Funções da Pena PDF

FUNÇÕES DA PENA  ÍNDICE 1. TEORIA RETRIBUTIVA.....................................................................................................3 Funções da Pena..................................................................

FUNÇÕES DA PENA  ÍNDICE 1. TEORIA RETRIBUTIVA.....................................................................................................3 Funções da Pena..................................................................................................................................................................... 3 Teoria Retributiva..................................................................................................................................................................... 3 2. TEORIA DA PREVENÇÃO GERAL................................................................................5 Críticas à Teoria da Prevenção Geral........................................................................................................................ 5 Pontos Positivos da Teoria da Prevenção Geral................................................................................................ 5 3. TEORIA DA PREVENÇÃO ESPECIAL..........................................................................6 Formas de Atuação............................................................................................................................................................... 6 Críticas à Teoria da Prevenção Especial.................................................................................................................. 6 4. REVISÃO.............................................................................................................................7 1. Teoria Retributiva Funções da Pena Noções Gerais: A grande missão do Direito Penal, desde a sua instituição, é fornecer uma proteção subsidiária aos bens jurídicos que por ele são tutelados. Diz-se proteção subsidiária porque preferencialmente aplicada em último caso, ou seja, caso de real necessidade. Em geral, visa-se a proteger o livre desenvolvimento humano de forma a que se mantenha na ordem social. O direito penal escolhe os bens jurídicos fundamentais para tutelar, e sua aplicação se dará em última hipótese, frisa-se. Assim, a aplicação da lei penal será de proteção dos bens jurídicos por ele tutelados. Teoria Retributiva A pena seria a “imposição de um mal merecido”, sendo aplicada a partir de uma ação do individuo contra um bem jurídico tutelado. Para essa teoria, a finalidade de aplicar pena é independente do efeito social que tal ação pode gerar, ou seja, pretende-se puramente devolver um mal cometido a quem o cometeu. Georg Wilhelm Friedrich Hegel justificava a pena como uma espécie de intimidação, correção ao indivíduo, que deveria ser punido pelo ato independentemente de esse ato ter gerado danos à sociedade ou não. Dessa forma, para a teoria retributiva (ou absoluta), a aplicação da pena deve obedecer a parâmetros certos de aplicação. Para que seja justa, a pena deve ser proporcional à duração, à intensidade e à gravidade do delito. São requisitos para alcançar a pena como meio de compensação ao dano causado pelo indivíduo. Imannuel Kant, grande adepto dessa teoria, defende que a pena deve ser aplicada ainda que o Estado e a sociedade não existam mais. Por exepmlo, se Donald Trump, Presidente dos Estados Unidos da América, venha a óbito antes do término do seu mandato e, antes de morrer, ele tenha praticado o crime de homicídio contra Hillary Clinton, sua concorrente nas últimas eleições, mesmo após sua morte, dever-se-ia compensar o dano praticado por ele de alguma forma. Pontos Positivos da Teoria Retributiva: " A sociedade, como um todo, é adepta a teoria retributiva, pois gera a sensação de que “a justiça foi feita”. " Também é atribuída para fins de dosimetria da pena através dos requisitos da duração, intensi- dade e gravidade do delito. " Limita o poder/dever do Estado ao impor barreiras ao exercício do direito de punir, o chamado ius puniendi. 3 Pontos Negativos da Teoria Retributiva: " A função essencial do direito penal é a proteção dos bens jurídicos, todavia, a teoria retributiva defende a aplicação da pena mesmo quando não existe necessidade de proteção de bem nenhum, isto é, mesmo que não tenha havido dano decorrente do delito. A teoria retributiva peca ao de- fender a aplicação da pena independentemente de que tenha ocorrido um malefício a sociedade, puramente para pagar com a mesma moeda ao malfeitor. 4 2. Teoria da Prevenção Geral Para essa teoria, a finalidade é de prevenir os delitos antes de que eles aconteçam. Nela, o Estado valer-se-ia do instituto penalizador para fazer a manutenção e reforço da confiança da sociedade na eficiência das normas penais. Exemplo: Amélia pratica homicídio doloso contra Bruno com resultado morte. O Estado, exercendo seu ius puniendi, diz que será atribuída à prática de Amália a pena de 20 anos de reclusão em regime fechado e reforça, através das normas penais, que, para qualquer individuo que exercer ato semelhante, essa pena poderá ser aplicada. Ludwing Andreas Feuerbach atribui a essa teoria a chamada: teoria psicológica da coação, em que o impulso do indivíduo em cometer o ato criminoso pode ser suprimido se o delito tiver uma consequência gravosa e inevitável. Seria criado o medo de agir delituosamente. Sigmund Schlomo Freud, grande filósofo da psicanálise, defende que, para controlar a tentação dos indivíduos, é necessário também que aquele que cometeu o ato criminoso seja privado do fruto da sua atividade criminosa. Isto mostra que não tem sentido obter- se algo por meio do crime, pois se perderá este algo. Críticas à Teoria da Prevenção Geral " Quando um indivíduo possui o dolo, vontade de praticar o ato criminoso, dificilmente este pensará em desistir porque sua atividade será flagrada pelo Estado. Aliás, quem comete um crime acredita que jamais será flagrado pelo Estado! " Não há uma regra pré-estabelecida para fins de dosimetria da pena nesta teoria. Há um risco eminente de aplicação indiscriminada da pena. " Não é adequado aplicar uma penalidade se não há um bem jurídico tutelado por trás dela, por- que a aplicação de uma sanção não muito bem justificada fere diretamente o princípio constitucio- nal da dignidade da pessoa humana. " A execução penal a partir dessa teoria seria inviável, pois pena seria aplicada para servir como exemplo para a sociedade e não como medida de ressocialização do indivíduo que cometeu o ato criminoso. Pontos Positivos da Teoria da Prevenção Geral " Ela é compatível com a prevenção especial, pois eficaz mesmo para os indivíduos que jamais cometeram crimes (justamente por levá-los a ter medo de fazê-lo), bem como útil contra a reinci- dência, porque utilizada para fazer com que não valha a pena cometer delitos (mostrando que “o crime não compensa”). " A teoria não sofre grandes questionamentos, não é causadora de desavença doutrinária. 5 3. Teoria da Prevenção Especial Parecida com a teoria da prevenção geral por conta de sua relatividade, a teoria da prevenção especial foi desenvolvida no período histórico do iluminismo e tem como base fundamental individualizar a pena para cada caso concreto. Ela busca transformar o indivíduo criminoso em cidadão comum por intermédio do instituto da ressocialização do indivíduo. Formas de Atuação A teoria da prevenção especial atua tanto para assegurar a sociedade contra os indivíduos que cometam atos infracionais por intermédio da intimidação do agente e de quem o sabe punido, quanto para que este agente não venha a cometer futuros delitos, pois a pena teria caráter educativo. O Estado busca corrigir o indivíduo para que ele pare de cometer delitos. Programa de Marburg (1882) trazia as ideias de que a função da pena seria, precipuamente, neutralizar o indivíduo para que ele não cometa mais crimes e corrigir aqueles que já recaíram na reincidência. Críticas à Teoria da Prevenção Especial " Ausência de critérios objetivos ou subjetivos para aplicar a dosimetria da pena. Critério sem dis- cricionariedade para que o Estado exerça seu ius puniendi, possibilitando aplicação de penas muito severas com prazos indeterminados, desproporcionais. " Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel questionavam a justificativa da teoria. Questio- nava-se qual era a ratio legis utilizada pelo Estado para que, valendo-se dela, aplicasse o instituto da ressocialização. Sob pena de ferir categoricamente o princípio da dignidade da pessoa humana, o Estado impunha ao indivíduo a sua ressocialização (e o fazia da forma como melhor considerasse, sem verdadeiros testes de efetividade), não deixando que ele efetuasse a escolha de sua trajetória. " E o que fazer com os indivíduos que não necessitam de ressocialização? A exemplo do crime culposo, como efetuar a ressocialização de um indivíduo que não teve dolo de cometer o ato crimi- noso? " A ideia de nothing Works, ou seja, de que a teoria da prevenção especial não é capaz de alcan- çar o objetivo da ressocialização. 6 4. Revisão Teorias: retributiva, prevenção geral (negativa e positiva), prevenção especial e unificadoras. Teoria Retributiva: é a teoria que defende a imposição da pena como uma espécie de mal merecido ao indivíduo que praticou o ato criminoso, buscando equilibrar o ato e a culpa do indivíduo para aplicação da pena através dos requisitos da duração, intensidade e gravidade do delito. Sendo uma excelente forma de limitar o poder punitivo do Estado, conferindo uma margem de discricionariedade na aplicação da pena para a proteção subsidiária dos bens jurídicos. A teoria ainda exige a aplicação da pena mesmo quando não há bem jurídico ferido pelo ato criminoso, sob a justificativa de que a pena é um instituto independente que deve ser aplicado com vistas a dar um bom exemplo à sociedade. Teoria da Prevenção Geral Negativa: chamada de teoria da ameaça penal, ela busca intimidar o indivíduo a não praticar o ato criminoso, sob pena de ser flagrado pelo Estado, por intermédio de seus agentes, pois há à certeza de que o Estado irá punir o individuo de qualquer modo. Ela dificulta a execução penal, pois esse instituto está internamente mais ligado à questão da ressocialização do indivíduo que praticou o ato infracional do que à necessidade de demonstrar a eficiência do Estado no direito/dever de punir. Por fim, a teoria da prevenção geral (ou negativa) não discute questões de reincidência. Teoria da Prevenção Geral Positiva: A pena serviria para reforçar a confiança e o valor do ordenamento jurídico, mostrando que ele é eficaz e que é aplicado, ou seja, as normas editadas pelo poder legislativo, visando à tutela do bem jurídico discriminado, estão sendo cumpridas e fiscalizadas pelo poder Estatal, o que gera, em tese, o exercício da confiança dos cidadãos em visualizar o direito funcionando. Teoria da Prevenção Especial: transmite a ideia de ressocialização por intermédio da proteção (a sociedade contra os indivíduos que exerçam atividades consideradas ilícitas), intimidação (o indivíduo em seu eu subjetivo, será, em tese, compelido a não realizar a atividade criminosa pois será flagrado pelo poder de polícia) e correção do indivíduo (afastando-o por completo da reincidência criminosa pois reabilitado a viver em sociedade, porque recebera meios de alcançar a ressocialização). A dosimetria consideraria somente o quantum necessário de tratamento especial para que esse indivíduo retomasse sua vida em sociedade. Por fim, a grande crítica a essa teoria é o resultado útil, pois a aplicação dela demonstraria uma série de efeitos colaterais, dentre eles, a violação da dignidade da pessoa humana ao impor um tratamento de ressocialização sem anuência do indivíduo. Teorias Unificadoras: seriam a combinação dessas três teorias. O mais aceitável, todavia, seria a soma da teoria da prevenção geral com a da prevenção especial pois, na presença de conflitos, o mínimo preventivo geral preponderaria, ou seja, a menor pena possível seria o critério vencedor em caso de conflito de teorias, pois o limite da culpabilidade é 7 o máximo possível de aplicação da pena (a pena será tão grande quanto for culpável o indivíduo). Todavia, não há nenhuma contraindicação expressa de que a pena poderia ser aplicada abaixo do mínimo legal se o fim preventivo (inibir a atividade criminosa) puder ser alcançado assim. 8 Funções da Pena