Arts.12 y 950); esto es por la ley del lugar de celebración (locus regit actum). Dicha regla comprende los actos jurídicos bilaterales que son los contratos en general (Arts. 1.180 y 1.205 Cód. civil), y los actos jurídicos unilaterales o testamentos. b. Los efectos de los contratos se rigen por la ley del lugar donde deben ser cumplidos, con algunas limitaciones establecidas con los Arts. 1205, 1206, 1207 y 1208 del Código civil. Prescribe el Art. 1209 del Código citado lo que sigue: "Los contratos celebrados; en la República o fuera de allí que deben ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros". Y el Art. 1210 establece esta regla: "Los contratos celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieran ser cumplidos, sean los contratantes nacionales o extranjeros" c. En materia de matrimonio, institución del Derecho privado, pero de orden público, su forma y solemnidades se rigen por la ley del lugar en que se hubiese celebrado, siempre que no medie un impedimento legal, de acuerdo con lo que prescribe el Art. 2° de la ley de matrimonio civil vigente. 23. LEY QUE RIGE EL DERECHO DE SUCESIÓN AL PATRIMONIO DEL DIFUNTO; EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO GENERAL La regla general aplicable en esta materia es la establecida por el Art. 3283 del Código civil, que así dispone: "El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros". El derecho de sucesión a que alude la norma transcripta comprende: 1. El orden para suceder (la ley local en el momento de fallecimiento del causante, determina las personas que tienen vocación hereditaria); 2. Los derechos y obligaciones de los herederos; 3. La forma y condiciones de fondo para la validez de los testamentos. Constituye una excepción al principio general contenido en el Art.3283 del Código civil, lo preceptuado por el Art. 10 del mismo con respecto a la transmisión de los bienes raíces situados en la República que forman parte del territorio del Estado paraguayo. Por lo tanto, el título de una propiedad raíz solo puede ser transmitido por sucesión hereditaria, en conformidad a las leyes de la República. 24. MATERIAS GONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y PENAL; LEY APLICABLE Las materias de orden constitucional, administrativo, financiero y penal que caen dentro de la órbita del Derecho público, se rigen por las leyes de carácter territorial. 25. MATERIA PROCESAL; LEY APLICABLE Para lo atañedero a la materia de Derecho procesal internacional, si no existiesen convenciones diplomáticas, la generalidad de los autores recomienda la aplicación de la ley del tribunal en el asunto sometido a su jurisdicción (lex fon), por constituir una defensa de la soberanía. 26. TRATADO DE MONTEVIDEO DEL AÑO 1889 REVISADO EN 1939-40.SUS REGLAS SOBRE LA VALIDEZ EXTRATERRITORIAL DE LA LEY EN MATERIA CIVIL, COMERCIAL, PENAL Y PROCESAL. La legislación paraguaya sobre validez extraterritorial de la ley en materias civil, comercial, penal y procesal con relación a los países signatarios, hállese inserta en el Tratado internacional mencionado. El Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado se reunió en la ciudad de Montevideo el mes de agosto de 1888 y fue clausurado en febrero de 1889. Concurrieron los países siguientes: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú, y Uruguay. Se firmaron ocho tratados y un protocolo complementario, con el fin de resolver problemas sobre validez extraterritorial de la ley en materia civil, comercial, penal y procesal; así mismo sobre diversos temas relativos a propiedad literaria, científica y artística, patentes de invención, marcas de fábrica y ejercicio de profesiones liberales. La República del Paraguay ratificó los tratados y el protocolo complementario, conforme a nuestro procedimiento constitucional. Montevideo, en 1939-40, con la asistencia de los países siguientes: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, propiedad intelectual, navegación comercial internacional, Derecho procesal internacional, Derecho penal la convención sobre el ejercicio de profesiones liberales y un protocolo adicional. Los tratados suscriptos han adoptado como base para las soluciones acordadas, en líneas generales, el sistema del domicilio. Según el protocolo adicional del Tratado de Montevideo, la aplicación de la ley extranjera de hacerse de oficio por el juez, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada. La aplicación de oficio por el juez paraguayo rige con respecto a las leyes de Argentina, Chile, Perú y Uru-dos no se opongan a las instituciones políticas, leyes de orden público o buenas costumbres del lugar del proceso. Algunos autores han observado que existe omisión respecto de los medios de prueba de la ley extranjera y de los recursos procesales que su aplicación puede motivar. Los mismos opinan que, sobrevenidos tales casos en un proceso judicial, deben decidirse por la lex fori, es decir la ley del tribunal en el asunto sometido a su jurisdicción.