דיני תאגידים בחינה - דנה גולדשטיין PDF

‫מחברת בחינה דיני תאגידים‬ ‫עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ‪4.......................................................................................................................‬‬ ‫הגבלת אחריות ‪5.........................................................................................................

‫מחברת בחינה דיני תאגידים‬ ‫עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ‪4.......................................................................................................................‬‬ ‫הגבלת אחריות ‪5......................................................................................................................................................‬‬ ‫יתרונות משטר הגבלת האחריות ‪5..........................................................................................................................‬‬ ‫עקרון הגבלת האחריות של בעלי המניות ‪6...............................................................................................................‬‬ ‫איך בוחרים צורת התאגדות? ‪6...............................................................................................................................‬‬ ‫שותפות ‪6........................................................................................................................................................‬‬ ‫המשך מאפייני השותפות ‪7....................................................................................................................................‬‬ ‫חברה בע"מ ‪7..................................................................................................................................................‬‬ ‫עמותה‪7..........................................................................................................................................................‬‬ ‫השוואה בין סוגי תאגידים ‪8....................................................................................................................................‬‬ ‫מקרי ביניים ‪8.......................................................................................................................................................‬‬ ‫חברה לתועלת הציבור ‪8....................................................................................................................................‬‬ ‫חברה שהיא מעין שותפות‪8...............................................................................................................................‬‬ ‫תורת האורגנים ‪8.....................................................................................................................................................‬‬ ‫תורת האורגנים בפלילים ‪8.....................................................................................................................................‬‬ ‫תורת האורגנים בנזיקין ‪10.....................................................................................................................................‬‬ ‫חיוב אישי של האורגן בחובות חוזיים ‪11...............................................................................................................‬‬ ‫הרמת מסך ‪11.........................................................................................................................................................‬‬ ‫סעיף ‪(6‬א)(‪()1‬א)‪" -‬באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה" ‪12......................................................................‬‬ ‫מצג שווא‪/‬תרמית ‪12.........................................................................................................................................‬‬ ‫ערבוב וזיהוי ‪12.................................................................................................................................................‬‬ ‫הברחת נכסים ‪13.............................................................................................................................................‬‬ ‫מקימי חברות סדרתיים ‪13.................................................................................................................................‬‬ ‫ס' ‪(6‬א)(‪()1‬ב)‪" -‬באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה"‪13......‬‬ ‫ס' ‪(6‬ב)‪(,‬ג)‪ -‬הרמת מסך חלקית ‪14.........................................................................................................................‬‬ ‫הרמת מסך מדומה (ס' ‪6‬ב) ‪14............................................................................................................................‬‬ ‫הדחיית חוב (ס' ‪6‬ג) ‪14......................................................................................................................................‬‬ ‫הרמת מסך באשכול חברות ‪15..............................................................................................................................‬‬ ‫תיאוריה של דיני חברות ‪16........................................................................................................................................‬‬ ‫תכלית החברה ‪17....................................................................................................................................................‬‬ ‫גישת עליונות בעלי המניות (הגישה הרווחת) ‪17.......................................................................................................‬‬ ‫גישת בעלי העניין‪ /‬גישת הקהלים ‪18......................................................................................................................‬‬ ‫ממשל תאגידי ‪18..................................................................................................................................................‬‬ ‫תקנון החברה ‪18......................................................................................................................................................‬‬ ‫גבולות חופש העיצוב של התקנון‪ -‬תקנת הציבור ‪20..................................................................................................‬‬ ‫תקנון החברה כחוזה אחיד ‪20.................................................................................................................................‬‬ ‫פרשנות תקנון החברה ‪20......................................................................................................................................‬‬ ‫‪1‬‬ ‫סתירה בין תקנון לנוהג ‪21......................................................................................................................................‬‬ ‫היחס בין תקנון למסמכי גילוי (תשקיף) ‪21...............................................................................................................‬‬ ‫שינוי תקנון החברה ‪21..........................................................................................................................................‬‬ ‫סמכויות האספה הכללית (ס' ‪22................................................................................................................. )57-91‬‬ ‫סמכויות הדירקטוריון (ס' ‪23...................................................................................................................... )92-118‬‬ ‫דירקטורים חיצוניים ‪24..........................................................................................................................................‬‬ ‫העברת סמכויות מאורגן לאורגן ‪24..........................................................................................................................‬‬ ‫סמכויות המנכ"ל (ס' ‪25......................................................................................................................... )119-122‬‬ ‫חריגה מהרשאה (מסמכות) ‪25...............................................................................................................................‬‬ ‫בעיית הנציג הראשונה‪ -‬בין בעלי המניות להנהלה ‪25...................................................................................................‬‬ ‫פתרונות מהותיים לבעיית הנציג‪26.........................................................................................................................‬‬ ‫חובות התנהגות של נושאי משרה ‪26..................................................................................................................‬‬ ‫חובת זהירות‪26................................................................................................................................................‬‬ ‫חובת אמונים ‪30...............................................................................................................................................‬‬ ‫בעיית הנציג השנייה‪ -‬בין רוב ומיעוט מקרב בעלי המניות ‪32.........................................................................................‬‬ ‫בעל שליטה ‪32.....................................................................................................................................................‬‬ ‫מבחני השליטה ‪33...............................................................................................................................................‬‬ ‫חובות בעלי מניות ‪33............................................................................................................................................‬‬ ‫חובת הגינות של בעל שליטה ובעל כוח הכרעה ‪33....................................................................................................‬‬ ‫חובת ההגינות של בעל השליטה ‪34........................................................................................................................‬‬ ‫קיפוח‪ -‬עושק המיעוט‪ -‬בעיית הנציג השנייה שבין רוב ומיעוט ‪35.................................................................................‬‬ ‫קיפוח באמצעות דילול‪ -‬ע"א גליקמן נ' ברקאי (‪36.......................................................................................... -)1978‬‬ ‫קיפוח באמצעות הסכם ניהול‪ -‬ע"א בכר נ' ת‪.‬מ‪.‬מ‪36................................................................................................ -‬‬ ‫קיפוח במכירה‪/‬מיזוג‪ -‬ת"צ כהנא נ' מכתשים אגן‪37.................................................................................................-‬‬ ‫סיכום‪ -‬מהו קיפוח? ‪37..........................................................................................................................................‬‬ ‫אישור עסקאות בעלי עניין ‪37....................................................................................................................................‬‬ ‫פעולות ועסקאות‪ -‬מתי נגיע לפרק החמישי? ‪38........................................................................................................‬‬ ‫פרוצדורת אישור עסקאות‪ -‬מה נבדוק כדי לקבוע את פרוצדורת האישור שיש לנקוט? ‪38.............................................‬‬ ‫הגדרת "עניין אישי" ‪39..........................................................................................................................................‬‬ ‫עניין אישי של בעל מניות בהצבעה באספה כללית ‪39................................................................................................‬‬ ‫עניין אישי "שלילי" של בעל מניות או דירקטור ‪40......................................................................................................‬‬ ‫ניגוד עניינים שלא נוטרל לאחר אישור העסקה ‪40.....................................................................................................‬‬ ‫ביקורת שיפוטית על פרוצדורת אישור שכללה ועדה בלתי תלויה ‪41.............................................................................‬‬ ‫מעמדה של עסקה שלא אושרה כדין ‪43...................................................................................................................‬‬ ‫בעיית הנציג השלישית‪ -‬בין בעלי המניות לנושים ‪43....................................................................................................‬‬ ‫כללי שמירת ההון ‪43.............................................................................................................................................‬‬ ‫חלוקה מותרת ‪44.................................................................................................................................................‬‬ ‫חלוקה מותרת‪ -‬דיבידנד ‪44.....................................................................................................................................‬‬ ‫דרך ראשונה‪ -‬חלוקת דיבידנד ‪44.........................................................................................................................‬‬ ‫‪2‬‬ ‫דרך שנייה‪ -‬רכישה עצמית של מניות ‪44..............................................................................................................‬‬ ‫התנאים לחלוקה מותרת ‪45...................................................................................................................................‬‬ ‫החלטה על חלוקה ‪45............................................................................................................................................‬‬ ‫תוצאות חלוקה אסורה ‪46......................................................................................................................................‬‬ ‫פטור מאחריות ‪46.................................................................................................................................................‬‬ ‫מועדי בחינת מבחן הרווח ‪ /‬יכולת הפירעון ‪46...........................................................................................................‬‬ ‫ביקורת שיפוטית על חלוקה (מותרת) ושינוי הון נלווה ‪47............................................................................................‬‬ ‫ביקורת שיפוטית על חלוקה שיש מחלוקת לגבי חוקיותה ‪47.......................................................................................‬‬ ‫ס' ‪ -303‬חלוקה באישור ביהמ"ש‪ ,‬מבחן הפירעון ‪48..................................................................................................‬‬ ‫אחריות נושאי משרה ב"אזור הדמדומים של חדלות הפירעון" ‪49.................................................................................‬‬ ‫ס' ‪ 288‬לחוק חדלות פירעון ‪50................................................................................................................................‬‬ ‫מנגנוני אכיפה להפחתת בעיות נציג (תביעה אישית ‪ /‬ייצוגית ‪ /‬נגזרת) ‪50.....................................................................‬‬ ‫תביעה ייצוגית ‪50.................................................................................................................................................‬‬ ‫מי רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית ובשם מי? ‪51.................................................................................‬‬ ‫אישור תובענה ייצוגית בידי ביהמ"ש ‪52...............................................................................................................‬‬ ‫איך נחליט איזו תביעה להגיש? ‪52.......................................................................................................................‬‬ ‫תביעה נגזרת ‪53...................................................................................................................................................‬‬ ‫תמריצים להגשת תביעה נגזרת ‪53......................................................................................................................‬‬ ‫מעמדה של החברה בהליך התביעה הנגזרת ‪58........................................................................................................‬‬ ‫ועדה בלתי תלויה‪ /‬ועדה חיצונית מייעצת בניהול תביעה נגזרת ‪58...............................................................................‬‬ ‫מעמד ועדה מייעצת בלתי תלויה לאור הלכת אסם (‪58.................................................................................. )Nestle‬‬ ‫הגנה על אינטרסים של נושים באמצעות תנ"ג ‪59.....................................................................................................‬‬ ‫הגנה נגזרת ‪59.....................................................................................................................................................‬‬ ‫פטור‪ ,‬שיפוי וביטוח ‪59..............................................................................................................................................‬‬ ‫המסגרת הכללית לשחרור מאחריות ‪60...................................................................................................................‬‬ ‫סמכות למתן פטור ‪60...........................................................................................................................................‬‬ ‫ביטוח נושאי משרה ‪60..........................................................................................................................................‬‬ ‫הסמכה כללית בתקנון ‪60......................................................................................................................................‬‬ ‫פטור בדיעבד ‪62...................................................................................................................................................‬‬ ‫מיזוגים ורכישות ‪63..................................................................................................................................................‬‬ ‫דרכים לרכישת שליטה (רכישה ‪ /‬מיזוג)‪63...............................................................................................................‬‬ ‫ס' ‪ -328‬הצעת רכש מיוחדת בחברה ציבורית ‪63.......................................................................................................‬‬ ‫כללי הצעת הרכש המיוחדת ‪64..............................................................................................................................‬‬ ‫שוויון ברכישת השליטה ‪64....................................................................................................................................‬‬ ‫הצעת רכש מלאה בחברה ציבורית‪64............................................................................................. Going private -‬‬ ‫הצעת רכש עצמית ‪65...........................................................................................................................................‬‬ ‫שיקולים בבחירה בין מיזוג ורכישה ‪66......................................................................................................................‬‬ ‫‪3‬‬  ‫עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת‬ ‫‪ -Lee Vs. Lee’s Air Farming Ltd.‬אדם יכול להיות עובד בחברה של עצמו ובכך לקבל פיצויים עקב תאונה‪.‬‬ ‫מהי חברה?‬ ‫כדי להפוך לחברה‪ ,‬היא חייבת להירשם ולקבל "גושפנקה" מהמדינה‪.‬‬ ‫ ‬ ‫חברה היא אישיות משפטית נפרדת‪ -‬יציר החוק (ס' ‪ 1‬לחוק החברות‪" :‬חברה"‪" -‬חברה שהתאגדה‪)"...‬‬ ‫ ‬ ‫לפי פליקס כהן‪ -‬חברה היא פיקציה משפטית‪ ,‬עלינו להימנע מלהתאהב בפיקציות של עצמנו‪.‬‬ ‫ ‬ ‫ס' ‪ 3‬לחוק החברות‪ -‬חברת אדם אחד‪" -‬לחברה יכול שיהיה בעל מניה אחד"‪.‬‬ ‫ ‬ ‫ס' ‪ 4‬לחוק החברות‪ -‬האישיות המשפטית של החברה‪" -‬חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות‪ ,‬חובה‬ ‫ ‬ ‫ופעולה המתיישבת עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד"‪.‬‬ ‫ס' ‪ 5‬לחוק החברות‪ -‬קיום חברה‪" -‬קיומה של חברה הוא מיום ההתאגדות המצוין בתעודת ההתאגדות ועד‬ ‫ ‬ ‫לפקיעת ההתאגדות‪ ,‬כתוצאה מחיסולה של החברה"‪.‬‬ ‫איך חברה "נולדת"? מהי התאגדות?‬ ‫ס' ‪ 8‬לחוק החברות‪ -‬לשם רישום חברה יש להגיש לרשם החברות‪:‬‬ ‫ טופס בקשה לרישום חברה‬ ‫ עותק מתקנון החברה‪ -‬ס' ‪ 18‬לחוק קובע שתקנון החברה יכלול את שם החברה‪ ,‬מטרותיה‪ ,‬אופן חלוקת הונה‬ ‫והאם יש הגבלת אחריות; ס' ‪ 23‬לחוק קובע שהתקנון ייחתם ע"י בעלי המניות הראשונים‪ ,‬יצוינו בו המניות‬ ‫המוקצות להם ועו"ד יאמת את חתימותיהם‪.‬‬ ‫ הצהרת הדירקטורים הראשונים על נכונותם לכהן בחברה‪.‬‬ ‫ קבלה על תשלום אגרה‪.‬‬ ‫מתי הרשם יכול לסרב לרשום חברה?‬ ‫לפי ס' ‪10‬א צריכות להתקיים כל דרישות החוק כדי שהרשם ירשום‪.‬‬ ‫ ‬ ‫מהן דרישות החוק? לפי ס' ‪ 2‬לחוק כל אדם רשאי לייסד חברה‪ ,‬ובלבד שמטרה ממטרות החברה אינה נוגדת‬ ‫ ‬ ‫את החוק‪ ,‬אינה בלתי מוסרית או אינה נוגדת את תקנת הציבור‪.‬‬ ‫‪ o‬בג"ץ רשם החברות נ' כרדוש (‪ -)1962‬הקמת חברה היא ביטוי לזכות החוקתית להתאגד‪.‬שיקול‬ ‫הדעת של הרשם צריך להיות מופעל באופן סביר‪.‬באותו מקרה לא היו ראיות שמצביעות על כך‬ ‫שהחברה יכולה לפגוע בביטחון מדינת ישראל‪ ,‬שיקול הדעת של הרשם היה מוגזם‪.‬‬ ‫שם החברה‪ -‬אסור שיהיה שם קיים או מטעה‪.‬‬ ‫ ‬ ‫לא ניתן לתת שם שיש לחברה אחרת ‪ +‬חייבת להיות סיומת "בע"מ"‪.‬‬ ‫איך מחסלים חברה?‬ ‫כשאנו מפרידים בין האישיות המשפטית של החברה לבין האישיות המשפטית של בעלי המניות‪ ,‬החברה תמשיך‬ ‫להתקיים ללא תלות בבעלי המניות‪.‬‬ ‫סיום חיי החברה יכול לקרות ב‪ 2‬מסלולים‪-‬‬ ‫ פירוק‪ -‬מרצון ויכול או שלא מרצון (דיני פירוק וכינוס נכסים)‪.‬‬ ‫ מחיקה‪ -‬אקט מנהלי‪ ,‬לרשם החברות יש סמכות למחוק חברה‪.‬למשל‪ ,‬כשחברה לא מראה פעילות במשך‬ ‫תקופה‪ ,‬אין תשלומים‪ ,‬לא מגישה דוחות וכו'‪.‬‬ ‫בסיטואציה של מיזוג‪/‬רכישה‪ -‬ייתכן שהחברה שנרכשה "תמות" וייתכן שתהפוך לחברת בת‪.‬‬ ‫‪4‬‬  ‫ע"א רוזנצוויג נ' מאפיית רוזנצוויג‪ -‬רוזנצוויג היה הבעלים הבלעדי‪ ,‬המנהל ועובד של מאפיית רוזנצוויג‪.‬נפצע קשה‬ ‫במהלך עבודתו והגיש תביעת פיצויים נגד החברה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש קובע שמר רוזנצוויג תרם ב‪ 100%‬לתאונה ברשלנותו שלא גידר את המכונה ולכן לא פוסק לו פיצויים‪.‬‬ ‫רוזנצווייג טוען שהיה רשלן בתור מנהל ולא בתור עובד‪ ,‬לכן צריך לייחס את הרשלנות לאישיות הנפרדת של החברה‬ ‫ולא לאישיות הפרטית שלו‪.‬ייתכן שבדרגה כזו או אחרת ביהמ"ש יתעלם מהאישיות נפרדת של החברה בשל‬ ‫אשם תורם‪.‬‬ ‫הגבלת אחריות‬ ‫פס"ד סלומון‪ -‬לפי החוק מותר לייצר חברה עם ‪ 7‬בעלי מניות‪ ,‬כשהרוב המוחלט מוחזקת בידי אדם אחד‪.‬אם‬ ‫החברה נרשמה בתנאים הנדרשים כדי לייצר אישיות משפטית נפרדת‪ ,‬יש לכבד את המבנה שנוצר‪ ,‬גם אם לא‬ ‫יהיה איך לפרוע את החובות לנושים‪.‬‬ ‫יתרונות משטר הגבלת האחריות‬ ‫ההפרדה בין הסיכונים של החברה לבין הסיכונים של בעלי המניות מעודדת אנשים להרחיב את העסקים שלהם‪,‬‬ ‫למרות הסיכון שבכך‪.‬‬ ‫איסטרברוק ופישל‪ -‬אחריות מוגבלת היא תנאי לקיומו של שוק הון מודרני‪-‬‬ ‫גיוון תיקי ההשקעות‪ -‬בעולם של אחריות בלתי מוגבלת‪ ,‬בעלי מניות ימנעו מלהשקיע במספר רב של מניות‬ ‫‪.1‬‬ ‫(כיוון שכל נפילה של חברה יכולה לרושש אותם‪ ,‬הם ירצו לפקח מקרוב על הנעשה)‪.‬‬ ‫אסטרטגיית ניהול‪ -‬בעולם של אחריות בלתי מוגבלת‪ ,‬אסטרטגיית הניהול תהיה שמרנית (מנהלים היו בוחרים‬ ‫‪.2‬‬ ‫רק בפרויקטים עם סיכון נמוך‪ ,‬ולכן הצמיחה הכלכלית הייתה נפגעת)‪.‬‬ ‫קיומו של שוק הון (הפיכת מניות למוצר אחיד וסחיר שאינו תלוי בזהות בעליו)‪ -‬בעולם של אחריות בלתי‬ ‫‪.3‬‬ ‫מוגבלת‪ ,‬לבעלי המניות יהיה חשוב לדעת מיהם יתר בעלי המניות וכמה נכסים יש להם‪.‬כיום מחיר המניה‬ ‫נגזר מפעילות החברה ולא מזהות בעליה‪.‬‬ ‫תמחור סיכון יעיל‪ -‬נושים מתוחכמים מתמחרים את פרמיית הסיכון באמצעות ריביות‪ -‬הם יודעים לתמחר את‬ ‫‪.4‬‬ ‫הסיכון ההלום בפרויקט נדל"ן לעומת טכנולוגיה למשל‪.‬מנגד בעולם של אחריות בלתי מוגבלת‪ ,‬הנושים היו‬ ‫צריכים לבדוק את מסת הנכסים של בעלי המניות לפני שיעמידו אשראי‪.‬‬ ‫הגבלת אחריות שלילית‪ -‬הנושים של החברה לא יכולים לגעת בנכסים של בעלי המניות‪.‬‬ ‫הגבלת אחריות חיובית‪ -‬הנושים של בעלי המניות לא יכולים להגיע לנכסי החברה (לדרוש פירוק)‪.‬חשוב כדי‬ ‫לאפשר בעלות מבוזרת‪ ,‬תמחור סיכונים‪ ,‬שמירה על ערך החברה כעסק חי‪.‬‬ ‫אגודה שיתופית‪ -‬תאגיד שמשלב בין מטרות כלכליות של החברים בו לבין שיפור איכות החיים שלהם‪ ,‬הגשמת הערכים‬ ‫והרצונות שלהם‪.‬לא כל תאגיד שקם למטרת קידום מטרות חברתיות חופשי מהבעיות שקיימות בעולם החברות בע"מ‪.‬‬ ‫ע"א פרי העמק‪ -‬ניתן לייחס את חובות האגודה לחברים‪ ,‬אבל בהסכמה של כולם‪.‬‬ ‫חברת פרי העמק היא אגודה שיתופית בה חברים קיבוצים ומושבים‪.‬האגודה השיתופית נכנסה לקשיים‪ ,‬והחליטה‬ ‫ברוב לוותר על האחריות המוגבלת של החברים באגודה ולייחס את חובות האגודה באופן פרופורציונלי לחברים‪.‬‬ ‫פסק הדין עונה על שלוש שאלות עקרוניות‪:‬‬ ‫‪.1‬יחסי שליחות‪ -‬לא קיימים יחסי שליחות בין המנהלים (והאגודה) לחברים‪ ,‬אלא אם בהקשר מסוים האגודה‬ ‫תהיה שלוחה של החברים‪ ,‬למשל כאשר קיים חוזה מפורש‪.‬‬ ‫‪.2‬היחס בין עקרון האישיות הנפרדת של התאגיד לבין הגבלת אחריות‪ -‬מצד אחד‪ ,‬השופט ברק אומר שיש‬ ‫הפרדה בין המושגים‪.‬מנגד‪ ,‬פרופ' פרוקצ'יה אומר שהאישיות הנפרדת והגבלת האחריות הם היינו הך‪.‬אם‬ ‫‪5‬‬  ‫יש חברה‪/‬תאגיד שאין בו הגבלת אחריות > זה בעצם אומר שהאישיות לא נפרדת מבעלי המניות‪.‬‬ ‫השורה התחתונה‪ -‬כשמשתמשים במושג צריך להסביר מה התכלית‪.‬‬ ‫‪.3‬השאלה העיקרית‪ :‬סמכות האסיפה הכללית לייחס את החובות של האגודה לחברים עצמם‪ -‬ניתן לייחס‬ ‫את חובות האגודה לחברים‪ ,‬אבל בהסכמה של כולם‪.‬‬ ‫עקרון הגבלת האחריות של בעלי המניות‬ ‫ס' ‪35‬א‪ :‬הגבלת אחריות‪" -‬אחריות בעלי המניות לחובות החברה יכול שתהיה לא מוגבלת‪ ,‬והדבר יצוין בתקנון;‬ ‫הייתה אחריות בעלי המניות מוגבלת‪ ,‬יפורט אופן ההגבלה בתקנון‪".‬‬ ‫ס' ‪ :20‬שינוי תקנון‬ ‫(א) "חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באספה הכללית של החברה‪ ,‬אלא אם כן‬ ‫נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר‪"...‬‬ ‫(ד) "על אף הוראות סעיף זה‪ ,‬שינוי בתקנון המחייב בעל מניה לרכוש מניות נוספות או להגדיל את היקף אחריותו‪,‬‬ ‫לא יחייב את בעל המניה ללא הסכמתו‪".‬‬ ‫ס' ‪ :344‬שינוי אחריות בעלי המניות‬ ‫(א) " חברה שאחריות בעלי המניות בה אינה מוגבלת רשאית לשנות את תקנונה ולקבוע‪ ,‬באישור בית המשפט‬ ‫בבקשה לפי סעיף ‪(350‬א) ובתנאים שיקבע‪ ,‬כי אחריות בעלי המניות בה מוגבלת;‪...‬‬ ‫(‪350‬א "הוצעו פשרה או הסדר בין החברה לבין נושיה או בעלי מניותיה‪...‬רשאי בית המשפט‪...‬להורות על כינוס אספות‪)"...‬‬ ‫(ב) " חברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת רשאית לשנות את תקנונה‪ ,‬בהסכמת כלל בעלי המניות‪ ,‬ולקבוע‬ ‫שאחריות בעלי המניות בה אינה מוגבלת‪".‬‬ ‫איך בוחרים צורת התאגדות?‬ ‫שותפות‬ ‫ס' ‪ 1‬לפקודת השותפויות‪-‬‬ ‫"שותפות‪ -‬חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות"‪.‬‬ ‫"קשרי שותפות‪ -‬ה קשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים‪ ,‬למעט את הקשרים שבין חברי‬ ‫תאגיד שהואגד לפי כל דין אחר"‪.‬‬ ‫ס' ‪ 2‬לפקודת השותפויות‪ -‬פורט ‪ 8‬כללים לשם הכרעה אם קיימים קשרי שותפות ואם לא‪.‬‬ ‫‪.1‬בשביל שותפות צריך לפחות שני אנשים (בניגוד לחברה)‬ ‫‪.2‬שותפות היא תאגיד לשם הפקת רווח‬ ‫‪.3‬ניהול משותף בפועל‬ ‫‪.4‬שותפות היא דין שיורי‪ -‬שני אנשים ומעלה שמנהלים יחד עסק למטרת רווח > ברירת המחדל היא שזו שותפות‪.‬‬ ‫‪ -‬זכות משותפת בנכס לא יוצרת בהכרח שותפות (ס' ‪))1(2‬‬ ‫‪ -‬עובד (ס' ‪ ,))4(2‬יורש (ס' ‪ ))5(2‬או מלווה (ס' ‪ ))6(2‬אינם שותפים‪ ,‬למרות שמקבלים חלק מרווחי הנכס‪.‬‬ ‫שותפות לא דורשת רישום‪.‬‬ ‫שותפים חייבים ביחד ולחוד בחובת השותפות (ס' ‪.)20‬‬ ‫קוטלרסקי נ' שוואב‪ -‬השופט כבוב‪ -‬צורת התאגדות שאינה שותפות‪ ,‬תשלול קיומה של שותפות משפטית בין‬ ‫הצדדים‪.‬עם זאת‪ ,‬במקרים חריגים ניתן יהיה להכיר בקיומם של יחסי שותפות בין בעלי מניות בחברה‪ ,‬כאשר הנטל‬ ‫על הטוען לקיומה של שותפות במצב דברים זה‪.‬אין מניעה שתקום חברה כשלפני הקמתה‪ ,‬היחסים היו של‬ ‫שותפות‪.‬‬ ‫‪6‬‬  ‫לפי ס' ‪ 34‬לפקודת השותפויות‪ ,‬שותף זכאי לחלק בהון העסק ורווחיו‪ ,‬וחייב להשתתף בכיסוי ההפסדים‪.‬בנוסף‪,‬‬ ‫שותף רשאי להשתתף בניהול עסקי השותפות‪.‬אם נוצרה שותפות‪ ,‬קוטלרסקי יהיה זכאי ל‪ 50%‬מהרווחים‪ ,‬ויהיה‬ ‫בעל טביעת רגל בניהול החברה‪.‬‬ ‫בסופו של דבר‪ ,‬השופט בדק את אומד דעת הצדדים‪ -‬האם התכוונו להקים שותפות‪.‬לפי החוזה ומיילים לצד שלישי‪,‬‬ ‫נראה שהתכוונו להקים חברה ולא שותפות‪.‬‬ ‫המשך מאפייני השותפות‬ ‫ס' ‪ 14‬לפקודת השותפויות‪ -‬כוחו של שותף לחייב את השותפות‬ ‫" כל שותף הוא שלוח של השותפות ושל שאר שותפיו לכל ענין של עסקי השותפות; ופעולותיו של כל שותף‪...‬‬ ‫יחייבו את השותפות ואת שותפיו‪ ,‬זולת אם למעשה אין לו הרשאה לפעול בשם השותפות באותו עסק והאדם שעמו‬ ‫נשא ונתן יודע שאין לשותף הרשאה לכך‪ ,‬או שאינו יודע‪ ,‬או אינו מאמין‪ ,‬שהוא שותף‪".‬‬ ‫העיקרון הבסיסי‪ -‬שותפות כוללת בתוכה יחסים של שליחות‪.‬כל שותף הוא שליח של השותפות ושל שאר‬ ‫השותפים‪.‬אם שותף מתחייב כלפי צד שלישי הוא מתחייב בשם כל השותפות‪.‬‬ ‫אבל אם אין לו הרשאה (חרג מסמכותו) והצד השלישי יודע שאין לו הרשאה לכך‪ ,‬לאותו צד שלישי לא‬ ‫תהיה טענה כלפי השותפות‪.‬‬ ‫שינוי ברירת המחדל (לעומת יחסי שליחות רגילים)‪ -‬מאפשר מסחר תקין ומקל על השותפות (מוזיל עלויות עסקה)‪.‬‬ ‫ס' ‪ )7(34‬לפקודת השותפויות‪ -‬זכויותיהם וחובותיהם של השותפים‪" -‬לא יתקבל שותף לשותפות בלי הסכמת כל‬ ‫השותפים הקיימים;"‬ ‫ס' ‪(40‬א) לפקודת השותפויות‪ -‬זכויותיו של נמחה‪" -‬שותף הממחה לאחר את חלקו בשותפות‪...‬לא תזַכה ההמחאה‬ ‫את הנמחה כלפי שאר השותפים‪ ,‬כל עוד השותפות קיימת‪ ,‬להתערב בניהול עסקיה או ענייניה או לדרוש חשבונות‬ ‫על עסקיה או לבדוק את פנקסיה‪ ,‬אולם תזכה אותו ליטול את החלק ברווחים שהממחה היה זכאי לו אילולא המחה‪,‬‬ ‫וחייב הוא להסכים לחשבון הרווחים שקבעו השותפים‪".‬‬ ‫העברת זכויות בשותפות למישהו אחר באמצעות המחאה‪ -‬אם הועברו הזכויות‪ ,‬זה לא כובל את שאר‬ ‫השותפים (הצד שהצטרף לא יוכל להתערב בניהול‪ ,‬כי צריך לאשר אותו)‪ ,‬אבל זה כן מזכה אותו ברווחים‬ ‫של השותפות‪.‬כלומר‪ ,‬ההעברה היא רק של זכויות כלכליות‪.‬‬ ‫חברה בע"מ‬ ‫הפרדה בין מימון (בעלות בחברה) לבין ניהול (שליטה בחברה) מייצרת מבנה יעיל יותר‪ ,‬מאפשר הפרדה בין שוק‬ ‫בעלי ההון‪ -‬שישקיעו בחברה‪ ,‬לבין שוק בעלי הכישורים‪ -‬שיהיו שכירים בחברה‪ ,‬יקדמו את המקצועיות אך לא‬ ‫יקבלו חלק בניהול‪.‬אין תלות אם בעלי הכישורים מסוגלים כלכלית להשקיע או לא‪.‬‬ ‫התוצאה ‪ -‬מוזיל את עלויות ההון וממקסם את יכולות הכישורים‪ ,‬מאפשר גמישות‪ ,‬ניתן "לפצל" בין המשקיעים‪.‬‬ ‫עמותה‬ ‫נועדה לשרת ערכים חברתיים‪ ,‬ציבוריים‪.‬‬ ‫ס' ‪ 1‬לחוק העמותות‪ -‬הזכות לייסד עמותה‪" -‬שני בני אדם או יותר‪ ,‬שהם בגירים‪ ,‬החפצים להתאגד כתאגיד למטרה‬ ‫חוקית שאינה מכוונת לחלוקת רווחים בין חבריו ושמטרתו העיקרית אינה עשיית רווחים‪ ,‬רשאים לייסד עמותה;‬ ‫העמותה תיכון עם רישומה בפנקס העמותות‪".‬‬ ‫ס' ‪ 17‬לחוק העמותות‪ -‬מהות‪" -‬החברות בעמותה היא אישית‪ ,‬אינה ניתנת להעברה ואינה עוברת בירושה‪".‬‬ ‫‪7‬‬  ‫‪ 3‬כללים מרכזיים מבחינים בין עמותה לבין תאגידים אחרים‪-‬‬ ‫‪.1‬פעילות במסגרת המטרות המוצהרות בתקנון בלבד‪ -‬מטרות שאינן למטרת רווח‪.‬‬ ‫‪.2‬איסור על חלוקת רווחים (אין מניעה לצבירה של נכסים על ידי העמותה‪ ,‬אך אלה צריכים להיות מיועדים‬ ‫לקידום מטרותיה ולא לחלוקה לחבריה או עובדיה)‪.‬‬ ‫‪.3‬חברות אישית בעמותה שלא ניתן להעביר‪ ,‬ולא מקנה לחבר זכויות קנייניות בעמותה‪.‬‬ ‫השוואה בין סוגי תאגידים‬ ‫עמותה‬ ‫שותפות‬ ‫חברה בע"מ‬ ‫סוג התאגיד‬ ‫‪X‬‬ ‫‪V‬‬ ‫‪V‬‬ ‫למטרת רווח‬ ‫‪V‬‬ ‫‪X‬‬ ‫‪V‬‬ ‫אחריות מוגבלת‬ ‫‪ 2‬או יותר‬ ‫עד ‪20‬‬ ‫‪ 1‬או יותר‬ ‫מספר חברים‬ ‫(למעט שותפות של עו"ד‪/‬רו"ח)‬ ‫‪X‬‬ ‫‪X‬‬ ‫‪V‬‬ ‫עבירות‬ ‫(ניתן להעביר רק זכות כלכלית)‬ ‫(אלא אם נקבע אחרת בתקנון)‬ ‫‪X‬‬ ‫‪V‬‬ ‫‪X‬‬ ‫ניהול ושליחות‬ ‫מקרי ביניים‬ ‫‪ -‬שותפות מוגבלת‪ :‬כוללת שותף אחד כללי (שאינו נהנה מהגבלת אחריות) והרבה שותפים מוגבלים (בדומה לבעלי‬ ‫מניות‪ ,‬הנכסים האישיים שלהם לא חשופים לסיכון)‪.‬‬ ‫‪ -‬חברה לתועלת הציבור‪ :‬חברה שאינה למטרת רווח‪ ,‬הפועלת לקידום רשימה סגורה של מטרות שנקבעו בחוק‪.‬‬ ‫עמותה לעומת זאת יכולה לקבוע בתקנון איזה מטרות תקדם‪.‬חברה לתועלת הציבור יכולה להיסחר בבורסה‪.‬‬ ‫‪ -‬חברה שהיא מעין שותפות‪ :‬בתי המשפט קבעו שהחברה אמנם רשומה כחברה‪ ,‬אך יש בה מאפיינים שיותר‬ ‫דומים לשותפות‪.‬‬ ‫חברה לתועלת הציבור‬ ‫ס' ‪345‬א לחוק החברות‪( -‬א) "חברה לתועלת הציבור היא חברה שבתקנונה נקבעו מטרות ציבוריות בלבד וכן איסור‬ ‫על חלוקת רווחים או חלוקה אחרת לבעלי מניותיה (בפרק זה‪ -‬חלוקת רווחים)‪".‬‬ ‫פירוט המטרות הציבוריות‪ -‬בתוספת השנייה לחוק (‪ 13‬מטרות מוגדרות)‪.‬‬ ‫חברה שהיא מעין שותפות‬ ‫דמיון בין חברה פרטית‪/‬משפחתית לבין שותפות במקרים מסוימים‪-‬‬ ‫אמנם קיימת אחריות מוגבלת‪ ,‬אבל מלווים דורשים ערבות אישית של בעלי המניות‪.‬‬ ‫ ‬ ‫מספר בעלי המניות מוגבל לאור טבעה של החברה הפרטית‪-‬משפחתית‪.‬‬ ‫ ‬ ‫עבירות‪ -‬לאור האופי של החברה‪ ,‬ההסכמים בין בעלי המניות בדרך כלל יכללו תניה לפיה לא ניתן למכור‬ ‫ ‬ ‫את המניות ללא אישור דירקטוריון או מתן "זכות סירוב ראשונה"‪.‬‬ ‫ניהול‪ -‬בניגוד לחברה ציבורית‪ ,‬בעלי המניות הם לרוב גם מנהלים‪ ,‬כך שהפעולות שלהם מחייבות את‬ ‫ ‬ ‫התאגיד עצמו‪.‬קיימת לבעלי המניות ציפייה סבירה לשותפות בניהול‪.‬‬ ‫תורת האורגנים‬ ‫תורת האורגנים בפלילים‬ ‫חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מ"י‪ -‬העובדות‪ -‬רכב של החברה עובר באור אדום וצולם במצלמה‪ ,‬לא ידוע מי‬ ‫נהג ב רכב‪.‬החברה הועמדה לדין פלילי‪ ,‬היא לא התייצבה לדין והורשעה‪.‬‬ ‫‪8‬‬  ‫מי נחשב לאורגן? אדם שהמחשבות והפעולות שלו יבטאו את המחשבות‪ ,‬הרצונות והפעולות של החברה לצורך‬ ‫החוק‪.‬‬ ‫נקבע "מבחן משולב" כדי לקבוע מיהו אורגן (אינם מצטברים)‪-‬‬ ‫מבחן היררכי‪ -‬תפקיד האדם והשתלבותו בהיררכיה של החברה (מנכ"ל‪ ,‬דירקטור)‪.‬ככל שאדם מתקדם בדרגות‪,‬‬ ‫יותר סביר שיחשב לאורגן‪.‬‬ ‫מבחן פונקציונלי‪ -‬האם פעל במסגרת אותה פונקציה שהוא אמור למלא במסגרת תפקידו בחברה‪.‬אם פעל‬ ‫במסגרת התפקיד שהיה אמור למלא הוא אורגן‪ -‬למשל איש מימון לא אמור לעשות פעולות שיווק‪.‬‬ ‫במקרה הקונקרטי יש הצדקה לחייב את החברה בפלילים‪ ,‬גם כשמדובר בעבירת נסיעה באדום‪.‬אין ייחוד בעבירות‬ ‫התעבורה שיצדיק להחריג את המקרה‪.‬תכליות המשפט הפלילי יוגשמו‪.‬אם לא נרשיע תאגידים‪ ,‬נעודד אנשים‬ ‫להתאגד‪ ,‬להתחבא מאחורי מסך ההתאגדות ולבצע פעולות שהמשפט מבקש למדר‪.‬‬ ‫שיקולי מדיניות להטלת אחריות פלילית על תאגידים‬ ‫אם התאגיד יכול להיות בעלים של זכויות וחובות‪ ,‬ופעולותיו מוכרות במישור המסחרי והחוזי‪ ,‬אין להגביל‬ ‫ ‬ ‫את ההכרה בו כשמגיעים למישור הפלילי‪.‬‬ ‫במישור הפלילי‪ ,‬הטלת האחריות יוצרת תמריץ לתאגידים להימנע מביצוע עבירות באמצעות יצירה של‬ ‫ ‬ ‫מנגנוני פיקוח ובקרה פנימיים‪.‬כך‪ ,‬הטלת האחריות מסייעת לצמצום העבירות מלכתחילה‪.‬‬ ‫אם התאגיד עשוי לפעול באמצעות האורגנים בצורה שמזיקה לערכים חברתיים וציבוריים שאמורים להיות‬ ‫ ‬ ‫מוגנים‪ ,‬המטרות של הדין הפלילי ובכללן ענישה והתרעה יוגשמו בצורה טובה יותר אם התאגיד יהיה‬ ‫חשוף לאחריות בשל כך‪.‬‬ ‫איך זה בא לידי ביטוי בחוק?‬ ‫ס' ‪ -46‬האורגנים‪ " -‬האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית‪ ,‬הדירקטוריון‪ ,‬המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין‪ ,‬או‬ ‫מכוח התקנון רואים את פעולתו בעניין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין‪( ".‬מזכיר את המבחן המשולב)‬ ‫ס' ‪ -47‬מעשי אורגן כמעשי החברה‪" -‬פעולותיו של אורגן וכוונותיו הן פעולותיה של החברה וכוונותיה‪".‬‬ ‫ס' ‪ 23‬לחוק העונשין‪ -‬היקף אחריותו הפלילית של תאגיד‪" -‬תאגיד יישא באחריות פלילית‪-‬‬ ‫(‪ )2‬לעבירה המצריכה הוכחת מחשבה פלילית או רשלנות‪ ,‬אם‪ ,‬בנסיבות העניין ולאור תפקידו של האדם‪ ,‬סמכותו‬ ‫ואחריותו בניהול עניני התאגיד‪ ,‬יש לראות במעשה שבו עבר את העבירה‪ ,‬ובמחשבתו הפלילית או ברשלנותו‪ ,‬את‬ ‫מעשהו‪ ,‬ומחשבתו או רשלנותו‪ ,‬של התאגיד‪.‬‬ ‫(ב) בעבירה שנעברה במחדל‪ ,‬כאשר חובת העשייה מוטלת במישרין על התאגיד‪ ,‬אין נפקה מינה אם ניתן לייחס‬ ‫את העבירה גם לבעל תפקיד פלוני בתאגיד‪ ,‬אם לאו‪".‬‬ ‫איך נחליט אם להטיל אחריות פלילית?‬ ‫מבחן משולב‪ -‬היררכי ‪ +‬פונקציונלי ; מבחן תכליתי‪ -‬האם ראוי להרשיע בהתחשב בסוג העבירה (לא נאשים בביגמיה)‪.‬‬ ‫מדינת ישראל נ' מליסרון בע"מ‪ -‬מליסרון היא חברה ציבורית בקבוצת החברות של משפחת עופר‪.‬המבחנים‬ ‫שנקבעו לתחולת תורת האורגנים‪-‬‬ ‫‪.1‬מבחן משולב (היררכי או פונקציונלי‪ -‬אינם מצטברים)‪.‬קודם כל בודקים האם האדם בדרגה בכירה‪.‬‬ ‫אם האדם נמצא בדרג היררכי נמוך‪ -‬נבדוק את ההתנהגות הספציפית שלו מבחינה פונקציונלית‪.‬‬ ‫‪.2‬נשאל האם ראוי להטיל אחריות על התאגיד?‬ ‫‪ -‬האם דבר החקיקה לא התכוון להוציא מתוכו את אחריות התאגיד?‬ ‫‪9‬‬  ‫‪ -‬אם פעולת האורגן נעשתה במהלך מילוי תפקידו‪ ,‬נטיל אחריות על התאגיד (פס"ד דנקנר‪ -‬יש לנקוט בגישה‬ ‫מרחיבה‪ ,‬מפני שנדיר שתפקידו של נושא משרה הוא להפר את החוק)‪.‬‬ ‫‪ -‬האם הפעולה הייתה לטובת התאגיד‪ ,‬או לכל הפחות לא כוונה נגדו?‬ ‫מדינת ישראל נגד דנקנר‪ -‬יישום מבחני מליסרון ע"י ביהמ"ש‪:‬‬ ‫ האם העבירה נעברה ע"י אורגן?‬ ‫‪ o‬דנקנר היה האיש הכי בכיר בחברה (בעל השליטה ומנהל הדירקטוריון‪ -‬אמר "אני זה החברה")‬ ‫ האם דבר החקיקה (השפעה בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך) התכוון להחריג תאגידים?‬ ‫‪ o‬לא‪ ,‬זו עבירה שהולמת תאגידים‪.‬‬ ‫ האם העבירה נעברה במהלך מילוי תפקידו של האורגן (גישה מרחיבה)? כן‪.‬‬ ‫ האם העבירה נועדה לטובת התאגיד או לפחות לא כנגדו? כן‪.‬‬ ‫אחריות פלילית של האורגן עצמו‬ ‫אחריות האורגן מאחריות החברה תהיה כאשר יש סעיף ספציפי בחוק שקובע זאת‪ ,‬למשל‪:‬‬ ‫פרט מטעה בתשקיף‪ -‬ס' ‪(31‬א)(‪ )2‬לחוק ניירות ערך‪ -‬הדירקטורים‪ ,‬המנכ"ל ובעלי השליטה צריכים לבדוק‬ ‫ ‬ ‫שהתשקיף מדויק ואינו מטעה‪ ,‬כי אחרת הם נושאים באחריות‪.‬‬ ‫הגבלים עסקיים‪ -‬ס' ‪ 48‬לחוק הגבלים עסקיים‪ -‬אם נעברה עבירה לפי חוק זה ע"י תאגיד או עובד מעובדיו‪,‬‬ ‫ ‬ ‫החזקה היא שנושא משרה בתאגיד הפר את חובתו לפקח‪ ,‬אלא אם כן הוכיח שעשה כל שניתן כדי למלא את‬ ‫חובתו (היפוך נטל ההוכחה)‪.‬‬ ‫עבירות מס‪ -‬ס' ‪224‬א לפקודת מס הכנסה‪ -‬כל אדם שבשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל‪ ,‬שותף‪ ,‬מנהל‬ ‫ ‬ ‫חשבונות וכו' ייראה כאשם בעבירה אם לא הוכיח‪ -‬שהעבירה נעברה שלא בידיעתו או שהוא נקט בכל‬ ‫האמצעים הסבירים להבטחת מניעת העבירה‪.‬‬ ‫תורת האורגנים בנזיקין‬ ‫ס' ‪ 53‬לחוק החברות‪ -‬אחריות בנזיקין של חברה‪-‬‬ ‫(א) "חברה חבה במישרין באחריות בנזיקין על עוולה שבוצעה בידי אורגן שלה‪".‬‬ ‫(ב) " אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי לגרוע מאחריותה השילוחית של חברה בנזיקין על פי כל דין‪".‬‬ ‫מה ההבדל בין אחריות שילוחית ואחריות ישירה על בסיס תורת האורגנים?‬ ‫בתורת האורגנים יסודות שונים של העוולה‪/‬העבירה יכולים להתקיים אצל אורגנים שונים (למשל סמנכ"ל‬ ‫ ‬ ‫כספים מתכנן לרמות את רשויות המס‪.‬הוא מנחה את החשב למחוק הכנסות מספרי הנהלת החשבונות של‬ ‫החברה)‪.‬באחריות שילוחית‪ -‬אדם אחד צריך לקיים את כל יסודות העבירה‪.‬‬ ‫כל עובד הוא שליח‪ ,‬אך אורגן הוא רק מי שעומד במבחן המשולב‪.‬‬ ‫ ‬ ‫אחריות בנזיקין של האורגן עצמו‬ ‫ע"א בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ (‪ -)1978‬המערערת היא חברת נדל"ן שסיפקה לרוכשים דירות באיחור ועם‬ ‫ליקויי בניה חמורים‪.‬המערער השני‪ ,‬דוד רוז‪ ,‬הוא המנהל ובעל השליטה בחברה‪.‬החברה נמצאת בהליכי פירוק (לא‬ ‫ניתן לדרוש ממנה בחזרה את הכסף) לכן רוכשי הדירות ביקשו להטיל אחריות אישית על רוז שפיקח באופן אישי על‬ ‫הבנייה בעוולת הרשלנות‪.‬מר רוז טוען שצריך להאשים את החברה בלבד‪.‬פעולתו נעשתה בתוקף תפקידו כמנהל‬ ‫החברה‪ ,‬ולכן הוא אורגן‪.‬‬ ‫‪10‬‬  ‫ביהמ"ש לא מקבל את הטענה‪.‬עצם העובדה שהחברה נמצאה אשמה על פי תורת האורגנים‪ ,‬לא מורידה ממנו‬ ‫את האחריות‪.‬צריך לראות אם דוד רוז ביצע את כל יסודות העוולה בעצמו‪.‬מכיוון שכן‪ ,‬הוא אחראי באופן אישי ולא‬ ‫יעזור לו שהוא אורגן‪.‬‬ ‫ס' ‪54‬א לחוק החברות‪ -‬אחריות יחידי האורגן‪" :‬אין בייחוס פעולה או כוונה של אורגן‪ ,‬לחברה‪ ,‬כדי לגרוע מהאחריות‬ ‫האישית שיחידי האורגן היו נושאים בה אילולא אותו ייחוס‪".‬‬ ‫ע"א צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ‪ -‬שיקולי מדיניות להטלת אחריות אישית‪:‬‬ ‫שוויון בפני החוק‪ -‬יש להאשים גם את האורגן וגם את החברה‪ ,‬כמו שמאשימים גם את ביה"ח וגם את‬ ‫ ‬ ‫הרופא ברשלנות רפואית‪.‬‬ ‫קידום מטרות דיני הנזיקין‪ -‬עקרון ההרתעה היעילה‪ -‬אם נאפשר לפרטים להתחבא מאחורי מסך‬ ‫ ‬ ‫ההתאגדות תהיה תת‪-‬התרעה‪.‬‬ ‫מניעת החצנה שלילית‪ -‬כשההשפעות השליליות של פעולה לא נספגות ע"י מי שעושה את הפעולה‬ ‫נוצרת תת‪-‬הרתעה‪.‬למשל‪ ,‬בחברות קטנות עם בעל מניות יחיד שהוא גם מנהל‪ ,‬יש הצדקה רבה יותר‬ ‫להטלת אחריות ישירה על האורגן כי כמו שהאורגן נהנה מהסיכוי להצלחה הוא צריך לשאת בסיכון‬ ‫לכישלון‪.‬‬ ‫ההבדל בין נושה רצוני (חוזי) לנושה בלתי רצוני (נזיקי)‪ -‬בעוד שנושה רצוני מתמחר את הסיכון‬ ‫ ‬ ‫בהתקשרות עם חברה בע"מ‪ ,‬נושה נזיקי לא יכול לעשות זאת‪ ,‬הוא לא התכוון להתקשר עם החברה אך‬ ‫בכל זאת נפגע ממנה‪.‬כשיש נושה נזיקי הסיכוי שנטיל אחריות אישית על בעל המניות הוא גדול יותר‪.‬‬ ‫חיוב אישי של האורגן בחובות חוזיים‬ ‫ע"א אליעזר יצהרי נ' טל אימפורטס (לקיחת אחריות אישית)‪ :‬יצהרי הוא דירקטור בכרמל הדפסות‪ ,‬חברה שחייבת‬ ‫סכום גדול למשיבה‪.‬יצהרי יצר מצג בפני המשיבה שאין לה כל סיבה לדאגה ביחס לכיסוי החובות כלפיה‪.‬הצ'קים‬ ‫חזרו והוא נתבע ברמה האישית‪.‬‬ ‫השופטת ארבל אומרת שזה לא חשוב האם הנושה הוא חוזי או נזיקי (בניגוד להבחנה בצוק אור)‪ ,‬אלא החשוב הוא‬ ‫האם יש חובת זהירות קונקרטית‪.‬כאן‪ ,‬נוכח טיב המצגים שניתנו‪ -‬התשובה היא חיובית‪ ,‬כי נוצרה הסתמכות‪.‬‬ ‫הנשיא ברק מעדיף לחייב באמצעות שימוש בעקרון תום הלב במשא ומתן‪.‬מטיל אחריות אישית דרך דיני החוזים‪.‬‬ ‫הפסיקה תעדיף ללכת בדרך זו על פני תורת האורגנים כי זה נותן יותר כבוד לאישיות המשפטית הנפרדת של‬ ‫החברה‪.‬‬ ‫פניגשטיין נ' חברת חברי מהפך (אמירה מפורשת שמסירה אחריות)‪ :‬נסיבות דומות של חברה בקריסה שמשלמת‬ ‫בצ'קים דחויים‪.‬אבל הבדל אחד חשוב‪ -‬המערער הבהיר למשיבות מפורשות כי הוא לא מוכן לקחת על עצמו‬ ‫אחריות אישית‪ ,‬וחרף זאת הם התקשרו עם החברה בחוזה תוך תמחור הסיכון במחיר שעליו הוסכם‪.‬ביהמ"ש‬ ‫העליון הפך את החלטת המחוזי וביטל את החבות האישית‪.‬‬ ‫הרמת מסך‬ ‫חריג משמעותי לעקרון הגבלת אחריות והאישיות המשפטית הנפרדת‪.‬ביהמ"ש מתעלם מהמסך שבין בעלי‬ ‫המניות לחברה‪ ,‬ומאפשר לנושים להגיע לנכסים של בעלי המניות‪.‬במצבים מסוימים‪ ,‬הרמת מסך אפשרית גם‬ ‫להיפך‪ ,‬כלומר הנושים של בעלי המניות רשאים להגיע לנכסי החברה‪.‬‬ ‫חוק החברות מאפשר הרמת מסך מלאה ברשימת עילות סגורה (ס' ‪ )6‬והרמת מסך חלקית כאשר צודק ונכון‬ ‫לעשות כן (ס' ‪(6‬ב))‪.‬הרמת מסך אפשרית כלפי בעלי המניות בלבד (ולא כלפי אורגנים)‪.‬‬ ‫‪11‬‬  ‫סעיף ‪(6‬א)(‪()1‬א)‪" -‬באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה"‬ ‫[ מצג שווא‪/‬תרמית‪ ,‬ערבוב וזיהוי‪ ,‬הברחת נכסים‪ ,‬מקימי חברות סדרתיים ]‬ ‫מצג שווא‪/‬תרמית‬ ‫מצג לפיו בעלי המניות אחראים לחובות החברה (יצהרי)‪ ,‬או כשהתובע הוטעה לגבי זהות הגוף המתקשר‪.‬‬ ‫ע"א החברה להוצאת אנציקלופדיות נ' בנק לאומי לישראל‪ :‬מנהל ובעל השליטה בחברה חתם על התחייבות שאין‬ ‫זכויות על דירה שמשועבדת לטובת הלוואה לבנק‪.‬בפירוק החברה‪ ,‬אותו מנהל טען לדיירות מוגנת בנכס בטענת‬ ‫אישיות משפטית נפרדת‪.‬המצג שניתן היה בשם החברה‪ ,‬אך הוא בתור דייר פרטי זכאי להישאר‪.‬‬ ‫פס"ד של הנשיא שמגר‪" -‬כאשר אנו עדים לניסיון של בעל השליטה בחברה להתכחש למצג שיצרה החברה‬ ‫באמצעותו‪ ,‬ולטעון‪ ,‬כאדם פרטי‪ ,‬לעובדות אחרות‪ -‬יש הצדקה להרים את המסך החוצץ בין בעלי המניות לבין‬ ‫החברה ועל ידי כך לקשור את בעל המניות לאותו מצג‪".‬‬ ‫בן אבו נ' דלתות חמדיה‪ :‬בין החברה‪ ,‬בבעלות בני הזוג בן אבו‪ ,‬לבין "דלתות חמדיה"‪ -‬ספק של החברה‪ ,‬נוצרו יחסי‬ ‫אמון ובשל כך לא התקשו בטחונות והתשלומים נעשו בשיקים דחויים‪.‬החברה נקלעה לקשיים ומשועבדים נכסי‬ ‫בני הזוג כדי לפרוע חובות לבנק‪.‬החוב לדלתות חמדיה עומד על מעל מיליון ש"ח‪ ,‬בעוד שבני הזוג משדרים "עסקים‬ ‫כרגיל"‪.‬בן אבו מעביר לגרושתו את מניותיו כדי שלא יגיעו אליו‪ ,‬מפסיק לשמש כדירקטור אך עדיין מנהל את העסק‪.‬‬ ‫דלתות חמדיה טוענת שיש לייחס את חוב החברה לשני בני הזוג‪.‬‬ ‫רובינשטיין (דעת מיעוט)‪-‬‬ ‫הרמת מסך וחוסר תום לב‪ -‬חוסר תום לב הוא פגיעה בזולת מתוך ידיעה שנעשית פגיעה‪.‬כאן‪ ,‬נחצה קו‬ ‫ ‬ ‫שראוי לא לעבור אותו בעסקים עקב הסתרת מצב המזומנים הקשה‪ ,‬שינוי הבעלות במניות ותביעת הבנק‪.‬‬ ‫הרמת מסך ומימון דק‪ -‬מימון דק כשלעצמו איננו סיבה מספקת להרמת המסך‪ ,‬אבל בהחלט ניתן למנות‬ ‫ ‬ ‫אותו כסיבה מצטברת‪.‬צריך "דבר מה נוסף" (כאן‪ ,‬שרשרת ההסתרות)‪.‬‬ ‫הרמת מסך וחברות משפחתיות‪" -‬הסיכוי לערבוב תחומין ולניהול המערב בין טובת החברה לטובת‬ ‫ ‬ ‫המשפחה הוא גדול יותר"‪.‬לכן‪ ,‬ישנה הצדקה רבה יותר להרמת מסך בחברות משפחתיות‪.‬החוק‬ ‫מתחשב בשיעור האחזקות של בעל המניות כמדד ליכולת הפיקוח האפקטיבי שלו (כאן‪ 100% ,‬לבני הזוג)‪.‬‬ ‫ברק (דעת רוב)‪ -‬מעדיף לפתור את הפרשה לא באמצעות הרמת מסך‪ ,‬אלא באמצעות חובת פיצוי בגין הפרת‬ ‫החובה לנהוג בתום לב בניהול משא ומתן‪.‬‬ ‫לסיכום‪ ,‬בנסיבות של הסתרה או הונאה‪ ,‬יש לבצע ביתר קלות הרמת מסך (לשיטת רובינשטיין)‪ ,‬או לחייב את‬ ‫המנהל בפיצויים בגין הפרת החובה לנהוג בתום לב במו"מ (לשיטתו של ברק)‪.‬‬ ‫ערבוב וזיהוי‬ ‫בעלי המניות לא מכבדים את מסך ההתאגדות‪ -‬מתייחסים לרכושם הפרטי ולרכוש החברה כמקשה אחת‪.‬יכול‬ ‫לקרות גם באשכול חברות‪ ,‬כשבעל השליטה מתנהג כאילו כל החברות הן מקשה אחת‪.‬‬ ‫כשיש חברת אם וחברת בת‪ -‬כיצד נבחין בין ערבוב לא לגיטימי לבין פעולה לגיטימית? העברת נכסים ללא תמורה‬ ‫הולמת‪.‬‬ ‫ע"א זילברשטיין נ' ערב חדש עיתונות‪ :‬זילברשטיין הועסקה ע"י חברה שהוציאה לאור מקומון באילת‪.‬אחרי ‪5‬‬ ‫חודשים חדל המקומון מלהופ יע והיא פוטרה‪.‬היא תבעה גם את בעל השליטה בחברת האם של החברה המעסיקה‬ ‫וגם חברות אחרות‪.‬ביה"ד האזורי לא הרים מסך‪.‬‬ ‫‪12‬‬  ‫ביה"ד הארצי מרים מסך כלפי חברת האם וכלפי בעל השליטה בה‪.‬לא הורם מסך לחברה אחות שתחום פעילותה‬ ‫לא היה קשור לחברה‪.‬‬ ‫נקבע כי הוכחה עילת עירוב נכסים ומימון דק שכן מדובר בגוף כלכלי אחד הפועל באופן מלאכותי באמצעות‬ ‫מספר זרועות משפטיות‪ ,‬מבלי שבעל השליטה מזרים משאבים מספיקים לפעילות‪.‬למשל‪ ,‬הוצאות וחובות של‬ ‫העיתון שולמו מחברות אחרות של עופר‪.‬‬ ‫העסקת עובדים יוצרת קירבה מיוחדת בין המעסיק לעובד שיוצרת אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת‪ -‬לכן יש‬ ‫נטייה להרים מסך‪.‬‬ ‫הברחת נכסים‬ ‫העברת נכסים של החברה לכיס הפרטי של בעלי המניות‪ ,‬במיוחד ערב חדלות פירעון‪.‬‬ ‫דוגמה מתוך עיתון כלכליסט‪ -‬ביהמ"ש המחוזי בתל אביב הורה על ביטול מכירת שלושה נכסים בשווי מיליונים רבים‬ ‫שביצעה פושטת הרגל בילה קחטן‪ ,‬גרושתו של איל הנדל"ן שירד מנכסיו עזרא קחטן‪.‬‬ ‫מקימי חברות סדרתיים‬ ‫כל כמה חודשים מקימים חברה חדשה שפועלת בשם אחר‪.‬נדרש יסוד של מרמה בהתנהלות היזם‪ -‬אין פסול‬ ‫בעצם ההקמה של חברות רבות‪ ,‬אך נדרשת הצדקה עסקית לגיטימית למבנה ושמירה על הפרדה בפעילויות‬ ‫החברה‪.‬‬ ‫רע"א ח‪.‬רשף קבלנים (‪ )1990‬בע"מ נ' ענבר‪ -‬מר רשף החזיק בשתי חברות‪ -‬רשף קבלנים ורשף צבע‪.‬התובע הוא‬ ‫נושה של רשף קבלנים‪ ,‬והוא מעקל אוטו של רשף צבע‪.‬המחוזי מרים מסך ומאפשר את העיקול‪.‬‬ ‫ביהמ"ש העליון (פרוקצ'יה) מסרבת לתת רשות ערעור‪ -‬החברה החייבת והחברה המבקשת‪ -‬התנהלו לאמיתו של‬ ‫דבר כגוף אחד‪ ,‬וההבחנה ביניהן הייתה מלאכותית‪.‬‬ ‫הבעלים והמנהל של שתי החברות‪ ,‬שבידיו הוחזק הרכב לפני תפיסתו‪ ,‬נהג להקים כמה חברות שלא נמצא להן‬ ‫רציונל כלכלי אמיתי מלבד הרצון להיעזר במסגרתן המשפטית כדי לכלכל את תשלומי חובותיו לנושים‪.‬‬ ‫ס' ‪(6‬א)(‪()1‬ב)‪" -‬באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה"‬ ‫סיכון בלתי סביר (מימון דק) ‪ +‬פוגע בתכלית החברה‬ ‫מימון דק‪ :‬הון עצמי נמוך באופן אבסולוטי‪ ,‬או ביחס לסיכונים שהחברה נוטלת (בעייתי כי מקטין את "כרית הביטחון‬ ‫של הנושים"‪ ,‬מתמרץ החצנת סיכונים ופוגע בנושים לא רצוניים)‪.‬‬ ‫יכול להיווצר ב‪ 3‬אופנים‪:‬‬ ‫‪.1‬הקמת חברה עם מאגר דל של נכסים‬ ‫‪.2‬הקמת חברה עם הון עצמי מספיק שנשחק עם השנים עקב הפסדים‬ ‫‪.3‬יחס מינוף גבוה (החברה מממנת פרויקטים באמצעות רווחים עתידיים פוטנציאליים בשיעור גבוה)‬ ‫‪( Minton v. Cavaney‬קליפורניה‪ -)1961 ,‬בעלי מניות הקימו חברה ששכרה בריכה מצד ג' על בסיס תשלומים‬ ‫חודשיים ללא הון עצמי משמעותי‪.‬נקבע שהפעלת בריכת שחייה היא עסק מסוכן שעלול לייצר נושים בלתי רצוניים‬ ‫עם נזקים משמעותיים‪.‬לחברה לא היה הון מספק ביחס לסיכון הגלום בפעילותה והיא לא רכשה פוליסת ביטוח‪.‬‬ ‫ביהמ"ש מציין שבעל המניות היה דירקטור‪ ,‬פעיל בהפעלת החברה ובקבלת ההחלטות בה (עובדות שמחזקות את‬ ‫הנטייה להרים מסך)‪.‬‬ ‫התביעה נדחתה כיוון שהתובעים תבעו רק את החברה ולא את בעל המניות‪.‬בתביעה להרמת מסך יש לצרף את‬ ‫בעלי המניות כדי ליצור עימם יריבות ישירה ולאפשר להם להתגונן‪.‬‬ ‫‪13‬‬  ‫‪( Walkovszky v. Carlton‬ניו יורק‪ -)1966 ,‬מונית פוגעת בהולך רגל‪.‬הוא נפצע ותובע את חברת המוניות ובעל‬ ‫השליטה בחברה‪.‬מתברר שלחברה אין כמעט נכסים‪ -‬לקרלטון יש מוניות רבות‪ ,‬אבל כל מונית או שתיים מאוגדות‬ ‫כחברה נפרדת‪.‬התובע טוען ל"מימון דק"‪.‬‬ ‫דעת הרוב (דומה לפס"ד סלומון)‪ -‬צריך לכבד את המבנה שיצר קרלטון (לא הוכח ערבוב וזיהוי)‪ ,‬אם המחוקק סבור‬ ‫שמוניות יוצרות החצנה שלילית ודורשות הון עצמי גבוה יותר‪ -‬שיקבע זאת כתנאי לרישוי‪.‬‬ ‫דעת המיעוט‪ -‬קרלטון ניצל לרעה את מסך ההתאגדות בכך שיצר במכוון חברות שאין להן מספיק הון עצמי ביחס‬ ‫לתחום הפעילות‪.‬צריך להרים מסך‪.‬‬ ‫ס' ‪(6‬ב)‪(,‬ג)‪ -‬הרמת מסך חלקית‬ ‫במובן המהותי‪ -‬הרמת מסך חלקית ומלאה מגיעות לאותה תוצאה‪.‬ההבדל הוא בניתוח והסמנטיקה של ביהמ"ש‪.‬‬ ‫(ב) "בית משפט רשאי לייחס תכונה‪ ,‬זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה‪ ,‬אם‬ ‫מצא כי בנסיבות העניין‪ ,‬צודק ונכון לעשות כן בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על העניין הנדון לפניו‪".‬‬ ‫* שיקול דעת רחב לביהמ"ש‪ ,‬אין את התנאים הנוקשים שקיימים בס"ק א‪.‬‬ ‫(ג) "בית משפט רשאי להשעות זכותו של בעל מניה לפירעון חובו מאת החברה עד לאחר שהחברה פרעה במלואן‬ ‫את כל התחייבויותיה כלפי נושים אחרים של החברה‪ ,‬אם מצא כי התקיימו התנאים לייחוס חוב של החברה לבעל‬ ‫המניה כאמור בסעיף קטן (א)‪".‬‬ ‫הרמת מסך מדומה (ס' ‪6‬ב)‬ ‫ייחוס תכונה‪ ,‬זכות או חובה של החברה לבעל מניות‪ ,‬או של בעל מניות לחברה‪.‬נחשב לסעד מידתי יותר מהרמת‬ ‫מסך כיוון שהוא שומר על האישיות הנפרדת של הצדדים‪.‬‬ ‫ע"א החברה לאנציקלופדיות‪ -‬במקום להרים מסך‪ ,‬אפשר היה לייחס את ההשתק של החברה למר פלאי‪ ,‬שימנע‬ ‫ממנו לטעון לדיירות מוגנת‪.‬‬ ‫ע"א מוברמן נ' תל מר‪ -‬תל מר הפרה הסכם קומבינציה מול חברת מוברמן בע"מ‪.‬בעלי המניות‪ -‬בני הזוג מוברמן‪-‬‬ ‫תבעו את תל מר על ההפרה‪.‬תל מר התגוננה בטענה שהזכות שייכת למוברמן בע"מ (החברה) ולא לזוג עצמו‪.‬‬ ‫למרות שטכנית הטענה נכונה‪ ,‬ביהמ"ש העליון אפשר לבני הזוג להמשיך את התביעה בהיעדר התנגדות של בעל‬ ‫המניות הנוסף בחברה ובהתחשב בהודעת החברה שלא תתבע בעצמה‪.‬‬ ‫ביהמ"ש מעביר את זכות התביעה דרך מסך ההתאגדות מהחברה אל בני הזוג בעלי המניות באמצעות הרמת מסך‬ ‫מדומה‪.‬‬ ‫הדחיית חוב (ס' ‪6‬ג)‬ ‫במקרה הרגיל‪ ,‬מעמד בעל מניות שהוא בעל חוב זהה לשל נושים אחרים (סלומון)‪.‬‬ ‫אולם‪ ,‬חברה שמרבית הפעילות שלה ממומנת באמצעות הלוואת בעלים‪ ,‬וחסרת הון עצמי‪ ,‬יכולה להיחשב לחברה‬ ‫ממונפת וביהמ"ש יראה בזה מימון דק‪.‬‬ ‫כשבעל מניות עושה הסכם הלוואה הוא הופך לנושה‪ ,‬ולא רק לנושה שיורי‪.‬אם ביהמ"ש סבר שיש בהסכם‬ ‫ההלוואה הזה דבר שלילי‪ ,‬כלומר שזהו המימון היחיד של החברה ואין לה הון עצמי‪ -‬מימון בלתי פרופורציונלי‪,‬‬ ‫החצנת סיכונים‪ -‬ביהמ"ש מכבד את הסכם ההלוואה רק באופן חלקי ועושה הדחייה‪.‬הדחייה מעבירה את בעל‬ ‫המניות לסוף התור של הנושים‪ ,‬אבל לא מגיע למעמד של נושה שיורי‪.‬‬ ‫‪14‬‬ ‫ע"א קיבוץ משמר העמק נ' מפרק אפרוחי הצפון בע"מ‪ -‬חברת אפרוחי הצפון בע"מ מימנה את הפעילות באמצעות‬ ‫אשראי ספקים‪ -‬כלומר‪ ,‬היא מתחייבת לשלם לספקים בעוד זמן מוקצב‪.‬כך יכולה לפעול עם מעט מאוד הון עצמי‪.‬‬ ‫בשנה הראשונה החברה הרוויחה מיליון וחצי ש"ח‪.‬חולק דיבידנד של ‪ 600,000‬ש"ח והיתר נזקפה לזכות בעלי‬ ‫המניות כהלוואה‪.‬כעבור שנה‪ -‬החברה קרסה‪.‬‬ ‫השאלה המרכזית בפסק הדין‪ -‬האם די במימון דק לשם ביצוע הדחייה של הלוואת הבעלים או שיש צורך ב"יסוד‬ ‫שלילי" נוסף?‬ ‫השופט רובינשטיין (דעת מיעוט)‪ -‬המחוקק לא אסר על הון עצמי נמוך‪.‬לשון ס' ‪ 6‬לאחר תיקון ‪ 3‬לחוק מלמדת‬ ‫שמימון דק כשלעצמו אינו מהווה עילה להרמת מסך‪ ,‬אלא צריך דבר מה נוסף (מצג שווא‪ ,‬חובת זהירות)‪.‬‬ ‫לגישתו יש קשרים עסקיים רגילים עם ספקים רגילים ואין הצדקה להדחיית החוב‪.‬‬ ‫השופטת פרוקצ'יה (דעת רוב)‪ -‬ניהול חברה במימון דק אינו ראוי‪ ,‬עשוי ללמד על חוסר תום לב ויכול להצדיק‬ ‫כשלעצמו את הדחיית חובות בעלי המניות‪.‬חוות הדעת מבוססת על איזון ומידתיות בין זכות הקניין של הנושים‬ ‫לבין חופש ההתאגדות של בעלי המניות כאשר אמת המידה להכרעה היא סבירות‪.‬‬ ‫ביקורת על פסק הדין של פרוקצ'יה‪ -‬היא חורגת למשפט הציבורי‪.‬טוענים כי מעדיפים במשפט הפרטי‬ ‫אמות מידה ברורות שיאפשרו לתמחר אשראי‪ ,‬צפיות‪ ,‬וודאות בעסקים‪.‬‬ ‫הרמת מסך באשכול חברות‬ ‫ס' ‪ 1‬לחוק ניירות ערך‪" :‬חברה‪-‬בת"‪ -‬חברה אשר חברה אחרת מחזיקה במחצית הון המניות שלה או שהיא רשאית‬ ‫למנות מחצית מהדירקטורים או למנות את המנכ"ל‪.‬‬ ‫הבעייתיות‪ -‬למי שעומד בראש אשכול החברות‪ ,‬יש שליטה בחברות בתחתית הפירמידה‪ ,‬אך האינטרס ההוני שלו‬ ‫בהצלחת חברות אלה מדולל‪.‬נוצר תמריץ לנצל את השליטה כדי למשוך כסף מהחברות שבתחתית הפירמידה‬ ‫כלפי מעלה‪.‬‬ ‫גישות להרמת מסך באשכול חברות‬ ‫‪.1‬גישת המיזם‪ -‬גישה שמתעלמת ממסכי ההתאגדות המצויים בתוך אשכול החברות (כל האשכול נתפס‬ ‫כיחידה אחת)‪.‬‬ ‫‪.2‬הגישה הפורמליסטית‪ -‬יש להתייחס בכבוד לאישיות הנפרדת בתוך האשכול כשם שהיינו נוהגים ביחס‬ ‫למסך ההתאגדות בין בעלי מניות "רגילים" לחברה‪.‬הרמת מסך תתבצע בהתאם לאותם מבחנים‬ ‫שביהמ"ש מיישם במקרים אחרים‪.‬‬ ‫‪.3‬גישת ביניים‪ -‬כנקודת מוצא נכבד את צורת ההתאגדות באשכול ואת ההפרדה לחברות בנות‪ ,‬ובלבד‬ ‫שחברות אלה אכן מתפקדות כ"מרכזי רווח עצמאיים"‪.‬אם חברת האם משתלטת עליהן למטרת מקסום‬ ‫הרווחים שלה‪ ,‬תגבר הנטייה להרמת מסך‪.‬הגישה שאומצה בפסיקה בישראל‪.‬‬ ‫רע"א ההסתדרות הכללית נ' מושב שיתופי מולדת‪ -‬המבחנים להרמת מסך באשכול חברות‪:‬‬ ‫‪.1‬קיומה של יחידה כלכלית אחת‬ ‫‪.2‬זהות בבעלי המניות והמנהלים בתאגידים השונים‬ ‫‪.3‬שליטה מלאה של חברת האם בחברה הבת עד כדי שלילת רצונה העצמי‬ ‫לא מדובר בתנאים מצטברים אלא באינדיקציות לבחינת מצב עובדתי‪.‬‬ ‫ת"א פולגת תעשיות בע"מ נ' ערו בע"מ‪ -‬כלל שלטה בפולגת ששלטה בבגד עור‪.‬ערו היא נושה של בגד עור‬ ‫שנמצאת בחדלות פירעון‪.‬החברות הקפידו לשמור על מסכי ההתאגדות‪.‬ערו מבקש להרים מסך ולייחס את חובות‬ ‫בגד עור לחברות האם (פולגת וכלל תעשיות)‪.‬‬ ‫‪15‬‬  ‫ביהמ"ש (השופטת אלשיך) דוחה את התביעה תוך אימוץ "גישת הביניים" להרמת מסך באשכול חברות‪.‬שיקולים‬ ‫שמוזכרים נגד הרמת מסך באשכול חברות‪ :‬אם ערו רצה ערבות מחברת האם‪ ,‬הוא היה צריך לדרוש זאת מראש‬ ‫ולא לצפות שביהמ"ש ידאג לו בדיעבד‪.‬החברות באשכול הקפידו מאוד על מסכי ההתאגדות‪.‬בנוסף‪ ,‬מדובר בחברה‬ ‫ציבורית‪ -‬הרמת מסך תפגע בציבור המשקיעים‪.‬‬ ‫תיאוריה של דיני חברות‬ ‫מתי נוצרת פירמה? כאשר בעלי העסק כורתים חוזים ארוכי טווח עם ספקים ועובדים‪ ,‬והחוזים מייצרים היררכיה‬ ‫ארגונית‪.‬הפירמה יכולה להיות חברה בע"מ‪ /‬סוג אחר של תאגיד‪.‬ככל שהפירמה גדלה‪ ,‬עלויות הנציג עולות‬ ‫ועלויות העסקה קטנות‪ ,‬כי יש פחות מו"מ‪.‬‬ ‫הגורמים לעלויות נציג‪ :‬ניגוד אינטרסים‪ -‬בין הנציג ללקוח ‪ +‬פערי מידע‪.‬‬ ‫שלוש בעיות נציג‪ :‬בעלי המניות מול ההנהלה‪ ,‬רוב מול מיעוט בקרב בעלי המניות‪ ,‬נושים מול בעלי מניות‪.‬‬ ‫מנגנונים להפחתת עלויות נציג‪:‬‬ ‫פתרונות ארגוניים ופרוצדורליים‪ -‬התקנון‪ ,‬היררכיה תאגידית‪ ,‬בעלי תפקידים מיוחדים (רואי חשבון‪,‬‬ ‫ ‬ ‫מפקחים)‪ ,‬ועדות מיוחדות (ועדת ביקורת‪ ,‬ועדת תגמול)‪ ,‬פרוצדורה לקבלת החלטות ושיתוף מידע‪.‬‬ ‫פתרונות מהותיים‪ -‬חובות נושאי המשרה‪ ,‬חובת זהירות וחובת אמונים‪ ,‬חובת אמון של בעל שליטה‪ ,‬חובת‬ ‫ ‬ ‫הגינות של בעל יכולת הכרעה‪.‬‬ ‫מנגנוני אכיפה‪ -‬תביעה ייצוגית ונגזרת בדיעבד‪.‬אפשרות להוציא צו מניעה במקרים מסוימים‪.‬‬ ‫ ‬ ‫פתרונות שוקיים‪-‬‬ ‫ ‬ ‫‪ o‬שוק השליטה‪ -‬אם המנהלים לא עושים עבודה טובה > מחיר המניה יורד > מגיע מהשוק תמריץ‬ ‫להחליף אותם > יוצר הרתעה למנהלים הקיימים שלא ידאגו לטובה העצמית שלהם‪.‬‬ ‫‪ o‬שוק המנהלים‪ -‬גם אם בעלי השליטה לא יתחלפו‪ ,‬יגיע מנכ"ל שישכנע את בעלי השליטה‬ ‫הקיימים לעבוד בצורה יעילה יותר‪.‬‬ ‫‪ o‬שוק המוצרים‪ -‬בעקבות המוצר הנחות מחיר המניה ירד > נגיע למנגנון שמישהו אחר יראה את‬ ‫ההזדמנות העסקית לחולל שינוי בחברה ולהרוויח מהחברה לאחר שהצליחה‪.‬‬ ‫‪ o‬שוק ההון‪ -‬חברה שאינה מוצלחת תרצה לגייס כסף > והמשקיעים לא יסכימו‪ ,‬או ישקיעו בתנאים‬ ‫לא טובים (ריבית גבוהה‪ ,‬תנאים קשים) > עד שהחברה לא תתוקן היא לא תוכל להמשיך ולגדול‪.‬‬ ‫האם דיני החברות צריכים להיות מקלים או קשיחים?‬ ‫יש שתי אסכולות בנושא‪-‬‬ ‫האסכולה המחמירה‪ -‬בעיית הנציג היא בעיה קשה שמפריעה לתאגידים להתנהל ביעילות ופוגעת במשקיעים‪.‬‬ ‫ ‬ ‫לפיכך יש צורך בסט של כללים נוקשים וקוגנטיים‪.‬‬ ‫האסכולה המקלה‪ -‬כוחות השוק בדר"כ מספיק חזקים ועוזרים לצמצם את הבעיה‪.‬לפיכך‪ ,‬הכללים צריכים‬ ‫ ‬ ‫להיות מקלים ודיספוזיטיביים‪ ,‬ורק במקומות בהם קיימים כשלי שוק יש לקבוע כללים נוקשים‪.‬‬ ‫כיום‪ ,‬בדלוור מאוגדות מעל ל‪ 50%‬מהחברות בארה"ב‪.‬המאפיין הראשי שלה‪ -‬יש לה בתי משפט מעולים לדיני‬ ‫חברות‪ ,‬שמופרדים ממערכת בתי המשפט הכללית‪.‬התמחות זו מאפשרת לפסוק בסוגיות מורכבות‪ ,‬באופן מהיר‬